Seminario derecho sucesiones proyecto

 2 horas de práctica sucesoria
Atención + Interacción
 Milagros y Pedro -Notarios-

TESTAMENTO ABIERTO
NÚMERO
En *********, mi residencia, siendo las * horas 695 del día *
Ante mí, ***, Notario del Ilustre Colegio de Andalucía.
=== COMPARECE ===
DOÑA MARÍA ***, mayor de edad, casada, ama de casa,
vecina de Málaga, domiciliada en *, y con D.N.I. número *.
=== INTERVIENE ===
En su propio nombre y derecho.
Tiene, a mi juicio, la capacidad legal y legitimación necesaria
para otorgar esteTESTAMENTO, y al efecto,
=== D E C L A R A ===
Que ha nacido en *, el día *. Que es hija de los consortes *** y
***, ambos difuntos. Que se halla casada, en únicas nupcias,
con *.Y que tiene tres hijos llamados ***.
Y ordena su voluntad conforme a las siguientes:
=== CLÁUSULAS ===
PRIMERA: Lega 815 a su esposo, relevándole de las obligaciones
de realizar inventario y prestar fianza 493, el usufructo universal
y vitalicio de su herencia, incluyendo en este legado su cuota
legal usufructuaria.
Ruega el testador a sus herederos que respeten el usufructo
820.3 universal conferido a su cónyuge. Es su voluntad, caso de
que alguno de ellos lo impugnara, que la participación
hereditaria del inconforme quede reducida a la correspondiente
legítima estricta, acreciendo el resto a los herederos conformes
con el legado. Para el solo caso de que ningún heredero
aceptase dicho usufructo, el testador lega a su cónyuge el
tercio de libre disposición de su herencia, en pleno dominio,
además de la cuota legal usufructuaria que le corresponde.
SEGUNDA: INSTITUCIÓN DE HEREDEROS. Instituye
herederos, por iguales partes, a su citados hijos, ***.
Los sustituye vulgarmente 774 para el caso de premoriencia,
conmoriencia o incapacidad (por tanto, no para el caso de
renuncia 985.2) por sus descendientes respectivos. En su defecto,
dispone el acrecimiento recíproco entre ellos.
Como acto particional 1075 dispone, que en pago de su parte en la
herencia, les sean adjudicados a sus herederos los derechos que
le correspondan a la testadora sobre los bienes que a
continuación se enumeran: A su hijo ANTONIO***, las viviendas
sita en****. A su hijo MIGUEL*****, la vivienda sita en****. A
su hija MARIA ****, la vivienda y la oficina sitas en *******.
TERCERA: Revoca 739 cualquier otro testamento anterior.
=== OTORGAMIENTOY AUTORIZACIÓN ===
Le hice de palabra las reservas y advertencias legales. Le informo
de que los datos recabados para la redacción de este
instrumento público, su facturación y seguimiento posterior
forman parte de los ficheros existentes en la Notaría,
utilizándose para las remisiones posteriores de obligado
cumplimiento legal; los datos serán tratados y protegidos según
la legislación notarial y la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de
diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal,
pudiendo su titular ejercer su derecho de información,
rectificación y cancelación.
Le advertí del derecho que tiene a leer este su testamento por sí
misma, del que no usó si bien me manifestó que sabe y puede
leerlo y también firmar 697 . Yo, el Notario, lo leo íntegramente y
en alta voz. La testadora me manifiesta ser enteramente
conforme con su voluntad y en prueba de su conformidad lo
firma conmigo.
De haber identificado a la testadora, de que su consentimiento
ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua
a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la
otorgante, de la unidad del acto, del cumplimiento de las
formalidades legales 715 y de todo lo demás contenido en este
instrumento público, que queda extendido sobre dos folios de
papel de uso exclusivamente notarial, el * y el anterior en orden
correlativo, de la misma serie, yo el Notario, DOY FE.

HIJO e HIJA se presentan
ante el Notario para
renunciar a la herencia -
testada- de su padre, con
ánimo de que todo pase a
su madre viuda ...
¡ERROR ! 923 986-935
5
1/3

El testador, soltero, sin ascendientes ni
descendientes, instituye heredero a su SOBRINO,
dado que se llevaba mal con su hermano.
Su sobrino RENUNCIA a la herencia.
¡SI LO HUBIERA SABIDO ! 912.3-946
6
2/3

La testadora † 2014 , viuda, instituye herederos a sus dos
hijos, A y B, sustituidos vulgarmente por sus
descendientes.
A decide renunciar a la herencia para que se la quede
por entero B.
•Los dos hijos de A también la renuncian. ¿Algo más? 82.3 RH –
982.1 Cc RDGRN 2 Febr 2012
•Renuncia pura y simple vs renuncia traslativa
Artículo 28 LISD. Repudiación y renuncia a la herencia… 3. La repudiación o renuncia hecha
después de prescrito el impuesto correspondiente a la herencia o legado se reputará a efectos
fiscales como donación.
7
3/3

Legítima, Acrecimiento y Sustitución vulgar
STS 10 julio 2003: preferencia Art. 985-2 (Legítima) sobre 774 (Sustitución
vulgar)
Justo lo contrario: Resolución de 11 de octubre de 2002, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado
8
1/3

 ¿También en caso de homicidio
imprudente?
 ¿Suspensión Declaración
Herederos Abintestato interin
sentencia no firme? 758.2 ¿Ni
siquiera cuando admita su
indignidad?
 Artículo 756 Cc. Son incapaces de
suceder por causa de
indignidad:… 2.º El que fuere
condenado en juicio por haber
atentado contra la vida del
testador, de su cónyuge,
descendientes o ascendientes
 Doctrina (Plácido Barrios)
9
Indignidad y violencia de género
2/3

La renuncia de todos los descendientes,
¿supone que los ascendientes pasen a ser
legitimarios?
Si renuncia el cónyuge viudo, la legítima
de los padres del causante, ¿1/3 o ½? La
doctrina (así, Bonet Ramón,Vallet, etc)
estima que la legítima de los
ascendientes ya no se reduce a un tercio
de la herencia sino que se extiende a toda
su medida natural de la mitad de la
herencia (Muñoz de Dios)
El testamento dispone: “Lego a mi único hijo, Juan, su
legítima e instituyo heredero a mi cónyuge, Alicia.”
Juan renuncia a su legado. Los hijos de Juan, en pugna con Alicia, aseguran ser
legitimarios.
Este otro testamento (de un padre con hijos y sin nietos al
tiempo –ni al tiempo de otorgar testamento ni de su
fallecimiento-) dice así: “Instituye herederos a todos sus hijos.
Los sustituye vulgarmente por su cónyuge."
Los padres del testador entran en conflicto con el cónyuge viudo, asegurando ser
legitimarios (807 Cc “A falta de…”)
Por último, un tercer testamento dispone: “Lego a mis padres
su legítima e instituyo heredero a mi cónyuge, sustituido por
mi hermano Antonio.”
El cónyuge renuncia. Los padres afirman que su legítima es de la mitad de la herencia
(809)
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RENUNCIA y LEGÍTIMAS
3/3

Nombramiento de Administrador de bienes
(162.3-227)
Nombramiento de Tutor/Curador ( 223-
221.2º / 221.1º-274 )
Albacea-Contador-Partidor (1057.3º / 885-
902)
Legado de Habitación (793.2)
Testamento de extranjero (9.8 / 21 Rglto
Sucesiones UE 650/2012 ) - Marruecos
Testamento Vital (art. 11 ley 14 nov 1992 - 223)
Reconocimiento deuda
Institución de heredero bajo condición de
cuidar al testador
Delegación facultad de mejorar (831)
Legado de finca hipotecada (867)
Limitación de la facultad de disponer
Sustitución pupilar y ejemplar (775-776)
Sustitución fideicomisoria en la legítima de un
descendiente (808.3)

Dispone que, para el caso de que se encuentre en situación de incapacidad transitoria para
consentir la intervención y cuidados médicos que el equipo sanitario que le atienda estime
oportunos realizar, formaliza las siguientes declaraciones que han de servir de interpretación de
su voluntad:
- Ordena que no se le apliquen medios extraordinarios, según el tiempo y el lugar en donde se
encuentre, evitando el llamado "ensañamiento terapéutico".
- Ordena expresamente que no se le practique la eutanasia activa, y que no se le provoque la
muerte ni tan siquiera por compasión, y pide que se deje transcurrir la vida hasta que de modo
natural y espontáneo llegue la propia muerte.
- Ordena que en sus últimos momentos de vida se le haga saber esta circunstancia y se le
facilite asistencia religiosa.
- Autoriza la disposición de cuantos órganos propios sea posible con fines de trasplantes
médicos en otros pacientes y para la investigación médica y biomédica.
- Deja a la voluntad de sus herederos todo lo relativo a su entierro y funerales, que habrá de ser
sencillo.
- Ordena que se incinere su cadáver y que sus cenizas reciban cristiana sepultura.
- Autoriza al Notario ante quien otorga esta declaración y asimismo a los archiveros encargados
en el futuro de su registro a comunicar -mediante copia o testimonio parcial- su contenido, sin
ninguna limitación, a cuantas personas, entidades o corporaciones estimen oportuno para la
mayor eficacia de la misma.
- Designa a don *** como su representante para actuar si fuera necesario en su nombre y
representación, concediéndole plenas facultades de interpretación, aplicación y defensa de esta
declaración, así como, facultades para prestar en su nombre el consentimiento informado que
exigieran las autoridades sanitarias.
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TESTAMENTO VITAL
vs
DeclaraciónVoluntad Anticipada / Instrucciones Previas

Advierto al testador de que, conforme a lo previsto en el art. 11 de la Ley 41/2002, de 14 de
Noviembre (Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de los derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica):
a) La presente disposición tiene el carácter de "Instrucciones Previas" (instrucciones que
una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente, con objeto de que
se cumpla su voluntad en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias
no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su
salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del
mismo), y que por tanto, no serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al
ordenamiento jurídico, a la «lex artis», ni las que no se correspondan con el supuesto de
hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas.
b) Las referidas instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento
dejando constancia por escrito.
c) Conforme resulta de dicho artículo, "con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio
nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de
acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas",
por R.D. 124/2007, de 2 de Febrero, se creó, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, el
Registro Nacional de Instrucciones Previas, en el que se recogen las inscripciones
practicadas en los registros autonómicos." Tras informar al otorgante de su contenido, la
advierto particularmente de lo que dispone su D.T. Única (Otorgamiento de instrucciones
previas en comunidades autónomas que no han regulado el procedimiento").
15

Sin perjuicio del usufructo universal dispuesto en
la cláusula anterior -que tendrá preferencia al
presente-, prelega a su hija ***
la casa -de su exclusiva propiedad-
los derechos que al testador correspondan sobre la
casa -que es ganancial-
que habita el testador, sita en esta ciudad de
Málaga, calle ***, con facultad de tomar posesión
por sí misma de dicho legado
Confiesa el testador que dicha casa se ha pagado
íntegramente con dinero aportado por la
legataria, ordenando que el presente legado se
impute en pago de su crédito y en su exceso si lo
hubiere con cargo al tercio de mejora y en último
término con cargo al tercio de libre disposición.
Sustituye vulgarmente a la misma, para el caso de
premoriencia, conmoriencia o incapacidad, por sus
descendientes.
890.2
1380 Cc y 861/864 Cc. RDGRN 10 dic 2012
885 Cc. Resolución de 9 de marzo de 2009, de la
Dirección General de los Registros y del
Notariado
“3. La cuestión de si es posible la entrega de legados de cosa específica a favor
de determinados herederos forzosos (prelegatarios) habiendo otros herederos
forzosos que no prestan su consentimiento, y sin que conste haberse realizado
previamente la disolución de la sociedad conyugal, así como el inventario, la
liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad y, consiguientemente,
sin que haya sido determinado el haber hereditario correspondiente a los
herederos forzosos que no intervienen en la escritura, ya se ha pronunciado
este Centro directivo (véanse Resoluciones citados en los vistos) en el sentido
de que no es posible la entrega sin que preceda la liquidación y partición de la
herencia con expresión de las operaciones particionales de las que resulte cuál
es el haber y lote de bienes correspondientes a los herederos forzosos cuyo
consentimiento para la entrega de los legados no consta, «porque solamente
de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la
cuota de que puede disponer el testador y no se perjudica, por tanto, la
legítima de los herederos forzosos».
4. La circunstancia de que el prelegado sea en pago o asignación de legítima no
es argumento en contrario, pues precisamente de lo que se trata es de
garantizar el respeto a la legítima de todos los herederos forzosos y no sólo del
prelegatario. Tampoco modifica este criterio el que el testador hubiera hecho
la partición, dentro de la cual figuran los prelegados que se pretenden inscribir,
pues se desconoce si en el momento del fallecimiento del causante subsistían o
no los demás bienes prelegados ordenados por el causante a favor de los
herederos forzosos no comparecientes.”
16

Instituye heredera universal de sus bienes, a *** , con D.N.I. nº ***, con sustitución
vulgar por sus descendientes.
Deja condicionada 801? la presente institución de heredero al hecho de que la
instituida, mediata o inmediatamente, en la medida de sus posibilidades, cuide y
atienda a la testadora hasta el final de sus días.
La presente condición se reputará cumplida si pasaren dos meses desde el
fallecimiento de la testadora sin que se haya interpuesto y notificado a la instituida
reclamación alguna por razón del incumplimiento de la presente condición; en la
escritura de herencia que en su día practique, además de aportarse en su caso -si
resultaran registradas- nota simple informativa registral -posterior como mínimo en
dos meses al fallecimiento de la testadora- de todas las fincas implicadas en dicha
herencia sin anotación alguna de demanda relacionada con un hipotético
incumplimiento de la presente condición, deberá la instituida, bajo su exclusiva
responsabilidad, manifestar no haber tenido noticia de reclamación alguna -en el
sentido referido-.
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Internamiento, 675 y 796

Faculta a *** para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes
comunes 1 mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o
atribuciones de bienes concretos 2 por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas
las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar; en uno o
varios actos, simultáneos o sucesivos; pudiendo hacer uso de esta facultad 3
=== ELEGIR UNA ===
incluso en su propio testamento.
dentro siempre del plazo máximo de *** años contados desde la apertura de la sucesión.
en el plazo de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la
emancipación del último de los hijos comunes.
=== FIN ===
Le corresponderá la ADMINISTRACIÓN de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se
refiere el párrafo anterior. Al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas
estrictas de los descendientes comunes y las mejoras 4 y demás disposiciones del causante en favor
de éstos 5; se entenderán respetadas cuando se satisfagan en todo o en parte con bienes
pertenecientes sólo a quien ejercite las facultades.
Las facultades conferidas a ***
= ELEGIR =
SOLO cesarán 6:
- Desde que, con posterioridad a este testamento / al fallecimiento del testador, hubiere pasado a
ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga. También en caso de separación de hecho.
- Si llega *** a tener en un futuro algún hijo no común con el testador.
- En caso de admisión a trámite de demanda de separación, nulidad o divorcio.
NO cesarán aún cuando ***, con posterioridad a este testamento, hubiere pasado a ulterior
matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común; ni en caso de separación,
nulidad o divorcio 7.
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 1.- Es intrascendente si las personas con descendencia común estaban o están o no casadas entre sí, e
incluso si existió o existe entre ellos unión de hecho o, en general, relación de afectividad análoga a la
convivencia.
 2.- Las disposiciones del facultado que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de
conferir la PROPIEDAD AL HIJO o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el
hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.
 3.- La presente concesión de facultades no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones
del causante, cuando el favorecido por unas u otras NO SEA DESCENDIENTE COMÚN. En tal caso, la
persona facultada que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los
bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de
ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones. En todo caso, cuando algún
descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido PRETERICIÓN NO INTENCIONAL en
la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas (al cónyuge o pareja) no podrá
menoscabar la parte del preterido.
 4.- Las mejoras podrán comprender no sólo el tercio así denominado sino TAMBIÉN EL DE LIBRE
DISPOSICIÓN.
 5.- So pena de rescisión por lesión.
 6.- Ciertamente, no es estrictamente necesario prever la cesación de las facultades (pues en términos
generales ya lo prevé la ley). Ahora bien, al incluir este párrafo se intenta evitar problemas de
interpretación de la ley; por ejemplo, las facultades conferidas al cónyuge, ¿cesan desde que el
sobreviviente pasa a ulterior matrimonio con posterioridad al testamento o con posterioridad al
fallecimiento del testador?
 7.- Pues parece razonable que, si a pesar de su separación-nulidad-divorcio no quiebra la confianza en el
otro progenitor, se le permita al testador mantener la facultad de mejorar en favor de éste (recuérdese
que el 831 no exige ni siquiera la existencia de una pareja de hecho -basta la procreación en común- para
su puesta en escena).

Lega a su hija *** la finca registral nº 111 del
Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga,
imponiéndole la obligación de pagar 1 (867) la mitad
de la deuda que se encuentre pendiente al tiempo
del fallecimiento del testador, deuda para cuya
seguridad se estableció la hipoteca que grava la
vivienda a ella legada en nuda propiedad 2 (509).
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 1.- El testador DEROGA el régimen preestablecido
por el Código Civil para estos casos. Art. 867 Cc.
Cuando el testador legare una cosa empeñada o
hipotecada para la seguridad de alguna deuda
exigible, el pago de ésta quedará a cargo del
heredero.
 2.- El usufructo, normalmente atribuido al cónyuge,
NO obliga al pago de la deuda en cuestión. Artículo
509 Cc. El usufructuario de una finca hipotecada no
estará obligado a pagar las deudas para cuya
seguridad se estableció la hipoteca...

SEGUNDA: Lega la legítima estricta a su hijo Carlos.
TERCERA: Sujeta a la administración que a continuación se dice, instituye por su única y universal heredera
a su hija Petra, sustituida vulgarmente, en caso de premoriencia, conmoriencia o incapacidad, por sus
descendientes. En defecto de todos ellos, instituye heredero a su otro hijo, Carlos, sustituido a su vez
vulgarmente por sus descendientes.
Para todos los actos que excedan de la ordinaria administración la heredera requerirá del asentimiento de
Doña Clara, hermana del testador. En particular, necesitará su asentimiento para los siguientes actos:
a) Enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, derechos de propiedad intelectual e industrial
o demás bienes de valor extraordinario, así como gravarlos o subrogarse en un gravamen preexistente,
salvo que el gravamen o la subrogación se haga para financiar la adquisición de un bien mueble de escaso
valor.
b) Enajenar derechos reales sobre los bienes a que se refiere la letra a o renunciar a ellos.
c) Enajenar o gravar valores, acciones o participaciones sociales. No es precisa la autorización, sin embargo,
para enajenar, al menos por el precio de cotización, las acciones cotizadas en bolsa ni para enajenar los
derechos de suscripción preferente.
d) Renunciar a créditos.
e) Renunciar a donaciones, herencias o legados; aceptar legados y donaciones modales u onerosas.
f) Dar y tomar dinero en préstamo o a crédito, incluso descubiertos en cuenta corriente, salvo que este se
constituya para financiar la adquisición de un bien mueble de escaso valor.
g) Otorgar arrendamientos sobre bienes inmuebles por un plazo superior a cuatro años.
h) Avalar, prestar fianza o constituir derechos de garantía de obligaciones ajenas.
i) Adquirir la condición de socio en sociedades que no limiten la responsabilidad de las personas que formen
parte de ellas, así como constituir, disolver, fusionar o escindir estas sociedades.
j) Ceder a terceras personas los créditos que el tutelado tenga contra el tutor o adquirir a título oneroso los
créditos de terceros contra el tutelado.
k) Renunciar, asentir a la demanda, desistir o transigir en cuestiones relacionadas con los bienes o derechos
anteriormente dichos.
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SEGUNDA: Lega la legítima estricta a su hijo Carlos.
TERCERA: Sujeta a la administración que a continuación se dice, instituye por su única y universal heredera
a su hija Petra, sustituida vulgarmente, en caso de premoriencia, conmoriencia o incapacidad, por sus
descendientes. En defecto de todos ellos, instituye heredero a su otro hijo, Carlos, sustituido a su vez
vulgarmente por sus descendientes.
Para todos los actos que excedan de la ordinaria administración la heredera requerirá del asentimiento de
Doña Clara, hermana del testador. En particular, necesitará su asentimiento para los siguientes actos:
…
El asentimiento no podrá concederse de forma general, salvo para una pluralidad de actos de la misma
naturaleza o referidos a la misma actividad económica, aunque sean futuros.
Doña Clara no percibirá por el desempeño de su cargo retribución ni indemnización alguna. Para el caso de
su fallecimiento, renuncia o incapacidad, podrá su hija disponer de los bienes sin traba ni limitación alguna.
Desea el testador señalar que la limitación referida la impone en beneficio exclusivo de su hija instituida
heredera, en atención a sus particulares circunstancias. Si su hija no aceptase -en mayor o menor medida,
cualquiera que fuese la forma de manifestar su rechazo, aún ante los tribunales- esta administración, su
participación quedará reducida a su legítima estricta, quedando para tal excepcional caso instituido
heredero en los tercios de mejora y libre disposición al hijo del testador don Carlos, a quien llegado el caso
ruega el testador atienda con los bienes que por tal razón recibiese al cuidado y manutención de su
hermana.
23

SUSTITUYE PUPILAR Y EJEMPLARMENTE a su mencionado hijo AAA, no sólo en los
bienes dejados a dicho hijo por el testador sino también en cualesquiera otros bienes
de que éste sea titular (y ello, según manifiesta, al amparo de reiterada jurisprudencia -
que admite tal amplitud en este tipo de sustituciones- y no obstante la aislada doctrina
que emana de la STS 20-3-1967 -de la que le advierto-), por iguales terceras partes
entre sí, por los también hijos del testador B, C y D, disponiendo el acrecimiento
recíproco entre ellos. Ahora bien, si el sustituido (AAA) tuviera al tiempo de su
fallecimiento herederos forzosos, la presente sustitución ejemplar solo será válida en
cuanto no perjudique los derechos legitimarios de éstos.
Informo al testador de las posibles causas de extinción 1 de la presente sustitución. A
este respecto, manifiesta su expresa voluntad de que la presente sustitución ejemplar
sólo llegue a surtir efecto si el sustituyente (aquí ahora compareciente) premuere -
debiendo entenderse aquí el término "premoriencia" en sentido amplio, con inclusión
del supuesto contemplado en el artículo 33 del Código Civil- al sustituido (AAA).
1.- Según Albaladejo, el único orden de fallecimientos en el que la sustitución -pupilar o ejemplar- no se
extingue es: sustituyente, sustituido, sustituto (pag. 1908 Comentario Cc Ministerio Justicia,Tomo I).
24

Manifiesta el testador que su hijo / nieto *** (en adelante, el fiduciario)
padece una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico
que le impide gobernarse por sí mismo, y que se encuentra
judicialmente incapacitado
pendiente de ser judicialmente incapacitado.
Al amparo del artículo 808,3 1 Código Civil, establece sustitución
fideicomisaria, siendo fiduciario el referido hijo o descendiente judicialmente
incapacitado o pendiente de serlo, y fideicomisarios los restantes
coherederos forzosos; recayendo la presente sustitución sobre la íntegra 2
porción hereditaria -y en su caso legados- que deja al resto de sus referidos
herederos forzosos (por tanto, no sobre la que corresponda al fiduciario) 3
incluida su legítima estricta. Es condición para que el fiduciario siga
manteniendo los bienes hasta su fallecimiento la persistencia 4 de su estado
de incapacitación -judicial-.
La presente sustitución fideicomisoria NO es de residuo 5.
25

 1.- Para que la sustitución surta efecto, el fiduciario ha de estar "al tiempo de fallecimiento" del testador
judicialmente incapacitado (puede defenderse, si acaso, que baste que al tiempo del fallecimiento del
testador se encuentre iniciado el procedimiento de incapacitación y pendiente de sentencia firme). En
todo caso, NO BASTA, LA MERA INCAPACIDAD DE HECHO (minusvalía psíquica => 33% ó minusvalía
física o sensorial => 65 %).
 Parece que, SIENDO VARIOS LOS HIJOS O DESCENDIENTES JUDICIALMENTE INCAPACITADOS,
PUEDE DETERMINAR EL TESTADOR QUE SEA SOLO UNO EL FIDUCIARIO; y además, que podrá
imponer la sustitución -aun- sobre la legítima estricta de uno los hijos o descendientes incapacitados en
beneficio de otro que también lo esté (Montserrat PereñaVicente, La Ley, 18-2-2004).
 2.- Naturalmente, la sustitución puede limitarla el testador a sólo PARTE de dicha porción (vg. sólo a su
respectiva porción -o parte de dicha porción- legitimaria) o a parte de los legitimarios (Montserrat
PereñaVicente, La Ley, 18-2-2004).
 3.- Los fideicomisarios recibirán en su día su parte, pero NO LA DEL INCAPACITADO
 4.- En la presente sustitución fideicomisaria, la incapacitación opera como "conditio legis" para que surta
efectos inicialmente. Ahora bien, una vez cumplida, ningún precepto -al menos expresamente- exige que
se mantenga inalterada; por ello entendemos que, SALVO PREVISIÓN EN CONTRA DEL TESTADOR,
LOS FIDEICOMISARIOS HABRÁN DE ESPERAR AL FALLECIMIENTO DEL FIDUCIARIO PARA ADQUIRIR
LA HERENCIA si la recuperación de la capacidad por parte de este último se produce cuando la
sustitución fideicomisaria ya se ha hecho efectiva.
 5.- Es muy dudoso que el testador pueda privar, no ya temporal sino definitivamente, al resto de los
coherederos forzosos de su legítima vía sustitución fideicomisaria de residuo (art. 783 Cc -dispensa al
fiduciario del deber de conservar la herencia, en su caso por razón de necesidad-). Sobretodo cuando NO
está claro que el FIDEICOMISO DE RESIDUO sea propiamente una sustitución fideicomisaria (con todo,
parece que sí -salvo en el supuesto de libre disposición mortis causa-, pues no parece que el art. 781
defina toda sustitución fideicomisaria, lo que confirma el art. 783 in fine).

Con amparo en los artículos 164 y 227 del vigente Código
Civil,
= SOLO SI ASÍ LO QUIERE EL TESTADOR =
para el sólo caso de que deje de surtir efecto la patria
potestad que (poner aquí el nombre del otro progenitor)
actualmente ejerce sobre el citado descendiente del
testador,
= FIN =
ordena que, en relación a todos los bienes que por razón
del presente testamento adquiera su citado hijo menor de
edad, en tanto no alcance la plena capacidad, se cumpla
lo siguiente:
-Designa como administrador de dichos bienes a *** ; y,
para el solo caso de que por muerte, imposibilidad,
renuncia, remoción o en general cualquier otra causa deje
de surtir efecto dicha designación, nombra administrador
de dichos bienes a ***. Excluye expresamente de dicha
administración al padre/madre de su citado hijo.
-Aquel a quien corresponda la administración, término
que deberá ser entendido en el sentido legalmente más
amplio posible, tendrá para ello las más amplias
facultades legales.
La STS 6-10-2005 afirma que ni la
administración de un tercero sobre los bienes
del hijo menor es válida (no atenta ni al
derecho-deber del otro progenitor de
administrar los bienes de su hijo ni tampoco -
contra legem- a la legítima de éste último),
aún cuando dicha administración se extienda
hasta que la hija alcance los 23 años de edad.
Art. 236.25 de la Ley 25/2010, de 29 de julio,
del libro segundo del Código civil de Cataluña,
relativo a la persona y la familia
27

Nombra tutores, y en su caso curadores de citados a *** ; en su defecto a *** ; y en último termino a *** .
====== SOLO SI SE NOMBRA AVARIOSA LAVEZ =====
Los nombrados habrán de desempeñar su cargo con sujeción a las siguientes reglas:
* Ejercerán las facultades de la tutela conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor
número.
* Ejercerán las facultades de la tutela con carácter solidario.
- Si hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser
realizado por los demás en forma conjunta.
- En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes.
- Las precedentes disposiciones, con las debidas adaptaciones, serán aplicables al caso de curatela.
== Fin "SOLO SI…" ==
- Los tutores (y en su caso los curadores) tendrán derecho a una retribución (a repartir por iguales partes entre sí -
de ser varios-), siempre que el patrimonio del tutelado lo permita, equivalente al (ELEGIR ENTRE el 4 % y el 20%)
del rendimiento líquido de los bienes de este último. Advierto de que en último término corresponderá al Juez fijar
su importe y el modo de percibirla, conforme a lo dispuesto en el artículo 274 Código Civil.
- Los tutores (y en su caso los curadores) harán suyos, en concepto de retribución, los frutos de los bienes del
tutelado, a cambio de prestarle alimentos. Dicha retribución será percibida por los tutores trimestralmente, por
iguales partes entre sí. En este punto, advierto de lo dispuesto en los artículos 274 y 275 Código Civil, insistiendo el
testador bajo su responsabilidad en la presente cláusula, dejando a salvo siempre la posibilidad de que el Juez en
resolución motivada disponga otra cosa.
Yo, el Notario, hago constar que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 223 del Código Civil, mediante
envío del testimonio de particulares previsto en el artículo 225 Reglamento Notarial, de inmediato comunicaré -de
oficio- al Registro Civil de nacimiento del interesado, para su indicación al margen de la inscripción de su
nacimiento, el otorgamiento de esta cláusula. A dichos efectos, se me indica que dicho interesado figura inscrito
en el Registro Civil de Málaga, al tomo ***
28

=== SOLO SI SE DESEA ===
Para el solo caso de que bien su actuación sea
requerida por cualquiera de los herederos o legatarios
o bien uno de ellos sea menor de edad al tiempo del
fallecimiento del testador,
Sin perjuicio de que los herederos puedan de común
acuerdo prescindir de su actuación,
Con expresa prohibición de prescindir de los
designados,
=== FIN ===
nombra Albaceas Contadores-Partidores solidarios, al
hermano del testador *** (D.N.I. nº ) y a Don ***
(D.N.I. nº )
, dejando el testador prorrogado su plazo legal por UN
año, con carácter universal, con inclusión por tanto de
las facultades que expresa el artículo 902 Código Civil,
la de interpretar el presente testamento y la
liquidación de la sociedad conyugal del testador -en su
caso- y además las siguientes:
* La facultad de no tener que sujetarse a lo dispuesto
en el art. 1061 Código Civil (igualdad cualitativa de los
lotes) a la hora de partir la herencia;
* La facultad de adjudicar los bienes de su "relictum" -
o parte de ellos- conforme a lo dispuesto en el artículo
841 y siguientes del Código Civil, de cuyo contenido y
limitaciones advierto.
Cláusula de no estorbar, ¿imprescindible? SI (RDGRN
28 de abril de 1945, 1058 y Cámara) / NO (salvo
disposición en contrario expresa, doctrina)
La partición hecha por el contador-partidor es por sí
sola inscribible sin consentimiento legitimarios
(RDGRN 11 julio 2013)
INTERPRETACIÓN. Convirtiendo un legado en
metálico –entrega del precio obtenido por la venta de
las dos expresadas fincas– en un legado en especie –
entrega en pleno dominio de las mencionadas fincas–,
con el consentimiento de los legatarios favorecidos,
no del resto de ellos, 891 / 902.2 y 81,d RH- (RDGRN 19
abril 2013)
1061 y Contador-Partidor. RDGRN 10 diciembre 2004
1062 y Contador Partidor. RDGRN 16 Sept 2008
FACULTADES. NO realizar conmutación de la legítima
del viudo; realizar hijuelas para pago de deuda;
revocación de disposiciones; valoración de supuestos
de desheredación. Tampoco decidir si una legataria a
la que se atribuye en el testamento la opción de ser
legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una
finca ha cumplido o no la condición impuesta por el
testador a la misma. Tampoco podría proceder a la
disolución de comunidad existente con un tercero (cfr.
Resolución de 14 de septiembre de 2009).
29

A salvo el usufructo universal dispuesto a favor de su esposa, prelega, con cargo al
tercio de mejora y en su exceso si lo hubiere al de libre disposición de su herencia, a su
hija AAA el derecho de habitación 1 sobre los derechos que al testador correspondan
sobre su vivienda ganancial, sita en la calle *** de esta ciudad de Málaga, finca 5095
del Registro de la Propiedad nº 1 de Málaga; el presente derecho de habitación abarca
los bienes muebles que se encuentren de puertas adentro en dicha vivienda en el
momento de su fallecimiento. Este derecho lo mantendrá la legataria mientras no
contraiga matrimonio o conviva habitualmente 2 con otra persona.
1.- La habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias
para sí y para las personas de su familia.
Artículo 523. Las facultades y obligaciones del usuario y del que tiene derecho de habitación se regularán por el
TÍTULOCONSTITUTIVO de estos derechos; y, en su defecto, por las disposiciones siguientes.
Artículo 524. El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del
usuario y de su FAMILIA, aunque ésta se aumente.
2.- Habitualmente no equivale a MARITALMENTE (art. 101 Cc) 793 ?.
30

El presente testamento se entiende sin perjuicio de cualesquiera
LEGÍTIMAS que al tiempo del fallecimiento del testador pudieran
corresponder a cualquier sujeto conforme a la ley aplicable al tiempo
de su fallecimiento.
ESTE TESTAMENTO SURTIRÁ EFECTO ÚNICAMENTE EN RELACIÓN
A LOS BIENES, muebles (en particular, cuentas bancarias y depósitos)
o inmuebles, DE QUE EL CAUSANTE SEA TITULAR AL TIEMPO DE SU
FALLECIMIENTO EN ESPAÑA; respecto de los bienes en el extranjero
dispondrá por otro testamento. Revoca -sólo en cuanto a los bienes
del testador implicados en el presente testamento- cualquier otro
testamento que hubiera podido otorgar.
Manifiesta el testador, bajo su responsabilidad, que éste
TESTAMENTO ES CONFORME CON LA LEY QUE RIGE SU SUCESIÓN
1 2, de la que le informo, exonerándome a mí el Notario de toda
responsabilidad.
31

1.- Por ejemplo, la Mudawana Marroquí no admite testamento más que sobre un
tercio de la herencia y aún así con restricciones (no a favor de un heredero).
2.- La STS 23 sept 2002 aplica la LEY ESPAÑOLA A LA SUCESIÓN DE UN nacional
INGLES cuyo total patrimonio radicaba en España (se daba además las circunstancias
de que el causante era residente en España y el patrimonio estaba integrado
únicamente por inmuebles)
"la aplicación de la ley española, a la que se reenvía el derecho inglés, que es la ley
personal del causante, respecto de los inmuebles sitos en España, no es contraria a los
principios de unidad y universalidad de la sucesión, que es a lo que obedecen la regla del
art. 9.1 Cód. civ.
En efecto, la sentencia recurrida da como probado que los únicos bienes del causante son
los inmuebles sitos en España de los cuales dispuso testamentariamente, por lo que en
modo alguno se produce una fragmentación de la regulación de la herencia, en cuyo caso,
la norma general (no específica para la sucesión "mortis causa") del art. 12.2 Cód. civ.
impondría la no aceptación del reenvío de la ley inglesa por contraria a aquellos
principios...
Por tanto, si como en este litigio ocurre, la herencia del causante se compone únicamente
de bienes inmuebles sitos en España, no hay ningún inconveniente en la aceptación del
reenvío de la ley inglesa, pues será la española la única que regula toda sucesión del
causante."

En Derecho islámico, el testamento, aunque posible, es práctica poca acostumbrada.
Propiamente no cabe en él institución de heredero, y sí uno o varios legados, sujetos a
fuerte limitación: no pueden ser realizados a favor de un heredero 1 -legal- (salvo
consentimiento del resto de los herederos, art. 283 Mudawana de Marruecos), ni superar el
valor del tercio de libre disposición (arts. 277 y 300 a 303 Mudawana de Marruecos).
Las "rarezas", visto tal testamento con nuestra mentalidad, se amontonan: Por ejemplo:
a) Las donaciones no son objeto de reducción 2 (pues el tercio disponible por testamento
es considerado “estrictamente” una institución de Derecho sucesorio); en otras palabras,
por paradójico que pueda resultar, la donación nunca es inoficiosa ni perjudica a la
legítima. b) No cabe la desheredación ni la mejora. Tampoco la renuncia a la herencia. c)
Otra rareza lo constituye elTanzil 3.
Lo mismo ocurre con la herencia:
* El varón en la mayoría de los casos reciben el doble que la mujer heredera de la misma
clase (art. 316 Mudawana de Marruecos). La regla de Tafadoul (que concede al heredero
doble porción de la de la heredera, Corán, 4,11) no necesariamente habría de resultar
contraria a nuestro orden público 4 (art. 12.3 Cc).
* Los no musulmanes no pueden heredar de un musulmán, y viceversa (art.
332 Mudawana de Marruecos; en Túnez 5 esta regla no rige);
* Está prohibido el matrimonio de una musulmana con un no musulmán y, por el
contrario, un musulmán puede casarse, además de con una musulmana, con una mujer de
confesión judía o cristiana (las “gentes del Libro”, art. 39.4 Mudawana de Marruecos). 34

1.- Esta curiosa incompatibilidad testamento-heredero obedece a que el tercio libre no está pensado para desigualar a los
legitimarios sino sólo para que quien deje una gran fortuna disponga de él –más aún, vendría obligado a ello- con fines
caritativos o a favor de parientes que no le hereden. Lo que resulta apoyado en testimonios de A’isha y Ali ibn Abi Talib,
referidos al versículo 180 de la azora 2 (“LaVaca”).
En consecuencia, permitir el testamento a favor de un legitimario sería tanto como privar a los restantes legitimarios de
parte de su porción, lo que es de todo punto inadmisible. Naturalmente, si el resto de los legitimarios lo consiente,
excepcionalmente se admite dicho testamento.
2.- La donación sirve así por ejempo, en los matrimonios "mixtos", para dejar bienes al otro cónyuge.
3.- El Tanzil es el hecho de instituir heredero a alguien cuando no tiene esa condición y de ponerlo al mismo nivel que otro
heredero (art. 315 Mudawana de Marruecos). Dado que no se otorga sobre el tercio disponible, no tiene propiamente la
condición de testamento, aunque se otorgue del mismo modo que él (cfra. arts. 277, 316 y 320 Mudawana de Marruecos).
4.- "No es contrario al Art. 16 de la Constitución, por vía de la autonomía de la voluntad, manifestada
testamentariamente, establecer discriminaciones, sean estas a favor de la mujer y en detrimento del hombre o
viceversa. Que ello es así se demuestra bien claramente en el Fuero de Ayala, que opta por la libertad de testar, en la
legítima Navarra de los cuatro sueldos febles o carlines, con la robada de tierra en los montes comunes y en la legítima
colectiva aragonesa, pues son instrumentos jurídicos estos que permiten la discriminación voluntaria y están amparados
por el Art. 149 de la Constitución.
Pero es que, aunque parezca extraño y paradójico, en el más tradicional de los ordenamientos jurídicos civiles, asentados
en el territorio del Estado, como es el Código civil Español, puede llegarse al mismo resultado, aunque aminorado,
mediante las mejoras, extensibles incluso al tercio de libre disposición." (RIPOLL)
5.- Túnez es rara avis. En cualquier caso, ejemplo de que también dentro del Islam el progreso es posible. En los 149
artículos de su nueva Constitución,de 26 de enero de 2014, no hay -hasta donde alcanzamos- la más mínima referencia a
la 'Sharia'; si bien reconoce al islam como "la religión oficial del Estado" (art. 1), expresamente se señala que Túnez es un
"Etat à caractère civil" (art. 2), afirmándose rotundamente la inmodificabilidad de ambos artículos 1 y 2; la paridad
hombre-mujer aparece reconocida en los "conseils" elegidos (art. 46)... Si esto es así, ¿por qué no va a ser posible también
la superación de la regla de que ahora tratamos -derivada de interpretación de un hadiz y no directamente del Corán-?

CASO PRÁCTICO
Don Ramón, nacido en Sevilla eL 5 de mayo de 1950, casado con Doña Amalia y con dos
hijas, Lucia y Paula, nacidas en Barcelona, tras varios años de ejercicio profesional en Málaga y
por circunstancias económicas decide trasladarse a Londres en el año 2000, donde reside hasta
su fallecimiento, abriendo un prospero negocio de restauración.
Fallecida Amalia, en testamento otorgado en el año 2010 reconoce que tiene otra hija, habida
fuera del matrimonio, llamada Concepción; en él lega a su nieta Nicole, hija de su hija Lucía, el
reloj de oro heredado de su padre, e instituye herederas a sus tres hijas por partes iguales.
En febrero de 2013, tras una grave discusión con su hija Lucia, vuelve a otorgar nuevo
testamento, revocando íntegramente el anterior, en el que dispone:
- Deshereda a su hija Lucía por la causa del 853.2 Cc.
- Lega el negocio de restauración a Don Andrés, su mejor ayudante.
- Instituye heredera a su hija Paula.
Don Ramón fallece en Londres el 7 de abril de 2014.
PaulaY Andrés pretenden otorgar escritura de entrega de legado y aceptación de herencia.
Adenda: Resuélvase asimismo el caso suponiendo fallecido a don Ramón en 2016.

DOS CASOS PRÁCTICOS
resueltos
37

 RDGRN 15 Mayo 2002. Partición de herencia otorgada por la viuda en su propio nombre y en el de sus dos hijas
menores de edad. En el testamento se nombró a la esposa usufructuaria universal y herederas universales a las dos
hijas del causante. En la partición, además de la declaración de una obra nueva, que se dice realizada con dinero
ganancial, se adjudica la mitad de todos los bienes relictos a la viuda, por ser gananciales, adjudicándose también a
dicha viuda el usufructo universal de la mitad indivisa restante y a las hijas la nuda propiedad de esta mitad, siguiendo
la disposición del testamento.
 RDGRN 15 de Septiembre de 2003.- Se plantea si existe oposición de intereses, debiendo en tal caso intervenir un
defensor judicial (art. 163 Cc), en una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia
otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando se dan las
siguientes circunstancias: la liquidación es total; todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge
premuerto para su sociedad conyugal; la totalidad de esos bienes se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y
a los hijos por éste representados; se respetan estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en
el caudal relicto según la declaración de herederos ab intestato; no ejercita la viuda ninguna opción de pago de su
cuota legal, que se le satisface en usufructo; no se amplía o transforma alguno de los bienes mediante declaración de
obra nueva, segregación o división horizontal; y se declara expresamente que no existen más bienes.
 RDGRN 25 Abril 2001 Se presenta a inscripción una escritura de liquidación de sociedad conyugal, aceptación y
adjudicaciones de herencias causadas por dos cónyuges, aprobadas judicialmente, en las que se encuentra
interesada, como heredera y prelegataria de parte alícuota (tercios de mejora y libre disposición), una incapacitada
judicialmente. Los bienes inventariados están constituídos por un inmueble que se adjudica en base a su carácter
indivisible a la incapaz además de metálico, con el cual se abonan, también, los derechos legitimarios de los restantes
hermanos. La incapaz es representada en las operaciones descritas por su hermano -coheredero- y tutor.
 RDGRN 11 Dic 2012 Determinar si es necesaria la intervención del defensor judicial en una partición hereditaria, en la
que una heredera incapacitada está representada por su madre, como titular de la patria potestad rehabilitada,
cuando el causante de la sucesión (padre y cónyuge de las mismas) ordena el llamamiento testamentario a favor de
ambas (y a favor de los restantes hijos comunes) mediante la fórmula testamentaria conocida como Cautela Socini.
 RDGRN 18 Junio 2013 Se debate el carácter de la función y el alcance de las facultades partitivas del albacea-
contador partidor de una herencia, especialmente sobre su legitimación para llevarla a cabo, habida cuenta de que
está interesada una heredera y legitimaria menor de edad, y que hay un llamamiento usufructuario, recayente en la
universalidad de la herencia, a favor de la madre de ésta.
41

 La finca donada, entonces rústica, es urbana al
tiempo del fallecimiento del causante (STS 10 dic
2009)
 “Al tiempo en que se evalúen los bienes
hereditarios”. Es decir, ¿al tiempo del fallecimiento
del causante o de la partición? STS 19 sept 1982 vs
28 abril 1988.
Nota: ¿También cuando el donatario vendió el bien antes de la colación y
éste se revalorizó estando ya en poder del tercero?
 Donación en dinero, ¿valor nominal o real? 1045 y
STS 20 junio 2005 42

 “Prohíbo a mis descendientes la división de
mi herencia en tanto viva mi esposa. Aquél
que la inste se verá reducido a su legítima
estricta, acreciendo su parte en los tercios de
mejora y libre disposición a quienes se
aquietasen a la indivisión; y para el solo caso
de que todos la instaran, instituyo heredero
en el tercio de libre disposición a mi esposa,
sin perjuicio además de su usufructo
legitimario.” STS 21 dic 2010
47

Un ejemplo de lo que en la práctica nunca deberías hacer, salvo que el cliente –conocedor de los
riesgos y sometiéndose a sus consecuencias- insista expresamente en ello
52
Solo para aventureros: ¿COMPRAVENTA
CON PACTO DE SOBREVIVENCIA?

 Reserva lineal 811 y art. 265.2 RH
 “Sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula anterior,
instituyo herederos a quienes lo sean con arreglo a
ley al tiempo de mi fallecimiento” 82 RH (772.2 Cc) vs 912 Cc.
 Testamento ológrafo caducado, ¿revoca el anterior?
Artículo 422-9 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña,
relativo a las sucesiones.
 La conmutación del art. 839 Cc
55

Artículo 1368 del Código Civil Federal de Méjico. El testador debe
dejar alimentos a las personas que se mencionan en las fracciones
siguientes…
60
A y B son un matrimonio sin hijos. Los padres de ella no viven. Sí la madre de él. Aunque quieren, no pueden hacer el mismo
testamento. 809 y 837. Entretanto pensaban cómo hacer testamento, muere por sorpresa en un accidente A. La madre de A
no está dispuesta a renunciar a su legítima... ¡¡¡ porque quiere que la parte de su hijo A vaya a sus otros hijos, no a B !!!

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