1. El derecho fundamental a la tutela judicial del ciudadano frente a la
Administración del Estado ∗
Juan Carlos Ferrada Bórquez
Andrés Bordalí Salamanca
Introducción
No hay quizá conceptos más esquivos y “jabonosos” en el Derecho chileno que
los de tutela judicial y debido proceso. Desde luego el texto constitucional chileno no se
refiere a ninguno de ellos, por lo que su utilización entre nosotros obedece
principalmente a una construcción doctrinal y en parte jurisprudencial. Por otro lado, los
pactos internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile tampoco se
refieren a estos términos, haciendo mención a “garantías judiciales” -en el Pacto de San
José de Costa Rica- o derechamente omite calificarlas -caso del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos-. He aquí un primer escollo importante para precisar con
meridiana claridad el sentido de los términos antes referidos y de tan habitual uso en
nuestra doctrina.
A esta original dificultad para precisar el sentido de los términos tutela judicial y
debido proceso se une la de su aplicación al ámbito de la justicia administrativa. Como
sabemos, al no existir en Chile tribunales especiales que conozcan en general de lo
contencioso – administrativo, las pretensiones de los particulares contra los órganos de
la Administración del Estado que no tienen asignado un tribunal especial en esa materia
específica las conocen los tribunales ordinarios de justicia. Sin embargo, en los casos en
que tienen asignado un tribunal especial, en muchos de ellos le está atribuida esta
competencia a órganos estatales cuyas características peculiares plantea algunas dudas
∗
Este trabajo se enmarca en el proyecto FONDECYT nº 1050395 “Hacia una construcción de una teoría
del Derecho Administrativo chileno: Sus nuevos principios en el actual Estado Constitucional de Derecho”
cuyo investigador responsable es Juan Carlos Ferrada Bórquez y coinvestigador Andrés Bordalí
Salamanca. Trabajo publicado en Revista de Derecho Administrativo, N°2, 2008, pp. 1-22.
1

2. acerca de si son tribunales de justicia, órganos administrativos o entes de naturaleza
híbrida.
Ahora bien, en los casos en que estos asuntos contenciosos – administrativos son
resueltos por órganos que pertenecen lisa y llanamente a la Administración del Estado,
nuestra doctrina y jurisprudencia no ha dudado en denominarlos “tribunales especiales”
que ejercen jurisdicción. En este sentido, si la ley, como sucede en Chile, nos exige
acudir ante un órgano de la Administración para deducir una pretensión contra ella
misma, ¿se puede decir que realmente se encuentra garantizado el derecho a la tutela
judicial? ¿Se garantiza asimismo nuestro derecho fundamental a un proceso debido?
Pareciera evidente la respuesta: en principio no parece arriesgado afirmar que cada vez
que la ley priva al ciudadano del derecho a acudir directamente ante un tribunal de
justicia, al que orgánicamente se le garantice una efectiva independencia e
imparcialidad respecto de los otros poderes del Estado, se viola claramente los derechos
fundamentales a la tutela judicial y al debido proceso, cualquiera sea el contenido que
se le quiera dar a éstos.
En este contexto, en las páginas que siguen se expondrá la situación de los
derechos a la tutela judicial y al debido proceso en relación a la justicia administrativa
chilena. La hipótesis de trabajo es que los órganos administrativos no pueden atribuirse
en el ordenamiento jurídico chileno el ejercicio jurisdiccional, porque ello vulnera
claramente los derechos fundamentales en cuestión. Para ello se analizará (I) el
reconocimiento de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al debido proceso en
el Derecho chileno. Luego (II) se procederá a estudiar la tutela judicial y el debido
proceso administrativo en la doctrina chilena, haciendo un análisis crítico de la misma. A
continuación (III) se analizará un reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (caso Marcel Claude y otros v. Chile, de fecha 19 de septiembre de 2006) que
contiene importantes referencias al sentido de la tutela judicial y el debido proceso en
relación a la actividad de la Administración del Estado en nuestro país. Finalmente se
expondrán algunas conclusiones generales en esta materia.
2

3. I. Reconocimiento de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al
debido proceso en el Derecho chileno
A diferencia de otras Constituciones, como la española (art. 24) o la italiana (art.
24), o de tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por el Estado
chileno y que se encuentran vigentes, como la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 8.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (14.1), la
Constitución chilena no reconoce formal y expresamente un derecho a obtener tutela
judicial, a accionar ante los tribunales de justicia o a ser oído por un tribunal de justicia,
según las fórmulas más o menos tradicionales. Tampoco hay referencia alguna a un
derecho a un debido proceso. Veremos entonces, en lo que sigue, cómo se puede llegar
a entender reconocidos en nuestro sistema jurídico tales derechos.
1. El derecho fundamental a la tutela judicial
Como ya se ha sostenido en trabajos anteriores 1 , si bien el derecho fundamental a la
tutela judicial o derecho de acción no aparece reconocido formalmente en nuestro texto
constitucional, éste puede entenderse reconocido si se realiza una interpretación
histórica y sistemática del art. 19 nº 3 inciso 1º CPR, así como de los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado chileno y que se
encuentran vigentes (art. 5º CPR).
Ahora bien, este derecho viene a significar en concreto, que aquellos ciudadanos que
sufran una vulneración o afectación a sus derechos pueden siempre recurrir a los
tribunales que establece la ley para pedir tutela para esos derechos. Esta palabra
derechos podría ser entendida eventualmente en términos amplios, como toda posición
1
Vid. BORDALÍ, A. “El derecho fundamental de acción: Un intento de configuración en el orden
constitucional chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, XCVII, 2000,
3, passim; BORDALÍ, A., “El debido proceso civil”, en FERRADA, J. C. (coordinador), La constitucionalización
del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Universidad Austral de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp.
255 y ss; BORDALÍ, A. “El Recurso de Protección como proceso de urgencia”, en Revista Chilena de
Derecho, 31 2004, 2, pp. 271 y ss.
3

4. jurídica subjetiva reconocida por el ordenamiento jurídico, lo cual permitiría dar amparo
judicial a los intereses legítimos, los que han recibido reconocimiento doctrinal y
jurisprudencial en el Derecho chileno 2 .
Este derecho a la tutela judicial tiene un alcance general, lo que significa que no
hace distingos respecto a quién es el que produce la afectación de esos derechos por los
cuales se reclama el amparo, ni los tribunales que son llamados a conocer de la tutela
solicitada. En este sentido expresa uno de los “padres fundadores” del texto
constitucional de 1980, que el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR al garantizar la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, faculta a los tribunales para otorgar
amparo a las personas que tengan sus derechos violados, aunque no se establezca una
competencia específica, ya que la referida norma establece un caso de jurisdicción
general de los tribunales de justicia y la obligación de conocer de esa violación 3 . Así,
perfectamente se podría incluir al Estado (principalmente entra en esta hipótesis la
Administración del Estado) entre los que viole esos derechos, estando habilitado
entonces el ciudadano para dirigirse al tribunal que la ley confiere competencia para
conocer de esa reclamación.
El Tribunal Constitucional español, en una sentencia de fecha 12 de mayo de 1982,
especificó claramente el sentido de un derecho de este tipo, señalando que el derecho a
la tutela efectiva de jueces y magistrados se concreta “en el derecho de que para el
sostenimiento de los legítimos intereses se abra y sustancie un proceso, y un proceso en
el que se cumplan y observen las garantías que el propio precepto [24] enumeró”. Ello
lleva a que un sector importante de la doctrina española sostenga que el derecho a la
tutela judicial debe ser comprendido como el derecho que garantiza al ciudadano el
acceso a los tribunales de justicia y la obtención de una respuesta fundada en derecho a
sus pretensiones sustantivas y a través de un proceso equitativo4 .
2
Sobre el concepto de interés legítimo y su reconocimiento el Derecho chileno, vid. BORDALÍ, A. Tutela
jurisdiccional del medio ambiente, Editorial Fallos del Mes, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2004,
pp. 38 y ss.
3
Vid. EVANS DE LA CUADRA, E. Los derechos constitucionales, Tomo II 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, p. 141.
4
Vid. BANDRÉS SÁNCHEZ – CRUZAT, J. M. El derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal
Constitucional, Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 101.
4

5. De este modo, y en el ámbito concreto de la justicia administrativa, el
reconocimiento de este derecho a la tutela judicial viene a significar que, si la
Administración del Estado afecta de cualquier manera un derecho subjetivo o interés
legítimo -si se les considera incluida en esta denominación- de un ciudadano, éste tiene
garantizado que podrá presentar una petición de tutela ante el tribunal de justicia que
señale la ley, órgano que sustanciará esa petición según el proceso que haya dispuesto
asimismo el legislador.
2. El derecho fundamental a la tutela judicial y el artículo 38 inciso 2º CPR
Entendido así el derecho establecido en el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR, surgen
dudas entonces sobre el sentido que tendría el artículo 38 inciso 2º CPR cuando expresa
que “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño”. En efecto, ¿si ese derecho está reconocido de
forma general para todo tipo de conflictos en el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR, qué
sentido tiene reiterarlo expresamente para los asuntos administrativos una veintena de
artículos más adelante?
En principio el artículo 38 inciso 2º CPR ha sido considerado, por un sector de
nuestra doctrina, como un sistema de garantía general de protección judicial de
derechos e intereses frente a una acción lesionadora de los mismos por parte de la
Administración del Estado 5 . Lo anterior permite afirmar a este mismo sector doctrinal
que “el artículo 38, inciso 2º, convierte a los tribunales en instancias de control universal
de la Administración” 6 . En otras palabras, esta doctrina viene a sostener que las
personas afectadas en sus posiciones jurídicas subjetivas por la Administración, sus
5
Vid. CORDERO, E. La legitimación activa en el proceso contencioso – administrativo, en FERRADA, J.C.
(coordinador), La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005, p.
414.
6
CORDERO, L. Procedimientos administrativos y la jurisdicción contenciosa administrativa, en FERRADA, J.
C. (coordinador), La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005, p.
331.
5

6. organismos o municipalidades, tienen reconocido como derecho fundamental el derecho
a solicitar tutela judicial ante los tribunales que señale la ley.
Ahora bien, la interpretación anterior del artículo 38 CPR lleva inevitablemente a
concluir entonces que en el ordenamiento jurídico constitucional chileno están
reconocidos dos derechos fundamentales relativos a la jurisdicción. Un derecho a la
tutela judicial de sus derechos e intereses cuando éstos son vulnerados por cualquier
sujeto privado o público que no sea la Administración del Estado, sus organismos o las
municipalidades (artículo 19 nº 3 inc. 1º CPR y tratados internacionales), y otro derecho
a la tutela judicial de derechos e intereses cuando los mismos son vulnerados por la
Administración del Estado, sus organismos o las municipalidades (artículo 38 inc. 2º
CPR). Esto en verdad es bastante curioso e insólito.
Como lo recuerda Enrique Evans de la Cuadra, la garantía del artículo 19 nº 3 inciso
1º CPR es una consecuencia de la igualdad ante ley, y con ella se pretende que todos
quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales de cualquier
naturaleza, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad
jurídica 7 . Si el derecho a la tutela judicial no sólo garantiza el acceso ante tribunales de
justicia, sino ante todo ente público o inclusive privado 8 que deba resolver una disputa
relativa a la tutela de derechos e intereses, es de recibo concluir que ese acceso
claramente está garantizado también ante los tribunales que tienen atribuida la
competencia de velar por esos derechos e intereses que han sido conculcados por la
Administración del Estado.
Esta posición también es ratificada parcialmente en el derecho comparado. Así, en
España por ejemplo, Eduardo García de Enterría 9 ve claramente que el contencioso –
administrativo está incluido dentro del derecho general a la tutela judicial reconocido en
el artículo 24 CE, es decir, dentro del control jurisdiccional universal para la tutela de
derechos subjetivos e intereses legítimos. Sin embargo, en el derecho alemán, en que
7
Cfr. EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140. Véase también en un sentido similar SILVA BASCUÑÁN, A.
Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, 2ª edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 143.
8
Vid. SILVA BASCUÑÁN, A. ob. cit., p. 143.
9
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Hacia una nueva justicia administrativa, 2ª edición, Civitas, Madrid, 1992, p.
60.
6

7. no existe un derecho fundamental a la tutela judicial establecido expresa y formalmente
en su normativa constitucional, aunque sí con reconocimiento jurisprudencial a partir de
la cláusula general del Estado de Derecho 10 , el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de
Bonn establece una garantía especial a los ciudadanos de acceso a la jurisdicción cuyos
derechos sean vulnerados por el poder público. Esa vía judicial será la ordinaria si es
que no se ha establecido una distinta. Se habla así en Alemania de una cláusula general
de acceso a la jurisdicción por violación de derechos por parte de la Administración del
Estado 11 .
En este sentido, se podría sostener -como lo ha sostenido Luis Cordero en
nuestro derecho, aunque sin sacar todas las conclusiones de ello 12 -, que en Chile la
disposición del artículo 38 inciso 2º CPR establece un criterio semejante al sostenido por
la Ley Fundamental de Bonn, garantizando de forma especial el derecho de toda
persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público para recurrir a la vía
judicial. Pero lo anterior no impediría constatar que, como ya se señaló, ello constituiría
una reiteración innecesaria del derecho general a la tutela judicial.
Otra posibilidad interpretativa del artículo 38 inciso 2º CPR, con el fin de darle un
sentido útil, sería considerar que éste en realidad lo que hace es consagrar un sistema
especial de control jurisdiccional de la Administración del Estado, un sistema de carácter
subjetivo, cuya finalidad es hacer operativo éste sobre la base de tutela de derechos y
eventualmente intereses de los administrados y no en un mero control objetivo de la
legalidad. Así, el control jurisdiccional se centraría en esta dimensión subjetiva, similar al
modelo alemán 13 . Sin embargo, ello no impediría el control objetivo de la actuación
administrativa, a través de los procedimientos de control administrativo interno y
externo 14 .
10
Cfr. HEYDE, W. “La jurisdicción”, en Manual de Derecho Constitucional, BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE,
HEYDE, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, capitulo XV, pp. 769 y 787 y ss.
11
Vid. GONZÁLEZ – VARAS, S. La jurisdicción contencioso – administrativa en Alemania, Civitas, Madrid,
1993, p. 88.
12
Cfr. CORDERO, L. ob. cit., p. 329.
13
Vid. GONZÁLEZ – VARAS, S. ob. cit., pp. 89 y ss.
14
Vid. CORDERO, L. ob.cit., p. 332.
7

8. En este contexto, bajo esta interpretación del artículo 38 CPR, el control objetivo
de legalidad en la actuación de la Administración ya no podría ser realizado por la
jurisdicción, sino por otros órganos que hayan dispuesto la Constitución o las leyes. De
este modo, en el Derecho chileno se produciría un reparto competencial entre la
jurisdicción y la propia Administración del Estado, con particular referencia a la
Contraloría General de la República, a la hora de ejercer el control de la actividad
administrativa. Cuando la Administración lesiona un derecho o un interés de una
persona, quién debe otorgar amparo a ese derecho o interés es un juez. En cambio,
cuando se trata de controlar la legalidad en la actuación de la Administración, esa labor
le corresponde a la Contraloría General de la República.
Sin embargo, esta interpretación, aunque interesante y no exenta de buenos
fundamentos en el derecho comparado, presenta algunos inconvenientes en el
ordenamiento jurídico chileno. En primer lugar, supone una lectura determinada del
artículo 38 inciso 2º CPR que no tiene fundamento alguno en los antecedentes históricos
del precepto, ni en la discusión posterior que se generó para su reforma en 1989. En
segundo lugar, implica establecer una prohibición constitucional expresa para la
jurisdicción de conocer un contencioso administrativo de carácter objetivo, lo que tiene
un impacto en el ordenamiento jurídico chileno, donde al menos algunos contencioso –
administrativos están diseñados de forma objetiva o al menos prescindiendo de la
infracción de un derecho subjetivo o un interés legítimo para su configuración. Aún más,
el procedimiento de nulidad de derecho público que lo podemos concebir como un
contencioso administrativo supletorio en nuestro derecho, anclado doctrinalmente sobre
la base de los artículos 6 y 7 CPR, parece no responder a la configuración de un
contencioso de carácter subjetivo, aunque sin duda son discutibles sus rasgos
esenciales 15 .
Finalmente, una tercera posibilidad interpretativa del artículo 38 inc.2º CPR, que es
de alguna forma coherente con la expuestas precedentemente, es la que incide sobre el
concepto de legitimación activa en el proceso administrativo. Es decir, sostener que lo
15
Vid. JARA, J. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Libromar,
Santiago, 2004, pp. 219-225.
8

9. que la Constitución exige en materia de legitimación activa en los contenciosos
administrativos ante los tribunales de justicia, es que debe deducir la respectiva
demanda o reclamación quien afirme ser titular de un derecho o interés legítimo que ha
resultado lesionado por la Administración del Estado, sus organismos o
municipalidades 16 .
Sin embargo este planteamiento tendría poca utilidad práctica, ya que ella podría
deducirse nuevamente del derecho a la tutela judicial que reconoce el artículo 19 nº 3
inciso 1º CPR. El derecho a la tutela judicial arranca de una solicitud de amparo judicial
presentada por quien afirma ser titular de un derecho o interés legítimo, por lo que
afirmarlo expresamente para los asuntos contencioso – administrativos sobre la base del
art. 38 inciso 2º CPR, no adicionaría nada relevante al ordenamiento constitucional
chileno.
Otra cosa sería sostener que esta disposición lo que hace, al poner acento en los
derechos de los afectados por la actuación administrativa, es excluir otra forma de
legitimación activa en los contenciosos administrativos subjetivos, como podría ser el
reconocimiento de dicha legitimación a órganos públicos o incluso una acción popular.
Esto, que no debería excluirse en principio, podría generar un impacto negativo en el
ordenamiento chileno, ya que podría excluir en estos procesos la participación de
órganos como el Ministerio Público o al Defensor del Pueblo -si se le crea finalmente-,
solución radical que requiere una valoración más razonada. Lo que si es evidente, es
que la Constitución prohíbe que la legitimación activa en estas materias esté entregada
única y exclusivamente a los órganos públicos, excluyendo a las personas que son
titulares de derechos e intereses, ya que ello iría en contra del derecho a la tutela
judicial establecido en la misma Constitución.
En este contexto, pareciera que el artículo 38 inciso 2º CPR no tendría, en principio,
ninguna significación jurídico procesal que agregue algo nuevo al artículo 19 nº 3 inciso
16
Eduardo Cordero sostiene esta tesis, aunque aclara que ella no es incompatible con la idea de concebir
al artículo 38 inc. 2º CPR como una cláusula competencial, que equivale, creo entender, a la concepción
expuesta en este trabajo de un especial derecho a la tutela judicial frente a la Administración del Estado,
así como tampoco es incompatible, señala, con una concepción del referido precepto como base de un
sistema de responsabilidad en materia administrativa. Vid. CORDERO, E. ob. cit., p. 414.
9

10. 1º CPR y a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos a que se ha hecho
referencia previamente en este trabajo, salvo la opción por un sistema contencioso –
administrativo de carácter subjetivo (modelo alemán), lo que provocaría un profundo
impacto en los procedimientos actualmente vigentes en nuestro derecho.
En este contexto, pareciera ser que este artículo 38 inciso 2º CPR sólo tendría una
explicación histórica, anclada en la vieja polémica suscitada bajo la vigencia de la
Constitución de 1925 (artículo 87), y en que la ausencia de cumplimiento del mandato
constitucional de creación de los tribunales contencioso administrativos llevó a una
inexplicable renuncia de los tribunales ordinarios a conocer de las acciones anulatorias
contra actos de la Administración del Estado 17 . Así, el artículo 38 inciso 2º CPR actual no
es más que una reafirmación del derecho a la tutela judicial de las personas para contra
los actos de la Administración del Estado y, al mismo tiempo, una norma competencial
para los tribunales ordinarios para conocer de estos asuntos, a falta de tribunal especial
en una materia determinada. Lo anterior queda claramente en evidencia si se revisan
los antecedentes tenidos a la vista de la reforma de este mismo artículo 38 inciso 2º
CPR en 1989, en que ante el impacto de una nueva declaración de incompetencia de la
Corte Suprema para conocer un asunto contencioso – administrativo en 1988, se optó -
en el marco de una reforma política- por la supresión de la Constitución de la voz
“tribunales contencioso administrativos”, reafirmando la competencia general de los
tribunales ordinarios en esta materia 18 .
17
Cfr., SOTO, E. en nota comentando precisamente la SCS “Undurraga con Corporación de Reforma
Agraria”, en Revista de Derecho Público, Nºs 21-22, 1977, pp.235-250.
18
Nos referimos claro está a la famosa SCS “Parra Acuña con I. Municipalidad de Temuco” y la crítica que
despertó en los medios jurídicos su aparición. Vid. ARÓSTICA, I. “Estado de Derecho y nulidad de derecho
público”, 20 años de la Constitución chilena 1981-2001, Universidad Finis Terrae, Editorial Conosur,
Santiago de Chile, 2001, p.131.
10

11. II. Tutela judicial y debido proceso administrativo
1. El derecho fundamental a un debido proceso en el derecho chileno
Como se ha señalado precedentemente, la Constitución de 1980 en ninguna
parte utiliza expresamente el concepto de debido proceso, aun cuando utiliza
expresiones que evidentemente aluden a un término similar. En efecto, el artículo 19 nº
3 inciso 5º CPR garantiza que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y
justos”.
Con la incorporación de esta expresión, un sector de nuestra doctrina 19 afirma que
no hay duda alguna que la intención de los constituyentes fue incorporar al catálogo de
garantías constitucionales el derecho al debido proceso o due process of law, de origen,
como se sabe, anglosajón. José Luis Cea, comentando los preceptos contenidos en el
artículo 19 nº 3 CPR, señala que “los aludidos preceptos constitucionales no se
limitaron, en consecuencia, a conservar la tradición sobre el debido proceso, sino que,
además, introdujeron innovaciones que lo amplían y perfeccionan” 20 . Otros autores 21
confirmarán lo anterior y señalarán que el artículo 19 nº 3 CPR garantiza el derecho a
un debido proceso. Ello hace necesario interpretar o dar contenido a este derecho a un
debido proceso según las prescripciones del propio artículo 19 nº 3 CPR, así como por la
aplicación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el
Estado chileno (artículo 5º CPR).
19
Vid. CAROCCA, A. Bases constitucionales del sistema procesal chileno, en FERRADA, J. C. (coordinador),
La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Universidad Austral de Chile,
Santiago, 2003, p. 238.
20
CEA, J.L. Tratado de la Constitución de 1980. Características generales. Garantías constitucionales,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 303.
21
Vid. VIVANCO, A. Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la carta Fundamental de
1980, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006, pp. 317 y ss; FERNÁNDEZ, M. A.
La nueva justicia penal frente a la Constitución, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, pp. 49 y ss.
11

12. En este contexto, la primera consecuencia obvia del reconocimiento del derecho
anterior, es afirmar -en lo que nos interesa en este trabajo- que todas las personas que
habitan el territorio del Estado chileno y que ven afectados sus derechos o
eventualmente sus intereses por la Administración del Estado, tienen reconocido por el
sistema constitucional chileno el derecho a acceder a un tribunal de justicia y pedir
tutela para esas posiciones jurídicas subjetivas. Esa tutela deberá ser otorgada mediante
un proceso que respete los cánones exigidos constitucionalmente.
Ahora bien, la confluencia necesaria en la dinámica procesal del derecho a la
tutela judicial y el derecho a un debido proceso, partiendo de la base que el primer
derecho implica poder acceder a un tribunal obligándole a éste a que de inicio al
proceso respectivo, el que deberá ajustarse a los cánones constitucionalmente debidos,
hará necesario que ese tribunal no sea cualquiera, sino uno independiente, imparcial y
competente de conformidad con la ley, según prescriben las normas del sistema
constitucional chileno 22 . Esto es especialmente relevante tratándose de controlar a la
Administración del Estado, cuando vulnera derechos e intereses de los justiciables. Todo
indica que si se quiere dar una tutela que se pueda decir cierta o efectiva, el tribunal
llamado a resolver la contienda entre un ciudadano y un órgano de la Administración del
Estado no puede ser una unidad de esta última, ya que esto no cumpliría con las
exigencias de independencia externa del órgano y no podría, de este modo, presumirse
su imparcialidad.
Así, sólo en la medida que se garantice la independencia e imparcialidad del
tribunal que conocerá del asunto contencioso administrativo, se podrá cumplir con las
reglas de la tutela judicial y el debido proceso, ya que aquellos son elementos esenciales
a la configuración jurídica de estos derechos constitucionales.
22
Vid. artículo 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14. 1 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
12

13. 2. Tutela judicial y debido proceso en la doctrina chilena
Lo afirmado en el punto anterior, que pareciera de una simpleza y evidencia
inobjetable, sin embargo, encuentra en el derecho chileno algunas dificultades, las que
afectan la comprensión y aplicación de este derecho. Así Nogueira por ejemplo, uno de
los autores nacionales que más ha elaborado una doctrina sobre el derecho a la tutela
judicial y al debido proceso en el Derecho chileno, sostiene con especial énfasis que los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes -específicamente la Convención Americana de Derechos Humanos y
el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, forman parte del bloque de
constitucionalidad de los derechos esenciales, complementando en este caso el artículo
19 nº 3 CPR. En tal virtud -añade-, este bloque de constitucionalidad asegura el derecho
de las personas a obtener un acceso a la jurisdicción o una tutela efectiva e igualitaria
de las autoridades o tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos (la
cursiva es nuestra) 23 .
En otras palabras, según Nogueira, los derechos a la tutela judicial y debido
proceso reconocidos en pactos internacionales suscritos y ratificados por Chile e
incorporados a nuestra ordenamiento constitucional en virtud del artículo 5º de nuestra
Carta Fundamental, se cumplirían plenamente garantizando a los particulares el acceso
ante “autoridades o tribunales” para que conozcan y resuelvan sus conflictos con otro
particular o un órgano de la Administración del Estado, no importando las características
específicas de esa “autoridad u tribunal” llamado a conocer del asunto controvertido. Lo
afirmado es sorprendente, ya que como se puede fácilmente constatar, los pactos
internacionales no hablan en parte alguna del derecho a ser oído por autoridades
administrativas o de otro tipo, sino exclusivamente ante un tribunal independiente e
23
Cfr. NOGUEIRA, H. La constitucionalización del proceso: El acceso a la jurisdicción, tutela judicial efectiva
o debido proceso, en FERRADA, J. C. La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de
Chile, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2003, pp. 170 a 172.
13

14. imparcial, diferencia cualitativa que el citado autor no aprecia y que acepta sin
objeciones.
¿Pero por qué es esto? ¿Qué hace que la doctrina chilena acepta sin más la
posibilidad de cumplir con el mandato constitucional del debido proceso y de la tutela
judicial ante cualquier órgano o autoridad y no necesariamente un tribunal? ¿Por qué la
doctrina nacional considera cumplida la exigencia constitucional del debido proceso y la
tutela judicial con la sola exigencia de las reglas procedimentales establecidas, pero sin
establecer una conexión con el órgano juzgador?
La explicación podría estar en la utilización del término “tribunal” que emplea la
Constitución chilena. En efecto, el artículo 76 inciso 1º CPR señala que los únicos que
pueden ejercer jurisdicción son los “tribunales establecidos por la ley”. En igual sentido
el artículo 38 inciso 2º CPR habla de “tribunales que determine la ley”.
Pues bien, un sector relevante de nuestra doctrina 24 ha interpretado este término
“tribunal” no como sinónimo de “tribunal de justicia”, sino que -siguiendo la propia
terminología del artículo 19 nº 3, inciso 5º CPR- como “cualquier órgano que ejerza
jurisdicción” o, en términos más simples y directos, cualquier órgano que resuelva un
conflicto. Así, para esta doctrina, el acceso a la jurisdicción en el Derecho chileno se
garantiza ante los tribunales que establece la ley, y éstos, pareciera ser, que pueden ser
tribunales de justicia o de otro tipo, como los “tribunales” (órganos) administrativos,
políticos, etcétera. De lo anterior, la casi unanimidad de nuestra doctrina y
jurisprudencia colige, que las exigencias de racionalidad y justicia, es decir, las
exigencias de un debido proceso, se deben exigir a todo órgano que ejerza jurisdicción,
sea tribunal de justicia, órgano administrativo, Contraloría General de la República, e
inclusive se llega a incluir a los órganos privados25 .
Sin embargo, y esto es lo curioso, el derecho que garantizan los pactos
internacionales es específicamente que el ciudadano pueda ser oído por un juez o
tribunal competente, no otro órgano o autoridad, el que además deberá ser
24
Vid. CAROCCA, A. ob. cit., p. 225.
25
Vid. EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p.143; SILVA BASCUÑÁN, A. ob. cit., p. 143; GONZÁLEZ, M. A. ob.cit.,
pp. 55 y ss; VIVANCO, A. ob.cit., p. 319.
14

15. independiente e imparcial. Para que esto no sea una mera cuestión retórica, se puede
decir que un juez es independiente si a) No es nombrado, al menos exclusivamente, por
el Ejecutivo ni por la asamblea legislativa y b) No puede ser revocado o removido por el
Ejecutivo o por la asamblea legislativa 26 . De este modo, sólo puede ser juez a quien se
le garantiza la inamovilidad en el cargo. Y sólo si hay independencia podremos luego
funcionalmente presumir imparcialidad.
Así, en nuestro concepto, la independencia e imparcialidad definen en su esencia
a un juez o tribunal de justicia. Además constituye una exigencia del derecho
fundamental a un debido proceso. Da lo mismo que ese juez o tribunal pertenezca a la
estructura administrativa denominada Poder Judicial. Puede incluso ser creado al interior
de otros poderes del Estado. Lo relevante es que se asegure su independencia respecto
de las instancias administrativas y legislativas para sí asegurar funcionalmente su
imparcialidad.
De este modo, se infringe el derecho a la tutela judicial si al ciudadano se le
exige acudir ante un órgano que no es independiente en el sentido antes apuntado. Así,
se puede afirmar que se viola el derecho a la tutela judicial cuando, por ejemplo, la ley
le exige al ciudadano que concurra ante un órgano de la propia Administración para que
dirima un contencioso con ella misma. Es el caso del Director Regional del Servicio de
Impuestos Internos, quien no cumple con ninguno de los dos criterios esbozados
precedentemente para ser considerado independiente. Este órgano carece de
independencia y al carecer de ella, la imparcialidad se desvanece 27 , vulnerándose con
ello los pactos internacionales y el derecho a la tutela judicial que garantiza el artículo
19 nº 3 inciso 1º CPR.
La confusión evidente que se ha dado en este tema en la doctrina chilena arranca
de la propia discusión en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. En efecto, se
entendió en dicha Comisión que el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR garantiza “que todos
quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales, de
26
Vid. GUASTINI, R. Estudios de teoría constitucional, Fontamara, Ciudad de México, 2001, p. 66.
27
Un análisis más detallado de los problemas de la justicia tributaria puede verse en BORDALÍ, A. El debido
proceso civil, ob.cit., pp. 263 y ss.
15

16. cualquier naturaleza, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano de
igualdad” 28 . Luego el artículo 19 nº 3 inciso 5º CPR, en la parte que se refiere a todo
órgano que ejerce jurisdicción, se lo ha interpretado como una cláusula aplicable a
cualquier autoridad, “expresión sinónima de “órgano” en la Constitución, que ejerza
jurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que afecten
derechos de las personas” 29 .
De lo expuesto por esta doctrina, parece ser que es coherente con el respeto del
derecho a la tutela judicial y al debido proceso, si la ley permite a una persona que ha
sido vulnerada en sus derechos, poder acudir ante una autoridad administrativa para
que ésta conozca y determine si corresponde amparar el derecho en cuestión, siempre y
cuando la decisión de esa autoridad administrativa se haya basado en un “racional y
justo procedimiento”, es decir, en un “debido proceso”. De este modo, un proceso es
debido si se respetan, entre otras garantías -según señala José Luis Cea-, “la publicidad
de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por
la parte contraria, el emplazamiento, la adecuada asesoría y defensa con abogados, la
producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia
rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar
las sentencias dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro
de los plazos legalmente previstos y la fundamentación de aquéllos en el régimen
jurídico vigente o, en su defecto, en los principios generales del derecho y la equidad
natural” 30 .
Esta tesis, a nuestro juicio, yerra profundamente. Yerra porque confunde el
derecho de acción o derecho a la tutela judicial con el derecho a un debido proceso,
incluyendo -como lo expone el propio Cea, según la cita precedente- “el derecho a la
acción” dentro del debido proceso. No obstante, como ya se dijo, el derecho a la tutela
judicial o derecho de acción no forma parte del “debido proceso”, sino que garantiza a
los ciudadanos el poder acceder a un juez o tribunal -independiente e imparcial, claro
28
EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140.
29
EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140.
30
CEA, J. L. ob. cit., pp. 307 y 308.
16

17. está- para solicitar el amparo de sus derechos e intereses legítimos. Un derecho distinto
es el poder de las personas para exigir que la decisión de ese tribunal sea el resultado
de un proceso que pueda ser reputado de “debido” o de “racional y justo”.
Lo anterior plantea una distinción clave que es relevante para poder comprender
adecuadamente el sentido de cada derecho. La tutela judicial sólo la puede dar un
tribunal de justicia, ya que de lo contrario no valdría la pena distinguir entre el derecho
a la tutela judicial y el derecho de petición que en Chile reconoce el artículo 19 nº 14
CPR. Las diferencias claramente existen. Mediante el ejercicio del derecho de acción se
deducen pretensiones de un sujeto frente a otro ante tribunales de justicia. Mediante el
derecho de petición se deducen solicitudes unilaterales ante los demás órganos
públicos. No se puede por tanto obligar a un ciudadano a pedir la referida tutela judicial
a una autoridad administrativa o de otro tipo, ya que ésta por definición carece de
independencia e imparcialidad, por lo que no sería auténticamente tribunal.
Veamos qué significan estas precisiones con el ejemplo del Director Regional del
Servicio de Impuestos Internos que conoce del contencioso tributario. Al exigir el Código
Tributario acudir en primera instancia judicial ante dicho funcionario administrativo se
vulnera el derecho a la tutela judicial, ya que ese órgano carece del status suficiente
para ser considerado independiente y, luego, imparcial. Sin embargo, la ley podría
establecer perfectamente la competencia de ese funcionario (y de hecho podría
interpretarse así el procedimiento establecido en el código tributario 31 ) para conocer, en
sede administrativa, el contencioso tributario, el que existiría con independencia del
proceso jurisdiccional de control del acto administrativo en esta materia. Así, la
existencia de una instancia administrativa de reclamo ante el propio servicio no sería
inconstitucional, sino que lo sería que esa instancia administrativa impidiera el acceso a
un tribunal independiente e imparcial para que como tribunal de primera instancia
conozca del reclamo del administrado.
31
Este es el criterio que han sostenido precisamente en votos de minoría algunos ministros del Tribunal
Constitucional en numerosas sentencias. Vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional roles 520-2006;
547; 554; 574; 595; 598, 599; 600; 602; 603; 604; 605; 606, 613 y 681.
17

18. Esta cuestión está en el fondo de la ya clásica discusión generada a fines del siglo
XIX en Francia, y ya superada por cierto, a propósito de las atribuciones contenciosas
de los Ministros de Estado. La doctrina dominante implícitamente calificaba dicha
actuación del Ministro como jurisdiccional, otorgándole a éste la categoría de juez de
primera instancia en estos asuntos (doctrina del ministro-juez), confundiendo así los
roles de la Administración activa de la estrictamente jurisdiccional 32 . Sin embargo,
Laferrière se encarga de refutar esta doctrina –aunque con antecedentes en Bouchené-
Lefer y Aucoc-, estableciendo el carácter estrictamente administrativo de las potestades
resolutivas de la autoridad administrativa, identificando los elementos de ésta y
separándolas de las jurisdiccionales encomendadas al Consejo de Estado 33 . Ello además
de hacer efectivo el principio de separación de poderes 34 , permite reconocer las
características de los actos administrativos y garantiza a los particulares el acceso a la
jurisdicción contencioso – administrativa establecida en el ordenamiento francés. Lo
anterior es confirmado posteriormente por la jurisprudencia del Consejo de Estado en el
famoso Arrêt Cadot de 1889 35 , en que éste, a propuesta del comisario Jagerschmidt,
afirma el carácter meramente administrativo de la actuación del Ministro, la que no
obstante abre la vía jurisdiccional ante aquel.
En este contexto, pareciera evidente que el conocimiento y resolución de una
contienda por una autoridad administrativa no tendría, en principio, carácter
jurisdiccional, sino propiamente administrativa, ya que ésta no puede ser considerada
como juez en la resolución de los mismos. Sólo una vez que esta contienda sea llevada
ante un tribunal independiente e imparcial adquirirá carácter jurisdiccional, el que podrá
modificar o anular la decisión administrativa, según el caso.
32
Cfr. BIGOT, G. . “La dictature administrative au XIXe siècle: théorie historique du droit administratif
(Définir le droit administratif / 2), en Revue Française de Droit Administratif, mai-juin 2003, p.439.
33
Cfr. LAFERRIÈRE, E. Traite de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, LGDJ, Paris, 1989,
(reimpresión facsimilar de 1887), tomo I, pp. 395 y ss.
34
Cfr. BIGOT, G. . “La dictature administrative au XIXe siècle: théorie historique du droit administratif
(Définir le droit administratif / 2), ob.cit., pp.440-441.
35
Cfr. LONG, M. ET ALLI. Les grand arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Paris, 15ª edidión,
2005, pp.36-39.
18

19. 3. La influencia anglosajona en la construcción de los “órganos que
ejercen jurisdicción”
La doctrina antes expuesta de entender por “órganos que ejercen jurisdicción”
como cualquier órgano o autoridad que resuelve un conflicto jurídico, sea efectivamente
o no un tribunal en sentido formal 36 , pareciera tener una conexión evidente con la
doctrina administrativa anglosajona, donde la “adjudicación de derechos” es una de las
manifestaciones propias de la actividad administrativa 37 -de las denominadas “agencias
administrativas, en particular-, caracterizándose como una función “cuasi judicial” 38 .
Ahora bien, esta función no debe confundirse con la función judicial propiamente
tal, que también en el derecho anglosajón tiene características propias y diferenciadas
de las resoluciones de las agencias administrativas, aún cuando pueda estar sometida a
ciertos principios y reglas comunes 39 . En el fondo, esta función “cuasi jurisdiccional” de
las agencias administrativas estadounidenses e inglesas es el poder de autotutela
reconocido a los órganos administrativos en los sistemas de raíz europea continental
como el nuestro, y que implica el poder de decisión prima facie en un asunto jurídico
público, pero pudiendo impugnarse esa actuación ante un tribunal de justicia40 .
En efecto, en la tradición europea continental, de raíz principalmente francesa,
los órganos administrativos tienen facultades para dictar actos jurídicos que se imponen
directamente a los particulares en virtud del poder autotutela41 o prerrogativa de poder
público de que están investidos 42 , los cuales pueden afectar derechos o bienes de éstos,
ya que están premunidos de un poder ejecutorio, característica básica del poder público
36
Cfr. EVANS DE LA CUADRA, E. ob.cit., p. 140.
37
Cfr. SCHWARTZ, B. Administrative Law, 3ª edition, Little, Brown and Company, Boston, Toronto, London,
1991, p. 9.
38
Idem, p.13 y 28.
39
Idem, p.13.
40
Vid. GARCIA DE ENTERRIA, E. “Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano (a
propósito de una nueva exposición sistemática del mismo)”, en Revista de Administración Pública, Nº 85,
enero-abril 1978, pp. 248-249.
41
Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, E. Y FERNÁNDEZ, T-R. Curso de Derecho Administrativo, 7ª edición, Civitas,
Madrid, 1996, tomo I, pp. 491 y ss
42
Cfr. RIVERO, J. Y WALINE, J. Droit Administrative, 21ª edition, Dalloz, Paris, 2006, pp.23 y ss.
19

20. administrativo 43 . Estas potestades administrativas se despliegan de oficio o a petición de
un particular, pero en ambos casos constituyen el ejercicio de meras potestades
administrativas y no jurisdiccionales, como pareciera entender un sector importante de
la doctrina chilena, a partir del carácter resolutivo e imperativo que tendrían sus actos.
Así, volviendo al sistema anglosajón, los “órganos que ejercen jurisdicción”
siguen siendo, al igual que en el derecho continental, los tribunales o, mejor dicho las
Courts, en la nomenclatura anglosajona, correspondiendo a las agencias administrativas
el ejercicio de funciones “cuasi judiciales” o de adjudicación, las que constituyen sólo
una imitación de las primeras, pero con un sentido y características distintas 44 . En
muchos casos esas agencias actúan a través de órganos llamados tribunals, que nada
tienen que ver con los tribunales de justicia, sino que son órganos administrativos
situados dentro de las agencias o de otros cuerpos administrativos, encargados de
resolver, en sede administrativa, algunos conflictos jurídicos 45 .
En este contexto, parece evidente que la aplicación sin más de los principios y
reglas de la jurisdicción a los órganos administrativos, por conexión con el artículo 19 nº
3 inciso 5º CPR, constituye una desafortunada transposición de doctrinas desde el
derecho anglosajón al derecho chileno. En otros términos, los amplios términos de la
voz “órganos que ejercen jurisdicción” -incluyendo a los órganos administrativos-,
constituye una mala síntesis de las funciones que ejercen órganos “judiciales” y “cuasi
judiciales” en el derecho anglosajón, cuya naturaleza y alcances son claramente
diferenciados en ese derecho.
4. El “debido proceso” en los procedimientos administrativos
Sin perjuicio de lo anterior, queda una última cuestión por determinar: ¿el
“debido proceso” es una exigencia de los procedimientos que se libran ante órganos de
la Administración del Estado? En otras palabras, ¿la exigencia de reglas procesales
43
Cfr. LAFERRIÈRE, E. Traite de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, ob.cit., pp.403-405.
44
Cfr. SCHWARTZ, B. ob.cit., p.13.
45
Cfr. CRAIG, P.P. Administrative Law, 5ª edition, Thompson, London, 2003, pp. 255-256.
20

21. sustantivas como el derecho de audiencia, de aportar pruebas y de obtener una
resolución fundada, entre otros derechos, es exigible en las actuaciones administrativas?
Como ya lo señalamos, la mayoría de la doctrina nacional entiende que esa
exigencia opera en nuestro ordenamiento, teniendo como fundamento la regla
establecida de las “garantías de un proceso racional y justo” para todos los “órganos
que ejercen jurisdicción”, incluidos los órganos administrativos. Ahora bien, ¿lo anterior
significa entonces que los órganos administrativos no están compelidos a cumplir con la
exigencia de un proceso racional y justo? Es decir, ¿los órganos administrativos en
nuestro derecho no están sujetos a principios y reglas de un proceso debido para la
resolución de los asuntos administrativos?
La pregunta es relevante, ya que en el derecho anglosajón, de donde, como ya
nos consta, tiene su antecedente la confusa construcción doctrinal del artículo 19 nº 3
inciso 5º CPR, los órganos administrativos si están sujetos a la regla del “debido
proceso”, pero no por su condición de órganos jurisdiccionales, sino porque es un regla
que guía la actuación de todos los órganos y poderes establecidos 46 . En efecto, esta
regla, que se la considera en el derecho inglés como un “principio de justicia natural” y
en el estadounidense como una “norma básica constitucional”, se expresa en la fórmula
general audi alteram partem y tiene sus antecedentes más remotos en la primera mitad
del siglo XVIII en Inglaterra -con un carácter casi místico- y con recepción en el derecho
estadounidense a principios del XIX 47 .
Su contenido, en el ámbito de la justicia administrativa anglosajona, se traduce -
al menos en el derecho estadounidense- en un conjunto de derechos que tiene el
administrado ante la agencia administrativa, que se expresa en: derecho a recibir noticia
del caso; derecho de presentar evidencia y argumentar; derecho a revisar y refutar la
prueba aportada por la parte contraria; derecho ser asistido por un letrado; derecho a
tener registro de todas los antecedentes y pruebas rendidas en el procedimientos;
46
Cfr. CRAIG, P.P. ob. cit. p.407.
47
Cfr. WADE, H.W.R. & FORSYTH, C.F. Administrative Law, 9ª edition, Oxford University Press, 2004, pp.
476 y ss y SCHWARTZ, B. ob. cit. pp. 224-225.
21

22. derecho a tener una decisión basada sólo en la prueba rendida; derecho a una decisión
basada en normas o razonamientos 48 .
Este conjunto de derechos ha dado lugar a lo que la doctrina ha denominado
“debido proceso sustantivo” 49 , y constituye un marco esencial de la actuación
administrativa en Estados Unidos y en Inglaterra. Sin embargo, también ha alcanzado
en el último tiempo a la actuación de los órganos administrativos en los países de
tradición jurídica europea continental, especialmente a partir de la adopción de este
estándar por la Corte Europea de Derechos Humanos 50 .
Ahora bien, en el derecho chileno, como ya se expresó, esta exigencia de “debido
proceso” en las actuaciones administrativas se ha construido, equivocadamente a
nuestro juicio, a partir del artículo 19 nº 3 inciso 5º CPR, otorgándole unas
características similares a las del proceso jurisdiccional. Sin embargo, estas reglas
también son posibles de formular a partir del derecho fundamental de igualdad ante la
ley y de interdicción de la arbitrariedad previsto en nuestra propia Constitución (artículo
19 nº 2 CPR) y de los principios de contradictoriedad e imparcialidad previstos
específicamente para la Administración en nuestro derecho (artículo nº 10 y 11 de la
Ley nº 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos). Así, de la primera, se
podría fácilmente derivar el derecho a ser oído por la Administración y de obtener una
decisión administrativa fundamentada -derecho este último que ha sido reconocido por
nuestra jurisprudencia 51 -, pudiendo extraerse de los segundos, el derecho a presentar
alegaciones, el derecho a aportar pruebas, el derecho a tener asistencia letrada, la
objetividad de la actuación administrativa y la exigencia de motivación de las
resoluciones administrativas.
48
SCHWARTZ, B. ob.cit., pp. 225-226.
49
Vid. ESPARZA, I. El principio del proceso debido, Bosch, Barcelona, 1995, p.75.
50
Vid. MUZNY, P. “Les Garanties du procés équitable et les autorités administratives indépendantes
britanniques en matiére disciplinaire: l’example de l’ordre des avocats”, Revue Internacionale de droit
comparé, 57 année, Nº3, septiembre-diciembre 2005, pp. 768 y ss.
51
En este último sentido, ya que existe una amplia jurisprudencia de la Corte Suprema de exigencia de
motivación de las decisiones administrativas, aunque a veces no muy consistente. Vid, SCS “Rosas Díaz y
otros con Director General de Policía de Investigaciones de Chile”, rol Nº16790/1991; SCS “Compañía
General de Electricidad con Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, rol 4231/2003; SCA de
Antofagasta, confirmada por SCS, “Shell Chile S.A.C.I y otros con I. Municipalidad de Antofagasta”, rol
22/2004; y SCS “Rojas González con I. Municipalidad de lo Barnechea”, rol 5503/2005.
22

23. No obstante, es evidente que dichos fundamentos son todavía muy débiles y
requieren de una formulación más rigurosa. De ahí la importancia del fallo “Marcel
Claude y otros v. Chile” de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, ya que
formula algunos criterios relevantes en esta materia, a partir de disposiciones
contenidas en un tratado internacional de Derechos Humanos suscrito y ratificado por el
Estado chileno.
III. Tutela judicial y debido proceso, según la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Análisis del fallo Marcel Claude y otros v. Chile, de fecha
19 de septiembre de 2006
1. Antecedentes
La sentencia de la Corte Interamericana, de fecha 19 de septiembre de 2006,
recaída en la causa Claude Reyes y otros v. Chile, siguiendo una doctrina ya sostenida
en casos anteriores 52 , ha condenado al Estado de Chile, por no respetar sus órganos
administrativos el “debido proceso” en sus actuaciones, vulnerando con ello el art.8.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece: “Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter. Expliquemos brevemente los antecedentes del caso.
En este caso, el señor Marcel Claude junto a otras personas requirieron de un
órgano administrativo chileno, el Comité de Inversiones Extranjeras, cierta información
sobre un inversionista extranjero (Forestal Trillium), información que les fue negada.
Frente a esa negativa recurrieron de protección ante la Corte de Apelaciones de
Santiago, recurso que fue declarado inadmisible.
52
Vid. casos YATAMA, Ircher Bronstein y Baena Ricardo y otros.
23

24. El voto de mayoría del fallo de la Corte Interamericana señala que el artículo 8.1
de la Convención Americana de Derechos Humanos “no se aplica solamente a jueces y
tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en
los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la
determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga a
autoridades administrativas, colegiadas u unipersonales, la función de adoptar
decisiones que determinen derechos” (F. 118). Agrega el fallo que “de esta forma, las
garantías contempladas en el artículo 8.1 de la Convención son también aplicables al
supuesto en que alguna autoridad pública adopte decisiones que determinen tales
derechos, tomando en cuenta que no le son exigibles aquellas propias de un órgano
jurisdiccional, pero sí debe cumplir con aquellas garantías destinadas a asegurar que la
decisión no sea arbitraria” (F. 119).
En este contexto, y en el caso que los convoca, “la autoridad estatal
administrativa encargada de resolver la solicitud de información no adoptó una decisión
escrita debidamente fundamentada… con lo cual dicha decisión fue arbitraria y no
cumplió con la garantía de encontrarse debidamente fundamentada protegida en el
artículo 8.1 de la Convención” (F. 122). “Por lo anteriormente indicado, la Corte
concluye que la referida decisión de la autoridad administrativa violó el derecho a las
garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención, en relación con el
artículo 1.1. de dicho tratado, en perjuicio de los señores Marcel Claude Reyes y Arturo
Longton Guerrero” (F. 123).
2. Debido proceso y órgano administrativo
La Corte Interamericana en este fallo reafirma un criterio ya sustentado en otras
decisiones anteriores, esto es que el debido proceso que garantiza el artículo 8 de la
Convención, se aplica a todas las decisiones de los poderes del Estado que determinan
los derechos de los ciudadanos, sean judiciales o administrativos. Pero, aclara, algunas
de las garantías de la Convención sólo serán aplicadas respecto de órganos
jurisdiccionales. No se podría exigir, por ejemplo, independencia e imparcialidad en una
24

25. decisión de un órgano administrativo, pero sí que esa decisión esté debidamente
justificada o fundamentada. En otras palabras, a los órganos judiciales se le exigirá un
debido proceso procesal con todas las garantías que enuncia el artículo 8 de la
Convención y al órgano administrativo un debido proceso sustantivo, lo que equivale a
decir que se le deben aplicar sólo algunas de las garantías del artículo 8 de la
Convención en cuanto garantizan la interdicción de la arbitrariedad en la decisión
estatal. En este caso se exigió el deber de fundamentar la decisión.
Sin embargo, el voto de minoría de los jueces Alirio Abreu Burelli y Cecilia Medina
Quiroga sostuvo una opinión contraria que parece pertinente transcribir y comentar.
Estos jueces parecen rechazar la idea de un debido proceso sustantivo aplicable a las
autoridades administrativas. Señalan los referidos jueces que “es claro que el caso que
se examina en esta sentencia no constituye un proceso. Una petición de acceso a
información y la negativa a otorgarlo no son un fenómeno jurídico en que un órgano del
Estado, habilitado para ello, determina la aplicación del derecho en una situación
concreta en la cual la norma que consagra el derecho ha sido controvertida o violada.
Por el contrario, el acto de denegar el acceso a la información, crea la controversia y de
allí emerge el derecho para los afectados de poder recurrir a un órgano que la decida,
que resuelva el conflicto en razón de su jurisdicción y competencia. Este órgano en el
ordenamiento jurídico del Estado es la Corte de Apelaciones respectiva a través del
proceso que se inicia con la interposición de un recurso de protección. Transformar la
secuencia “petición – negativa” en un proceso, exigiendo la aplicación del artículo 8 para
tramitar la petición, implicaría sostener que esta petición debe ser recibida y decidida
por un órgano independiente e imparcial y con todas las garantías que esta disposición
establece (inter alia, el respeto a los principios de igualdad y de contradicción), puesto
que el artículo 8.1 debe aplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinja
de él constituirá una violación del mismo. Esto traería consecuencias que no son quizás
las más favorables para el peticionario en términos de dificultades y plazos. Significaría,
a su vez, exigir para casos no penales la obligación de dos procedimientos
jurisdiccionales, uno que regule la petición de la información y otro que revise su
25

26. denegación, lo que no es una obligación de los Estados que emane de la Convención “
(F. 3).
La clave para los jueces del voto de minoría estaría, aparentemente, en la
capacidad de determinar el derecho o en afectar el mismo creando así una controversia
jurídica. Si el órgano es capaz de determinar el derecho, sea ese órgano judicial,
administrativo o legislativo, según la tesis que parecen sostener los jueces del voto de
minoría en el fundamento número 4 de su voto, se le aplican todas las garantías del
artículo 8 de la Convención. Si el órgano -normalmente administrativo- afecta y no
determina un derecho, no le es exigible al mismo las garantías del artículo 8 de la
Convención.
El voto de minoría va en el camino correcto a nuestro juicio en distinguir entre
determinación y afectación de un derecho, pero incurre en una contradicción grave. En
efecto, señalan dichos jueces de minoría que el artículo 8 de la Convención debe
aplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinja de él constituirá una
violación del mismo. Si ello es así, ¿cómo explican que un órgano administrativo que por
definición carece de independencia e imparcialidad pueda ejercer jurisdicción
resolviendo una cuestión controvertida? Si el legislador atribuye a un órgano
administrativo el poder para determinar el derecho en un caso concreto, y si esa
decisión no constituye una vía previa que podría ser impugnada en su integridad ante
un verdadero tribunal de justicia, es decir iniciando un proceso de primera instancia, se
estará siempre violando el artículo 8.1. de la Convención que garantiza el derecho a ser
oído por un tribunal independiente e imparcial. No es consistente en esta parte el voto
de minoría.
A nuestro modo de ver, el derecho a la tutela judicial garantiza siempre el
derecho a ser oído por un juez o tribunal. Sólo ese juez o tribunal puede determinar de
un modo irrevocable el derecho vigente. Sólo son jueces o tribunales quienes tengan
reconocido un status de independencia que permita presumir la imparcialidad. Sólo son
independientes y luego podremos presumir su imparcialidad aquellos jueces que no son
nombrados en su integridad por el Ejecutivo o el Legislativo y que no pueden ser
removidos de su cargo por dichos poderes. Esos jueces deberán dar respuesta a las
26

27. pretensiones deducidas por los justiciables de conformidad a un proceso que deberá
reunir las garantías suficientes para ser considerado un proceso debido. En concreto,
deberá reunir lo que prescribe el artículo 19 nº 3 CPR y los tratados internacionales
sobre Derecho Humanos suscritos por el Estado chileno y que se encuentren vigentes.
El juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez parece tener una
opinión en este mismo sentido. Sostiene el señalado juez en un voto razonado en el
mismo fallo Claude v. Chile que: “las garantías del artículo 8º, en el sentido que
encuentra en ellas la actual jurisprudencia de la Corte, no se aplican solamente al juicio
o proceso, sino al procedimiento del que depende, como he señalado reiteradamente, la
definición de derechos y deberes. De nuevo subrayamos que esa aplicabilidad tiene el
alcance que en cada caso permiten las características del procedimiento
correspondiente. Por ello me refiero al deber de fundamentación y no a todos y cada
uno de los deberes abarcados en el artículo 8º…” (F.14). Y en esta parte tiene razón el
juez García así como los demás jueces de la Corte Interamericana de Justicia del voto
de mayoría del caso Claude v. Chile, puesto que sólo algunas de las garantías del
artículo 8 de la Convención podrán ser aplicadas a las decisiones de estos órganos, no
todas. Desde luego a ellos no se les podrá exigir independencia e imparcialidad.
En todo caso -y ello si que no es discutible-, el fallo en cuestión en ningún
momento señala que el Comité de Inversiones Extranjeras sea un tribunal de justicia o
un órgano que ejerza jurisdicción. Al contrario, deja en claro que se trata de un órgano
administrativo capaz de determinar la situación de los derechos de las personas. De
hecho esta parte de la fundamentación del fallo aparece bajo el título 1) “Aplicación del
artículo 8.1. de la Convención respecto de la decisión del órgano administrativo [Comité
de Inversiones Extranjeras]”. Precisamente por este poder que tiene el Comité de
Inversiones Extranjeras, que es capaz de afectar derechos de las personas, se le exige
que adopte su decisión en virtud de un debido proceso. Ese debido proceso, que hay
que entenderlo en un sentido sustantivo, indica fundamentalmente interdicción de la
arbitrariedad, prohibición y derecho fundamental, que como sabemos, garantiza nuestra
Constitución en el art.19 nº 2 CPR.
27

28. 3. Alcances de la sentencia de la Corte Interamericana para los derechos al
debido proceso y a la tutela judicial en el derecho administrativo chileno
Como se puede ver fácilmente, los votos de mayoría y minoría en este fallo están
muy lejos de la doctrina mayoritaria chilena en esta materia. En efecto, Enrique Evans
de la Cuadra señala que “el administrador está ejerciendo una función jurisdiccional
cuando, por ejemplo, impone sanciones, priva de la administración de bienes a sus
dueños, temporal o definitivamente, desconoce el derecho de asociación negando
arbitrariamente la personalidad jurídica, etc., y el reclamo ante la justicia ordinaria no es
más que la continuación de ese proceso jurisdiccional ante un órgano de superior
jerarquía” 53 . Así, es evidente que la posición de Evans está lejos del voto de mayoría del
fallo de la Corte Interamericana, ya que describe derechamente como jurisdiccional la
actividad de un órgano administrativo que determina derechos. Asimismo, está aún más
lejos del voto de minoría, ya que designa como jurisdiccional no sólo a la función de
determinación de derechos, sino a las decisiones administrativas mismas que afectan
derechos y crean controversias jurídicas, como puede ser, por ejemplo, el caso que el
autor expone de desconocer arbitrariamente la personalidad jurídica.
Por el contrario, para que estemos frente a una decisión jurisdiccional, ésta
siempre deberá provenir de un órgano independiente e imparcial, características que no
cumplen los órganos administrativos por su propia naturaleza. Esta actuación
administrativa podrá ser sujeta a ciertas reglas procesales sustantivas -como la no
arbitrariedad, la contradictoriedad, la fundamentación de las decisiones-, pero no por
tener un carácter jurisdiccional, sino por un ejercicio adecuado y correcto de sus
potestades administrativas.
Aún así, en los Estados Unidos de Norteamérica ha habido una especial
preocupación por garantizar la debida independencia e imparcialidad de los
Administrative Law Judges de las agencias administrativas autónomas -que ejercen
actividades propiamente administrativas como ya se indicó, aunque con un fuerte
componente “cuasi jurisdiccional”-, ya que deben decidir asuntos que implican efectos
53
EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit. , p. 144
28

29. directos en una o más personas determinadas 54 . Ello junto a las reglas procesales
formuladas por la jurisprudencia a partir de la cláusula del “debido proceso”, dan una
mayor protección, en sede administrativa, de la decisión pública. Por supuesto, ello no
impide la posibilidad de recurrir a las Courts en caso de infracción del Derecho 55 .
En este contexto, el derecho a la tutela judicial es especialmente relevante
cuando es la Administración del Estado quien vulnera o afecta los derechos e intereses
legítimos de los administrados. Es que la función jurisdiccional en el Estado de Derecho
contemporáneo no puede quedar definida por la mera resolución de una litis
intersubjetiva, sino que hoy en día la función jurisdiccional desarrolla un fuerte rol de
control. La jurisdicción debe ser concebida como un contra – poder, toda vez que, por
una parte, tiene encomendada el control de la legalidad, es decir, de validez de los
actos legislativos y de los administrativos. Asimismo, le corresponde la tutela de los
derechos de los ciudadanos, especialmente aquellos fundamentales, frente a lesiones
que pudiesen provenir del Estado. Y esta función de freno puede ser desarrollada por la
jurisdicción precisamente porque no es un poder representativo, sino una potestad
sujeta únicamente a la ley y obligada a la averiguación de la verdad, cualesquiera que
fuesen los sujetos juzgados y los contingentes intereses dominantes.
De este modo, la función jurisdiccional es una garantía de todos los ciudadanos
frente al gobierno representativo 56 . Esto excluye que puedan ejercer jurisdicción
aquellos órganos dependientes de los poderes representativos de la voluntad popular.
Toda la teoría de los frenos y contrapesos que procede de los teóricos ilustrados como
Locke y Montesquieu se viene abajo si dejamos de considerar a la independencia como
un factor esencial para el desarrollo de la función jurisdiccional.
54
Pero para que la idea de independencia o autonomía de los Administrative Law Judges no sea más que
pura retórica, la Administrative Procedure Act de 1970 les confirió a los Administrative Law Judges un
status de efectiva separación e independencia de los vértices políticos de la Administración. Desde 1970,
las decisiones referidas a la carrera, el tratamiento económico y las cuestiones sobre la relación laboral, se
sustraen del control de la Agency y son asignadas al Office of Personnel Managment. Además, se sujeta el
nombramiento a criterios de meritocracia. La remoción sólo puede darse por un motivo justo, al término
de un hearing delante del Merit Systems Protection Bord. Vid. MARCHETTI, B. Pubblica amministrazione e
corti negli Stati Uniti: Il judicial review sulle administrative agencies,Cedam, Padua, 2005, pp. 42 y ss.
55
SCHWARTZ, B. ob.cit. pp.10-11.
56
Vid. FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2ª edición, Trotta, Madrid, 1997, pp.
580 y 581.
29

30. De conformidad con lo indicado, el derecho a la tutela judicial en relación a las
actuaciones de la Administración del Estado, expresa la idea de un derecho de todas las
personas que afirmen haber sido vulneradas en sus derechos o intereses legítimos por
dicha Administración a acceder a un tribunal de justicia, sea que pertenezca o no al
Poder Judicial, pero siempre independiente de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Ese
tribunal se verá en la obligación de dar inicio a un proceso judicial y emitir un
pronunciamiento de fondo o meramente procesal, según sea el caso, de conformidad a
Derecho. La respuesta del tribunal de justicia deberá ajustarse a las garantías de un
proceso debido en los términos constitucionalmente exigidos.
IV. Conclusiones
En relación a la actividad de la Administración del Estado, el derecho fundamental a
la tutela judicial exige al Estado el asegurar a las personas poder acudir ante un tribunal
de justicia para presentar una pretensión contra esa Administración. Ese tribunal de
justicia, para ser tal, deberá tener una organización interna que asegure su
independencia respecto de los otros poderes del Estado. Esa independencia se asegura
evitando el nombramiento de los jueces, al menos exclusivamente, por el Ejecutivo o
por el Legislativo. Asimismo, se garantiza esa independencia impidiendo a esos mismos
poderes políticos la remoción de los jueces.
Las exigencias de independencia e imparcialidad del juez o tribunal derivan por lo
demás del derecho a un debido proceso. Los Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos ratificados por el Estado chileno son perentorios a este respecto. En este
sentido, cada vez que el Estado chileno obliga a las personas a acudir en primera
instancia ante un órgano administrativo que carece de una estructura orgánica que
garantice su independencia respecto del Ejecutivo, como es el caso de muchos órganos
en Chile, siendo la situación más paradigmática la del Director Regional del Servicio de
Impuestos Internos, se viola los derechos a la tutela judicial y al debido proceso.
No obstante lo anterior, nada impide que el legislador atribuya poderes decisorios a
la propia Administración del Estado. Pero esa atribución hay que entenderla como
30

31. actividad administrativa previa a la jurisdiccional, a la que se le debe exigir razonabilidad
y no arbitrariedad en su actuar o en nomenclatura estadounidense “debido proceso
sustantivo”. Así a los jueces o tribunales se les deberá exigir un debido proceso de
carácter procesal, derivado de las reglas establecidas en el artículo 19 nº 3 CPR y 8 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, y a los administradores el
cumplimiento de algunas garantías coincidentes con aquella, como la obligación de
escuchar previamente al administrado, recocerle a éste su derecho a hacer alegaciones
y aportar pruebas y la debida fundamentación de la decisión, entre los derechos más
importantes.
31

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