La ley 05 2017 - sumas no remunerativas en cct

1. Voces: CONTRATO DE TRABAJO ~ REMUNERACION ~ ADICIONAL NO REMUNERATORIO ~
VIATICOS ~ COMPENSACION ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ PRUEBA ~ CONVENIO COLECTIVO DE
TRABAJO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ INTERPRETACION JUDICIAL ~ ASOCIACION
SINDICAL DE TRABAJADORES
Título: Sumas no remunerativas de índole convencional: adicionales, viáticos y compensaciones.
Constitucionalidad, inversión probatoria y responsabilidad de los sujetos intervinientes
Autor: Bozok, Daniel Aníbal
Publicado en: DT2017 (mayo), 815
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I ~ 2016-07-13 ~ Garibotto, Luis Alberto y otros c. Telecom
Argentina S.A. s/ diferencias de salarios ~
Cita Online: AR/DOC/1036/2017
Sumario: I. Introducción.- II. Declaración de inconstitucionalidad de las sumas no remunerativas
pactadas mediante un acuerdo colectivo. Fallos de la CSJN "Pérez c/ Disco..." y "González c/ Polimat...".
Convenio 95 OIT.- III. La importancia del fallo "Díaz c/ Quilmes..." —CSJN— pese a no haber sido
invocado por la sala I de la CNAT al resolver el recurso de apelación.- IV. La responsabilidad de
sindicatos, empresarios y el MTSS.- V. Carácter remunerativo de las compensaciones convencionales por
viáticos y por tarifa telefónica. Su rechazo con fundamento en el art. 65 LO.- VI. Conclusión.
I. Introducción
En el fallo que resulta objeto de este comentario la sala I de la CNAT revoca parcialmente un fallo de
primera instancia donde se rechazaba la pretensión de los actores (ya que estamos en presencia de un
litisconsorcio activo), consistente en diferencias salariales que, según alegaron, surgían a partir de la incorrecta
calificación "no remunerativa" de muchos de los ítems o adicionales que percibían y que, de considerarse
salario, impactarían en rubros como las vacaciones, el SAC, las horas extra, etc.
La jueza de grado había desestimado la acción fundándose en el artículo 65 de la LO, por entender que no se
cumplieron con suficiencia los recaudos de la ley adjetiva, al mencionar los rubros someramente en la
liquidación y sin hacer referencias concretas que fundamenten el carácter que se les pretendía adjudicar. Ante el
recurso presentado por los actores, la CNAT resuelve -con los votos concordantes de las Dras. Pasten de
Ishihara y González- la revocación parcial del decisorio cuestionado, considerando remunerativa una suma
percibida y pactada a través de la negociación colectiva con el sindicato —junto a la procedencia de las
diferencias salariales que de ello emanan-, pero mantiene el rechazo respecto del resto de los rubros que se
pretendían cuestionar.
La sentencia nos otorga la oportunidad de analizar los fundamentos vertidos por la sala I en el caso concreto
y, paralelamente, detenernos en cuestiones relacionadas; como por ejemplo los fallos que nuestro Máximo
Tribunal ha dictado en consonancia con los Convenios Internacionales que regulan materia, su vigencia en el
contexto nacional actual y la responsabilidad de los partícipes (Sindicatos, Empresarios y Estado -este último a
través del Ministerio de Trabajo-) cuando se promueve la existencia de rubros salariales que pretenden aparentar
no serlo.
II. Declaración de inconstitucionalidad de las sumas no remunerativas pactadas mediante un acuerdo
colectivo. Fallos de la CSJN "Pérez c/ Disco..." y "González c/ Polimat...". Convenio 95 OIT
En lo que concierne a la recepción parcial del recurso, el Tribunal de Alzada consideró que las asignaciones
convenidas de forma colectiva a las que se les otorgó carácter "no remunerativo" en realidad formaban parte del
salario y las declaró inconstitucionales.
Como primer argumento, trajo a colación el fallo "Pérez Aníbal c/ Disco SA..."(1) —año 2009—, donde la
CSJN declaró la inconstitucionalidad del artículo 103 bis inciso "c" de la LCT, en tanto consideraba beneficios
sociales no remunerativos a los vales alimentarios, pese a que formaban parte de la contraprestación por el
trabajo realizado por el actor e implicaban una ganancia clara que se incorporaba a su patrimonio. Se resaltó que
resulta irrelevante el "ropaje jurídico" o nomen iuris que se le puede dar a estas prestaciones, si los elementos
que las constituyen y que hacen a su verdadera esencia demuestran que se identifican con la definición de
salario.
Asimismo, como parte del sustento de la decisión, la sala I se refirió también a los autos "González Martín
c/ Polimat SA..."(2) —año 2010—, donde nuestro Máximo Tribunal declaró la inconstitucionalidad de ciertos
decretos emanados del Poder Ejecutivo Nacional, por otorgar aumentos de salario a través de "sumas no
remunerativas". Los fundamentos fueron similares a los de su precedente, sólo que en este caso existió una
descalificación de mayor intensidad por tratarse de actos administrativos sin jerarquía de ley.
El aspecto que compartieron ambas sentencias, cuya influencia resultó vital, fue la importante ponderación
que existió respecto de las normas internacionales ratificadas por nuestro país. En particular, fue protagónico el
papel del Convenio n° 95 de la OIT, que en su artículo 1 define al salario con un criterio amplio e incluye a las
ventajas económicas que perciba el dependiente (en dinero o especie) y sean contraprestación del trabajo que ha
realizado, aclarando que las mismas pueden materializarse como una ganancia directa o un ahorro que evita una
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2. erogación a su beneficiario.
La Dra. Pasten de Ishihara hace suyos los argumentos desarrollados y remarca aquél que sostiene que, si
bien el Convenio 95 no tiene intención de generar un concepto cerrado y vinculante de salario para los países
firmantes, no es menos cierto que busca asegurar la protección del mismo, para lo cual pregona la realidad
material de los conceptos salariales por sobre los subterfugios terminológicos que pudiesen utilizarse. En
consecuencia, se declara inconstitucional al acuerdo colectivo en lo que refiere a las sumas pactadas, por
contradecirse con la norma internacional invocada y resultar violatorio del orden público laboral, luego de
realizado el juicio de compatibilidad pertinente.
III. La importancia del fallo "Díaz c/ Quilmes..." (CSJN) pese a no haber sido invocado por la sala I
de la CNAT al resolver el recurso de apelación
Creo importante referirme a esta sentencia del Superior, pese a que en el caso comentado no se la cita. Es
que, según mi humilde opinión, constituye un antecedente con argumentos que resultan especialmente
concluyentes y categóricos, toda vez que subyacen extremos fácticos equivalentes al caso comentado, ya que
también se cuestionan sumas no remunerativas emanadas de acuerdos colectivos.
Junto a los referidos por la CNAT, "Díaz Paulo c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA..."(3) ha formado parte
de tres paradigmáticos fallos de la CSJN en la materia. Mientras los dos primeros objetaron la validez
constitucional de sumas no remunerativas (que en rigor de verdad no eran tales) emanadas de leyes y decretos,
este último desterró las posturas que planteaban la posibilidad de formalizarlas mediante acuerdos de carácter
colectivo. En efecto, la Corte ratificó todos los argumentos que venía sosteniendo, los extendió al ámbito de la
negociación colectiva y confirmó que la subordinación de la autonomía colectiva al orden público laboral
impide que aquélla pueda utilizarse como instrumento válido para su vulneración.
Por supuesto que el Máximo Tribunal no pasó por alto el Convenio 95 OIT. Para más, reafirmó la vigencia
de la postura monista en lo atinente a la aplicación de los convenios internacionales ratificados por el Estado y,
como consecuencia, la obligatoriedad que recae sobre éste, que debe tomar las medidas que los tornen
operativos so riesgo de resultar responsable internacionalmente. Dejó en claro la vigencia de la doctrina del
fallo "Ekmekdjian..."(4), en cuanto a que los convenios internacionales ratificados forman parte de nuestro
derecho interno y gozan de jerarquía supralegal; aclarando que su incumplimiento puede efectuarse por acción
—dictando normas manifiestamente contrarias— u omisión —postergando la sanción de aquellas necesarias
para tornarlo operativo—.
Desde que la CSJN dejó sentado un criterio extremadamente riguroso y restrictivo en lo que refiere al
reconocimiento de la legalidad de sumas catalogadas como no remunerativas, es mayoritario el rechazo que esta
clase de conceptos recibe en los estrados judiciales. Pese a ello, asiduamente los conflictos entre sindicatos y
empresarios se "destraban" mediante la incorporación de adicionales de dicha índole y son homologados por el
Ministerio de Trabajo, dando lugar a numerosas contingencias.
IV. La responsabilidad de sindicatos, empresarios y el MTSS
Uno de los argumentos que enumera la Dra. Pasten de Ishihara al determinar el carácter remunerativo de las
asignaciones convencionales es que, pese a pretender quitarles su naturaleza salarial, se toman como referencia
para fijar contribuciones patronales a favor de la obra social administrada por el sindicato. Si bien es un aspecto
que podría pasarse por alto entre los fundamentos restantes, creo que se trata de un punto muy importante, ya
que grafica perfectamente la actitud que con frecuencia adoptan las entidades sindicales frente a esta clase de
negociaciones. En efecto, es habitual comprobar una excesiva laxitud al incluir estos conceptos en los acuerdos
colectivos, a pesar de las consecuencias disvaliosas que proyectan sobre los derechos de los trabajadores que
son por ellas representados. Contradictoriamente, si bien aceptan que se licúe el salario individual de los
laborantes, no permiten que se vea comprometida la incidencia de los rubros pactados sobre los aportes
sindicales y de las obras sociales que administran.
Por otra parte, es frecuente que al cabo de un lapso de tiempo sea la propia entidad sindical quien promueva
el desconocimiento de la naturaleza no remunerativa por parte de los dependientes, generando litigiosidad e
inseguridad jurídica.
En síntesis, creo que la jueza advierte esta contradicción y la expone acertadamente, más allá de que quien
soporta las consecuencias económicas de la incongruencia no es el sindicato sino la empresa, lo que no luce del
todo justo.
Sin perjuicio de lo mencionado, no puede desconocerse la responsabilidad concurrente de los empresarios,
que ven en esta clase de adicionales un remedio para desactivar parte de la imperante conflictividad, logrando
además ahorrar buena parte del gasto que representarían las contribuciones patronales. El problema es que
generan una "bomba de tiempo", ya que se aseguran reclamos futuros provenientes del personal (donde los
despidos indirectos, inclusive ante posiciones deliberadamente rupturistas, tendrán muy buenas perspectivas de
justificar la injuria que invoquen) y se someten al riesgo -mucho mayor- de que la AFIP los demande, a medida
que surjan sentencias condenatorias, por las contribuciones que deberían haber abonado en función de los rubros
acordados como "no remunerativos".
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3. Más allá de sindicatos y empresas, no caben dudas de que los principales perjudicados son los trabajadores,
quienes comprueban como se licúa la base salarial con que se calculan indemnizaciones, aguinaldos, horas
extra, vacaciones e incluso el IBM previsto en la ley de riesgos del trabajo. Además, los aportes jubilatorios son
menores, generando un doble daño: hacia el individuo y también al sistema de la seguridad social, que se
desfinancia.
En cuanto al Estado, que actúa en estos casos a través del Ministerio de Trabajo, deja muchas dudas el
ejercicio del control de legalidad previo que lleva adelante —al que se encuentra obligado— cuando homologa
acuerdos que contienen esta clase de conceptos. Si bien en algún momento incorporaba advertencias que
puntualizaban el carácter remunerativo de pleno derecho o aclaraba que las sumas acordadas tendrían el carácter
que las leyes les otorguen, la forma de proceder correcta sería observarlos e instar a los intervinientes a que
modifiquen las partes que no se adecúen al orden público. Lo contrario implica incumplir flagrantemente las
funciones públicas que pesan sobre sí.
En este contexto, no han sido pocos los planteos que se han efectuado pretendiendo atribuirle
responsabilidad al Ministerio de Trabajo cuando las sumas no remunerativas homologadas devienen en
perjuicios económicos derivados de su desconocimiento judicial. No obstante, la postura unánime desde el
poder judicial ha sido preservar al organismo estatal; sosteniendo por ejemplo que "...No resulta procedente la
incorporación como tercero del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación en aquellos
supuestos en los que la acción de regreso insinuada por el requirente se sustenta en su eventual responsabilidad
como autoridad de aplicación respecto de la celebración y posterior homologación de la "actas acuerdo" a los
que alude. Dicha pretensión no se compadece con la télesis restrictiva del art. 94 CPCCN dado que, el
Ministerio de Trabajo actuó, en la emergencia, como autoridad de aplicación en la homologación de dichas
"actas acuerdo". Ello así no corresponde admitir lo peticionado porque resultaría absurdo que frente a cualquier
disputa acerca de la validez constitucional de una norma jurídica, se habilite la intervención del órgano público
emisor o la del Poder Ejecutivo Nacional ante cada acto de gobierno que hubiera tenido alguna incidencia, ya
fuera directa, indirecta o remota, con la relación laboral..."(5).
V. Carácter remunerativo de las compensaciones convencionales por viáticos y por tarifa telefónica.
Su rechazo con fundamento en el art. 65 LO
Así como en el fallo comentado la CNAT reconoció el carácter remunerativo de asignaciones negociadas en
forma convencional, también ratificó el rechazó sobre tres aspectos de las pretensiones deducidas, manifestando
que las mismas no se ajustaban a los requisitos impuestos por el artículo 65 de la ley 18.345, toda vez que las
peticiones fueron efectuadas sin brindar fundamentos suficientes.
El primer punto rechazado tiene que ver con la inclusión de la "compensación mensual por viáticos" dentro
de la base salarial. En este caso, además de mencionar la citada norma de la ley adjetiva, la jueza apoya su
decisión en el artículo 106 de la LCT, que permitiría a las partes colectivas otorgarle carácter no remunerativo y
exceptuarla del requisito de entregar comprobantes de los gastos efectuados.
Al respecto, es necesario recordar que el tema fue tratado por la CNAT al dictar el plenario "Aiello
Aurelio..."(6), donde la postura que se impuso interpretó que según el artículo 106 de la LCT un convenio
colectivo puede atribuir carácter no remunerativo a gastos de comida, traslado o alojamiento (viáticos) sin exigir
rendición de cuentas.
En lo personal, creo que el plenario no puede ser considerado una potestad para que los convenios colectivos
disfracen rubros salariales bajo la apariencia de viáticos. Para no desnaturalizar su sentido, es menester que se
efectúe un serio análisis de las cláusulas convencionales específicas y así determinar si la autonomía colectiva
fue ejercida efectivamente en un marco de respeto al orden público laboral. Entiendo que del texto del fallo se
desprenden dos elementos fundamentales como requisitos de validez de la dispensa de entregar comprobantes
para los viáticos: por un lado, las tareas que desempeña el trabajador deben justificar la existencia de esta clase
de rubros y, por otra parte, el juez debe comprobar que las sumas asignadas en tal concepto se relacionan con
gastos concretos, es decir, no constituyen sumas fijas abonadas periódicamente sin nexo real con erogaciones
realizadas.
Íntimamente relacionado con lo manifestado en el subtítulo precedente, uno de los argumentos de la
posición que resultó predominante en la votación del plenario, fue que el sindicato y el Ministerio de Trabajo
oficiaban como garantes de la preservación de los derechos de los trabajadores y de la legalidad del acuerdo,
respectivamente. Naturalmente, no coincido con la afirmación y creo que la realidad dista mucho de aquella que
nos permitiría conformarnos con la mera presencia de estas entidades, que como sostuve, cada día son más
permeables a vicios que afectan su actuación genuina.
En mi opinión, la parte actora podría haber tenido buenas perspectivas de modificar este aspecto del
decisorio de grado si hubiese planteado con claridad que las tareas de los trabajadores no ameritaban el pago de
estos rubros o bien que los mismos constituían sumas fijas que no representaban verdaderas compensaciones de
sus gastos sino un salario encubierto (por supuesto, en caso de que esto así fuese).
En segundo término, la Sala I rechaza el carácter remunerativo de la "compensación tarifa telefónica".
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4. Nuevamente considera incumplido el artículo 65 de la LO, pero además agrega que los actores "...no alegaron si
eran o no usufructuarios de una línea telefónica...". En este punto, si bien no puedo evaluar la suficiencia con
que los accionantes cumplieron los presupuestos de la norma procesal al interponer la demanda, me permito
disentir con la CNAT en cuanto a colocar en cabeza de éstos la prueba de su condición de usuarios de la línea
para desarticular el carácter no remunerativo que se le atribuyó a la bonificación. Por el contrario, creo que la
carga probatoria debió invertirse y, luego del planteo de los actores respecto de su carácter salarial, le incumbía
a la demandada acreditar que efectivamente eran beneficiarios del servicio y que el ítem respondía a tal
concepto.
Más allá de lo expuesto, creo que incluso era posible ampliar los fundamentos del recurso, ya que al
bonificarle parte de los gastos por el servicio telefónico, la compensación les generaba un ahorro que bien
podría considerarse salario en los términos del Convenio 95 OIT.
El tercer punto desestimado por el Tribunal de Alzada es la extensión de la incidencia remunerativa del
adicional que tuvo favorable acogida a rubros convencionales (adicionales y compensaciones del CCT 201/92).
Según la magistrada, los mismos sólo fueron enunciados genéricamente, sin brindar fundamentación ni
especificarlos, incumpliendo —nuevamente— los preceptos del artículo 65 LO.
En este último caso considero que el rechazo resulta justificado; es que inclusive apelando al principio iura
novit curia y la posibilidad de fallar ultra petita que detenta el tribunal, no se puede dispensar a la parte actora de
la exigencia que pesa sobre ella e implica individualizar los adicionales sobre los que pretende extender la
incidencia remunerativa del rubro cuya recepción fue favorable.
VI. Conclusión
En el fallo de la sala I de la CNAT observamos una confirmación del criterio emanado por la CSJN hace
tiempo, en el sentido de adoptar una postura restrictiva a la hora de admitir la creación de sumas no
remunerativas, sea a través de leyes, decretos o —como sucede en este caso— normas de índole colectiva. En
este último supuesto, una vez más se pone de manifiesto la subordinación de la autonomía colectiva al orden
público laboral.
El Tribunal de Alzada ratifica la importancia que reviste, frente a estos conceptos, realizar una adecuada
ponderación de sus elementos constitutivos, que deben priorizarse por sobre el nombre o carácter que se les
pretenda asignar.
Con respecto a los rubros rechazados, en todos aparece una mención expresa del artículo 65 de la LO, al que
se juzga incumplido. Esto nos permite inferir —casi con certeza— que el resultado podría haber sido diferente
(en favor de los actores) si la demanda hubiese precisado con mayor suficiencia los presupuestos de hecho y
derecho que daban sustento a la acción ejercida.
Más allá de encontrar excesivamente benévola para con la accionada la decisión de desestimar el carácter
remunerativo de la "compensación tarifa telefónica" que figuraba en el recibo de los actores (ya que se trataba
de un punto en el que, a mi criterio, la prueba debía ser producida mayoritariamente por Telecom), creo que fue
correcta la postura de la Cámara con respecto a los rubros restantes, en el sentido de no recurrir al argumento del
iura novit curia o su posibilidad de fallar ultra petita para subsanar los defectos de la parte actora al justificar su
pretensión (Tentación de muchos magistrados laborales), toda vez que hubiese dado lugar a un planteo de la
parte demandada —seguramente justificado— por ver avasallado su derecho de defensa e incumplido el
principio de congruencia. Con frecuencia resulta complejo mantener el equilibrio de los institutos jurídicos
mencionados y la Alzada lo logra —a mi criterio— de forma satisfactoria.
(1) CSJN, 01/09/2009; "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S. A. s/ Recurso de hecho".
(2) CSJN, 19/05/2010; "González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro s/ Recurso de hecho".
(3) CSJN, 04/06/2013; "Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A s/ Recurso de hecho".
(4) CSJN, 07/07/1992; "Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros. s/ Recurso de hecho".
(5) CNAT. 18/08/2009; Sala VII Expte. n° 37.896/2008 Sent. Def. n° 30.777; "Páez Karina Paola y otros c/
Telecom Argentina SA s/diferencias de salarios".
(6) CNAT, 28/08/1985; Fallo Plenario Nº 247 "Aiello, Aurelio c/Transporte Automotor Chevallier".
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