Sumas no remunerativas en la negociación colectiva

1. Voces: ASOCIACION SINDICAL DE TRABAJADORES ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~
REMUNERACION ~ ADICIONAL NO REMUNERATORIO ~ MINISTERIO DE TRABAJO ~
EMPLEADOR ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~
CONSTITUCIONALIDAD
Título: Sumas no remunerativas en la negociación colectiva. La responsabilidad del Ministerio de Trabajo,
sindicatos y empresarios por las contingencias que generan
Autor: Bozok, Daniel Aníbal
Publicado en: DT2017 (septiembre), 1748
Cita Online: AR/DOC/211/2017
Sumario: I. Introducción.— II. Los fallos de la Corte Suprema de la Nación, el convenio 95 de la OIT y la
responsabilidad internacional del Estado.— III. El plenario "Aiello..." y su constitucionalidad a la luz de
la doctrina de la CSJN.— IV. Resurgimiento de la negociación colectiva como instrumento para
desconocer el carácter salarial de los aumentos. Contingencias generadas. Responsabilidad del Ministerio
de Trabajo, Sindicatos y Empresarios.
I. Introducción
Luego de la crisis del año 2001, que dio lugar al dictado de sucesivos decretos disponiendo aumentos
salariales que se catalogaban como "no remunerativos", en el ámbito del derecho del trabajo argentino comenzó
a gestarse un paulatino cuestionamiento de aquellas sumas a las que se atribuía tal naturaleza, con
independencia de su origen.
Al final de la década, fue la Corte Suprema de Justicia de la Nación —a través de tres paradigmáticos fallos
a los que me referiré luego— quien fijó definitivamente la interpretación que debía realizarse, asumiendo una
postura muy restrictiva en cuanto a la admisión de los mismos y declarando su inconstitucionalidad sin
hesitaciones, sean fruto de leyes, decretos o acuerdos colectivos.
No se puede soslayar la influencia que ejercieron las normas internacionales ratificadas por nuestro país en
el desenlace de la cuestión, en particular el convenio 95 de la OIT. Al respecto, la CSJN se encargó de
convalidar la postura monista y, consecuentemente, la obligatoriedad de tomar todas las medidas que las doten
de virtualidad desde el Estado, so riesgo de incurrir en responsabilidad internacional.
La realidad indica que en más de una ocasión, durante los últimos años los conflictos salariales entre
sindicatos y empresarios fueron "destrabados" mediante la incorporación de adicionales de esta índole,
resultando homologados por el Ministerio de Trabajo pese al rechazo prácticamente unánime que reciben de los
tribunales desde que la CSJN dejó sentado su criterio.
El objetivo de este artículo será realizar una breve reseña, manifestando ciertos interrogantes referidos a la
responsabilidad de los actores intervinientes en la negociación de acuerdos que incluyen sumas no
remunerativas —que posteriormente resultan frecuente motivo de reclamos—; poniendo especial énfasis en la
función del Ministerio, que suele realizar un yermo control de legalidad y los homologa sin reparar en sus
vicios, limitándose a realizar alguna observación a modo de ornamento o —lo que es más grave aún—
manifestando que se adecúan al orden público laboral.
II. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el convenio 95 de la OIT y la
responsabilidad internacional del Estado
Sin pretender realizar un análisis pormenorizado de los fallos referidos —toda vez que ya han sido objeto de
amplios debates—, debemos señalar que el que resultó señero en la materia fue "Pérez Aníbal c. Disco SA..." (1)
—año 2009—, donde la CSJN declaró la inconstitucionalidad del artículo 103 bis inciso "c" de la LCT, por
cuanto consideraba beneficios sociales no remunerativos a los vales alimentarios, pese a que eran otorgados
como contraprestación del trabajo realizado y constituían para el actor una ganancia.
Posteriormente, a través del fallo "González Martín c. Polimat SA..." (2) —año 2010— el Máximo Tribunal
descalificó la adecuación con la Carta Magna de ciertos aumentos dispuestos por decretos del Poder Ejecutivo,
por desconocer su carácter remunerativo. Los argumentos esenciales fueron coincidentes casi en su totalidad
con los vertidos en su precedente, agregando la imposibilidad constitucional de dictar normas legislativas para
el PE; aunque la misma sea relativa, tal como surge del histórico "Fernández Arias Elena c. Poggio..." (3).
Finalmente, en el año 2013 y mediante la resolución de los autos "Díaz Paulo c. Cervecería y Maltería
Quilmes SA..." (4), la Corte ratificó el criterio que venía sosteniendo y lo extendió incluso al ámbito de la
negociación colectiva, declarando inconstitucional la cláusula convencional que desconocía el carácter salarial
de una prestación calificada como "acta acuerdo".
Este último decisorio desterró los argumentos de quienes pretendían dispensar un trato diferenciado a los
convenios colectivos y confirmó que la subordinación de la autonomía colectiva al orden público laboral impide
que aquélla sea usada como excusa para vulnerarlo.
El influjo de mayor relevancia que comparten las tres sentencias proviene del Convenio n° 95 de la OIT, que
en su artículo 1 define al salario con criterio amplio, incluyendo cualquier ventaja económica percibida por el
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2. dependiente (en dinero o especie), que encuentre fundamento en la fuerza de trabajo puesta a disposición del
empleador. Como consecuencia, cobran simultánea relevancia otros instrumentos (Algunos emanados del
mismo organismo, n° 52 sobre vacaciones pagas, n° 158 sobre terminación de la relación de trabajo, etc.; y otros
de entidades diferentes, como por ejemplo el PIDESC, especialmente en sus artículos 6 y 7).
En "Díaz Paulo c. Cervecería..." la Corte fue más allá y dedicó buena parte de los considerandos a dejar en
claro que la doctrina del fallo "Ekmekdjian..." (5) se encuentra en plena vigencia, recordando que los convenios
internacionales ratificados por el Estado forman parte del derecho interno y gozan de jerarquía supralegal; y que
el incumplimiento de un tratado puede llevarse a cabo por acción —dictando normas manifiestamente
contrarias- u omisión —postergando la sanción de aquellas necesarias para tornarlo operativo—, resultando
ambos casos susceptibles de generar responsabilidad internacional de nuestro país.
III. El plenario "Aiello..." y su constitucionalidad a la luz de la doctrina de la CSJN
En el plenario "Aiello Aurelio..." (6) la CNAT interpretó que, según el artículo 106 de la LCT, debe
considerarse que un convenio colectivo -o laudo arbitral- puede atribuir carácter no remunerativo a gastos de
comida, traslado o alojamiento (viáticos), sin exigir rendición de cuentas. Consecuentemente, se especificaron
una serie de prestaciones contempladas en diferentes CCT, reconociéndoles tal condición.
La postura minoritaria de este decisorio consideró que la excepción final del artículo 106 brinda la
posibilidad de que un CCT otorgue carácter remunerativo a los viáticos, independientemente de que se rindan
cuentas de lo efectivamente gastado.
Por el contrario, la posición que se impuso entendió que la interpretación anterior resultaba redundante, ya
que la posibilidad de negociar normas más favorables a través de un CCT se encuentra contemplada en el
artículo 8 de la LCT. Como consecuencia, resolvió que la excepción del artículo 106 permite exceptuar a los
viáticos de su rendición, sin riesgo de que pasen a ser considerados salario.
En este contexto, a la luz del convenio 95 y la doctrina sentada por la CSJN, podría cuestionarse la
constitucionalidad del plenario si se interpretase —erróneamente— que brinda la posibilidad a un CCT de
definir la naturaleza remunerativa o no de ciertas sumas que desembolsa el empleador. Contrariamente, su
correcta inteligencia arroja como conclusión que "el hecho de que un convenio colectivo de trabajo denomine
'viático' a una suma fija no sujeta a comprobantes de gastos y, asimismo determine que esas sumas 'tendrán
carácter no remunerativo' no es suficiente para excluirlo del concepto genérico de remuneración a que hace
alusión el art. 103 LCT... la autorización contenida en la última parte del art. 106 LCT no está referida a
cualquier 'ítem' sino que debe tratarse efectivamente de pagos referidos a gastos que se encuentren, por su
propia naturaleza, a cargo del empleador, es decir, no se habilita al convenio a llamar a cualquier suma 'viáticos'
sino que permite al empleador eximirse de exigir rendición de cuentas al trabajador por los gastos realizados,
pero de todas manera éstos deben existir..." (7).
Esto implica que el fallo no puede ser considerado una licencia para que los convenios colectivos disfracen
rubros salariales bajo la apariencia de viáticos. Es necesario efectuar un análisis de las cláusulas convencionales
en cada caso concreto para determinar si la autonomía colectiva fue ejercida adecuándose al orden público
laboral o en su desmedro. Como aspectos relevantes cabe merituar si la naturaleza de las labores a cargo del
trabajador justifica realmente la asignación de viáticos y, en caso afirmativo, si éstos se relacionan con gastos
concretos o sólo aparecen como sumas genéricas.
Muchos de los jueces que se enrolaron detrás de la postura mayoritaria argumentaron que la presencia del
sindicato, como defensor de los derechos de los laborantes; y del Ministerio de Trabajo, como autoridad
encargada de controlar la legalidad del CCT, oficiaban de garantía suficiente a efectos de evitar fraudes que
pretendan quitarle al salario su verdadera naturaleza mediante subterfugios nominales. Si bien no comparto para
nada este razonamiento. Ya que la realidad empírica nos demuestra día a día que la actividad sindical
—tristemente y cada vez con mayor intensidad— defiende los intereses de sus dirigentes más encumbrados por
sobre aquellos que resultan patrimonio de la masa de trabajadores que representa; mientras que el Ministerio de
Trabajo adecúa su actuación a las motivaciones gubernamentales de turno, afectando el genuino ejercicio del
control de legalidad, creo que en tanto se realice una correcta interpretación de la doctrina que emana del
plenario, no se corren riesgos de vulnerar el sendero delineado por la CSJN, cuyo principal cimiento es la
normativa internacional proveniente de la OIT.
IV. Resurgimiento de la negociación colectiva como instrumento para desconocer el carácter salarial
de los aumentos. Contingencias generadas. Responsabilidad del Ministerio de Trabajo, sindicatos y
empresarios
Luego de los antecedentes reseñados y pese a la inexorable conclusión peyorativa que implica la
neutralización del carácter remunerativo de parte del salario, el año 2016 ha visto rebrotar con especial
intensidad —que se proyecta incluso hacia 2017— la utilización de sumas no remunerativas como elemento de
negociación entre sindicatos y empresarios, con la particularidad de haber sido particularmente fomentada
—quizás como nunca antes— desde el Estado (Recordemos a la Casa Rosada "instando" a las empresas a pagar
bonos no remunerativos de fin de año).
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3. Claramente, el principal daño que genera este flagelo es sufrido por los trabajadores, al ver licuada la base
salarial que se toma en cuenta para liquidar indemnizaciones, aguinaldos, horas extra, vacaciones e incluso el
IBM comprendido en la fórmula de la ley de riesgos del trabajo (a pesar de que la base imponible del seguro
incluye rubros no remunerativos). Asimismo, con frecuencia también son tenidas en cuenta por la AFIP para el
cálculo del impuesto a las ganancias que pagan los dependientes.
Por otra parte, los aportes jubilatorios son menores, por lo que más allá del lógico perjuicio que implica para
el individuo, es el propio sistema de la seguridad social quien se desfinancia.
En este contexto y a partir de las contingencias que se generan, creo que no resulta ocioso detenernos a
evaluar la responsabilidad que le cabe a las partes que toman intervención en la negociación.
Con respecto al sector gremial, es llamativo ver con qué liviandad acepta la inclusión de esta clase de sumas
en el marco de los convenios colectivos, a pesar de las nefastas consecuencias que implican sobre sus
representados. Por el contrario, al defender su incidencia en los aportes sindicales y de las obras sociales cuyos
fondos administran, llevan adelante una férrea defensa que no permite comprometer de ninguna forma su
ingreso íntegro —y progresivo—. Además, no resulta coherente ni justo que luego de transcurrido un tiempo
sea el propio sindicato quien, asesorando jurídicamente a muchos de sus representados, los incite a desconocer
la naturaleza no remunerativa de las sumas que pactó —cosa que sucede a menudo—. Aclaro que no apunto a
cuestionar el derecho del trabajador a reclamar, sino a señalar la escasa ética con la que se conduce una entidad
que actúa de la forma descripta.
En cuanto a la parte empresaria, si bien esta clase de conceptos le permite sortear los conflictos salariales
ahorrando buena parte de las contribuciones patronales, se encuentra frente a un dilema en el que debe optar por
resistirse a su inclusión en los acuerdos (en actitud cuasi heroica), probablemente dilatando y acentuando la
contienda; o aceptarlos sabiendo la "bomba de tiempo" que implican: por un lado una buena porción de
reclamos provenientes del personal. Hay un aspecto de esta contingencia que normalmente no se contempla y es
que aquellos empleados que generen un despido indirecto —inclusive asumiendo una actitud deliberadamente
rupturista frente a la empresa—, tendrán la justificación de la injuria que invoquen prácticamente asegurada. Y
por otro, mucho más grave, la posibilidad de que la AFIP le demande, luego de recaída la sentencia firme
declarando el carácter salarial de los rubros cuestionados, las contribuciones que debería haber abonado, durante
un máximo de 10 años, que constituye el plazo de prescripción.
En último término, corresponde detenerse en el desempeño del Estado, principalmente a través del
Ministerio de Trabajo, pero también con relevante incidencia mediante la AFIP. Sabemos que una de las
funciones del MTSS es efectuar el control de legalidad previo a homologar acuerdos realizados en el marco de
la negociación colectiva; pues bien, la actitud asumida en el ejercicio de tal atribución ha ido variando a lo largo
del tiempo: en 2013 —año en que la CSJN dictó el fallo "Díaz..."— y 2014 se incorporaron advertencias
puntualizando que las sumas pactadas revestían carácter remunerativo de pleno derecho y eran consideradas
salario. A partir del año 2015, fue más benévolo y se limitó a aclarar que la atribución del carácter no
remunerativo a conceptos que componen el ingreso a percibir por los trabajadores es exclusivamente de origen
legal y que las mismas tendrían el carácter que las leyes laborales y de la seguridad social determinen. Esta
postura del organismo, que se desentiende de su responsabilidad al verificar la ilegalidad de las cláusulas,
constituye un palmario incumplimiento de las funciones públicas que detenta.
Si el Ministerio considera que alguna de las cláusulas de un acuerdo no se adecúa a las disposiciones legales
vigentes, debe observarlo e instar a las partes a su modificación, pero de ninguna forma homologarlo.
Finalmente, durante el año 2016 y bajo el mandato de un nuevo gobierno, se ha promovido explícitamente la
inclusión de esta clase de rubros, sosteniendo que para fomentar la actividad económica es necesario disminuir
los gastos de los empresarios. El gran problema es que se pretenda realizar a costa del salario de los
trabajadores. Esta fue la fórmula que se utilizó para justificar la corriente laboral flexibilizadora de la década de
los 90, que demostró ser un sofisma y derivó en el desenlace del 2001. Efectivamente es necesario que se
beneficie al sector empresarial para impulsar la actividad, pero ello debe ser realizado, alguna vez en la historia,
reemplazando la afectación de los más débiles por la reducción del gasto público desmedido.
Si bien se ha dicho —acerca de la posibilidad de que un empresario demandado efectúe una acción de
regreso contra el Ministerio de Trabajo, por los perjuicios ocasionados a partir de las sumas no remunerativas
homologadas— que "...no resulta procedente la incorporación como tercero del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación en aquellos supuestos en los que la acción de regreso insinuada por el requirente
se sustenta en su eventual responsabilidad como autoridad de aplicación respecto de la celebración y posterior
homologación de la 'actas acuerdo' a los que alude. Dicha pretensión no se compadece con la télesis restrictiva
del art. 94 CPCCN dado que, el Ministerio de Trabajo actuó, en la emergencia, como autoridad de aplicación en
la homologación de dichas "actas acuerdo". Ello así no corresponde admitir lo peticionado porque resultaría
absurdo que frente a cualquier disputa acerca de la validez constitucional de una norma jurídica, se habilite la
intervención del órgano público emisor o la del Poder Ejecutivo Nacional ante cada acto de gobierno que
hubiera tenido alguna incidencia, ya fuera directa, indirecta o remota, con la relación laboral" (8), considero que
es necesario rever dicha postura, sobre todo en casos donde el organismo se conduce con absoluta prescindencia
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4. de criterio, omitiendo mensurar las contingencias que genera y evidenciando un flagrante incumplimiento de las
funciones que tiene a su cargo.
De cualquier forma, en mayor o menor medida, todas las partes intervinientes revelan una cuota de
responsabilidad. Como consecuencia, a la hora de buscar culpables por la litigiosidad generada, antes de
proceder con la habitual atribución de culpa hacia actores externos, deberían efectuar una seria autocrítica por la
impericia negocial demostrada a lo largo de los años.
(1) CSJN, 01/09/2009; "Pérez, Aníbal Raúl c. Disco SA s/ recurso de hecho".
(2) CSJN, 19/05/2010; "González, Martín Nicolás c. Polimat SA y otro s/ recurso de hecho".
(3) CSJN, 19/09/1960; "Fernandez Arias Elena y otros c. Poggio, José s/ sucesión".
(4) CSJN, 04/06/2013; "Díaz Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes SA s/ recurso de hecho".
(5) CSJN, 07/07/1992; "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros. s/ recurso de hecho".
(6) CNAT, 28/08/1985; Fallo Plenario Nº 247 "Aiello, Aurelio c. Transporte Automotor Chevallier".
(7) CNAT, 26/03/2015; sala X Expte. n° 45.084/2011 Sent. Def. n° 23.388; "Menestrias Matrias y otros c.
Telefónica de Argentina SA s/ diferencias de salarios".
(8) CNAT. 18/08/2009; sala VII Expte. n° 37.896/2008 Sent. Def. n° 30.777; "Paez Karina Paola y otros c.
Telecom Argentina SA s/ diferencias de salarios".
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