La ley 09 2016 - despido por fuerza mayor o falta de trabajo no imputable

1. Voces: CONTRATO DE TRABAJO ~ DESPIDO ~ FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO ~
EMPLEADOR ~ DERECHOS DEL EMPLEADOR ~ FACULTADES DEL EMPLEADOR ~ TRABAJADOR
~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ EMPRESA ~ CARGA DE LA PRUEBA
Título: Despido por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador
Autor: Bozok, Daniel Aníbal
Publicado en: DT2016 (septiembre), 2120
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I ~ 2016-07-06 ~ Villavicencio, Pablo Alberto c. Layout
Consultores SA s/ despido
Cita Online: AR/DOC/2596/2016
Sumario: I. Introducción. — II. Fuerza mayor y falta o disminución de trabajo no imputable. Similitudes
y diferencias. — III. Interpretación restrictiva e inversión de la carga probatoria. — IV. Elementos
tipificantes. — V. Procedimiento preventivo de crisis. — VI. Colofón.
I. Introducción
En el fallo que da lugar a este comentario, la Sala I de la CNAT resuelve una controversia que nace a partir
de un despido invocando el artículo 247 LCT -puntualmente, la pérdida del mayor cliente como principal
fundamento de la razón económica esgrimida-, lo que es desconocido por el actor, quien reclama las
indemnizaciones derivadas del despido incausado del que alega haber sido víctima.
La decisión de las Dras. Pasten de Ishihara y González -que adhiere al voto de aquélla en su totalidad-
confirma la sentencia de grado, en el sentido de considerar insuficientes los argumentos y pruebas presentados
por el empleador para justificar la denuncia del contrato en los términos del mencionado artículo.
Si bien la jueza de la Sala I considera que el recurso se encuentra desierto por no constituir una crítica
concreta y razonada del fallo dictado por el a quo, realiza un interesante análisis del instituto en cuestión,
considerando los lineamientos generales del mismo y proyectándolos sobre las circunstancias fácticas
particulares del caso.
Creo que esta sentencia es una excelente excusa y disparador para desglosar el tema, que cobra especial
relevancia ante la coyuntura económica que atraviesa nuestro país, en que las empresas invocan la falta o
disminución de trabajo no imputable y fuerza mayor cada vez con más asiduidad a la hora de ponerle fin a las
vinculaciones con sus dependientes.
II. Fuerza mayor y falta o disminución de trabajo no imputable. Similitudes y diferencias
Si bien a los efectos de la ley 20.744, el despido por razones de fuerza mayor y aquél fundado en falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador tienen gran cantidad de puntos en común (principalmente la
consecuencia de abonar la mitad de lo dispuesto para el despido incausado del artículo 245), se trata de
supuestos diferentes.
En lo que respecta a la fuerza mayor, debemos remitirnos a la definición del artículo 1730 del Código Civil
y Comercial, que la identifica con el "...hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha
podido ser evitado...". Es importante aclarar que en el cuerpo normativo se la trata indistintamente junto al caso
fortuito, declarándolos sinónimos, lo que torna insustancial detenernos a diferenciar ambos conceptos.
Lo cierto es que los caracteres de imprevisible, inevitable e irresistible deben detentarlos tanto el hecho que
constituye fuerza mayor, como aquél a partir del que surgen las dificultades económicas. Todos forman parte de
la ajenidad necesaria para considerar que las circunstancias escapan el riesgo empresario ordinario y su
acreditación es exigida según los propios términos del voto en cuestión.
Julián De Diego asocia la fuerza mayor principalmente con los hechos de la naturaleza, al sostener que "...no
existen dudas sobre que son causales de fuerza mayor los hechos de la naturaleza, como un terremoto o una
inundación, que obligan a cerrar un establecimiento..."; en cambio, al referirse a las causales económicas
reconoce que "...son muchas las dudas sobre cuáles son las causales económicas que puede invocar la empresa
como circunstancias ajenas a ella y fehacientemente justificadas...". El autor menciona que las posturas van
"...desde el extremo de no admitir ninguna causal económica, por la teoría del riesgo propio de la empresa, por
la cual la mera interposición del empleador en el mercado lo hace responsable de cualquier vicisitud (Paul
Durand), hasta la que admite cualquier hecho económico o la teoría de la imprevisión...". (1)
Personalmente, entiendo que la ley 20.744 se coloca en una postura intermedia, ya que si bien admite la
posibilidad de invocar determinadas dificultades económicas por parte del empleador, las subordina al
cumplimiento de ciertos requisitos que los jueces evalúan de forma rigurosa casi con unanimidad, como lo
analizaremos más adelante.
Una diferenciación que marca Julio Grisolía entre ambos casos, se relaciona con la obligación del
dependiente de poner su fuerza de trabajo a disposición, y del empleador de otorgar ocupación efectiva: "...la
falta o disminución de trabajo torna innecesaria la prestación, mientras que la fuerza mayor la hace
imposible...". (2)
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2. Otro aspecto que según el autor da lugar a diferentes tratamientos es el preaviso. Por ejemplo, en el caso de
fuerza mayor "...queda eximido de preavisar sólo si el empleador acredita en debida forma que resultaba
imposible prever la sobreviniente extinción por dicho motivo, y que ocurrió en forma súbita e imprevisible...";
en cambio, en lo que refiere a la falta o disminución de trabajo sostiene que "...el empleador tiene la obligación
de preavisar conforme lo normado en el art. 231, LCT, o de indemnizar la omisión del modo indicado en el art.
232...". (3)
Algunas posturas entienden que en ambos casos el empleador debe preavisar o, en su defecto, abonar la
indemnización sustitutiva por su omisión, ya que "...el despido por falta de trabajo o por fuerza mayor,
regulados por el art. 247 LCT, constituyen especies del despido ordinario, que aparejan la carga de preavisar...".
(4)
A mi humilde modo de ver, si bien es real que a fin de cuentas la situación contemplada en el artículo
tratado es una subespecie dentro del despido por voluntad del empleador, es la propia ley la que atenúa sus
cargas indemnizatorias, al entender (cuando la prueba así lo acredita) que hay circunstancias específicas que lo
tornan necesario, por escapar en cierta medida a su completa discrecionalidad. En este contexto, no encuentro
desajustado a derecho que se realice un juicio de valor a los efectos de merituar la real posibilidad que el
empleador tuvo de prever los acontecimientos que dan lugar a la extinción y, en supuestos en que los mismos se
hayan precipitado de forma lo suficientemente repentina, eximirlo. Ningún caso determina "per se" la
posibilidad o no de preavisar, ya que para ello corresponde detenerse en los pormenores que lo rodean.
Finalmente, si bien estas hipótesis pueden dar lugar al fin de la relación laboral, la normativa también
contempla la posibilidad de que, sin llegar a ese extremo, el empresario realice suspensiones mediante su
invocación y el cumplimiento del procedimiento legal a tal fin. Desde esta perspectiva, me permito inferir que la
ley 20.744 atribuye menor carácter peyorativo a la fuerza mayor que a la falta o disminución de trabajo no
imputable, ya que discrimina el plazo máximo de suspensión tolerado en cada caso: mientras lo fija en 75 días
para el primero, establece un límite de exiguos 30 días ante el segundo (siempre dentro de un año aniversario).
III. Interpretación restrictiva e inversión de la carga probatoria
Ahora bien, es necesario centrarnos en la falta o disminución de trabajo no imputable, ya que es este el
argumento invocado por el empleador en el caso de marras.
Los primeros aspectos en los que entiendo esencial detenernos son la interpretación restrictiva del instituto y
la consiguiente carga de la prueba en cabeza del empleador que lo pretende hacer valer. Justamente la
magistrada hace especial hincapié en ello y coincide con la jueza de grado en colocarse dentro de la postura
jurisprudencial mayoritaria, que es "sumamente restrictiva" para validar el despido excepcional del artículo 247
LCT. El principal fundamento de este criterio tan riguroso es que ello implica una excepción al principio de
ajenidad del riesgo de la empresa que detenta el trabajador. En otras palabras, no se puede pretender que los
dependientes afronten los riesgos a que se encuentra sometida toda organización empresarial. Lo contrario
implicaría una forma de contratación cuasi leonina, en que las ganancias son reservadas a la parte empleadora
pero los riesgos y pérdidas se comparten con los dependientes.
Me parecen sumamente claros los argumentos vertidos por la Dra. Pasten, puntualmente el que remarca que
el trabajador no resulta partícipe de las ganancias extraordinarias en tiempos de bonanza, por lo que no hay
razón para que deba soportar los efectos nocivos generales de la economía sobre la empresa, cuando también le
toca asumirlos por su condición de ciudadano, ya que lo contrario implicaría obligarlo a afrontar la crisis
doblemente. Creo que este elemento se encuentra íntimamente relacionado con otros tratados a lo largo del
presente, puntualmente en lo que respecta a que la mera zozobra económica generalizada no activa el supuesto
de excepción que exime parcialmente la carga indemnizatoria del empresario que pone fin al vínculo laboral.
En el mismo sentido, De Diego coincide en que "...las circunstancias admitidas son escasas, y los casos se
analizan con criterio restrictivo...". (5)
Inclusive el principio de continuidad de la relación laboral obra como importante óbice a la hora de
pretender flexibilizar el criterio, habiéndose sostenido por ejemplo que "...el instituto del art. 247 LCT es una
excepción y su aplicación debe ser restrictiva, ya que el principio que rige es el sentado en el art. 10 de la norma
citada, de conservación de empleo, debiendo el empleador adoptar otras medidas para paliar las crisis, que las
más de las veces son coyunturales u originadas en la falta de aptitud o imaginación empresaria para adaptarse a
los cambios que sufre el mercado...". (6)
Encuentro razonable que la carga de la prueba se imponga el empleador que alega la circunstancia de
excepción, toda vez que más allá del deber de respetar la tutela preferente del trabajador por mandato del
artículo 14 bis de la Carta Magna, es el empresario quien se encuentra en plena capacidad de demostrar los
hechos que alega como justificación de la disminución de su obligación indemnizatoria, puntualmente de la
forma en que incidieron en su organización instrumental y en las medidas que tomó para evitar o paliar ese
resultado final.
IV. Elementos tipificantes
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3. Sentadas las bases del caso y del instituto jurídico analizado, habría que pasar al desarrollo de los elementos
que obran como determinantes para la procedencia o no del mismo, que al no ser acabadamente demostrados en
el caso analizado, sellan su destino de ser rechazado por el fallo de la Sala I.
En primer término y con referencia a las circunstancias que generan la falta o disminución de trabajo, el
demandado alega una crisis generalizada que habría dado lugar a la venta de sus productos a precios por debajo
de los de reposición y, como causal más relevante sostiene haber perdido a su principal cliente, Nike Argentina
SA.
Si bien la magistrada destaca principalmente la orfandad probatoria del apelante, deja en claro que aún
dando por hecho la veracidad de las vicisitudes económicas derivadas de la crisis general que se invoca, ello no
excede el riesgo propio empresario que éste debe asumir.
Dicho en otras palabras, no es suficiente la existencia de una crisis económica generalizada, sino que debe
acreditarse fehaciente y acabadamente la forma en que la misma afectó de forma particular a la empresa; esto es
demostrar su incidencia negativa concreta en las finanzas y las consecuencias emanadas. Normalmente la
prueba de las dificultades genéricas es mucho más sencilla y en ciertas oportunidades, hasta son de público
conocimiento; pero la cuestión se torna más compleja cuando se trata de acreditar esas complicaciones en el
seno exclusivo de la empresa. Estimo que en este último punto cobra especial importancia la documentación
contable como principal instrumento probatorio y no dejo de notar que, según los términos del fallo, el apelante
no habría acompañado nada relevante en tal sentido, lo que implicaría una clara negligencia procesal que
justificaría el resultado obtenido.
Obviamente los escollos económicos deben estar imbuidos de gravedad y perdurabilidad, no bastando una
mera disminución más o menos sostenida de la cantidad de dinero ingresado, sino que -en palabras categóricas
de la jueza- "...debe consistir en la imposibilidad de seguir produciendo o prestando servicios...". Esto es
entendible, ya que forma parte del conocimiento elemental de todo empresario que afrontar circunstancias
adversas es inherente a la propia actividad, emparentada al riesgo por naturaleza.
En otro orden, se encuentran los requisitos relacionados con el aspecto subjetivo del empresario. En este
punto, es necesario que las dificultades que éste alega atravesar no hayan respondido a su propia
responsabilidad, como así también se requiere -una vez superado lo anterior- que haya tomado todas las
medidas necesarias e idóneas para salir de la situación de crisis o, al menos, atemperarla.
En el caso particular que analizo, el aspecto subjetivo no llega a ser del todo gravitante por una simple
cuestión: la demandada no logra probar con suficiencia los elementos objetivos, lo que torna carente de sentido
práctico su evaluación. No obstante, la jueza de la Sala I realiza ciertas consideraciones que vale la pena
desmenuzar; por un lado la inimputabilidad del empleador frente a las circunstancias reales que han motivado el
despido por falta o disminución de trabajo (Requisito que incluye expresamente el artículo 247 LCT), es decir
que no se hayan debido a su impericia, desidia, imprudencia, negligencia o cualquier otro supuesto imputable a
éste. Se establece una presunción de culpa del empresario, que éste es el encargado de desvirtuar. Por otra parte,
una vez superada esta cuestión, también debe enumerar y demostrar cada una de las medidas tomadas para
contrarrestar el trance económico negativo que le tocó afrontar y que finalmente no habrían dado los resultados
esperados. Debe tratarse de medidas idóneas, que además hayan sido ejecutadas de manera solvente, aspectos en
que prima la sana crítica del sentenciante para determinar si fueron cumplidos o no. En el caso examinado
fueron cuestiones omitidas por la parte recurrente.
V. Procedimiento preventivo de crisis
Sin intenciones de realizar un desarrollo pormenorizado del instituto en cuestión, ya que excede el
comentario de este fallo -al punto de no ser mencionado en ninguna parte del voto-, creo que ciertos aspectos
vinculados al mismo pueden resultar de interés.
En primer término, si bien la ley 24.013 establece el procedimiento preventivo de crisis de forma obligatoria
para empresas que cumplan con determinados parámetros (relacionados a la cantidad total de trabajadores y el
porcentaje que será afectado); no se encuentran liberadas de afrontar un proceso previo específico aquéllas que
no quedaren subsumidas en la previsión legal; en palabras de Grisolía "...tratándose de empresas que no
alcancen los porcentajes previstos por el art. 98, previo a la comunicación de medidas de despido, suspensión o
reducción de la jornada laboral por causas económicas, tecnológicas falta o disminución de trabajo, se debe
seguir el procedimiento contemplado en el dec. 328/1988, careciendo de causa toda medida que se tome
transgrediendo lo prescripto anteriormente...". (7)
Esto implica que ningún empleador puede alegar no estar obligado a transcurrir por dicha instancia al
pretender efectuar un despido en los términos del artículo 247 LCT.
Al mismo tiempo, si bien existen numerosas disyuntivas doctrinarias en aspectos tales como las
consecuencias concretas para quien efectiviza suspensiones y despidos sin pasar por el íter preventivo, o los
efectos a que da lugar la continuación de las medidas luego de iniciado; la totalidad de los autores y jueces
coinciden en que el procedimiento preventivo no implica lisa y llanamente la configuración de los presupuestos
que habiliten la procedencia del artículo 247, en otras palabras "...la mera tramitación ante el Ministerio de
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4. Trabajo del Procedimiento Preventivo de Crisis (ley 24.013), de ningún modo significa que se encuentre
probada la falta o disminución de trabajo con los alcances y requisitos que el art 247 LCT exige para autorizar al
empleador a ampararse en dicha normativa...". (8)
Pese a esto, considero que para el empresario que tiene aspiraciones de hacer valer una desvinculación en
los términos que venimos comentando, definitivamente es recomendable iniciarlo, ya que su importancia
primordial (Independientemente del resultado) radica en que puede constituir para el juez un indicio vehemente
de veracidad acerca de las dificultades invocadas como fundamento además de evidenciar -a priori y descartado
el caso de utilización simulada o fraudulenta- buena fé y predisposición en resolver el problema.
Como corolario de este breve apartado, siento que es interesante marcar que, pese a los nobles objetivos que
ha tenido el procedimiento preventivo de crisis, en la práctica y tal como sucedió en España -el país del que se
adoptó el modelo-, ha dado menos resultados que los esperados. Según las palabras de Julián De Diego "...el
sistema, en rigor de verdad, ha sido un virtual fracaso como procedimiento que tiene por objeto amortiguar los
efectos de una reestructuración. Sólo ha sido útil para aproximar a las partes, si es posible que ellas acuerden
razonablemente una salida a la crisis. Es también una fórmula para distender a los interlocutores cuando se
advierten acciones enérgicas de ambas partes que las han alejado de todo diálogo...". (9)
En efecto, lo que sucede en la práctica es que resulta ser un buen disparador para llegar a una suspensión
concertada (con prestaciones no remunerativas a cargo del empleador) o la desvinculación en términos
relativamente amenos, con la intervención del sindicato oficiando de contrapeso a la hiposuficiencia natural que
prima en las relaciones individuales y el Ministerio de Trabajo como órgano estatal de contralor.
VI. Colofón
Puedo decir como conclusión del fallo analizado, en primer lugar, que coincido plenamente con los
argumentos vertidos por la Dra. Pasten de Ishihara, que es sumamente claro y resume de forma diáfana los
elementos -tanto objetivos como subjetivos- que resultan tipificantes para que pueda juzgarse procedente la
desvinculación de un trabajador en los términos del artículo 247 LCT, por falta o disminución de trabajo no
imputable.
Los aspectos objetivos podrían resumirse en la acreditación de las circunstancias que dan origen al
presupuesto legal (fuerza mayor, crisis económica, etc.), la ajenidad del mismo respecto del riesgo normal y la
relevancia e impacto concreto en la empresa (importante diferenciarla del mero establecimiento, cuya afectación
no resultaría suficiente excepto que se tratase de aquél especialmente trascendente para la completa
organización). Dentro de estos caracteres, se subsumen muchos otros como son por ejemplo la gravedad,
perdurabilidad, excepcionalidad e imprevisibilidad, entre otros especificados a lo largo de todo este comentario.
En cuanto a lo que tiene que ver con el aspecto subjetivo separaría 2 etapas: la previa y la posterior a los
hechos que dan lugar a las dificultades. En la primera es necesario que exista inimputabilidad, es decir que el
empleador no haya tenido responsabilidad en la producción de las circunstancias que afectan su deber de otorgar
ocupación; mientras que en la segunda debe existir debida diligencia, que implica adoptar todas las medidas
necesarias para superar los obstáculos antes de llegar al extremo de despedir al personal (entre las que incluyo el
procedimiento preventivo).
Sumados a estos requisitos de diversa naturaleza, subyacen además la carga de la prueba en cabeza del
empleador y la interpretación restrictiva del instituto.
Por último y si bien no es un aspecto que se trate en el fallo, es menester que el empleador acredite haber
respetado el orden de antigüedad establecido en el artículo 247 LCT para determinar la prelación de los
trabajadores que sufrirán las medidas.
Concretamente, entiendo que en el caso bajo análisis lo que determina el rechazo de la postura de la empresa
es la casi completa falta de acreditación de las alegaciones efectuadas en sus fundamentos, ya que el supuesto de
pérdida del principal cliente podría detentar la potencialidad necesaria -junto a la concurrencia de cada uno de
los elementos característicos-, para tornar procedentes lo despidos basados en el artículo en cuestión. Así lo ha
entendido Grisolía al sostener que "...se ha justificado cuando se demuestra que la empresa, por una causa ajena,
perdió a su cliente principal, o cuando se prohíbe la importación de un producto esencial para la actividad
desarrollada para la empresa...". (10)
Por supuesto que ésta opinión no es unánime, ya que también se ha sostenido que "...el hecho de la pérdida
de un cliente, por más importante que éste fuera -y aún cuando fuera el único- en tanto es una vicisitud
previsible en el mundo de los negocios. El riesgo de la frustración de las expectativas derivadas de un contrato
de servicios en curso de ejecución no puede ser trasladado a los trabajadores, ni pretenderse que éstos lo asuman
parcialmente. Es el empresario quien debe asumir tal riesgo como la contrapartida del lucro o beneficio...". (11)
(1) DE DIEGO, Julián Arturo, "Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Lexis Nexis,
Abeledo Perrot. 2004.
(2) GRISOLÍA, Julio Armando, "Manual de Derecho Laboral", Abeledo Perrot. 2009.
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5. (3) GRISOLÍA, Julio Armando, "Manual de Derecho Laboral". Abeledo Perrot. 2009.
(4) CNAT Sala VI Expte n° 28257/88 Sent. Def. n° 28257 del 16/02/88 "Haded, Graciela Lucrecia c/ Assist
Card S.A. s/despido" (Voto de los Dres. Morando y Capón Filas).
(5) DE DIEGO, Julián Arturo, Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social". Lexis Nexis,
Abeledo Perrot. 2004.
(6) CNAT Sala IV Expte "Chávez Ricardo c/ SIFAP S.A. s/ Despido" (11/04/2001)" (voto de los Dres.
Guthmann y Lasarte).
(7) GRISOLÍA, Julio Armando, "Manual de Derecho Laboral", Abeledo Perrot. 2009.
(8) CNAT Sala IV Expte "Asencio Riquelme Oscar c/ Acetatos Argentinos S.A. s/ Despido" (16/03//2001)"
(voto de los Dres. Moroni y Guthmann).
(9) DE DIEGO, Julián Arturo, "Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social". Lexis Nexis,
Abeledo Perrot. 2004.
(10) GRISOLÍA, Julio Armando, "Manual de Derecho Laboral". Abeledo Perrot. 2009.
(11) CNAT Sala VI Expte n° 32288/89 "Barraza Dionisio c/ ESBIA S.A. s/despido" (22/08/89) (voto de los
Dres. Morando y Capón Filas).
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