Una ley contra los delitos informáticos que respete la libertad de expresión

1. Unaleycontralosdelitos
informáticosquerespetela
libertaddeexpresión
Posición
institucional
No. 91, Septiembre de 2015
Estudios
Legales
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I. ANTECEDENTES
El desarrollo de las tecnologías de la información ha
resultado en la creación de espacios para los negocios
y también para el crimen, pero nuestro ordenamiento
jurídico se ha quedado atrás al no regularlos. La
proliferación de los delitos informáticos o ciberdelitos
es innegable y ha llegado hasta nuestras fronteras.
El Salvador, al no contar con una tipificación de los
delitos informáticos, se encuentra en una situación de
inseguridad jurídica. El Código Penal vigente (1998)
incluye algunos delitos que contemplan las tecnologías
de información y comunicación (TIC) como medio para
realizar la conducta típica, pero no regula los delitos
informáticos propiamente.
El 15 de julio de 2010, el entonces diputado Douglas Avilés,
presentó un proyecto de reformas al Código Penal, a fin de
incorporar al texto el“Título VI BIS – De los delitos relativos
a la protección de la información y de los datos, cuyo
expediente ingresó a la Comisión de Legislación y Puntos
Constitucionales. Así empezó un largo camino dentro
de la Asamblea Legislativa para regular estas conductas
criminales que hoy en día están impunes en nuestro país.
En la actualidad, se encuentra en estudio de la Comisión
de Seguridad Pública y Combate a la Narcoactividad
el“Anteproyecto de Ley Especial contra los Delitos
Informáticos y Conexos”(ALECDIC). Este anteproyecto
fue preparado y presentado a la Comisión en abril de
2015, por un equipo interinstitucional formado por
representantes de la FGR, del Consejo Nacional de la
Niñez y la Adolescencia (CONNA), la Superintendencia
General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET),
Ministerio de Justicia y Seguridad Pública (MJSP), y
empresas operadoras de telefonía. Esta Comisión contó
con el insumo de una propuesta preparada por un
consultor internacional, la cual se consideró alejada de la
redacción habitual de las leyes nacionales, por lo que el
actual difiere casi totalmente de esta versión previa.
A inicios de julio, la Comisión de Seguridad acordó en
un dictamen pasar el ALECDIC al Pleno para aprobar
la Ley de Delitos Informáticos, pero la cobertura
mediática se centró en un artículo en particular, la
“Difusión de información perjudicial”(art. 24), pues
según los medios de comunicación, postura que
acompaña FUSADES, este artículo representa una
amenaza a la libertad de expresión.
II. ANÁLISIS
•• “DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN
PERJUDICIAL”EL ART. 24 DEL ALECDIC
La figura delictiva más cuestionable del anteproyecto,
por constituirse en una limitante al derecho humano

2. 2
fundamental a la libertad de expresión, es la de“Difusión
de información perjudicial”(art. 24), que establece que:“El
que haciendo uso de las Tecnologías de la Información y
la Comunicación, difunda información, imágenes, audios,
videos por cualquier medio cuyo contenido cause perjuicio
o dañe la dignidad, el honor, ponga en peligro la integridad
física o moral de una persona, será sancionado con prisión
de tres a cinco años”.
Estas conductas ya están tipificadas en el Código Penal
en los delitos contra el honor: la“calumnia”, que consiste
en atribuir falsamente a una persona la comisión de un
delito; la“injuria”, que radica en ofender de palabra o
mediante acción la dignidad o el decoro de una persona
presente; y la“difamación”, que es atribuir al que no esté
presente conducta o calidad capaz de dañar su dignidad,
menoscabando su fama o atentando contra su propia
estimación. Tal como se vuelve evidente, la tipificación
actual es mucho más clara. En cambio, la tipificación
que se propone en el art. 24 es muy amplia y no
contempla que existe información que puede ser
divulgada legítimamente, como parte del ejercicio de
la libertad de expresión, a pesar de que pueda causar
un perjuicio a la dignidad o el honor. Es en ese sentido
que el Código Penal contempla las causas de exclusión
del delito, contenidas en el art. 191 C. Pn., en el caso del
ejercicio de la crítica política, literaria, artística, histórica,
científica, religiosa o profesional y del ejercicio de la libertad
de expresión cuando no se compruebe un propósito
calumnioso, injurioso de ataque a la intimidad o a la propia
imagen. También establece las excusas absolutorias del art.
183 C. Pn.: la“Exceptio veritatis”en el caso de la calumnia, es
decir, cuando se compruebe el hecho punible que hubiere
atribuido y la legítima difusión en el caso de difamación.
En 2011, fruto de una reforma al Código Penal, la sanción
para los delitos relativos al honor y a la intimidad cambió
de pena de prisión a días multa, obedeciendo a tendencias
y mejores prácticas internacionales en la materia. La
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la
Organización de los Estados Americanos, ha enfatizado la
necesidad de“descriminalizar el ejercicio de esta libertad y
de establecer criterios de proporcionalidad para la fijación
de las responsabilidades ulteriores que puedan surgir a
raíz de su ejercicio abusivo”1
. La regulación que se da en
el proyecto no solo impone una pena excesiva, sino que
puede tacharse de un retroceso en el régimen de derechos
civiles y de la garantía de la libertad de expresión. Por
tanto, en ningún caso debe preservarse el art. 24 ALECDIC.
En cambio, se recomienda modificar el art. 181 C. Pn., para
incorporar expresamente la difusión por medio de las TIC
dentro de los supuestos de la publicidad que agrava los
delitos relativos al honor.
•• COMENTARIO GENERAL
Lo más adecuado sería hacer una reforma al Código Penal,
incluyendo un capítulo que incorpore aquellos delitos
propiamente informáticos, es decir, aquellos cuyo bien
jurídico protegido sea la integridad de la información o
los sistemas informáticos; y, además, que incorpore tipos
especiales o que se incluya expresamente la comisión
de delitos por medio de las TIC, que se encuentran ya
regulados en el Código y que tienen otros bienes jurídicos
protegidos, guardando la armonía de este cuerpo legal.
Incluso, en algunos casos, la utilización de estos medios
puede establecerse como una agravante. Para ello se
podría revisar la legislación costarricense.
Se considera problemático que el ALECDIC incluya
delitos que están tipificados en el Código Penal, en el
caso que se realicen por medio de las TIC, puesto que
ello podría derivar en una duplicidad de tipificación,
falta de proporcionalidad en las penas y una regulación
diferenciada para una conducta similar. Tal como
se mencionará más adelante, esto es especialmente
preocupante para el caso del art. 24 ALECDIC.
1 Relatoría para la Libertad de Expresión (2010). Una agenda hemisférica para la
defensa de la libertad de expresión. P.21

3. Si la Comisión considera, tal como ya lo ha puesto de
manifiesto, que la opción es crear una ley especial, entonces
esta debería limitarse a incluir aquellos delitos propiamente
informáticos y no así aquellos que utilicen a las TIC como
un medio o que se trate de una misma conducta delictiva
realizada en el ciberespacio. En estos casos, se recomienda
hacer reformas al Código Penal.
Por otra parte, si bien se entiende que la materia es
especializada, la redacción actual del ALECDIC evidencia
falta de precisión, la descripción de la conducta tipificada
debería ser clara, pero tal como está, en algunos casos, es
difícil distinguir una conducta de otra.
Puntualmente, con respecto al art. 37, que establece que
las sanciones de la ley serán aplicables sin perjuicio de otras
responsabilidades penales, civiles o administrativas en que
se incurra, se corre el riesgo de que al no clarificar los tipos
penales del ALECDIC y diferenciarlos de los contenidos en el
Código Penal, nos encontremos ante una doble tipificación
que conduzca al error en la aplicación de la ley. Por ello,
insistimos que lo mejor es establecer una sola tipificación
y sanción en el Código Penal, que incluya la comisión por
medio de las tecnologías de la información y comunicación.
Con esto se evita la múltiple regulación, el múltiple castigo
o la incongruencia. En el caso particular de este artículo nos
parece un“atarrayazo”innecesario.
Consideramos que, en el caso que se apruebe una ley
especial, deberán hacerse también modificaciones al
Código Penal, pues los delitos contra la intimidad regulados
en el art. 184“Violación de comunicaciones privadas”, art. 185
“Violación agravada de comunicaciones”y art. 186“Captación
de comunicaciones”, están vinculados con los que desarrolla
esta ley especial como delitos propiamente informáticos.
Asimismo, el art. 173 sobre la pornografía y el art. 222
numeral 2 sobre daños agravados, son otros ejemplos de
delitos que de quedar intactos en el Código Penal y en el art.
37 ALECDIC, podrían dar lugar a una doble tipificación.
Es oportuno revisar el Convenio sobre la
Ciberdelincuencia de Budapest, del cual son parte los
países que van a la vanguardia en cuanto a las TIC,
de manera que pueda servir de base para identificar los
delitos informáticos que requieren regulación en nuestro
sistema. También sería positivo retomar las medidas
procedimentales y probatorias que regula el Convenio,
por ejemplo: medidas cautelares para preservar los datos
de un sistema informático que sirvan como prueba de los
delitos, haciendo reformas al Código Procesal Penal.
III. CONCLUSIONES
•• Debemos contar con una legislación robusta para
combatir la actividad delictiva en el ciberespacio,
la que se genere utilizando las TIC y que se
proteja un bien jurídico novedoso, como lo es la
integridad de la información o de los sistemas
informáticos.
•• Esta regulación también debe brindar adecuada
protección a los derechos de libertad de
expresión, libertad de información y que permita
la coexistencia de estos con los derechos al
honor, la intimidad y la propia imagen.
•• Por tanto, es fundamental que el art. 24 de este
proyecto sea suprimido y se modifique el Código
Penal en establecer las TIC como medio para
cometer delitos contra el honor.
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