dercho romano

1. APUNTES DEL CURSO DE DERECHO ROMANO
¿Que se entiende por DERECHO ROMANO?:
Es el conjunto de principios de derecho, que rigieron al pueblo romano a través de las
diversas épocas de su historia desde sus orígenes hasta la muerte de JUSTINIANO.
Fundación de roma: 754 o 753 A. de C.
Muerte de Justiniano: 564 D. C.
IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
Tiene una doble importancia:
Desde un punto de vista histórico y desde un punto de vista de modelo:
Importancia Histórica, porque el derecho privado chileno tiene sus orígenes en las
costumbres y en el derecho romano. De acuerdo a esto, existen títulos completos del
código civil que se encuentran tomados del derecho romano (especialmente lo referido
a la teoría de las obligaciones). Este motivo hace necesario conocer las normas
antiguas de donde surgieron las instituciones, a fin de determinar su sentido y alcance.
El derecho romano es la fuente indiscutida de casi todas las legislaciones del
mundo occidental. Después de regir en Europa hasta el siglo XVIII, sirvió de modelo a
los códigos de derecho privado de dicha parte del mundo.
En España, el cuerpo legislativo, denominado Ley de las siete partidas,
contiene normas del derecho romano y canónico.
El Código de Napoleón fue redactado tomando en consideración las fuentes
romanas.
Otro tanto ocurrió en Italia con el Código Civil de 1865.
En CHILE don Andrés Bello encontró su inspiración en el derecho Español y
Francés y por ende se tomó como base el derecho romano.
Importancia como Modelo, el derecho romano debe ser estudiado como un modelo,
en lo que dice relación con la forma como los jurisconsultos romanos aplicaron el
derecho, lo cual se distingue por una lógica notable y una gran delicadeza de análisis y
de deducción. Los romanos tuvieron, una aptitud especial para el derecho, así como los
griegos para la filosofía. Si además se considera que el imperio romano abarcó en su
dominación, todo el universo civilizado conocido a la época y que sus jurisconsultos
tenían los orígenes más diversos, se comprende que este derecho sea el producto culto
del espíritu,
LA CRISIS DEL DERECHO ROMANO:
Esta crisis se produce al considerar el Derecho Romano, un derecho histórico.
La crisis del derecho romano o la progresiva historificación del mismo tienen sus
precedentes en el movimiento cultural Renacentista en que los humanistas y la escuela
culta del derecho comienzan a estudiar el Corpus Iuris Civilis con un espíritu más
crítico.
Otro factor que conduciría al estudio histórico del Derecho Romano lo representa
1

2. la Escuela Histórica Alemana. No obstante que con esta escuela el Derecho Romano
seguía siendo considerado como fuente del Derecho para La legalidad vigente, este
carácter lo perdería definitivamente en 1.900 con la publicación del Código Civil
Alemán.
A partir de esta fecha el Derecho Romano pasa a convertirse en un Derecho
histórico, privado de vigencia práctica. Esta historificacón produjo el aislamiento de la
ciencia romanística y el desinterés de los juristas prácticos por el Derecho Romano
Para efectos de estudio, LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO SE DIVIDE EN:
HISTORIA EXTERNA: Que analiza cómo el derecho romano ha nacido, cómo se ha
desarrollado y cuál ha sido su destino.
HISTORIA INTERNA: en donde se estudia a las instituciones jurídicas del derecho
romano.
HISTORIA EXTERNA
Los autores efectúan diversas divisiones, una de ellas es la que divide la historia
externa en cuatro períodos y como se produce la evolución del derecho romano.
1er PERÍODO. Desde la fundación de Roma en el año 754 o 753 A. De. C.
hasta la dictación de la ley de las XII tablas (450 A. D. C.) Este período se denomina
PERÍODO MONÁRQUICO porque coincide más o menos con la época en que Roma
vivió bajo el régimen monárquico.
2o PERÍODO. Desde la dictación de la ley de las XII tablas en el año 450 A. De.
C. hasta el fin de la república en el año 31 A. de C. Se le llama PERÍODO
REPUBLICANO.
3er PERÍODO. Desde el advenimiento del imperio el año el año 31 A. de C.
hasta la muerte de Alejandro Severo, el año 235 D. de D. Este período se denomina
PERÍODO DEL ALTO IMPERIO.
4to PERÍODO. Desde la muerte de ALEJANDRO SEVERO el año 235 D. De C.
hasta la muerte de JUSTINIANO en el año 564 D. De C. Este período se denomina
PERÍODO DEL BAJO IMPERIO.
PERÍODO MONARQUICO.
754 A. D. C. - 450 A. D. C.
1 - 304 de Roma
No se sabe mucho acerca de cuál fue el origen de Roma, existiendo relatos
legendarios de poetas e historiadores Latinos. Sin embargo, se ha establecido que
2

3. elementos étnicos pertenecientes a tres tribus se instalaron en el año 754 o 753 A de
C. en 7 colinas ubicadas en la ribera izquierda del Tíber (Palatino, Aventino, Esquilino,
Celio, Quirinal, Viminal, y Capitolio), a 5 leguas de su desembocadura. Estos grupos
eran:
- LOS RAMNENSES: De origen Latino, cuyo jefe era ROMULO.
- LOS TITIENSES: De origen sabino, cuyo jefe era TITO TACIO.
- LOS LUCERES: De origen etrusco, cuyo jefe llevaba el titulo de LUKUWIO o
LUCUMÓN.
La unión de estos pueblos bajo la autoridad de un rey constituyó la ciudad de
Roma. En efecto, inicialmente RÓMULO llega a un acuerdo con TITO TACIO para el
gobierno de la ciudad por Rómulo y sus sucesores.
CLASES SOCIALES.
1- Patricios
2- Plebeyos
3- Esclavos
Los PATRICIOS eran la clase dominante y gobernante que tenía el monopolio
de los cargos públicos (políticos, sacerdotales, y judiciales).
Los PLEBEYOS eran la clase inferior, dominada, sin acceso a funciones públicas,
y que no podía contraer matrimonio legítimo con los patricios. Eran libres de toda unión
con los patricios. (En el sentido de que no se encontraban ligados entre ellos por un
vínculo de subordinación).
Los ESCLAVOS El esclavo es una cosa comerciable. El amo lo puede vender,
agregando al contrato de compraventa todos los pactos que estime convenientes.
Puede además transmitirlo por causa de muerte, arrendarlo, entregarlo en usufructo,
etc.
Los esclavos existieron como clase, desde un punto de vista social, pero desde
un punto de vista jurídico y considerando la situación romana, debe tenerse cuidado al
momento de sostener tal situación sin la correspondiente aclaración, más aún cuando
los esclavos eran considerados cosas, por lo mismo dentro del comercio
No se conoce el origen de esta división pero era común a toda Italia.
Los Patricios
Cada una de las tres tribus primitivas, estaba dividida en 10 CURIAS. Cada
Curia estaba formada por un cierto número de gentes o GENS. Cada gens comprendía
al conjunto de personas que descendían por línea de varón de un autor común. A la
muerte del fundador de la gens, sus hijos llegan a hacerse jefes de familias distintas,
pero estas familias, que son ramas diversas de un mismo tronco, conservan una señal
de su común origen, ésta es el NOMBRE GENTILICIO o NOMEN GENTILITIUM, llevado
3

4. por todos los miembros que continúan formando parte de la gens.
Cada familia se encuentra colocada bajo la autoridad de un jefe o PATER
FAMILIAS. Estos PATERS y sus descendientes, que componen las GENS de las treinta
curias primitivas, forman la clase de los Patricios o PATRICII. Ellos constituyen una
nobleza de raza, y sólo ellos desempeñan los cargos públicos y gozan de todos los
privilegios del ciudadano romano.
Al lado de cada familia patricia, se encuentra agrupado un cierto número de
personas, llamadas CLIENTES, que estaban bajo la protección de su jefe, que es su
PATRÓN. Es probable que los clientes formasen parte de la gens del patrón y tomaran
el mismo nombre gentilicio.
La clientela genera entre el patrón y el cliente, derechos y deberes
recíprocos:
Deberes del Cliente
a- Asistir a su patrono, siguiéndole a la guerra
b- Pagar el rescate, en caso de captura del patrón.
c- Concurrir a dotar a la hija del patrón.
d- Pagar las multas a que había sido condenado el patrón
e- Asistir o ayudar al patrón en el desempeño de un cargo público
Deberes del Patrón.
a- Socorro y asistencia al cliente
b- Defenderlo en un juicio
c- Concederle tierras gratuitamente para que las trabajara y pudiera subsistir con su
familia.
El origen de la clientela es incierto. Sólo existen conjeturas. Los clientes
representan un grupo social subordinado.
Fueron muchas las causas que contribuyeron a formar esta clase.
Los fundadores de roma, tenían clientela, y esta clase social, se encontraba ya
en la mayor parte de Italia. Fue conformada por libertos y sus descendientes; después
por los extranjeros llegados a Roma por derecho de asilo y también como consecuencia
de las primeras conquistas, en que las poblaciones de las ciudades vecinas eran
trasladadas a Roma en su totalidad o en parte (por derecho de conquista), y que eran
colocadas bajo la protección de un patricio. Esto contribuyó a acrecentar rápidamente
la clientela.
Se dice que también la habrían formado pequeños propietarios a los que no
bastaba su pedazo de tierra para su sustento.
Estos grupos buscaban y pedían la protección y apoyo de los Patricios, los que a
su vez se aprovechaban de ellos, para extender la frontera de su influencia y acción. La
clientela, desapareció a fines de la república.
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5. Los Plebeyos, la Plebe o plebs.
En sus comienzos, la sociedad Romana estaba conformada por Patricios y
clientes, pero pronto nació la clase plebeya. Los plebeyos, se diferenciaban de los
clientes por ser libres de toda unión y protección en relación con los Patricios, ocupaban
un lugar inferior en la sociedad. No participaban en el gobierno y no tenían acceso a los
cargos o funciones públicas. Tampoco podían contraer matrimonio legítimo con los
patricios.
Origines de la Plebe.
Solo existen conjeturas.
a) Se supone que la componían los clientes que se independizaron de su patrón cuando
la gens de su patrono se extinguió.
b) El excesivo número de extranjeros que llegaron a roma a raíz de las conquistas, no
podía someterse en su totalidad a la protección de un Patricio, por el reducido número
de éstos. Algunas veces, las gentes de noble origen eran incorporadas al patriciado
romano, pero los vencidos de condición inferior, aumentaron el número de plebeyos.
Otros autores hacen una diferencia entre un punto étnico y económico.
Los que estiman que el fundamento reside en causas étnicas, esto es diversidad
de causas y estirpes, la plebe estaría formada por las comunidades políticas vencidas
por Roma y que inmigraron a la Urbe.
Los que se inclinan por una interpretación económica de los orígenes de la
plebe, ésta estaría formada por hombres de diferentes orígenes asentados en los
suburbios de Roma. Algunos de los cuales constituirían una clase inferior agraria como
también, comerciantes y artesanos que integrarían una especie de proletariado urbano.
El nacimiento de esta clase, trajo consigo una serie de roces con los patricios,
dirigidos a lograr la igualdad.
ORGANIZACIÓN POLITICA BAJO LA MONARQUÍA.
Organismos Rectores
I.- El Rey
II.- El Senado
III.- Los Comicios curiados. (Más adelante lo serían los Comicios Centuriados y
los Comicios Tributos)
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6. I.- EL REY
La forma de gobierno era monárquica, pero no absoluta, (como ocurría con los
pueblos de oriente). El REY no es más que una especie de jefe de una república
aristocrática, en la que la soberanía pertenece a los patricios que forman las CURIAS.
Ellos ejercen su poder en las asambleas o comicios, los COMITIA CURIATA.
Atribuciones del Rey
1) Es elegido con carácter vitalicio por los comicios, que le confieren la autoridad
suprema.
2) Es el jefe del ejército, el que manda en los tiempos de guerra.
3) Es el magistrado judicial, tanto en lo civil como criminal (supremo juez).
4) Es el supremo sacerdote de la SACRA PÚBLICA, encargado de velar por el
regular cumplimiento de las ceremonias del culto público.
Una vez elegido el rey, los comicios se reunían para conferirle la autoridad
suprema, la que se llama LEX CURIATA DE IMPERIUM. El rey es el único
magistrado, pero puede delegar sus funciones en otras personas.
Los atributos fundamentales de la realeza eran:
EL IMPERIUM o mando supremo.
EL AUSPICIUM la capacidad de interpretar la voluntad de los dioses.
II.- EL SENADO
Era uno de los cuerpos consultivos del rey. Estaba integrado por los PATERS
o SENIORES, es decir de los más viejos entre los jefes de las familias patricias, los
jefes de tribu más viejos PATERS GENTIUM y por SACERDOTES. (SENADO de
SENATUS; SENES = anciano).
Funciones del Senado.
1) Deliberar sobre asuntos públicos.
2) Deliberar sobre proyectos de ley.
3) Eran un cuerpo consultivo del rey.
4) Fiscalizaba los asuntos del rey.
5) Otorgaba la ratificación a las leyes ya aprobadas por los comicios curiados, es
decir daba su aprobación a los acuerdos populares. (Esta autorización se llamaba
auctoritas patrum).
En sus comienzos, había 100 senadores. Pero llego a tener 300.
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7. III- LOS COMICIOS CURIADOS o COMITIA CURIATA o ASAMBLEA POPULAR.
Constituían la asamblea legislativa más antigua de la ciudad. Estaban
conformadas por los miembros de las 30 curias. No la integraban los plebeyos. Solo los
patricios y clientes
Sus decisiones se convertían en leyes llamadas leges curiatae. Esta asamblea,
constituyó entre los romanos, la forma más antigua de poder legislativo.
-FUNCIONES-
1) Procedían a la elección e investidura del rey. Investían al rey del imperium
mediante la LEX CURIATA DE IMPERIUM.
2) Estatuían sobre la guerra y la paz.
3) Juzgaban los crímenes contra el estado.
4) Estatuían sobre los actos que interesan a la composición de las familias y a la
transmisión de los bienes, es decir, LA ADROGACIÓN y el TESTAMENTO.
Estos comicios eran convocados por el rey, quien era el único que tenía derecho
a convocarlos, luego de haber consultado los auspicios y que estos fuesen favorables,
para someterles a votación sus proyectos y para que la asamblea pudiese deliberar
válidamente.
La decisión del comicio, no era obtenido por sufragio directo de los individuos. La unidad del voto
era la curia. Para obtener la decisión de cada curia, dentro de cada curia, se votaba por cabeza, (Una
persona un voto). Una vez obtenida la decisión de 16 curias favorables, las demás curias no eran
consultadas.
No votaban en los comicios, las mujeres ni los impúberes.
Sus decisiones se llamaban LEGES CURIATAES, que necesitaban de la
autorización del senado, denominada AUCTORITAS PATRUM, para su
perfeccionamiento.
COMICIOS CALATA o COMITIA CALATA.-
Los mismos miembros de los comicios curiados, tomaban este nombre, cuando
se reunían para cumplir funciones legislativas de carácter religioso, como lo eran, la
aprobación de un TESTAMENTO o de una ADROGACIÓN.
Para estos efectos, los ciudadanos se reunían en masa y el comicio o asamblea
era presidio por el PONTÍFICEX MÁXIMUS.
También estas COMITIA CALATA intervenían en la DETESTATIO SACRORUM, o
sea una ceremonia, en un ciudadano romano, renunciaba al culto de su antigua familia
para servir otra religión.
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8. LA RELIGIÓN ROMANA
Los fundamentos del estado romano son esencialmente religiosos. Los actos de
la vida social, estaban influidos por la religión.
La religión romana, tiene grandes implicancias políticas, ya que esta supervisada
por los magistrados, y los celebrantes dependen del estado.
Se distinguen dos tipos de culto:
1) EL CULTO PÚBLICO o ESTATAL o SACRA PÚBLICA. PRO POPULO ROMANO.
2) EL CULTO PRIVADO o SACRA PRIVATA o CULTO FAMILIAR.
El culto público, reconocía como jefe al rey, quien lo encabeza como
pontificex maximus quién es asesorado en ello por los sacerdotes, cargo al que solo
tenían acceso los patricios.
El carácter formal de la religión romana, conlleva un gran desarrollo ritual, de
ahí la gran importancia de los sacerdotes, agrupados en colegios:
1) COLEGIO DE LOS PONTÍFICES: Integrado por 4 miembros.
- Estaban encargados de velar por la observancia del derecho religioso.
- Redactaban los anales (Es decir, la relación de los sucesos del año)
- Arreglaban el calendario, fijando los días fastos y nefastos, es decir, días en los que
se podía administrar justicia, y días en que no se podía hacer.
- Era presidido por el POTIFICEX MAXIMUS, sumo sacerdote, que en sus comienzos
fue el rey. Más adelante fue designado por el colegio y más tarde por los comicios.
2) COLEGIO DE LOS AUGURES: Integrado por 4 miembros.
- Estaban encargados de consultar o escrutar la voluntad divina, por medio de los
auspicios, observando el vuelo de las aves, las entrañas de un animal sacrificado, el
apetito de los pollos sagrados.
- Ningún acto de importancia política, ni una guerra, podían llevarse a cabo, sin
uspicios favorables.
3) COLEGIO DE LOS FECIALES: Integrado por 20 miembros.
Tenía la tuición del derecho internacional, preocupándose de los tratados, alianzas,
declaraciones de guerra.
4) COLEGIO DE LAS VESTALES: Integrado por 6 vestales.
Estas eran vírgenes consagradas a la diosa Vesta, y estaban encargadas de
mantener encendido el fuego sagrado en el templo de Vesta, que era la diosa del
fuego doméstico. Las reglas por las que se regían eran muy severas, pero en cambio,
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9. adquirían carácter sagrado y eran protegidas por la ley, de tal modo que en todas las
ocasiones se les cedía el puesto de honor, y si en uno de sus paseos, una vestal
encontraba a un reo, podía solicitar su perdón.
La ley de las XII tablas, estableció la tutela perpetua de las mujeres, sin
embargo, las vestales estaban excluidas de esta tutela perpetua, y no estaban
sometidas a la PATRIA POTESTAD.
El culto privado El celebrante del culto privado es el pater familias, es el sumo
sacerdote del culto privado. Deidades de la esfera privada son los:
a) Los Genios: protectores de la facultad procreadora del hombre
b) Los Lares: Protectores de los campos y hogares
c) Los Penates: Protectores de las provisiones.
d)Los Diiparentes: los antepasados.
e)Los Diimanes: los muertos.
LAS REFORMAS DE SERVIO TULIO 578 a. C.. 534 a. C.
La desigualdad social entre patricios y plebeyos, provocó roces entre ambas
clases.
Tarquino El Antiguo o Prisco hizo un intento de reforma, al tratar de
establecer tres tribus más, compuestas por plebeyos, pero tuvo una enérgica oposición
por lo que no se pudo realizar este proyecto. Entonces, se mantuvo la anterior división,
pero se hizo entrar a un cierto número de familias plebeyas a las primitivas curias
patricias. Estas nuevas familias fueron llamadas minores gentes y según la tribu a la
cual pasaron a formar parte, adoptaron los nombres de ramneses, titienses o
luceres secundi. Con esto aumentó el número de senadores a 300.
Servio Tulio con más sagacidad que Tarquino Prisco, no tocó la antigua
organización política del pueblo romano, pero creó una nueva institucionalidad paralela
a aquella, a fin de evitar roces con los patricios.
Mantuvo las tres tribus, las 30 curias y los Comicios Curiados, pero estableció
una nueva división del pueblo romano, que se basó en los bienes de fortuna que
tenia cada cual, no en su origen ciudadano, comprendiendo a patricios y plebeyos.
Desde entonces, los plebeyos fueron llamados a concurrir con los patricios al
servicio militar, al pago de impuestos y a la confección de la ley dentro de una nueva
asamblea, los Comicios Centuriados (inicialmente una asamblea militar y
posteriormente popular).
Para lograr estos objetivos, SERVIO TULIO, adoptó tres medidas:
a) Dividió el territorio de la ciudad de Roma en 4 regiones o Tribus Urbanas, y el
campo romano, en un cierto número de Tribus Rústicas. (17, Luego 31 y que en el
siglo V A. de C. llegaron a 104).
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10. Esta división es geográfico administrativa. Cada tribu comprendía a todos los
ciudadanos que estaban domiciliados en el sector correspondiente, incluyendo tanto
patricios como plebeyos.
b) Estableció el CENSO que se hacía cada cinco años. (O sea, cada lustro).
Todo jefe de familia debía inscribirse en la tribu donde tenía su domicilio, y debía
declarar bajo juramento, el nombre y edad de su mujer y la de sus hijos. Debía
declarar también el valor de sus bienes, incluidos los esclavos. Cada jefe de familia,
tenía un capitulo o caput, en un registro que se llevaba con este objeto. Si un
ciudadano no cumplía con esta obligación, caía en esclavitud, perdiendo sus bienes.
De este modo Servio Tulio logró conocer la fortuna personal de cada ciudadano.
c) Estableció en base a la fortuna de cada ciudadano una nueva división, desde un
doble punto de vista: militar y tributario y procedió a dividir a los romanos en cinco
clases según su fortuna:
-1a CLASE: Ciudadanos cuya fortuna fuese igual o superior a 100.000 ases. Estaban divididos en 80 centurias, 40 de
SENIORES y 40 de JUNIORES.
-seniores: Ciudadanos cuya edad fluctuaba entre los 46 años hasta los 60 años. (Guarnecían las ciudades desde un
punto de vista militar)
-juniores: Ciudadanos cuya edad fluctuaba entre los 17 y 46 años. (Eran la fuerza de choque de la infantería desde un
punto de vista militar).
-2a CLASE: Ciudadanos cuya fortuna fuese superior a los 75.000 e inferior a los 100.000 ases. Estaban divididos en 20
centurias, 10 de seniores y 10 de juniores.
-3ª CLASE: Ciudadanos cuya fortuna fuese superior a 50.000 e inferior a 75.000 ases. Estaban divididos en 20
centurias, 10 de seniores y 10 de juniores.
-4a CLASE: Ciudadanos cuya fortuna fuese superior a 25.000 e inferior a 50.000 ases. Estaban divididos en 20
centurias, 10 de seniores y 10 de juniores.
-5a CLASE: Ciudadanos cuya fortuna personal fuese superior a 11.000 e inferior a 25.000 ases. Estaban divididos en
30 centurias, 15 de seniores y 15 de juniores.
Con estas 5 clases logramos 170 centurias que formaban la infantería del ejército regular.
A estas centurias hay que agregar 18 centurias más de jinetes caballeros. (6 de patricios y 12 de ricos).
Aquellos que tenían menos de 11.000 ases formaban otras 5 centurias y constituían el séquito del ejército
romano a modo de obreros y destinados a llenar los espacios en la formación de combate.
La suma de todas ellas da un total de 193 centurias
Los impuestos eran pagados por los ciudadanos de las 5 clases, incluidos los
caballeros y en general por los ciudadanos cuya fortuna personal fuese igual o superior
a 1.500 ases.
Quienes tenían una fortuna personal inferior a esa suma estaban exentos de
impuestos y se les llamaba, proletarii
De esta organización nació una nueva especie de asamblea, la Comitia
Centuriata, (Comitia Justa o Comitiatus Maximus) que era convocada a reunión
por el rey y posteriormente, durante la república, fueron convocadas por los
magistrados superiores.
La unidad del voto en estas asambleas era la centuria, de tal suerte que al igual
que lo que ocurría en las curias, se hacía una votación interna en cada centuria, a fin
10

11. de conocer su voto.
Primero eran consultadas las 18 centurias de jinetes caballeros y luego las 80 de
las primera clase. Si estos 98 votos formaban una mayoría, era inoficioso consultar a
las demás centurias. O sea, de todas maneras, el poder lo tenía la clase más rica de la
población. Sus decisiones llamadas Lex Centuriata, no tenían fuerza obligatoria,
mientras no obtuviesen la autoritas patrum del senado.
Se mantuvieron los comicios curiados, con sus antiguas atribuciones. Los
comicios por centuria eran los comicios por excelencia y ejercieron por un largo tiempo,
la actividad legislativa, electoral y judicial.
Servio Tulio se aseguró con esto el reclutamiento del ejército en cuadros
permanentes. Distribuyó la carga del impuesto en proporción a la fortuna personal y
finalmente sustituyó la preeminencia de la nobleza de raza por la aristocracia de
fortuna.
Con esto no se logró la igualdad, pero constituyó un gran paso para lograrla 200
años después.
La reforma serviana dio un fuerte golpe a los patricios. Hubo una conspiración en
la que se asesinó a Servio Tulio, dejando sin efecto esta reforma.
Con el fin de la monarquía, no mejoró la situación de los plebeyos pobres, la cual
siguió siendo miserable, pues las guerras los mantenían alejados de sus cultivos. Para
poder subsistir, contrajeron fuertes deudas, debiendo pagar intereses usurarios, y
como no podían pagar estas deudas se les aplicaban rigurosas penas de
encadenamiento, trabajos forzados, esclavitud y muerte.
Esta situación hizo crisis en el año 493 A. de. C. Ocasión en la cual, los
plebeyos, como protesta se van al Monte Aventino
Los patricios para hacer que regresasen, les hicieron grandes concesiones de
importancia:
1- Quedaron libres de la prisión por deudas.
2- Se rebajaron los intereses.
3- Se remitieron o condonaron las deudas pendientes en aquel momento.
4- Se crearon dos magistraturas integradas exclusivamente por plebeyos, los Tribuni
Plebis o Tribunos de la Plebe.
Estos Tribunos Plebeyos eran inviolables y tenían las siguientes atribuciones:
I- La protección de la plebe, frente a los actos arbitrarios de los magistrados patricios
(ius auxilii).
II- Representar a la plebe en forma personal o como grupo social. Tenían el derecho
de interceder (intercesión o recurso) en caso de castigo o arresto de un plebeyo (ius
intercedendi)
III- Tenían el derecho de veto, (o intercessio) mediante el cual podían detener las
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12. órdenes, impedir las elecciones, suspender los actos públicos de los magistrados y las
deliberaciones del senado, pudiendo llegar a detener toda la maquinaria del estado.
Este poder del tribuno se ejercía dentro de la ciudad de Roma y en una milla a la
redonda, de modo que no podían irse de la ciudad y debían tener sus puertas abiertas
a la plebe. Las disposiciones de los tribunos se llamaban Leyes Sagradas (Lex
Sacrata).
Los tribunos tomaron la costumbre de reunir a la plebe en asambleas, llevadas a
cabo en el foro, en donde votaban resoluciones obligatorias sólo para los plebeyos,
denominadas PLEBISCITOS.
FUENTES DEL DERECHO EN ESTE PERIODO
A estas alturas, la única fuente del derecho era la costumbre (o MORES
MAIORUM), lo que hacía que el derecho fuese incierto, y permitía a los magistrados
patricios ejercer una tiranía, bajo una mera apariencia de justicia.
Prosiguió la lucha entre patricios, que movilizaron a sus clientes del agro y los
plebeyos, cuyos tribunos amenazaban a determinados patricios con procesos ante la
asamblea popular.
Fue así que el tribuno Terentino Arcia, pidió que se formara una comisión para
dictar una ley común para todo el pueblo romano. Después de 10 años de insistencia,
se formó una comisión de 10 patricios, elegidos por los Comicios Centuriados, para
codificar el derecho consuetudinario. A esta comisión se le conoció con el nombre de
decemviri legibus scribundis y a sus miembros se les llamó Duumviri
Decemvirii o Decemviros.
Una vez nombrados los decemviros, se les revistió de un poder absoluto durante
un año, suspendiéndose todas las magistraturas. Estos redactaron 10 tablas, que se
expusieron en el mercado y fueron aprobados por los comicios centuriados.
Como estimaron incompleto el trabajo, se nombró una comisión pero 3 de los 10
decemviros eran plebeyos.
Esta comisión completó las 10 tablas anteriores con 2 más, este es el motivo por
el que se les llamó Ley de las XII Tablas.
Una vez terminada su labor, los decemviros, pretendieron quedarse en el poder,
pero cometieron muchos abusos y fueron relevados del mando, restituyéndose las
magistraturas.
La Ley de las XII Tablas o Leyes Decemvirales después de aprobadas,
fueron hasta Justiniano con su Corpus Iuris Civilis el código fundamental del pueblo
romano.
Se le ha criticado a esta ley, diciendo que era una copia de las leyes griegas,
pero por otro lado se sostiene que ello no es cierto, pues eran auténticamente
romanas, ya que consagraron viejas costumbres de sus antepasados, por lo que
12

13. adquirieron nueva fuerza con su publicidad.
Esta ley reglamentó:
a)- El Derecho Público.
B)- El Derecho Privado.
C)- El Derecho Penal.
D)- El Derecho Sacro
E)- El Derecho Procesal.
Esta ley, no sufrió derogación expresa alguna, hasta Justiniano, pero hubo
modificaciones. Los contemporáneos de la ley la alababan por su concisión y sencillez.
Otros (Cicerón) decía que había algunas reglas de rigor excesivo.
Sin embargo, esta ley no dio igualdad a patricios y plebeyos porque la plebe no
podía aspirar a las magistraturas y además, se mantuvo la prohibición de celebración
de matrimonios entre patricios y plebeyos. Esta prohibición fue abolida por la Lex
Canuleia (445 A. de C.)
La Ley Decemviral mantuvo la clientela, pero en todo caso, esta ley significó un
progreso, porque el pueblo romano tuvo una ley pública, aplicable a todos los romanos.
ESTADO DE DESARROLLO EN QUE SE ENCONTRABA EL DERECHO
El Derecho Privado, se basaba en la costumbre (mores maiorum).
El Derecho Público emanaba de las decisiones de los Comicios.
La Familia en Roma.
Su organización era patriarcal. El pater familias tenía poderes ilimitados en el
ejército de su patria potestad. Las únicas limitaciones se la imponen la religión y las
costumbres, pero la ley todavía no le ha puesto limitaciones al poder soberano del
pater familias.
El Derecho Patrimonial.
El Derecho Patrimonial era severo, rígido y formal. De enorme importancia en
la época fueron tres actos jurídicos, que debían celebrarse con apego a las más
estrictas formalidades, de tal suerte, que si faltaba una de ellas, el acto jurídico era
nulo. Estos tres actos eran:
A- La Mancipatio.
B- La In Iure Cessio.
C- El Nexum.
13

14. PERÍODO REPUBLICANO.
450 A. D. C. - 31 A. De. C.
304 - 723 DE ROMA.
Después de la dictación de la ley de las XII tablas, continuó la pugna entre
patricios y plebeyos.
Los plebeyos empezaron a escalar lentamente las magistraturas. Hacia esta
época, los patricios comprendieron, que no podían impedir que los plebeyos alcanzaran
la más alta magistratura: Es decir, el Consulado.
En el siglo III a. d. c. se había producido la fusión de estas dos clases sociales.
a)- El año 366 a. d. c. los plebeyos llegaron a ser CONSULES.
b)- El año 355 a. d. c. los plebeyos llegaron a ser DICTADORES.
c)- El año 350 a. d. c. los plebeyos llegaron a ser CENSORES.
d)- El año 336 a. d. c. los plebeyos llegaron a ser PRETORES.
e)- El año 299 a. d. c. los plebeyos pudieron ser elegidos AUGURES y PONTÍFICES conforme con la LEY
OQUNIA. 253 a. d. c. un plebeyo llegó a ser nominado Pontífice Máximo: era TIBERIO CORUNCANIO.
Este ascenso a las magistraturas por los plebeyos, hizo que la composición del
senado fuese modificada.
Los plebeyos pasaron a tener importancia en el senado y se fue creando un buen
número de magistraturas, cuyos titulares, estaban destinados a desempeñar funciones
que antes desempeñaban los cónsules, separando dichas funciones de estos por dos
motivos:
a)- Porque el cónsul debía alejarse del poder frecuentemente por las continuas guerras.
b)- Porque los patricios tuvieron así una nueva forma de mantener su preponderancia.
LAS ASAMBLEAS POPULARES DURANTE LA REPUBLICA.
Los Comicios Curiados:
Los antiguos Comicios Curiados perdieron su importancia. El pueblo ya no iba a
ellos, y es así que las 30 curias son reemplazadas por 30 LICTORES que emitían
ficticiamente su voto (el de cada curia).
A estas alturas, las funciones de estos comicios, se redujeron a la elección de
ciertos cargos sacerdotales y a darles autenticidad a ciertos actos jurídicos de la vida
civil, para lo cual se reunían en Comicios Calata dos veces al año, presidida por el
pontíficex maximus. Conservaron, además la facultad de conferir el poder a los
magistrados elegidos por los Comicios Centuriados, a través de la ley curiatae de
imperium.
Los Comicios Centuriados
14

15. Los Comicios Centuriados pasan a ser la principal Asamblea popular del pueblo
romano. Sus funciones son las de:
a) Votar las proposiciones de Ley.
b) Elegir a los magistrados superiores.
c) Servir de Tribunal Supremo en materia criminal, de tal suerte que con su
aprobación, se podía condenar a la pena capital o quitar la ciudadanía y libertad
a un ciudadano romano.
Normalmente eran presididas por un cónsul, quién en su ausencia era
reemplazado por un pretor.
Una LEY PUBLILIA dispuso que las decisiones de estos comicios tuvieran su
fuerza de aplicación sin requerir la ratificación del senado o auctoritas patrum. (En la
práctica se mantuvo esta autorización senatorial, pero se efectuaba antes de la votación, como una
manera de mantener una tradición.)
En la primera mitad del III A. de C., se modificó la organización de los Comicios
Centuriados, atenuándose en ellos el poder de la riqueza, y haciéndose en
consecuencia más democráticos.
Los Comicios Tributos.
Los Comicios Tributos o por Tribus presididos por un tribuno pasaron a ser
órgano permanente de la República Romana. Sus leyes fueron obligatorias para toda la
nación, sin auctoritas patrum del Senado, en virtud a lo dispuesto en tres leyes: la Ley
Valeria Horacia, la Ley Publilia y la Ley Hortensia.
Después de la dictación de estas leyes las decisiones de los Comicios Tributos
pasaron a ser leyes del pueblo romano.
Funciones de los Comicios Tributos:
1) Procedían a la elección de los magistrados menores.
2) Procedían a la elección de ciertos sacerdotes.
3) Ejercían jurisdicción en aquellos delitos sancionados con multa.
Los Plebiscitos.
Los Plebiscitos o resoluciones adoptados por los plebeyos en las Concilia Plebis
Tributa, a proposición de un tribuno pasaron a partir de la Ley Hortensia a tener
fuerza obligatoria respectos de patricios y plebeyos por igual, es decir, para todo el
pueblo romano. A fines de la República existen importantes plebiscitos referentes a
materias de derecho privado:
-La Ley Licinia: que legisló sobre las donaciones.
-La Ley Falcidia: que legisló sobre legados testamentarios.
-la Ley Aquilia: que legisló sobre los daños causados injustamente.
EL SENADO DURANTE LA REPUBLICA.
Tras la caída de la monarquía, el Senado conservó su poder consultivo, pero en
realidad heredó el poder de los reyes.
15

16. Funciones del Senado:
1.-) Tienen la iniciativa de las leyes que deben votar los Comicios
Centuriados.
2.-) Tienen derecho de proponer a los magistrados.
3.-) Confirman la elección de cargos públicos.
4.-) Podían armar ejércitos.
5.-) Podían establecer impuestos.
6.-) Tenían la dirección suprema del culto, pero el cargo de Pontífice Máximo
quedó en el respectivo Colegio.
7.-) Dirigía la administración de las provincias romanas (la primera provincia
fue Sicilia).
8.-) Representaban al Estado Romano en el exterior.
Los senadores eran elegidos entre los notables de Roma. Al principio los elegían
los cónsules, pero más tarde fueron elegidos por los censores. La Ley Ovinia
estableció que los censores debían incluir entre los senadores a todos los antiguos
magistrados con excepción de aquellos que estimasen bajo juramento, ser indignos
para la función del cargo.
LOS MAGISTRADOS
Los magistrados eran los funcionarios en los cuales el pueblo delegaba
parte de la soberanía. Durante la monarquía el único era el rey. En los siglos IV y III
a. d. c se crearon varias magistraturas.
Estos puestos no eran remunerados, pues se consideraba un honor ejercer esta
labor. Como el que detentaba un cargo en la magistratura, debía efectuar gastos, y
estos funcionarios no eran remunerados, sólo accedían a estos puestos, gente de
elevada posición económica.
La escala de las magistraturas en sucesión debidamente ordenada se llamaba
Cursus honorum. (Una verdadera carrera funcionaria). En virtud de este cursus
honorum, era imposible el ejercicio de un cargo elevado, sin haber desempeñado el
inmediatamente inferior, regla de la que, a veces, estaban exentos los patricios, pero
nunca los plebeyos. La ley señalaba los requisitos para optar a ellos, que incluían
entre otros, la edad y el haber participado en un cierto número de campañas militares.
Estas magistraturas en sucesión ordenada eran las siguientes:
-Cuestores.
-Ediles Curules.
-Pretores.
-Cónsules.
-Censores.
Además existían dos magistraturas exclusivas de la plebe:
-Tribunos de la Plebe.
16

17. -Ediles Plebeyos.
-Clasificación de las Magistratuas.
I.-Mayores y Menores:
Para efectuar esta clasificación se atiende al organismo que los elige. A los magistrados
mayores los eligen los Comicios Centuriados en tanto que a los magistrados menores
los eligen los Comicios Tributos.
a.-) Mayores: incluyen a los cónsules, pretores, censores y al dictador.
b.-) Menores: incluyen a los cuestores, los ediles curules y ediles plebeyos.
II.-Ordinarios y Extraordinarios.
a.-) Ordinarios: son los que rigen la República en situaciones normales y son
renovados por períodos fijos.
b.-) Extraordinarios: son aquellos que eran elegidos cuando se estimaba que los
ordinarios eran insuficientes o ineficientes para hacer frente a los problemas existentes,
por ejemplo: el dictador y a los decemviros.
III.-Curules y Pediarios.
a.-) Curules: gozaban de la silla curul y son los magistrados mayores y los ediles
curules.
b.-) Pediarios: permanecían de pie y eran todos los demás magistrados.
IV.-Del Pueblo y de la Plebe.
a.-) Del Pueblo: Son elegidos por asambleas populares y representan a toda la nación.
Son los cónsules, pretores, censores, ediles curules, cuestores, dictadores.
b.-) De la Plebe: Sólo representan a la plebe o son ejercidas exclusivamente por
plebeyos. Son los tribunos de la plebe y los ediles plebeyos.
Los Poderes de los Magistrados.
1.-) Algunos magistrados, casi todos los superiores, se encuentran investidos de
Imperium o Potestas. Mediante esta facultad, el magistrado tiene el poder para
exigir obediencia a las órdenes que imparte a los ciudadanos y además tiene los
medios para hacerlas cumplir.
Estaban investidos de Imperium, los cónsules, los pretores y el dictador.
Además de ellos, los tribunos militares, y en las provincias romanas los pro-
cónsules y los propretores.
2.-) Los magistrados tienen la facultad de dictar edictos, denominada ius
edicenci. Esto les permite dictar normas de carácter reglamentario llamadas edictos.
17

18. 3.-) Además algunos magistrados tenían una facultad denominada iudicium,
que es la facultad de administrar justicia. Esta facultad está radicada sólo en los
pretores y ediles curules.
4.-) Otra atribución de los magistrados era el ius coecendii, consistente en el
poder para hacer efectivas sus resoluciones, mediante sanciones de carácter coercitivo,
tales como multas y arrestos. Para hacer efectivo el ius coecendii estaban los lictores
o fasciatore.
Limitaciones a los Poderes de los Magistrados.
1) Nace de la opinión pública, lo que se refleja en las sanciones que aplica el censor.
2) La responsabilidad por sus actos, después de dejado el cargo.
3) El derecho de veto (La INTERCESSIO), o sea, la facultad de oponerse a las
decisiones de los otros magistrados. El derecho a veto lo tenían los magistrados
superiores respecto de los inferiores y también los tribunos de la plebe.
4) El derecho de AUXILIUM que correspondía a la clase plebeya, y que lo ejercían
impetrándolo a los tribunos, respecto de los actos arbitrarios de los magistrados
patricios.
5) El derecho del ciudadano a apelar a los comicios (La PROVOCATIO AD POPULUM)
Los Magistrados Ordinarios
a.-) LOS CONSULES: Permanecen un año en el cargo y eran elegidos por los Comicios
Centuriados. Los Comicios Curiados los invisten de su autoridad suprema o Imperium
mediante la Lex Curiatae de Imperium.
Estos Cónsules son jefes del poder ejecutivo, son comandantes del ejército,
podían convocar y presidir los comicios. En el ejercicio de su función, gozaban de la
Intercessio o derecho a veto respecto de todos los demás magistrados.
Los Cónsules eran dos, gozando cada uno de ellos del privilegio de la escolta de
10 lictores (especie de fuerza pública).
b.-) LOS PRETORES: se consideran los colegas de los cónsules y los remplazan en la
presidencia de los comicios en su ausencia. A los Pretores les asisten como escoltas,
dos lictores. Inicialmente fueron dos y durante la República llegaron a ser 10,
aumentando a 18 en el Imperio. Su función era la de administrar justicia.
Cuando se creó la pretoria, existió solamente el Pretor Urbano, pero en el año
246 A. de C. se creó el cargo de Pretor Peregrino. Estos diferían del urbano, puesto
que el urbano conocía de los litigios entre ciudadanos romanos y el peregrino los
litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros o sólo entre extranjeros.
Los pretores duraban un año en sus funciones.
c.-) LOS CENSORES: Eran dos, y constituían una magistratura fuera de grado, cuyas
funciones evolucionaron. A este cargo sólo tenían acceso los ex -cónsules. En un
comienzo fueron elegidos por los Comicios Curiados y más adelante pasaron a ser
elegidos por los Comicios Centuriados. Eran elegidos cada cinco años y duraban 18
meses en el cargo. Terminaban sus funciones con una ceremonia llamada lustratio.
18

19. Estos magistrados se encargaban además de velar por la pureza de las
costumbres. Podían señalar con nota de infamia a quienes creían indignos de ejercer
el cargo de senador. Formaban las listas de caballeros y senadores, separando a
quienes creían indignos, y distribuían a los ciudadanos en las cinco clases.
d.-) LOS CUESTORES: Eran dos funcionarios que tenían a su cargo el tesoro público.
Administraban el erario o finanzas públicas.
e.-) LOS EDILES CURULES: o alta policía, eran dos magistrados que velaban por el
orden y la seguridad públicas. Estaban encargados de la limpieza de la ciudad, la
reparación de las calles, arreglo de plazas y edificios públicos, proveer de agua a la
población de Roma y presidir los juegos públicos.
f.-) LOS EDILES PLEBEYOS: Eran dos magistrados que se encargaban de la vigilancia
de las calles, plazas y mercados. Fiscalizaban el comercio y la calidad de los artículos
de consumo.
g.-) LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE: eran dos magistrados elegidos por los plebeyos en
la Concilia Plebis Tributa. Eran inviolables y gozaban de la intercessio, que podían
oponer a la resolución de otro magistrado en Roma y dentro del radio de una milla. El
veto lo podían oponer a los cónsules y al Senado inclusive, pero se dice que no podían
oponerlo al Dictador.
Los Magistrados Extraordinarios.
a.-) LOS DICTADORES: Son designados en caso de que la nación se viese afectada
por un grave peligro interno o externo. Se elegían en virtud de un senadoconsulto y se
les confería la lex curiatae de imperium por seis meses.
b.-) EL INTERREGEM O INTER REX: Era el senador que detentaba el poder cinco
días, mientras se elegía a un nuevo cónsul.
c.-) EL PRAEFECTUS URBI: Este magistrado remplazaba en Roma al cónsul cuando
éste se encontraba ausente.
d.-) LOS DECEMVIROS: fueron nombrados por una sola vez con la finalidad de dictar
una ley común para todo el pueblo romano, la Ley de las XII Tablas.
LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL PERIODO REPUBLICANO.
A. Interpretatio de los Pontífices y Jurisconsultos.
A estas alturas los romanos tienen como ley fundamental, la Ley de las XII
tablas, pero ésta por sí sola no basta para solucionar los conflictos y problemas
jurídicos, pues es una ley muy escueta y resumida. Se debía desarrollar su contenido
y determinar su sentido y alcance. También era necesario fijar las formas de los actos
19

20. jurídicos y los detalles del procedimiento, respecto de lo cual la ley sólo daba líneas
generales.
En un comienzo esta labor de interpretación o interpretatio fue obra exclusiva
del Colegio de los Pontífices, de tal suerte que durante un tiempo la jurisprudencia o
ciencia del derecho, fue una ciencia secreta de este colegio sacerdotal, que era
guardada secreta y celosamente en los archivos del colegio.
Esto determinó que durante mucho tiempo los pontífices y los magistrados
patricios fueran los únicos que conocieran los secretos del procedimiento, y la lista de
los días fastos y nefastos, vale decir, aquellos en los cuales se podía celebrar ante un
magistrado los ritos de las acciones de la ley. Esto determinaba que los plebeyos
siempre debían de recurrir a ellos para consultarles, en caso de un pleito o
controversia.
Esta situación de exclusividad en la interpretatio, se va a modificar desde
mediados del siglo V a. de C. El monopolio sacerdotal sólo desaparece el año 303 a.
de C. cuando un descendiente de liberto y secretario del patricio Apio Claudio Caeco
y llamado Cneo Flavio publicó el Ius Flavianum, obra que contenía el calendario de
días fastos y nefastos y además, las fórmulas de las acciones de la ley.
Un siglo después se publicó un libro llamado Ius Aelianum o Tripartita, obra
de Sextus Aelius (edil curul, cónsul y censor), la cual estaba dividida en tres partes:
1a parte: contenía el texto de las Ley de las XII Tablas.
2a parte contenía la interpretación de la Ley de las XII Tablas; y
3a parte contenía los ritos de las acciones de la ley.
Según Pomponio esta obra es considerada la cuna de la literatura jurídica.
De esta forma la interpretación pasó de los pontífices a los jurisconsultos, o sea
la ciencia del derecho, escapó de las manos de los pontífices, pasando a ser del
conocimiento de todos los ciudadanos.
El año 253 a. de C. Tiberio Coruncanio empezó a enseñar públicamente el
derecho, contestando públicamente las consultas que le formulaban. Con este paso se
da un último y decisivo avance hacia la secularización, laicización o vulgarización del
derecho. Esta medida fue prontamente imitada por varios hombres de la época. Quinto
Mucio Scévola, (cónsul en el año 132 A. de C.), publicó una obra extensa llamada
Ius Civilis, que es una exposición sistemática del derecho civil.
Siguiendo el ejemplo de Coruncanio los jurisconsultos empezaron a desarrollar
una función importante en Roma, al igual que una gran influencia en el desarrollo de la
ciencia del derecho.
Los jurisconsultos desempeñaban su función de diversas formas:
1.-) Absolviendo consultas que les formulaban en su domicilio o en el Foro, ya sea
oralmente o por escrito. Cuando absuelven consultas oralmente, se dice que el
20

21. jurisconsulto responde, función denominada respondere y cuando lo hace por escrito,
se dice que escribe, función llamada scribere.
2.-) También servían a las partes como abogados, función denominada agere.
3.-) Además redactaban las fórmulas de los actos judiciales y extrajudiciales, función
denominada cavere.
Por otra parte los jurisconsultos asesoraban en consejo a los magistrados. Sus
decisiones carecían de fuerza obligatoria, pero tenían una gran fuerza moral,
sobretodo si habían sido formuladas por varios de ellos, o bien habían sido formuladas
respecto de un proceso, casos en los cuales los jueces se ceñían a ellas. De este modo
las decisiones de los jurisconsultos se fueron conformando una fuente de derecho muy
importante, a la que se aplica la denominación ius civile por oposición al ius
legitimun, que emana directamente de la ley.
Se debe tener presente que la expresión ius civile no tiene un significado único
entre los romanos. Tiene diversas acepciones que dependen del término que se le
contraponga.
B.- La ley.
Como quedó expresado, el derecho se desenvuelve a través de la
interpretatio. Son pocas las leyes que se dictan en materia de derecho privado, pero
hubo importantes leyes sobre la materia, entre ellas:
1.-) La Ley Aquilia, que contiene normas sobre daños causados injustamente
2.-) La Ley Falcidia, que contiene normas relacionadas con legados testamentarios.
Las dos leyes anteriores constituyen plebiscitos.
3.-) La Ley Voconia, que contenía normas dirigidas a impedir la riqueza excesiva de
las mujeres. Esta ley contenía a su vez limitaciones para heredar por testamento. Es
así que las mujeres no podían ser instituidas herederas por un ciudadano de primera
clase. (Fortuna personal de más de 100.000 ases comprobados en base los registros
del censo).
4.-) La Ley Cincia, fue un plebiscito votado a proposición de un tribuno llamado Cincio
Alimento. y contenía dos capítulos:
-El primer capítulo estaba dirigido a remediar la venalidad de los oradores (impedir que
se dejasen sobornar). Además prohibía a los patronos recibir regalos de sus clientes y a
los abogados a recibir honorarios.
-El segundo capítulo tenía por objeto evitar el abuso en las donaciones para así
proteger al donante y a su familia.
5.-) La Ley Silia, que estableció una condictio como acción de la ley para exigir el
cumplimiento de obligaciones de sumas determinadas o certae pecuniae.
21

22. 6.-) La Ley Calpurnia, que estableció una condictio como acción de la ley para exigir
el cumplimiento de obligaciones de cosas determinadas, o de omni certae re.
Estas dos últimas leyes se referían a procedimientos legales, en particular
establecen dos acciones.
Acción es todo recurso ante la autoridad judicial para hacer consagrar un
derecho desconocido, o bien, la persecución de un derecho ante la justicia.
7.-) La Ley Canuleia del año 445 A. de C., que permitió el matrimonio entre patricios
y plebeyos
Se llaman Leyes, leges o populi cita a las resoluciones de los comicios
curiados, centuriados y tributos.
Inicialmente, las normas dictadas por la Concilia Plebis Tributa tomaron el
nombre de plebiscitae, pero a partir de la Ley Hortensia toman el nombre de leges
o leyes.
Estas leyes, emanaban de la voluntad de las asambleas de ciudadanos que
tenían competencia para dictarlas, a propuesta de los magistrados.
El magistrado daba a conocer el proyecto mediante un edicto especial en un
período consecutivo de tres días de mercado. Si el magistrado lo deseaba, se podían
llevar a cabo discusiones previas, (que recibían el nombre de CONTIONE). Llegado el
día de reunión del comicio (centuriado o tributo), el proyecto se leía, y previa discusión,
el magistrado que lo presidía, pedía a la asamblea la aprobación, lo que recibía el
nombre de rogatio. La votación fue secreta desde la dictación de la LEY PAPIRIA. En
sus comienzos, el voto era público y se hacía mediante unas tablillas. Una tablilla,
marcada con una A (antigua), para reprobar el proyecto y otra marcada con las
iniciales UR (utirogas) para aprobarlo.
Acto seguido, el magistrado que proponía el proyecto, hacía el recuento de los
votos emitidos y daba a conocer el resultado de la votación. Si la ley había sido
aprobada, la leía a la asamblea, en caso contrario no lo hacia.
Aprobada la ley, esta era depositada en el Erario de Saturno que era el archivo
de los documentos importantes.
La ley, que tomaba el nombre de sus proponentes, constaba de tres
partes:
I- Proescriptio:
a) Contenía el nombre del o los rogadores.
b) La asamblea interrogada.
c) Día y lugar de la votación.
d) La centuria o tribu que votó primero.
II- Rogatio:
Contenía el texto completo de la ley, dividido en capítulos.
III- Sancio o Santio:
22

23. Esta parte de la ley establecía las consecuencias que se seguían de su transgresión.
A este respecto, las leyes podían ser perfectaes, plus quam perfectaes, minus
quam perfectaes e Imperfectaes.
a) Eran Perfectas (Perfectaes) cuando declaraban nulos los actos en contravención
a ellas.
b) Eran Pluscuamperfectas (Plus quam perfectaes) cuando además de declarar
nulos los actos en contravención a ellas, imponían una pena al trasgresor.
c) Eran Minuscuamperfectas (Minus quam perfectaes) cuando sólo le imponen
una pena al transgresor, sin anular el acto.
d) Eran Imperfectas (Imperfectaes) cuando no establecían sanción alguna.
C.- El Derecho Honorario o Pretorio (Ius Honorarium).
Todos los magistrados tenían el Ius Edicenci y en virtud de él, acostumbraban
publicar declaraciones o disposiciones que tenían conexión con el ejercicio de sus
funciones, llamadas Edicta. Entre estos edictos, los únicos que hay que tener en
cuenta en el estudio de las fuentes del derecho privado, son aquellos que emanan de
los magistrados encargados de la jurisdicción civil.
Los edictos admiten diversas clasificaciones:
I- Edictos Anuales o Perpetuos y Edictos Repentinos.
a) Edictos Perpetuos o Anuales: Son aquellos que el magistrado publicaba al
principio de su magistratura. Esto se verificaba en el album, que eran tablas de
madera blanca, escritas en negro, que quedaban expuestas a la vista de todos en el
Foro. Allí establecía los principios con arreglo a los cuales resolvería los asuntos
materia de su competencia. Este edicto permanecía obligatorio durante todo el año, en
que el magistrado respectivo permanecía en funciones, por ello se le llamaba Annuum
o Perpetuum. Su autoridad terminaba con los poderes de su autor.
b) Edictos Repentinos: Eran las resoluciones que dictaba el magistrado, sobre un
asunto determinado, durante el transcurso del año en que permanecía en el ejercicio
de su cargo.
II- Edictos Urbanos y Peregrinos.
Esta clasificación se hacía en atención a si el edicto emanaba del pretor urbano o
del pretor peregrino. Esta clasificación es únicamente aplicable a los edictos de los
pretores.
III-Edictos Novus y Edictos Translaticios.
Como se señaló precedentemente, el edicto anual del magistrado permanecía
23

24. vigente mientras este permanecía en funciones. El magistrado siguiente tenía libertad
para modificar o seguir sus disposiciones. En la práctica había muchas disposiciones,
que se transmitían de edicto en edicto. El nuevo magistrado por regla general, añadía
reglas nuevas, de acuerdo a las nuevas necesidades sociales, conservando las normas
del antecesor cuya utilidad había sido probada por la práctica. El uso terminaba por
darles fuerza de ley. El edicto era novus si contenía disposiciones nuevas y
translatitio si sus disposiciones reproducían las del edicto anterior.
El conjunto de reglas contenidas en los edictos es llamado ius honorarium pues
emana de los magistrados, o sea personas que desempeñan funciones públicas u
honores, por oposición al ius civile que es obra de los jurisconsultos. También se le da
el nombre de Ius Praetorium o Derecho Pretorio a causa del papel preponderante
del pretor en su formación.
Entre los edictos de los magistrados, reviste especial importancia para nuestro
estudio el de los pretores, pues dicen relación con el desarrollo del derecho privado, ya
que a ellos se les encomendaba la jurisdicción civil. Además de los edictos de los
pretores, ya sea urbano o peregrino, interesan para estudio del derecho privado los
edictos de los ediles curules y los de los gobernadores y cuestores de provincias.
El año 66 A de C. una Ley Cornelia prohibió a los magistrados apartarse del
edicto que publicaban al asumir su cargo. (Anual o perpetuo).
Los edictos de los magistrados adquirieron gran autoridad, llegando a constituir
según algunos autores, una especie de derecho consuetudinario.
Los edictos pretorianos, constituyeron para el Derecho Romano, un incesante
elemento de progreso. En sus comienzos es probable que el pretor se hubiese limitado
a asegurar y facilitar la aplicación del IUS CIVILE. En este caso se dice que actuaba
adjuvandio gratia.
Sin embargo, poco a poco y a medida que las costumbres se modifican, inserta
en el edicto nuevas disposiciones más apropiadas a las necesidades sociales, de esta
forma va a ir completando el ius civile En este caso se dice que el pretor actúa
supledii gratia.
Finalmente, el pretor llegó a corregir el ius civile, sin llegar a derogar
directamente un principio de ius civile, puesto que no tenía la facultad para hacerlo,
pero si podía ir proponiendo y sancionando una regla más equitativa que la del derecho
civil, que terminó por prevalecer. En este caso el pretor actuaba corrigendii gratia.
Son ejemplo de instituciones creadas por el derecho pretorio, la acción
serviana (que tenía por objeto permitir que el acreedor hipotecario pudiese entrar en
posesión de los útiles de labranza del arrendatario cuando este no cumplía con su
obligación de pagar la renta), la acción publiciana, la restitutio in intengrum, la
exceptio rei veditae et traditae. (La oponía el propietario bonitario que había
adquirido por tradición en cumplimiento de una venta, contra el propietario quiritario
que reivindicaba).
Estas instituciones jurídicas fueron creadas por el pretor, como medidas de
protección contra las consecuencias injustas a que podía llevar la aplicación estricta del
24

25. derecho civil. El derecho honorario o pretorio, tiene un carácter más amplio y
equitativo que el ius civile, el cual se caracteriza por su rigidez. Esta labor de
corrección del derecho civil, pudo realizarla el pretor, pues en su actividad ellos eran
asesorados en consejo, por los jurisconsultos. Además, la mayor parte de los
pretores eran jurisconsultos eminentes. Casi siempre, habían sido cuestores en las
provincias romanas, y allí habían tenido la oportunidad de ver de cerca y apreciar las
instituciones jurídicas de los demás pueblos.
Llama la atención que los pretores, magistrados encargados de aplicar la ley,
tuvieran también la facultad o el derecho de proponer un derecho nuevo, lo cual parece
contrario al principio moderno de la separación de poderes, principio que era
desconocido por los romanos, así como por todos los pueblos antiguos. Lo cierto es
que el pretor no tenía el poder legislativo propiamente dicho, pero como estaba
encargado de proveer a los intereses generales de la justicia, tomaba en virtud de su
IMPERIUM todas aquellas medidas que le pareciesen apropiadas para asegurar la buena
administración de justicia. La manera práctica de lograrlo se tradujo en la creación de
herramientas procesales de dos clases: las acciones y las excepciones.
Las acciones eran los recursos que se entablaban ante la autoridad judicial para
hacer consagrar un derecho desconocido, o la persecución de un derecho ante la
justicia. Por ejemplo: la acción publiciana (como la acción reivindicatoria la tenía el
dueño quiritario de la cosa, el propietario bonitario que estaban en vías de adquirir ese
dominio por usu capio podía ejercitar esta acción para obtener la restitución de esa
cosa cuando hubiese perdido su posesión. Fue creada por el pretor Publio y consiste
en una rei vindicatio ficta Artículo 894 del Código Civil.
Las excepciones eran los modos de defensa que oponía el demandado al
demandante, los cuales no necesariamente contradecían en forma directa la pretensión
del demandante. Ejemplos de excepciones son la exceptio doli y la exceptio cuanti
minoris.
A través de estos medios se logró llevar al derecho romano a un alto grado de
perfección.
Las disposiciones del edicto del pretor (edicto anual) que recibían la aprobación
de la opinión pública, sobrevivían al pretor que las había propuesto, y al ser insertadas
en los edictos siguientes, adquirían con el tiempo, la fuerza de una regla
consuetudinaria. Aquellas disposiciones que no prendían en la opinión pública, por
carecer de equidad, desaparecían con los nuevos edictos que se iban dictando.
D.- El Ius Gentium, Ius Gentio o Derecho de Gentes.
El ius gentio o derecho de gentes nace en este segundo período. Este sistema
jurídico es obra del pretor peregrino. El derecho de gentes era la parte del derecho
nacional romano que era coincidente con el derecho de otros pueblos. El derecho de
gentes no es una asimilación de los sistemas jurídicos extranjeros, sino una adecuación
de éstos al derecho civil romano que determinó que éste se apartara de su rigidez y
formalismo.
25

26. Desde entonces, el derecho nacional romano comprende dos clases de
instituciones:
- Las del Ius Civile, que son instituciones rígidas, formalistas, reservadas a los
ciudadanos romanos. Podemos citar como ejemplos a la mancipatio y la sponsio. (La
stipulatio: Fue una manera de contratar que consiste en una interrogación, con el
objeto de obligar, hecha por quien quiere hacerse acreedor, seguida de una respuesta
afirmativa y conforme a la pregunta, hecha por quién consiente en hacerse deudor. Ej:
¿prometes darme 5 pesos?, lo prometo <spondeo >. La palabra stipulatio se aplica a
todo el contrato en sentido general y en sentido estricto al papel del acreedor; en este
sentido el papel del deudor se llama sponsio o promissio)
- Las del Ius Gentio. Junto a las instituciones del ius civile están estas instituciones
del ius gentio, que eran libres de formas, amplias y accesibles todos los extranjeros,
conjuntamente con los ciudadanos romanos.
Por lo dicho, el ius gentium es la parte del derecho nacional romano que
coincide con el derecho de otras naciones. Instituciones que debemos al ius gentio son
por ejemplo: la tradición, los contratos de buena fe o consensuales que adquieren
sanción legal por el ius gentio, como por ejemplo, la compraventa.
E.-La Costumbre o Mores Maiourum,
La costumbre puede definirse como la observancia ordenada y unificada de una
determinada forma de conducta, por los miembros de una sociedad, respondiendo esta
observancia a una necesidad jurídica.
Entre las fuentes de derecho privado de este segundo período, la costumbre
basada en el comportamiento tácito del pueblo romano, sigue siendo una importante
fuente.
F.-La Jurisprudencia de los Tribunales.
La jurisprudencia o hábito de los tribunales de juzgar en un sentido u otro las
cuestiones sometidas a su conocimiento, aun cuando no obliga absolutamente, vale
decir, no obliga generalmente si no respecto del caso en que es pronunciada, tiene una
influencia muy parecida a la respuesta de los jurisconsultos.
G.-Los Senadoconsultos.
Como última fuente de derecho en este período, algunos autores señalan a los
senadoconsultos, vale decir las resoluciones adoptadas por el senado. Se discute, sin
embargo, si estas resoluciones tenían fuerza de ley, o si se dictaron este tipo de
resoluciones en materia de derecho privado.
26

27. PERÍODO DEL ALTO IMPERIO.
31 a. d. c. – 235 D. de C.
723-988 de roma
En este período, Octavio César u Octaviano, a quien el Senado otorgó el título
honorífico de Augusto, pasa a concentrar en sus manos, todos los poderes. Con
Augusto la forma republicana se remplaza por una monarquía absoluta, aunque en la
apariencia se mantiene la forma republicana. Así, ninguna de las antiguas
magistraturas fue suprimida, y Augusto se consideró como colega o compañero de los
magistrados (Primus inter pares).
Octavio tenía los títulos de César, Augusto, Imperator y Princeps (Primer
Ciudadano de la República).
El emperador reunió en sus manos, los siguientes poderes:
1) EL PODER CONSULAR: Que llevaba consigo el atributo del IMPERIUM y el mando
del ejército romano. A su vez podía declarar la guerra y concertar la paz; tenía
derechos sobre la vida de todos los ciudadanos, sin excepción. Además y en virtud de
este poder, podía convocar y presidir los comicios.
2) EL PODER PROCONSULAR: Que le otorgaba la administración de las provincias.
3) EL PODER TRIBUNCIO: En virtud del cual tuvo inviolabilidad y el derecho de veto
(intercessio) con respecto a las decisiones del senado y los magistrados.
4) EL PODER CENSORIAL: Que le daba la facultad de supervisar la pureza de las
costumbres (PREFECTURA MORES), además del poder para formar las listas de
caballeros senadores y ciudadanos.
5) EL PONTIFICADO: Que le otorgó la suprema dirección del culto.
El emperador era teóricamente "elegido" por el senado, el cual en la práctica sólo
aprobaba la elección. Luego se le otorgaban todos los poderes que ya hemos señalado,
mediante la LEX REGIA o LEX DE IMPERIUM, que era votada por el SENADO Y
RATIFICADA POR LOS COMICIOS TRIBUTOS. (Esto último respecto de los sucesores de
augusto).
Todas las instituciones del período republicano subsistieron, aunque
modificándose paulatinamente bajo el nuevo régimen.
LOS COMICIOS BAJO EL IMPERIO
27

28. A comienzos del imperio, los COMICIOS TRIBUTOS mantuvieron dos facultades:
1) Votar las leyes que les proponía el senado, facultad que les fue quitada por TIBERIO
JULIO CESAR, la cual quedó radicada exclusivamente en el senado.
2) Procedían a la designación de ciertos magistrados. (Los menores)
A poco de iniciado este período los comicios por tribu dejaron de reunirse
desde fines del siglo I, aunque no hubo una disposición que los derogara, simplemente
dejaron de ser convocados por el emperador.
Los comicios curiados continuaron reemplazados por 30 lictores y
desempeñando las funciones que desempeñaban en la república.
En cuanto a los comicios centuriados es dudoso que bajo el imperio romano se
haya mantenido esta división del pueblo en clases
EL SENADO BAJO EL IMPERIO.
El senado pasó a desempeñar las siguientes funciones:
1)- La dirección de la hacienda.
2)- la administración de las provincias senatoriales. (Sicilia, Galia Narbonensis,
Baetica, Africa, Cyrenaica, Macedonia, Aquea, Asia, Bitinia y ponto e Italia).
3)- La facultad para nombrar magistrados.
4)- La facultad de dictar leyes o SENADOCONSULTOS.
5)- La jurisdicción criminal en lo que respecta a los delitos contra el estado o el
emperador. (Delitos de lesa majestad)
6)- La jurisdicción criminal en materia de delitos de concusión seguidos en contra de
los funcionarios de las provincias. (Cobro de derechos de impuestos ilegales y venta de
justicia)
7)- También conocía de los procesos capitales contra los senadores.
En el fondo, el senado era un mero instrumento del emperador, pues éste
nombraba y destituía a su gusto a los senadores.
FUENTES DEL DERECHO EN ESTE PERIODO.
En este período el derecho experimentó un gran progreso, por lo que se le
llamó PERÍODO CLÁSICO (siglos II y III), que es el lapso durante el cual gobiernan las
dinastías de los ANTONIOS Y SEVEROS.
1)- LA COSTUMBRE:
Durante este período sigue siendo fuente de derecho, pero no se manifiesta en la
creación de nuevas costumbres, sino en la desaparición de algunas. Es decir, ya no se
28

29. trata de un proceso consuetudinario sino desuetudinario.
Este proceso se manifiesta en cuestiones tales como la desaparición de la tutela
perpetua de las mujeres.
Por otra parte empezaron a tener influencia ciertas costumbres de provincias
como:
- Los plazos de prescripción.
- Las normas relativas a las alturas de las construcciones etc,
2) LA LEY:
Fue en los primeros tiempos una fuente importante de derecho privado.
Las más importantes del imperio, después de la ley de las XII tablas fueron las
llamadas LEYES CADUCARIAS. (LEX JULIA DE MARITANDIS ORDINIBUS y la LEX PAPIA
POPPAEA, votadas en tiempos de AUGUSTO).
Como en esta época, las guerras civiles habían traído una disminución
considerable de la población ingenua y se había agotado el tesoro público y como
además las costumbres se habían relajado, determinando que los ciudadanos evitasen
el matrimonio para evitar las obligaciones que imponía la paternidad, el legislador
persiguió con estas leyes un doble fin: Para incentivar el matrimonio se estableció un
sistema de premios y castigos. Se alentó el matrimonio y la procreación de hijos
legítimos, gravando con ciertos recargos a los célibes y a las gentes casadas que no
tuviesen familia, llamados ORBI y aumentando los derechos sucesorios de los
matrimonios con hijos. Por otra parte en virtud de estas leyes se prohibió el matrimonio
entre senadores y actrices y entre ingenuos y mujeres de baja condición.
También se dictaron leyes dirigidas a restringir las MANUMISIONES o sea, para
impedir la liberación desmedida de esclavos. (Estas leyes fueron: LA LEY FUFIA
CANINIA, LA LEY AELIA SENTIA Y LA LEY JUNIA NORBANA.)
Estas leyes eran ordinariamente propuestas por el emperador o el senado. Sin
embargo, estas proposiciones, al aprobarlas el comicio respectivo lo único que hacía
era cumplir con una simple formalidad, y por ello se explicaba que esta fuente del
derecho fuera muy pronto reemplazada por los SENADOCONSULTOS y después por las
CONSTITUCIONES IMPERIALES.
3) LOS SENADOCONSULTOS:
Eran resoluciones dictadas por senado en el ejercicio de sus atribuciones legales.
Bajo el imperio, y cuando las asambleas populares (comicios centuriados y comicios
tributos) llegaron a ser cada día más raros, los proyectos de ley pasaron a ser
sometidos a la resolución y aprobación del senado.
Se ignora, sin embargo, la fecha precisa en que las decisiones del senado
adquirieron fuerza de ley en materia civil, pero al menos bajo la república no existió
29

30. ningún senadoconsulto de este género. Este procedimiento encontró en sus comienzos,
algunas resistencias y según el jurisconsulto GAYO se discutió la fuerza legal de los
senadoconsultos, pero estos pasaron pronto a ser una fuente indiscutida del derecho
privado.
El senadoconsulto está compuesto de tres partes:
1- PREÁMBULO.
2- RELATIO.
3- DELIBERACIÓN DEL SENADO.
1) PREÁMBULO.
Incluía: a) El nombre del relator.
b) El nombre de los senadores en sesión.
c) El día y el lugar en donde se votó el senadoconsulto.
2) RELATIO.
Contiene en el texto del senadoconsulto. Ordinariamente llevaba una exposición
de motivos en donde se indicaban los fundamentos que aconsejaban su decisión.
3) DELIBERACIÓN DEL SENADO.
El emperador fue absorbiendo las atribuciones del senado, llegando a ser éste,
un instrumento del emperador. Materialmente el emperador hacía la proposición de la
ley, mediante un discurso u ORATIO, que redactaba el mismo o un encargado. Luego el
senado aprobaba por aclamación el proyecto que le presentaba el emperador. Por esta
razón los senadoconsultos perdieron importancia, pasando a adquirir relevancia las
CONSTITUCIONES IMPERIALES.
4) LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES:
Después de SEPTIMIO SEVERO, los senadoconsultos, que llegaron a ser cada día
más escasos, cesaron completamente de nutrir el derecho privado. Ceden su lugar a las
constituciones imperiales, que eran disposiciones emanadas del emperador,
en virtud de las varias magistraturas de que se le investía y de la continua
absorción de poderes en sus manos.
Las constituciones imperiales, fueron dejando de lado a las otras fuentes del
derecho, hasta llegar a ser la única.
Todas las constituciones, tienen diverso carácter.
Se distinguen 4 clases:
1- LOS EDICTOS (edicta)
2- LOS DECRETOS (decreta)
3- LOS RESCRIPTOS (rescripta)
4- LOS MANDATOS (mandata)
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31. 1) LOS EDICTA o EDICTOS eran publicados por el emperador en virtud del IUS
EDICENDI, como magistrado que era, pero los publicaba cuando quería. En los
primeros tiempos, la vigencia de estos edictos duraba durante la vida del emperador,
pero con el tiempo adquirieron vigencia permanente.
2) LOS DECRETA o DECRETOS eran resoluciones que dictaba el emperador, de
carácter judicial, en los procesos de que conocía ya en primera instancia, ya por la vía
de apelación.
3) LOS RESCRIPTA o RESCRIPTOS eran respuestas del emperador a consultas orales
o escritas que le dirigen los jueces, funcionarios públicos o particulares y que
adoptaban distintos nombres. Podían ser suscripciones, epístolas o pragmáticos.
-SUSCRIPCIONES eran las respuestas que el emperador daba al pie de una súplica o
petición de un particular.
- EPÍSTOLAS tomaban ese nombre cuando la respuesta del emperador era dada en
una carta dirigida al consultor. (Magistrado)
- PRAGMÁTICOS eran las respuestas dirigidas por escrito a un ciudadano o a una
corporación.
4) LOS MANDATA o MANDATOS: Eran instrucciones que dirigía el emperador a los
gobernadores de provincias u otros funcionarios, sobre cuestiones administrativas, pero
que a veces contenían reglas de derecho privado.
EVOLUCIÓN DE LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.
En un comienzo estas constituciones no tenían el carácter de generalidad que
caracteriza a la ley, vale decir, el de ser aplicable a la generalidad de los ciudadanos;
por eso, a comienzos del imperio, para dictar resoluciones con fuerza de ley, los
emperadores prefirieron recurrir a los comicios.
A fines del siglo I, las leyes son reemplazadas por los senadoconsultos como
fuente de reglas generales obligatorias, y por último, la proposición que el príncipe
hace al senado, que en un comienzo fue solo eso, es decir, una proposición, ORATIO
PRINCEPS, llegó a construir el senadoconsulto mismo, de modo que la aprobación del
senado fue una mera fórmula. Ya a fines de este período se deja de lado esta
modalidad y los emperadores dictan constituciones que son verdaderas leyes
generales. A este respecto, hay que consignar que el emperador no redactaba sólo las
constituciones imperiales. Al igual que los magistrados de la república, se rodeaba de
jurisconsultos a quienes tomaba su parecer. Del mismo modo el emperador tenía un
CONSEJO, que presidía en su ausencia el Prefecto del Pretorio, y que estaba compuesto
de senadores y caballeros, todos versados en la ciencia del derecho, que le ayudaban
en la redacción de los proyectos de constitución.
5) EL DERECHO HONORARIO y EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO
JULIANO
31

32. A principios de este tercer período, se puede afirmar que el derecho honorario
está terminado, ya no evoluciona porque los edictos anuales no tienen reformas de
importancia y sólo se limitan a reproducir las normas de los edictos de los pretores
anteriores. Es decir, sólo hay edictos translaticios, por esto ADRIANO, estimó necesario
codificar los principios del derecho honorario encargando a SALVIO JULIANO la tarea.
Este jurisconsulto reunió en un solo cuerpo los principios del derecho pretorio, obra que
se denominó EDICTO PERPÉTUO que fue ratificado por un senadoconsulto.
En él están contenidas las disposiciones de los pretores urbanos, peregrinos y
provinciales (propretores), aún cuando en lo que respecta a estos dos últimos, el punto
es muy discutido. También se dice que contuvo disposiciones de los ediles curules.
6.) LOS DICTAMENES DE LOS JURISCONSULTOS, RESPONSA PRUDENTIUM
Y EN PARTICULAR, DEL IUS PUBLICE RESPONDENDI
Durante el imperio los juriscolsultos siguieron gozando de una gran
consideración. Lo mismo que entonces, todo ciudadano que tenía conocimientos acerca
de esta ciencia, podía responder libremente a las preguntas que le hacían.
AUGUSTO reglamentó esta facultad concediendo a algunos jurisconsultos, el
IUS PUBLICE RESPONDENDI. Los sucesores de AUGUSTO continuaron otorgando
este privilegio honorífico.
Para que las respuestas dadas por el jurisconsulto tuvieran la garantía del
emperador, debían cumplir con dos exigencias: debían ser emitidas por escrito y
debían ser selladas en garantía de autenticidad. Esto no le daba fuerza de ley a la
respuesta por ende no obligaban al juez, solamente se daban con la garantía del
emperador. En todo caso, los demás jurisconsultos que no tenían este privilegio
pudieron continuar absolviendo las consultas de los ciudadanos.
ADRIANO resolvió que las respuestas de los jurisconsultos, a los cuales se les
había concedido el IUS PUBLICE RESPONDENDI, llamados JURISCONSULTOS
OFICIALES, tuviesen fuerza de ley, cuando todos estuviesen de acuerdo.
Debía presumirse el acuerdo, cuando una parte en el juicio probaba en favor de
su tesis, la opinión de dos o más jurisconsultos oficiales, en tanto que la contraria no
presentaba opinión en contra, porque si presentaba opinión en contra, la presunción
quedaba destruida. Puede afirmarse que desde ADRIANO, los jurisconsultos oficiales
tuvieron la facultad de hacer la ley PERMISSIO JURA CONDENI. La ciencia del derecho,
llegó a su cúspide con los ANTONINOS y los SEVEROS.
Después de este período, la ciencia del derecho empieza a decaer, y ya se hace
frecuente que en los juicios se citen obras de jurisconsultos, en vez de respuestas
propiamente dichas. Desde esta época, la expresión RESPONSA PRUDENTIA abarcará
tanto a las respuestas propiamente dichas como a las opiniones vertidas por los
jurisconsultos en sus obras y tratados.
LAS ESCUELAS DE JURISCONSULTOS.
32

33. El estudio del derecho dio lugar en sus diversas épocas, a que se suscitasen
controversias entre los jurisconsultos romanos, sobre variados temas jurídicos. Bajo el
reinado de AUGUSTO estas divergencias de opiniones motivaron la formación de dos
escuelas o sectas bien distintas: LOS PROCULEYANOS y LOS SABINIANOS, las
cuales sustentaban opiniones divergentes frente a diversos problemas de derecho.
La fundación de la ESCUELA PROCULEYANA se atribuye a ANTISIO o
ANTISTIUS LABEÓN.
ANTISTIUS LABEÓN, el fundador de la escuela fue un enemigo declarado de la
autocracia imperial y fiel partidario de las instituciones republicanas. En el campo
jurídico, al igual que en el político actuaba con independencia. Se encontraba imbuido
de los principios de la filosofía estoica y empleaba en sus razonamientos una lógica
inflexible. Así atendía al sentido y etimología de las palabras, sin preocuparse de la
opinión de los antiguos, llegando a soluciones innovadoras.
La ESCUELA DE LOS SABINIANOS fue fundada por ATEYO CAPITÓN.
Capitón fue rebelde a las doctrinas filosóficas y partidario de la autoridad en derecho
como en política, permaneciendo fiel a las tradiciones de los jurisconsultos que le
habían precedido, vale decir, fue más bien un conservador.
Los jurisconsultos de estas dos escuelas no sacrificaron jamás el interés de la
ciencia del derecho a un espíritu estrecho de rivalidad. Siempre respetaron la opinión
del adversario y si los convencían de que la tesis contraria era mejor, abandonaban la
suya plegándose a la del adversario.
Después de GAYO se borra totalmente la discusión entre jurisconsultos de una y
otra escuela, y los jurisconsultos que le suceden, no pertenecen a ninguna de ellas,
como MARCELO, SCEVOLA, MARCIANO, EMILIUS PAPINIANUS príncipe de los
jurisconsultos romanos, PULPIANO, DOMICIO, ULPIANO, etc.
33

34. PERIODO DEL BAJO IMPERIO.
235 - 565.
988- 1318 de Roma
En este período se produce marcadamente la desorganización de la sociedad
romana. Causas de ello serán:
1) Las guerras civiles en Italia.
2) La lucha entre quienes pretendían el trono del emperador. Se suceden en el trono
los llamados emperadores militares: generales de fortuna, originarios de las provincias,
que son aclamados por el ejército (ahora transformado en factor decisivo del poder) En
su mayoría estos emperadores son asesinados tras breve período de gobierno.
Cabe mencionar que los salarios de los soldados eran pagados por el General, y
entonces, los soldados guardaban una mayor lealtad con sus generales que con el
estado. Lo mismo será causa para que los emperadores militares duren muy poco en el
poder, sólo el tiempo necesario hasta que otro general se haga fuerte.
3) Las invasiones Bárbaras.
Las invasiones de los pueblos llamados bárbaros, especialmente germanos que
son obligados, a su vez, por la invasión a sus territorios de los hunos que venía del
oriente.
En este periodo hubo emperadores que trataron de evitar o frenar la decadencia
de Roma, pero no lo lograron. En este intento se destaca el emperador DIOCLECIANO
que reinó entre los años 284 y 305.
Este llevó a cabo una amplia reforma del imperio a fin de flexibilizar su
administración, proteger mejor sus fronteras y resolver el problema de la sucesión al
trono. Para ello introduce el sistema llamado TETRARQUÍA, consistente en implantar un
gobierno compuesto de 4 personas, para lo cual divide el Imperio en 2 y eleva a la
dignidad de Augusto a MAXIMIANO el año 286,
DIOCLESIANO se Queda en el oriente, mientras que MAXIMIANO adopta la
jefatura del estado en el occidente. A su vez, Cada uno de estos Augustos adopta a
sus respectivos jefes de guardias pretorianas, que como prefectos del pretorio asumen
la dignidad de César. Vale decir, habrá 2 Augustos y 2 Cesares.
En el Oriente el sucesor de Arcadio, Teodocio II promulga el Código Teodosiano
que es una reconstitución de las constituciones imperiales de la época y este código
teodosiano será también promulgado en el occidente por Valentiniano III. Esta sirvió de
base a la codificación de Justiniano.
34

35. LAS FUENTES DEL DERECHO EN ESTE PERIODO DEL BAJO IMPERIO
Las antiguas fuentes del derecho están agotadas en este período. Ya no existen
leyes, plebiscitos, ni senadoconsultos.
A) Las constituciones imperiales son la fuente más activa del derecho
privado, recordando que estas son normas dictadas por el emperador.
En esta época los pretores no dictaban edictos por ende los pretores perdieron la
facultad de crear normas obligatorias
B) Otra fuente de derecho privado con importancia en la época es la
costumbre.
C) La jurisprudencia o ciencia del derecho está en decadencia ya que no
evoluciona, puesto que los hombres doctos no se preocupan de los problemas jurídicos,
ahora se preocupan de discusiones teológicas o religiosas.
Durante este período de abandono de la investigación científica en materia de
derecho, los jueces recurrían a los tratados o textos de los antiguos jurisconsultos y no
a su opinión para fallar. Estos daban una visión bastante acertada de la ley vigente en
Roma y que permitían la solución de los problemas, pero la gran cantidad de estas
obras, complicaban la labor de los jueces, como también las numerosas divergencias de
opinión acerca de determinados principios de derecho.
Esto hizo que los emperadores realizaran una reforma, que se llevó a cabo en
dos etapas:
C-1.- CONSTANTINO EL GRANDE fue el primer emperador que trató de disminuir el
número de tratados u obras de jurisconsultos a consultar y procedió a invalidar escritos
especialmente de algunos jurisconsultos, cuyas divergencias llevaban directamente a
confusión.
En especial en el año 321, negó toda fuerza legal a las notas que habían escrito
PAULO y ULPIANO sobre la obra de PAPINIANO.
C-2.- LA LEY DE CITAS. Esta es una constitución imperial dictada por Teodosio II
en el oriente y Valentiniano III en el occidente. (en el año 424 o 425) y que establece
lo siguiente:
Reconoce autoridad o fuerza de Ley a la obra de 5 notables
jurisconsultos romanos: PAPINIANO, PAULO, ULPIANO, GAYO Y MODESTINO.
Debe destacarse que esta medida, presenta la particularidad de que reconoce
35

36. por primera vez, fuerza de ley a las obras de GAYO quien no tuvo en vida, el ius publice
respondendi.
Además, reconoce la autoridad o fuerza obligatoria a las opiniones de los
juristas mencionados en sus obras por estos 5 jurisconsultos, sólo en la circunstancia
que se cotejaran los textos y éstos fueren exactos. Generalmente eran citados
SCÉVOLA, SABINO, JULIANO, MARCELO y otros jurisconsultos que tenían opiniones
coincidentes con las manifestadas en sus obras.
Se estableció, además, que si estos jurisconsultos estaban en desacuerdo en
cuanto al punto consultado, prevalecía la opinión de la mayoría. En caso de empate,
predominaba la opinión del PAPINIANO. Si PAPINIANO no se había pronunciado, el juez
elegía la opinión que estimaba conveniente.
Por otra parte, esta ley mantuvo la resolución de CONSTANTINO de invalidar las
notas de PAULO Y ULPIANO sobre la obra de PAPINIANO.
Esta ley ha sido objeto de críticas debido al hecho de que el juez, al resolver, no
debía tener en cuenta el valor intrínseco de cada opinión, sino que debía hacer una
suma de opiniones favorables a una solución, o sea, el juez sacaba cuentas y no hacía
apreciaciones valorativas de los hechos. También se la ha criticado por haber omitido
las opiniones de otros notables jurisconsultos.
JUSTINIANO derogó todas las disposiciones de la ley de citas y aprovechó en
su CORPUS IURIS CIVILIS, las opiniones de los juristas que tuvieron ius publice
respondi y las notas o comentarios de PAULO, ULPIANO y MARCIANO sobre la obra de
PAPINIANO.
EL CORPUS IURIS CIVILIS.
JUSTINIANO ascendió al trono el año 527 y gobernó hasta el año 565. A estas
alturas las dos grandes fuentes del derecho son las LEGES y el IUS.
Las LEGES o LEYES están constituidas por las constituciones imperiales.
El IUS lo integran todas las demás fuentes del derecho, y en forma
especial, las opiniones de los jurisconsultos vertidas en sus obras.
Tanto las unas como las otras forman un complejo tan denso de opiniones, que
era necesaria una codificación, recopilación, ordenamiento o compilación.
En esta tarea se embarca JUSTINIANO, ayudado por eminentes profesores de
derecho (TRIBONIANO, TEÓFILO e IOHANNES). (JUSTINIANO no era jurisconsulto),
para lograr este objetivo, lo hace mediante la publicación de cuatro obras:
1) EL CÓDIGO VIEJO. CODEX JUSTINEANEUS
2) LAS PANDECTAS o DIGESTO.
3) LAS INSTITUCIONES o INSTITUTAS o INSTITUTOS.
4) EL CÓDIGO NUEVO o CODEX REPETITAE PRAELECTIONIS
36

37. Existe, además, una quinta obra, denominada NOVELAS que recopila las
constituciones imperiales posteriores al CORPUS IURIS CIVILIS, y por lo tanto,
no forman parte de él.
1.- EL CÓDEX JUSTINIANEUS o CÓDIGO VIEJO es una recopilación de las
constituciones imperiales desde ADRIANO a JUSTINIANO
Justiniano le encargó esta labor a 3 profesores de derecho TRIBONIANO (Presidía
las comisiones), TEÓFILO e IOHANNES, encomendándoles reunir en una sola obra los
códigos Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano (los que habían sido hecho por
Hermógenes Gregorio y Teodosio II). (Estos códigos fueron recopilaciones de
constituciones imperiales de carácter particular las 2 primeras y oficial la tercera, que
se publicaron en roma.)
Se agregó a esta obra, las constituciones dictadas con posterioridad a estas
publicaciones, suprimiendo las contradicciones, repeticiones y normas caídas en
desuso.
La labor encomendada a esta comisión se publicó el año 529.
2.- EL CÓDEX REPETITAE PRAELECTIONIS o CÓDIGO NUEVO:
Cinco años después, se formó otra comisión presidida por TRIBONIANO y
conformada por otros cuatro miembros, a los que JUSTINIANO encargó una nueva
edición del código, debiendo incluir:
a) Varias constituciones imperiales promulgadas en este tiempo, entre estas, la
EMENCIÓN y la QUINCUAGÉSIMA o QUINQUAGINTA DECISIONES. Esta última
eran, cincuenta constituciones imperiales, que fueron publicadas por JUSTINIANO por
medio de las cuales se decidían cuestiones discutidas o controvertibles entre los
antiguos jurisconsultos las que habían sido reunidas en una colección.
b) Debían además, realizar algunos cambios para poder conciliar este nuevo código con
las PANDECTAS o DIGESTOS, obra que había sido promulgada en el año 533.
Este nuevo código, llamado CODEX REPETITAE PRAELECTIONIS, promulgado
en diciembre del 534, es la única obra del Corpus Iuris Civilis que llegó hasta nosotros,
todos los demás se perdieron.
Esta Obra consta de 12 libros y tratan de lo siguiente:
Libro I Derecho eclesiástico. Fuentes del derecho y oficios de los funcionarios
imperiales.
Libros II a VIII Derecho Privado.
Libro IX Derecho penal.
Libro X a XII Derecho administrativo.
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38. 3.- LAS PANDECTAS o DIGESTO.
Después de codificar las Leges o Leyes, Justiniano, se preocupó de codificar el
Ius, la otra fuente del derecho y este va a ser el origen de las PANDECTAS o
DIGESTOS.
Para este efecto se asignó a TRIBONIANO el año 530, la función de redactar una
obra en que se integraron los extractos de los escritos de 30 jurisconsultos que habían
obtenido el IUS PUBLICE RESPONDENDI.
Triboniano se hizo asesorar por 16 personas (Profesores de Derecho). Esto en
razón de que el trabajo era muy vasto; había 10.000 volúmenes que revisar. Esta
comisión terminó su tarea en tres años, y esta obra fue publicada en diciembre del año
533.
Las PANDECTAS o DIGESTO consta de 50 libros divididos en títulos y cada título
en fragmentos, a los que se les dio el nombre de leyes.
JUSTINIANO, a su vez, dividió esta obra en 7 partes, conteniendo cada una de
ellas un cierto número de libros.
(Esta obra no existe y sólo se conoce por comentarios de terceros)
La expresión DIGESTO viene del latín clasificar y la expresión
PANDECTAS del griego, lo comprendo todo.
4.- LAS INSTITUCIONES o INSTITUTAS o INSTITUTOS.
Mientras se trabajaba en el digesto, Justiniano nombro una comisión de tres
personas, (presidida por TRIBONIANO e integrada por TEÓFILO y DOROTEO), para
redactar una obra elemental, destinada a enseñar derecho.
Esta obra se conoce con el nombre de INSTITUCIONES o INSTITUTAS o
INSTITUTOS, las cuales fueron publicadas en diciembre del 533.
Las Institutas, estaban integradas por trozos tomados de las obras de
jurisconsultos clásicos y también por extractos de constituciones imperiales. Es decir,
comprende las dos fuentes del Derecho que había en la época imperial. (leges y ius)
Estas Institutas siguieron el plan general que había seguido GAYO en sus
institutas. Las institutas estaban divididas en 4 libros, divididos en títulos y párrafos:
LIBRO 1: DE LAS PERSONAS Y NOCIONES PREVIAS DE DERECHO.
(Código Civil Chileno: De las Personas)
LIBRO 2: DE LAS COSAS, DE LOS DERECHOS REALES Y LAS SUCESIONES
TESTAMENTARIAS.
(Código Civil Chileno: De los Bienes, de su Dominio, Posesión, Uso y Goce)
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39. LIBRO 3: SUCESIÓN INTESTADA (SIN TESTAMENTO) Y OBLIGACIONES
CONTRACTUALES Y CUASICONTRACTUALES.
(Código Civil Chileno: Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos.)
LIBRO 4: DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS. DE LAS ACCIONES Y MEDIOS
LEGALES PARA HACER VALER LOS DERECHOS PROPIOS.
(Código Civil Chileno: Delitos y Cuasidelitos como Fuentes de Obligaciones de
Derecho Civil)
5.- LAS NOVELAS.
Ya expresamos que esta obra no pertenece al Corpus Iuris Civilis, siendo una
obra posterior.
Luego de publicadas las obras anteriores, Justiniano no dejó de lado la función
legislativa. Como se dictaron nuevas leyes o constituciones imperiales, al ser
recopiladas fueron llamadas NOVELAS (del latín que significa nuevas).
De estas constituciones posteriores al código de Justiniano y de sus sucesores, se
conocen tres colecciones (del siglo VI).
JUICIO CRÍTICO AL CORPUS IURIS CIVILIS.
El fin que persiguió JUSTINIANO con esta obra de codificación fue el dar reglas
jurídicas claras a su pueblo, en relación con el estado de la civilización y costumbres
existentes en su tierra. Con esto, también pretende poner fin a la incertidumbre que
reinaba por la proliferación de obras de los jurisconsultos y de constituciones imperiales
que se habían venido dictando durante la época imperial.
Por medio de esta recopilación JUSTINIANO hizo imperar en la legislación
romana disposiciones más equitativas que las del antiguo Derecho Romano. Para ello
encomendó a (Triboniano) las comisiones encargadas de la tarea de codificación,
realizar alteraciones o cambios que se les dio el nombre de ITERPELACIONES
(INTERPOLATIONES) que pusiesen a la norma jurídica en armonía con la época de la
recopilación o codificación. A estas INTERPELACIONES o alteraciones se les ha llamado
EMBLEMATA TRIBONIANI o TRIBONIANISMOS.
Los trabajos u obras de Justiniano tienen un doble carácter:
a) En primer lugar es una obra de CODIFICACIÓN. Porque esta obra comprende una
recopilación completa que comprende todas las fuentes del derecho, tanto leges como
Ius.
b) También es una obra de LEGISLACIÓN. Justiniano no sólo se limitó con codificar,
(código viejo y código nuevo), sino que les dio Fuerza de Ley a todas sus obras, con lo
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40. que derogó toda otra fuente del derecho romano.
Por otro lado, Justiniano prohibió comentar el digesto, para evitar nuevas
controversias, y únicamente permitió traducir el texto del griego a otros idiomas, con
tal que la traducción fuese literal; Autorizó también a hacer resúmenes de la obra o
sumarios (índices); También permitió, completar las disposiciones de un título por el
resumen de las reglas contenidas en otros títulos sobre el mismo motivo.
El mayor mérito de este emperador, fue que transmitió un cuadro de un conjunto
del derecho romano en sus CORPUS IURIS CIVILIS, obra que se realizó en 6 años.
Evidentemente, esta obra ha sido criticada porque utiliza un lenguaje muy
pomposo o ampuloso, careciendo de la sencilla elegancia y concisión de los
jurisconsultos clásicos.
También se le critican las repeticiones inútiles que contiene la obra, y cierta
ligereza para ubicar ciertos pasajes en lugares donde no deberían estar.
Finalmente se le critica al autor su falta de conocimiento de conjunto del
Derecho, falta de conocimiento global, pues vuelve sobre los mismos temas antes de
dar soluciones definitivas.
Al corpus iuris civilis se le da el mérito de haber creado en todas sus partes
algunas teorías más amplias y equitativas que el antiguo derecho romano.
Desde el punto de vista histórico su importancia es considerable, pues los
bárbaros y el tiempo destruirían poco a poco la obra de los grandes jurisconsultos. Sin
embargo, el digesto, remediaría en parte esta pérdida al contener fragmentos
importantes de esos jurisconsultos, la que se salvó hasta el año 1453.
Sin embargo se debe dar el mérito a Justiniano, de haber emprendido esta obra
en una época de decadencia del imperio y no obstante la llevo a feliz término.
Con la muerte de Justiniano el año 565, termina la historia del Derecho Romano.
Una vez promulgado el corpus iuris civilis, el emperador evitó las controversias
con respecto a la obra, y prohibió bajo pena de deportación y confiscación de bienes, el
hacer comentarios, que ocasionaban enredos y confusiones, ya que era considerado
inútil.
En el imperio romano de oriente o bizantino rigió hasta 1453.
En oriente y a pesar que Justiniano prohibió comentar esta obra se hicieron del
digesto comentarios que se disimularon bajo la forma de índices.
Además y en vida de Justiniano el corpus iuris civilis fue objeto de traducciones.
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41. NOCIÓN, DIVISIONES Y FUENTES DEL DERECHO,
SEGÚN LOS JURISCONSULTOS ROMANOS.
I- NOCIÓN DEL DERECHO: Durante los primeros siglos de Roma, el derecho está
íntimamente y subordinado a la religión, no obstante ello, no por esto deja de tener su
campo de acción propio. Así los romanos, tuvieron expresiones distintas para designar
las instituciones que consideraban de origen divino y las que emanaban de los
hombres.
Los romanos utilizaron la expresión FAS para referirse al derecho sagrado o LEX
DIVINA. En cambio utilizaron la expresión IUS para referirse al derecho que era obra
humana. Con el tiempo, la distinción entre IUS y FAS desapareció, pasando la
expresión IUS a designar a todo el derecho en su integridad.
Desde un punto de vista etimológico la expresión IUS era para los romanos UN
CONJUNTO DE REGLAS FIJADAS POR LA AUTORIDAD, A LAS CUALES LOS
CIUDADANOS ESTABAN OBLIGADOS A OBEDECER.
Este concepto de derecho se vio ampliado producto de la influencia de la filosofía
griega. Así, la expresión IUS pasará a comprender tanto las prescripciones del
legislador, como también un derecho innato, anterior a las leyes escritas y aplicables a
todos los hombres. (O sea, comprende nociones de Derecho Natural, y ello en razón de
que está acorde a la idea de lo que es justo, lo que constituye un aporte griego)
Dentro de esta nueva concepción, los romanos confundieron el derecho y la
moral. Esta confusión se ve evidenciada por el concepto de derecho que nos da
ULPIANO según CELSO: "DERECHO ES EL ARTE DE LO QUE ES BUENO Y DE LO
QUE ES EQUITATIVO." (JUS EST ARS BONI ET- AEQUI).
Se critica este concepto, pues no es misión del legislador el consagrar como
reglas de derecho todo lo que es bueno, lo que además se encuentra dentro de las
normas morales, que no son sancionadas por la ley positiva, como lo son por ejemplo
las normas que fijan deberes del hombre consigo mismo.
Se critica a su vez a ULPIANO cuando se señala que los tres grandes preceptos o
fines del derecho son:
_ VIVIR HONESTAMENTE.
_ NO DAÑAR A OTRO.
_ DAR A CADA UNO LO SUYO.
Sólo los dos últimos pertenecen al ámbito del derecho. Vivir honestamente,
respetarse a sí mismo, es una regla moral, que tiene su sanción en la conciencia, y lo
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42. regula el fuero interno y no en ley o el derecho.
Sin embargo, esta confusión entre derecho y moral sólo alcanzó al plano teórico.
En la práctica, los romanos siempre distinguieron en el campo de acción del derecho y
de la moral, a pesar de que al momento de definirlo lo confundían.
De la expresión IUS se derivan las nociones de IUSTITIA y IURISPRUDENTIA.
a) IUSTITIA: Es la cualidad del hombre justo. Según ULPIANO ES LA VOLUNTAD
FIRME Y CONTINUADA DE DAR A CADA UNO LO SUYO.
b) IURIS PRUDENTIA: Para los romanos es sinónimo de CIENCIA DEL DERECHO.
Que ULPIANO define como EL CONOCIMIENTO DE LAS COSAS DIVINAS Y
HUMANAS Y CIENCIA DE LO JUSTO Y DE LO INJUSTO. (Téngase en claro que
Ulpiano vivía e la época clásica)
Este concepto revela que aún en la época clásica persistía el recuerdo de la unión
antigua que existía entre el derecho religioso y profano.
Los romanos designaron el estudio del derecho bajo la expresión SCIENTIA,
pues sus jurisconsultos romanos fueron más prudentes que sabios y en sus escritos se
destacan más por su sensatez y cordura, que por el análisis filosófico y el conocimiento
especulativo.
La noción romana de la expresión JURISPRUDENCIA, alude a lo que
actualmente se entiende por tal, es decir, concepto que alude al hábito de los
tribunales de resolver en un u otro sentido las cuestiones sometidas a su
conocimiento.
II.- DIVISIONES DEL DERECHO: El derecho se divide en dos grandes partes:
DERECHO PUBLICO o IUS PUBLICUM y DERECHO PRIVADO o IUS PRIVATUM.
A.- EL IUS PUBLICUM: comprende aquellas normas relativas al gobierno del
estado, la organización de las magistraturas, lo referente al culto y el sacerdocio (parte
especial del ius publicum, llamada IUS SACRUM) y regula las relaciones de los
ciudadanos con los poderes públicos.
B.- EL IUS PRIVATUM: es aquel que regula las relaciones entre los particulares.
A.- EL DERECHO PRIVADO o IUS PRIVATUM se divide en:
a.- DERECHO NATURAL o IUS NATURALE.
b.- DERECHO DE GENTES o IUS GENTIUM.
c.- DERECHO CIVIL o IUS CIVILE.
a) La noción de IUS NATURALE: es formulado por primera vez, por CICERÓN (entre
los romanos), quien la toma de la filosofía de los estoicos. Más tarde será desarrollada
por los jurisconsultos del imperio (periodo clásico).
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43. Para los jurisconsultos romanos, derecho natural es UN CONJUNTO DE
PRINCIPIOS EMANADOS DE LA VOLUNTAD DIVINA, APROPIADOS A LA MISMA
NATURALEZA DEL HOMBRE (porque el individuo los ha hecho propios) e
INMUTABLES (no cambian). Esto es así, porque están perfectamente conformes y
acordes con la idea de lo justo.
Ulpiano señala que el derecho natural consiste en las LEYES QUE LA
NATURALEZA HA IMPUESTO A TODOS LOS SERES ANIMADOS de lo cual resultan
por ejemplo: la unión de sexos, la procreación y la educación de los hijos (todo ello
sería natural).
Este concepto es criticado pues se señala que los animales obedecen a su
instinto y no al derecho. Sólo el hombre tiene derechos y deberes, porque sólo él está
dotado de razón y de la conciencia de la moralidad de sus actos.
Ulpiano ha querido calificar de derecho natural a las leyes comunes a todos los
seres, con lo que confunde al derecho con las leyes biológicas.
Para Ulpiano derecho de gentes es el que rige a todos los hombres y derecho
civil el que rige a los ciudadanos de una nación.
b) EL DERECHO DE GENTES o IUS GENTIUM: Desde un principio, los romanos
consideraron como conceptos opuestos al IUS GENTIUM y al IUS CIVILE.
En un sentido restringido el DERECHO DE GENTES, comprende LAS
INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO, DE LAS QUE PUEDEN PARTICIPAN
LOS EXTRANJEROS CONJUNTAMENTE CON LOS CIUDADANOS ROMANOS.
En un sentido amplio, su acepción más usada, es el conjunto de reglas
aplicables a todos los pueblos, sin distinción de nacionalidad.
Desde este punto de vista el derecho de gentes se asemeja al derecho natural,
ya que en el derecho de gentes estarían comprendidas todas las INSTITUCIONES
JURIDICAS que han sido aceptadas por todos los pueblos por estar de acuerdo con la
razón común. (Ocupación, compraventa, tradición)
En razón de lo anterior es que algunos textos frecuentemente hacen sinónimas
las expresiones IUS NATURALE y IUS GENTIUM. Sin embargo, sería un error
confundirlos, pues cuando se habla de instituciones acordes con la razón común en
materia de derecho natural, no se está aludiendo a la razón común de una determinada
época o civilización.
En razón del interés de ciertas sociedades o de ciertas épocas se ha generalizado
instituciones que si bien es cierto están acordes con la razón común de esa época, son
contrarias al derecho natural.
El caso más patente es la esclavitud, institución admitida en todos los pueblos de
la antigüedad, que es valida para el derecho de gentes, pero no es válida para el
derecho natural, por ser injusta.
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