Meza barros, ramón manual de la sucesión por causa de muerte

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de fotocopia, sin permiso previo del editor.
© SUCESION RAMON MEZA BARROS
© EDITORIALJURIDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4" piso, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N" 175.241, aúo 2008
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta novena edición
de 500 ejemplares en el mes de noviembre de 2008
IMPRESORES: Editora e Impresora MavaI Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-1887-7
RAMON MEZA BARROS
Profesor titular de Derecho Civil
de la Escuela de Derecho de Valparaíso
(Universidad de Chile)
MANUAL DE LA
SUCESION POR CAUSA
DE MUERTE Y DONACIONES
ENTRE VIVOS
NOVENA EDICIüN ACTUALIZADA
Con las modificaciones introducidas
por la Ley N° 19,585 en materia de filiación,
y la Ley N° 19.620 sobre adopción
Esta edición ha sido actualizada
por Pedro Pablo Vergara Varas,
Profesor de la cátedra de Derecho Civil
~lq(}e
EDITORIAL
IURIDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl

ADVERTENCIA
La presente edición incluye las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.585 en
materia de filiación, la Ley N° 19.620 que dictó normas sobre adopción de menores, las
que entraron en vigencia el 27 de octubre de 1999, y la ley N° 19.947 de 17 de mayo de
2004.
Atendida la envergadura de las modificaciones fue imposible mantener en esta edi-
ción la numeración correlativa de los párrafos. Por ejemplo, los órdenes de sucesión,
que antes ocupaban desde el 130 al 167, en la actualización sólo ocupan diez números.
Por tanto, cabe advertir al lector que los párrafos omitidos en el libro corresponden a
materias que perdieron vigencia a causa de las modificaciones introducidas por las leyes
mencionadas.
Así, se ha mantenido la numeración original de la obra para evitar problemas de re-
ferencias en las citas que el propio libro hace, o en las hechas en otros manuales de este
mismo autor.
ELEDITÜR

Capítulo 1
GENERALIDADES
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L PESCIO, Manual de De-reclw Civil, t. 11, N° 131.
2 Véase De las obligaáones, N~ 476 Y477. :s
EDlTORlAL JURIDICA DE CHILE ~
pertenecían al causante: nemo plus juris ad
alium transferre potest quam ipse habet.
Si el causante era propietario, transmi-
te la propiedad al causahabiente. Si no te-
nía el dominio, no transmite sino sus
derechos transmisibles.
En resumen, la transmisión que opera
la sucesión por causa de muerte no modifi-
ca el contenido ni la extensión del derecho:
éste no sufre alteraciones ni en su naturale-
za ni en sus efectos.!
b) Es un modo de adquirir gratuito por-
que el sucesor reporta un beneficio, que
puede aceptar o rechazar libremente, sin
que le imponga el gravamen de una contra-
prestación.
3. Derechos que se adquieren por suce-
sión por causa de muerte. La sucesión por
causa de muerte sirve para adquirir tanto los
derechos reales como los derechos persona-
les o créditos. Solamente no pasan al suce-
sor los derechos, de una y otra clase, que la
ley declara intransmisibles.
En el ámbito de los derechos personales
merece observarse que se transmiten por cau-
sa de muerte activa y pasivamente. El traspa-
so de las obligaciones por acto entre vivos
difiere sustancialmente del que se verifica por
causa de muerte. Por acto entre vivos se tras-
pasa el crédito, pero no la deuda.2
4. Derechos intransmisibles. Por regla
general, todos los derechos son transmisi-
bles. Por excepción no se transmiten ciertos
derechos que, debido a su carácter persona-
lísimo, se extinguen por la muerte de su ti-
tular.
9
1. Diversas acepciones del término su-
cesión. El término sucesión tiene diversos
significados.
En un sentido amplio, Últo sensu, suce-
der a una persona es ocupar su lugar y re-
coger sus derechos a cualquier título. Se
puede decir que el comprador sucede al
vendedor, que el donatario es sucesor del
donante.
En este amplio significado la expresión
sucesión es aplicable a todos los modos de-
rivativos de adquirir.
Pero, en un sentido más limitado, strie-
to sensu, la expresión evoca la idea de muer-
te y tiene un triple significado:
a) Designa, por de pronto, la transmi-
sión de todo o parte del patrimonio de una
persona fallecida a una o más personas vi-
vas, señaladas por el difunto o la ley;
b) Sirve para designar, también, el pa-
trimonio mismo que se transmite, el objeto
de la transmisión. Así, el arto 1376 establece
que "no habiendo en la sucesión lo bastan-
te para el pago de todos los legados, se re-
b;:yarán a prorrata";
c) En fin, la expresión designa frecuen-
temente el conjunto de los sucesores. Se ha-
bla, así, de "la sucesión" de Pedro o Juan.
1. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES
2. La sucesión por causa de muerte es
un modo de adquirir el dominio. La suce-
sión por causa de muerte es uno de los mo-
dos de adquirir el dominio que señala el
art. 588.
a) La sucesión por causa de muerte es
un modo de adquirir derivativo, porque el
derecho del sucesor emana o procede del
que tenía su antecesor.
Como una lógica consecuencia, el suce-
sor no adquirirá más derechos que los que
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Generalidades
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a) No es transmisible el derecho de usu-
fructo (art. 773, inc. 20
); se extingue con la
muerte de! usufructuario (art. 806).
El usufructo es transferible por acto en-
tre vivos (art. 793); pero los derechos que e!
usufructuario hubiere transferido se extin-
guen con su muerte (art. 794).
b) No son transmisibles los derechos de
uso y habitación; tampoco son susceptibles de
transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c) Los derechos, o mejor dicho las ex-
pectativas, de! fideicomisario, cuando fallece
antes de la restitución, no son transmisibles
por testamento ni abintestato (art. 762).
Tampoco son transmisibles los derechos o
expectativas de! asignatario condicional, que
fallece pendiente la condición suspensiva
(arts. 1078 y 1492).
d) Es intransmisible e! derecho de ali-
mentos. El arto 334 dispone: "El derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por
causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la
regla no es tan absoluta porque no rige para
las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).
e) No se transmite a los herederos la ac-
ción revocatoria de las donaciones por causa
de ingratitud, salvo que haya sido intentada
en vida del donante, que e! hecho ofensivo
haya producido su muerte, o se haya ejecu-
tado después de ella (art. 1430). En tales ca-
sos. la acción revocatoria se transmitirá a los
herederos.
f) Es intransmisible a los herederos el
derecho de! comodatario para gozar de la
cosa prestada, salvo que e! préstamo se haya
hecho para un servicio particular que no
puede suspenderse o diferirse (arts. 2180
N° 1° Y2186).
g) Son intransmisibles los derechos que
por su naturaleza tienen fijado como término
la muerte de la persona que los goza, como
e! censo yla renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).
h) Son regularmente intransmisibles los
derechos derivados del contrato de socie-
dad. La sociedad se disuelve por la muerte
de uno de los socios, a menos que se haya
convenido de modo expreso continuarla
con los herederos (art. 2103). Se transmiten
los derechos que tenía el causante según e!
estado de los negocios sociales al tiempo de
saberse la muerte. Los sucesores no tienen
parte alguna en las ganancias y en las pér-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 10
didas posteriores sino cuando próvengan de
operaciones pendientes (art. 210,5).
i) El mandato termina por la muerte
de! mandante o de! mandatario (art. 2163
N° 5). Se exceptúa e! mandato destinado a
ejecutarse después de la muerte del man-
dante (art. 2169).
5. Obligaciones intransmisibles. Las
obligaciones. asimismo, son regularmente
transmisibles. Los herederos están obligados
a solucionarlas, porque se entiende que
quien contrata lo hace para sí y para sus he-
rederos. Los legatarios suelen, también, es-
tar obligados a satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que no
son transmisibles.
a) No se transmiten, por ejemplo. las
obligaciones cuya ejecución supone aptitu-
des especiales de! deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que si e!
modo consiste en un hecho tal que sea in-
diferente la persona que lo ejecute, es trans-
misible a los herederos de! asignatario; no
lo será, pues, si requiere especial ciencia o
habilidad del asignatario. Por idéntico mo-
tivo terminan los contratos para la construc-
ción de una obra por la muerte del artífice
o empresario (art. 2005).
b) Tampoco se transmiten las obligacio-
nes en que juega un preponderante pape!
la confianza entre acreedor y deudor, como
ocurre en e! mandato, la sociedad, etc.
c) No son naturalmente transmisibles
las obligaciones contraídas por los miem-
bros de una corporación. en el caso previs-
to en el art. 549. Los miembros de una
corporación pueden obligarse juntamente
con ella, pero la responsabilidad no se ex-
tiende a los herederos sino cuando los
miembros de la corporación los hayan obli-
gado expresamente.
d) No se transmite a los herederos la so-
lidaridad; en conjunto son obligados al total
de la deuda, pero cada heredero individual-
mente sólo responderá de aquella cuota de
la deuda que corresponda a su cuota here-
ditaria (art. 1523).
6. Sucesión testamentaria e intestada.
Como modo derivativo de adquirir, al igual
que la tradición, la sucesión por causa de
muerte requiere un título.
El título puede ser e! testamento o la ley.
De este modo, "si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesión se llama testamen-
taria, y si en virtud de la ley, intestada o abin-
testato".'
Se ha mantenido el Código fiel a la tra-
dición romana y española. La sucesión tes-
tada es obra de la voluntad de! difunto,
expresada en un testamento; la sucesión
abintestato es obra de la ley que, a falta de
testamento, designa las personas llamadas a
suceder al difunto.
La voluntad de! testador prevalece para
regular la suerte de sus bienes; sólo cuando
esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la
sucesión; interpretando una voluntad que
no llegó a expresarse.
En Francia, a la caída del Imperio, los países
de derecho escrito siguieron esta concepción romá-
nica; no ocurrió así en los países de costumbre. El
derecho consuetudinario no admitió sino una es-
pecie de sucesión: la sucesión legítima o deferida
por la ley.
Esta concepción se expresó en fórmulas tales
como Solus deus heredes facerr potest, nom homo; He·
redes gignuntur, non scribuntur; lnstitution d'hmtier
n'a lieu.
La voluntad del testador sólo podía instituir
legatarios.
Estas ideas se reflejan en el Código Civil fran-
cés. La denominación de herederos se aplica sólo
a los que suceden abintestato. Los sucesores testa-
mentarios se denominan legatarios, sea que sllce-
dan en la totalidad del patrimonio (legatarios
universales) o en una cuota (legatarios a título uni-
versal) o en una o más especies o cuerpos ciertos o
en cantidades determinadas de cierto género (le-
gatarios particulares o a título particular).
7. Sucesión parte testada y parte intes-
tada. El arto 952, inc. 2° establece que "la
sucesión en los bienes de una persona
puede ser parte testamentaria, y parte in-
testada"}
No admitió e! Derecho romano que pu-
diera morirse parte testado y parte intesta-
do; nemo partem testatus partem intestatus
decedere potest.
Las Partidas, de tan definida filiación
románica, adoptaron idéntico criterio. Pero
ya e! Ordenamiento de Alcalá y más mo-
3 Véase el art. 955, inc. 1°.
4 Véanse los N°' 168 Ysigts.
11
dernamente la Novísima Recopilación, con-
sagraron e! principio contrario.
Es lógico pensar que si e! testador dis-
pone parcialmente de sus bienes quiera que
e! resto pertenezca a sus herederos legítimos
o abintestato.
8. Asignaciones por causa de muerte.
Las disposiciones de bienes que hace e! tes-
tador o la ley, en su caso, reciben la deno-
minación genérica de asignaciones.
"Se llaman asignaciones por causa de
muerte, dice e! arto 953, las que hace la ley,
o e! testamento de una persona difunta,
para suceder en sus bienes".
El término asignaciones, sin más califi-
cativo, designa las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley
(art. 953, inc. 2°).
La persona a quien se hace la asignación
se denomina asignatario.5
Al difunto se le llama causante, porque
produce la causa de la adquisición o bien de
cuius que deriva de las frase de cuius succes-
sione agitur.
9. Sucesión a título universal o singular.
El art. 951 prescribe que "se sucede a una
persona difunta a título universal o a título
singular".
La sucesión puede tener por objeto la
totalidad de los bienes de! difunto, sin indi-
vidualizarlos, o una cuota o parte alícuota
de tales bienes. La sucesión, en tal caso, es
a título universal.
El arto 951. inc. 2° establece: "El título es
universal cuando se sucede al difunto en to-
dos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como
la mitad. tercio o quinto".
Asimismo. la sucesión puede tener por
objeto bienes determinados específica o ge-
néricamente. En tal caso la sucesión es a tí-
tulo singular.
El inc. 3° de! citado arto 951 dispone: "El
título es singular cuando se sucede en una
o más especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o más especies in-
determinadas <le cierto género, como un
5 Véase el art. 955, inc. 3°.
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caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo".
10. Asignaciones a título unive~ o sin-
gular. Las asignaciones por causa de muerte
a título universal se llaman herencias; las asig-
naciones a título singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por
objeto el patrimonio íntegro del causante o
una cuota del mismo; el legado se refiere
únicamente a cuerpos ciertos o cosas deter-
minadas genéricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden
ser a título universal o singular. Las asigna-
ciones que hace la ley son siempre a título
universal.
11. Asignatarios a título universal o sin-
gular. El asignatario de herencia o a título
universal se denomina heredero; el asigna-
tario de legado o a título singular, se llama
legatario.
Para calificar a una persona de herede-
ro o legatario se atiende exclusivamente al
contenido u objeto de la asignación, con
prescindencia de la denominación que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamenta-
rios o abintestato; como la ley no instituye
legados, no existen legatarios abintestato.
12. Diferencias entre el heredero y el
legatario. Entre los herederos y los legatarios
median notables diferencias que importa
destacar y resumir.
a) Difieren, por de pronto, en cuanto al
objeto o contenido de la asignación que les
corresponde. El heredero recibe una univer-
salidad de bienes, constituida por todos los
del causante o una cuota de ellos; ellegata-
rio recibe una o más especies o cuerpos cier-
tos o una o más especies indeterminadas de
cierto género;
b) El heredero representa a la persona
del difunto, jurídicamente se identifican, sus
patrimonios se confunden, salvo que se im-
petren los beneficios de inventario o de sepa-
ración; el legatario no representa al difunto,
no se confunden sus patrimonios, no es un
continuador de la persona del causante;
c) El heredero como representante del
difunto, es responsable de las deudas que
éste tenía en vida o deudas hereditarias, y
de las que resultan del testamento mismo o
deudas testamentarias. Su responsabilidad
se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aun-
que le resulte un gravamen superior al va-
lor de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas
sino cuando se le haya impuesto expresa-
mente la obligación. Por excepción respon-
de de las deudas hereditarias, en subsidio de
los herederos. Su responsabilidad se limita,
en todo caso, al monto del legado;
d) El heredero adquiere el dominio des-
df el fallecimiento del causante. El legata-
rio adquiere el dominio en el mismo
momento cuando el legado es de especie o
cuerpo cierto; pero si el legado es de géne-
ro, sólo adquiere por la muerte del testador
un crédito contra los obligados a cumplirlo
y únicamente se hace dueño cuando se efec-
túa la entrega de los bienes legados;
e) El heredero adquiere, juntamente
con el dominio, la posesión legal de la he-
rencia, desde el momento en que se le de-
fiere, aunque ignore que le ha sido deferida
(arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o
cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de
la muerte del testador la posesión de la cosa
legada. Dicha posesión continúa radicada
en el heredero; el legatario adquiere la po-
sesión con la entrega del legado, cuando re-
úne los elementos de la posesión, esto es, el
corpus y el animus;
f) La institución de la posesión efectiva
es típica del heredero y no se concede al le-
gatario, y
g) Los herederos son instituidos por el
testamento o por la ley; los legatarios, sólo
por testamento.
11. APERTURA DE LA SUCESlON
YDELACION DE LAS ASIGNACIONES
13. Concepto de la apertura de la suce-
sión. La apertura de la sucesión es un he-
cho jurídico, consecuencial de la muerte de
una persona, y en cuya virtud los bienes del
difunto pasan a sus sucesores.
Es menester examinar cuáles son las cau-
sas que producen la apertura de la sucesión,
el momento preciso en que se opera, dónde
tiene lugar, las leyes por las cuales se rige.
~
14. Causas de la apertura de la suce-
sión. La sucesión se abre con la muerte; nu-
lla est viventis haereditas.
Por muerte se entiende, en primer tér-
mino, la muerte natural.6
Se entiende, asimismo, la muerte presun-
ta. Se presume fallecida a una persona que
ha desaparecido, ignorándose si vive, concu-
rriendo las condiciones que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la po-
sesión provisoria de los bienes del desapare-
cido, se procederá a la apertura y publicación
del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decre-
tada la posesión definitiva, todos aquellos
que tengan derechos subordinados a la con-
dición de muerte del desaparecido, podrán
hacerlos valer como en el caso de verdade-
ra muerte (art. 91).
15. Momento de la apertura de la suce-
sión. El art. 955 dispone que la sucesión en
los bienes de una persona se abre "al mo-
mento de su muerte".
Por este motivo, la inscripción de una
defunción debe expresar, como requisito
esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50
de la Ley W 4.808).
Ha debido el legislador reglamentar mi-
nuciosamente cómo se determina el mo-
mento de la muerte, en el caso de muerte
presunta.
a) Por regla general, deberá ftiarse por
el juez como día presuntivo de la muerte el
último del primer bienio, contado desde la
fecha de las últimas noticias (art. 81 N° 6°);
b) En el caso de una persona que reci-
bió una herida grave en la guerra o le sobre-
vino otro peligro semejante, el juez ftiará
como día presuntivo de la muerte el de la ac-
ción bélica o peligro, y no siendo enteramen-
te determinado ese día adoptará un término
medio entre el principio y el fin de la época
en que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N° 7°);
c) Si la persona se encontraba a bordo
de una nave o aeronave perdida, se aplica-
rá la misma regla anterior (art. 81 N° 8°);
d) En las declaraciones de muerte por
desaparecimiento, ocurridas en las provin-
Ó La Ley N° 6.162 suprimió la muerte civil y de-
rogó el ¡ne. 40
del arto 953, que establecía que por
muerte se debía entender "no sólo la natu",l, sino
la civil".
13
cias de Talca, Linares, Maule, Ñuble, Con-
cepción, Biobío y Malleco, con ocasión del
terremoto de enero de 1939, debió ftiarse
como día presuntivo de la muerte el 25 de
enero de ese año (art. 4° de la Ley N° 6.771,
de 5 de diciembre de 1940).
En el caso de las personas desaparecidas
en la localidad de Coñaripe, provincia de Val-
divia, el día presuntivo de la muerte debió ser
el2 de marzo de 1964 (Ley N° 15.631).
Con motivo del desaparecimiento, a
consecuencia del sismo de marzo de 1965,
en las provincias de Aconcagua, Valparaíso,
las comunas de Lampa, Tiltil y Colina de la
provincia de Santiago y los departamentos
de Combarbalá e Illapel de la provincia de
Coquimbo, debió ftiarse como día presun-
tivo de la muerte el del sismo: 28 de marzo
de 1965 (art. 4° transitorio de la Ley
N° 16.282).
16. Prueba de la muerte. La prueba de la
muerte habrán de suministrarla quienes recla-
man derechos en la sucesión del difunto.
La prueba de la muerte natural se efec-
tuará, ordinariamente, por medio de la res-
pectiva partida del Registro Civil. La ley
reglamenta, en detalle, la forma de proce-
der a las inscripciones para garantizar la se-
riedad de las partidas y de los certificados
que expiden los Oficiales del Registro Civil.
Al requerirse la inscripción de un falle-
cimiento deberá presentarse un certificado
del médico encargado de comprobar las de-
funciones o del que asistió al difunto en su
última enfermedad. El certificado indicará,
en cuanto sea posible, el nombre, apellido,
estado, profesión, domicilio, nacionalidad y
edad del difunto; el nombre y el apellido de
su cónyuge y de sus padres; el día y hora del
fallecimiento y la enfermedad o causa de la
muerte (art. 45 de la Ley N° 4.808).
La muerte presunta se acreditará con las
resoluciones judiciales que concedan la po-
sesión provisoria o definitiva de los bienes
del desaparecido.
17. Comurientes. La determinación del
momento exacto de la muerte ofrece espe-
cial interés cuando se trata de dos o más per-
sonas, llamadas a sucederse recíprocamente,
que han fallecido el mismo día, en un mis-
mo accidente, como un naufragio, incendio
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Manual de la sucesÍón por causa de muerte y donaciones entre vivos Generalidades
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o terremoto, puesto que el sobreviviente su-
cederá al premuerto.
En el evento, si no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido los fallecimien-
tos, se procederá como si todas las personas
hubieren fallecido en el mismo momento,
y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras (art. 79).
Consecuente con este principio general,
el arto 958 dispone: "Si dos o más personas
llamadas a suceder una a otra se hallan en
el caso del arto 79, ninguna de ellas sucede-
rá en los bienes de las otras".
Nótese que la regla es aplicable si no se
puede probar o no se prueba quién o quié-
nes fueron los premurientes.'
18. Importancia del momento de la
apertura de la sucesión. El momento de la
muerte o de apertura de la sucesión es de
suma importancia por diversos motivos.
a) El momento de la apertura de la su-
cesión determina las personas hábiles para
suceder al difunto. En este momento los
asignatarios deben ser capaces y dignos y te-
ner, en suma, vocación para suceder.
Así el arto 962 establece que para ser ca-
paz de suceder es preciso existir "al tiempo
de abrirse la sucesión";
b) En este momento se determinan los
derechos en que ha de sucederse que serán,
lógicamente, los que el causante tenía al
tiempo de su fallecimiento;
c) Comienza en este momento el esta-
do de indivisión y los efectos declarativos del
acto de partición se remontarán a dicho
momento. Los actos de los sucesores, ejecu-
tados entre la apertura de la sucesión y la
partición, se validarán si las cosas sobre que
recaen le son más tarde adjudicadas;8
d) Los efectos de la aceptación y de la
repudiación de una herencia o legado de es-
pecie o cuerpo cierto se retrotraen al mo-
mento de la delación, que será regularmente
aquel en que la sucesión se abre (art. 1239);
e) Rigen la sucesión las leyes vigentes al
tiempo de su apertura.
Las disposiciones contenidas en el tes-
tamento se subordinan a las leyes vigentes
, PESCIü, ob. cit., t. I1I, N" 484.
8 PLANIüL, Traiti élimentaire de Droit Civi~ t. I1I,
N" 1701.
al tiempo en que fallezca el testador y, en
consecuencia, sobre las leyes anteriores a su
muerte prevalecerán las que reglan las inca-
pacidades, indignidades, desheredamientos,
legitimas, mejoras y porción conyugal (art. 18
de la Ley de 7 de octubre de 1861).
Si el testamento contenía disposiciones
ineficaces, según las leyes que regian cuan-
do se otorgó, tendrán pleno valor si no se
oponen a las leyes vigentes "al tiempo de
morir el testador" (art. 19 de la Ley de 7 de
octubre de 1861).
19. Lugar de la apertura de la sucesión.
El arto 955 establece que la sucesión de una
persona se abre en el momento de su muer-
te, "en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados".
El término domicilio debe entenderse
en su sentido legal, esto es, como la residen-
cia acompañada del ánimo, real o presun-
to, de permanecer en ella (art. 59). La mera
residencia hará las veces de domicilio para
las personas que carecen de domicilio en
otra parte (art. 68).
Regirán las reglas que imponen a ciertas
personas un domicilio legal. De este modo, el
domicilio de las personas sujetas a patria po-
testad, tutela o curaduria será el de su padre,
madre o guardador (art. 72); las mujeres ca-
sadas no divorciadas siguen el domicilio del
marido, mientras reside en Chile (art. 71).9
20. Regla de excepción. La sucesión no
se abre en el último domicilio del causante
en "los casos expresamente exceptuados".
La única excepción que existe se refie-
re a la apertura de la sucesión del desapa-
recido, declarado muerto presuntivamente.
En tal caso, se abre la sucesión en el último
domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile.
21. Importancia del lugar de la apertu-
ra de la sucesión. El lugar en que se abre la
sucesión tiene suma importancia por un do-
ble motivo.
a) El lugar de la apertura f!ia la compe-
tencia de los tribunales que deben interve-
9 El art. 71 fue derogado por el arto 4° de la Ley
N" 18.802, de 9 de junio de 1989.
nir en los procedimientos a que da lugar la
sucesión por causa de muerte.
La apertura y publicación del testamen-
to deben hacerse ante e1juez del último do-
micilio del testador (art. 1009).
El mismojuez será competente para co-
nocer de las cuestiones sobre formación de
inventarios, tasaciones, partición de bienes,
petición de herencia, desheredamientos,
validez o nulidad de disposiciones tes-
tamentarias (art. 148 del Código de Tribu-
nales) .
Esta regla tiene una importante excep-
ción. Cuando una sucesión abierta en el ex-
tranjero comprende bienes situados en
Chile, la posesión efectiva de la herencia de-
berá pedirse ante e1juez del último domici-
lio del causante en el territorio chileno o en
el domicilio del solicitante si aquél no hu-
biere tenido domicilio en el país (art. 149
del Código de Tribunales), y
b) El lugar en que se abre la sucesión,
además, determina la ley que la rige, como
se verá en seguida.
22. Ley que rige la sucesión. El ine. 2°
del arto 955 prescribe: "La sucesión se regla
por la ley del domicilio en que se abre; sal-
vas las excepciones legales".
El Código ha estimado conveniente
apartarse de la regla del arto 16 que estable-
ce que los bienes situados en Chile se rigen
por la ley chilena, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del arto 955, la ley
chilena se habria aplicado, respecto de los
bienes situados en Chile, aun cuando la su-
cesión se hubiere abierto en país extranje-
ro. No sucede así y nuestra ley, salvas algunas
excepciones, reconoce imperio en Chile a
las leyes extrar!ieras que rigen la sucesión.
Esto ocurrirá si el difunto tuvo su último do-
micilio en el país en que regían esas leyes
o, en otras palabras, cuando la sucesión se
ha abierto en el extranjero.
Esta fórmula ofrece la ventaja que some-
te la sucesión a una ley única, evitando los
conflictos resultantes de una pluralidad de
legislaciones.
23. Excepciones a la regla que somete
la sucesión a la ley del último domicilio. Ad-
vierte el arto 955 que la ley del último domi-
15
cilio rige la sucesión, "salvas las excepciones
legales".
Estas excepciones se refieren, principal-
mente, a los casos previstos en los arts. 15 y
998 del Código. Se pueden agregar, además,
el caso a que da lugar la muerte presunta y,
para los efectos tributarios, el de la persona
que deja bienes en Chile.
24. Regla del N° 2° del art. 15. El arto 15
N° 2° declara que los chilenos quedan some-
tidos a las leyes patrias, no obstante su resi-
dencia o domicilio en país extranjero, en lo
tocante a "las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chile-
nos".
Como una de las más importantes con-
secuencias del parentesco o relación de fa-
milia es el derecho de suceder, el chileno
queda obligado a observar las leyes suceso-
rias de este país.
La excepción se refiere solamente a los
parientes chilenos; de esta manera, la suce-
sión del chileno que deja solamente parien-
tes extranjeros se regirá por completo por
la ley extranjera. En otros términos, se apli-
cará la regla general del arto 955, ine. 2°.
Naturalmente que la aplicación prácti-
ca de esta nonna está subordinada a la exis-
tencia de bienes en Chile. Si los bienes están
situados en el extranjero, por la fuerza de
las cosas, y a pesar de la regla del N° 2° del
art. 15, nada probablemente podrán recla-
mar los parientes chilenos.
25. Regla del arto 998. El sistema legal
habria quedado incompleto si el legislador
no hubiera previsto el caso del causante ex-
tranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el arto 998 complemen-
ta el arto 15 y dispone en su ine. 1°: "En la
sucesión abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la
República, tendrán los chilenos a título de
herencia, o de alimentos, los mismos dere-
chos que según las leyes chilenas les corres-
ponderian sobre la sucesión intestada de un
chileno".
La disposición es, por muchos motivos,
defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento
del extranjero, que en verdad, no tiene nin-
guna importancia para determinar las leyes
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Generalidades
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que rigen la sucesión. Importa el domicilio
que el extranjero tenía al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al
extranjero que fallece "dentro o fuera" del
territorio nacional, puesto que si la sucesión
se abre "dentro" de Chile no puede caber
la menor duda acerca de la competencia de
la ley chilena.
La disposición, en suma, debió referirse,
simplemente, al extranjero "cuya sucesión se
abre fuera del territorio de la República".
26. Análisis de la regla del mc. 10 del
arto 998. Un somero análisis de la regla del
art. 998 es indispensable.
a) Por de pronto, la regla es aplicable
únicamente si el extranjero deja parientes
chilenos. A "los chilenos", y no a los parien-
tes extranjeros, corresponderán los dere-
chos que les cabrían en la sucesión de un
chileno, o mejor dicho, como si la sucesión
se hubiera abierto en Chile;
b) La disposición se refiere reiterada-
mente a la sucesión intestada; por este mo-
tivo y por su situación entre las reglas del
Título 11, se sostiene que no es aplicable a
la sucesión testada.10
De esta suerte, el extranjero que otorga
testamento ¿podría burlar a sus parientes
chilenos y privarles impunemente de su le-
gítima, de su porción conyugal, etc.?
Claro Solar afirma que, en tal evento, los
parientes chilenos podrían hacer uso de la
acción de reforma del testamento. II Pero
¿cómo se ejercitaría esta acción si la sucesión
se rige por una ley extranjera que la ignora
y establece un régimen de completa liber-
tad de testar?
Otros afirman que la noción de orden
público internacional rechazaría la aplica-
ción de la ley extranjera si lesiona los dere-
chos de los asignatarios forzosos chilenos. 12
Pero algunos autores rechazan esta in-
terpretación y sostienen que la regla del
arto 998 se aplica tanto a la sucesión intesta-
da como a la testamentaria porque nadajus-
tifica abordarlas con un criterio diferente y
10 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, t. XIII, N° 306.
I! Ob. Y¡ug. cit.
12 Al,BONICO, Manual de Derecho Internacional
Privado, t. 11, N° 503.
porque debe cerrarse totalmente la brecha
por la que el causante podría burlar los de-
rechos de sus parientes chilenos.l3
27. Derechos de los parientes chilenos.
El derecho de los parientes chilenos supo-
ne que el causante haya dejado bienes en
Chile. Los chilenos tienen los mismos dere-
chos que las leyes chilenas les acuerdan en
una sucesión abierta en Chile y con el obje-
to de satisfacerlos "podrán pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero exis-
tentes en Chile todo lo que les correspon-
da en la sucesión del extranjero".
Nótese que la disposición otorga a los
chilenos lo que les corresponda "en la su-
cesión del extranjero". De este modo, el de-
recho no se calcula sobre los bienes situados
en Chile, sino sobre la totalidad de los bie-
nes dejados por el extranjero.
Supóngase que la fortuna del extranje-
ro asciende a $ 400.000 Ylos bienes situados
en Chile valen $ 100.000. La porción conyu-
gal, ascendente a la cuarta parte de los bie-
nes, no será de $ 25.000 sino que de
$ 100.000 y, en consecuencia, el cónyuge
podrá obtener la adjudicación de todos los
bienes situados en Chile.
Si el causante es chileno, deben aplicarse
las mismas reglas. Abierta la sucesión en el ex-
tranjero, sus parientes chilenos tendrán los
derechos que la ley chilena les acuerda, como
si la sucesión se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 30 previene: "Esto mismo
se aplicará en caso necesario a la sucesión
de un chileno que deja bienes en país ex-
tranjero".
28. Otras excepciones legales. Las de-
más excepciones legales son de menor im-
portancia.
a) En el caso de muerte presunta, la si-
tuación habrá de regirla la ley del último
domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile (art. 81 N° 1);
b) Aunque la sucesión se rija por la ley
del domicilio en que se abre y, en conse-
cuencia, se aplique una ley extranjera, ha-
brá de pedirse en Chile la posesión efectiva
l' BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil,
t. V, N° 54.
de la herencia, respecto de los bienes situa-
dos en el país. El impuesto se pagará toman-
do en consideración estos bienes (art. 27 de
la Ley N" 16.271).
29. La delación. Abierta la sucesión tie-
ne lugar, regularmente, la delación de las
asignaciones que define el arto 956, inc. 1°:
"La delación de una asignación es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repu-
diarla".
La herencia o legado se ofrece a los asig-
natarios respectivos y surge para ellos la op-
ción de aceptar o repudiar.
No hace la ley ninguna diferencia entre
los asignatarios. A todos se ofrece la asigna-
ción y tienen la opción referida. El derecho
moderno desconoce la distinción que hacía
el Derecho romano entre herederos nece-
sarios, que adquirían la herencia y las res-
ponsabilidades consiguientes aun a su pesar,
y herederos voluntarios.
Esta razón de orden histórico explica
que el art. 1225 haya creído oportuno decir
que "todo asignatario puede aceptar o repu-
diar libremente".
30. La delación se opera normalmente
al momento de la muerte del causante. La
delación de las asignaciones coincide, por
regla general, con la apertura de la sucesión;
ambas se producen en el momento de la
muerte del causante.
Pero esta coincidencia sólo tiene lugar
si la asignación no es condicional, sujeta a
una condición suspensiva. En efecto, el
art. 956, inc. 2° dispone: "La herencia o le-
gado se defiere al heredero o legatario en
el momento de fallecer la persona de cuya
sucesión se trata, si el heredero o legatario
no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condición, si el
llamamiento es condicional".
Las asignaciones que hace la ley son
siempre puras y simples y, por tanto, la ex-
cepción del arto 956, inc. 2° sólo puede te-
ner lugar en la sucesión testamentaria.
Se comprende que la condición ha de
ser suspensiva. La condición resolutoria no
posterga la delación hasta su cumplimiento.
31. Condición negativa y meramente
potestativa del asignatario. La excepción
17
no tiene lugar si la condición es negativa y
meramente potestativa del asignatario, esto
es, "de no hacer algo que dependa de la
sola voluntad del asignatario" (art. 956,
inc. 3°).
Para que se le llame a suceder, el asig-
natario debe abstenerse de ejecutar un he-
cho que depende de su voluntad hacer o no
hacer. Es razonable, en tal caso, dar por
cumplida la condición; pero como siempre
resta una posibilidad de que falle y se frus-
tre el llamamiento, el asignatario debe ren-
dir una caución de que devolverá lo que
haya recibido.
El arto 956, inc. 3° previene que "en este
caso la asignación se defiere en el momen-
to de la muerte del testador, dándose por el
asignatario caución suficiente de restituir la
cosa asignada con sus accesiones y frutos, en
caso de contravenirse a la condición".
Esta regla no tendrá lugar, sin embargo,
cuando el testador haya dispuesto que mien-
tras penda la condición negativa "pertenez-
ca a otro asignatario la cosa asignada".
Si el testador dice "Dejo mi casa a Pe-
dro, si no se casa antes de los 25 años", la
asignación se le deferirá desde la muerte del
causante, rindiendo caución; pero si añade
que, mientras tanto, la casa pertenecerá a
Juan, la delación se producirá para Pedro
cuando se cumpla la condición.
III. EL DERECHO DE HERENCIA
32. Concepto. Las relacionesjurídicas de
una persona no se extinguen con su muer-
te. Es evidente la necesidad de que tales re-
laciones sobrevivan y que otra persona pase
a ser su titular y continúe la personalidad del
difunto.
Esta sucesión puede producirse con res-
pecto a determinadas relaciones de derecho
o de la totalidad de las relaciones de la per-
sona fallecida, con relación al patrimonio
del difunto considerado como una entidad
autónoma, independiente de los bienes que
lo integran. En este último caso da lugar al
derecho de herencia.
La herencia, pues, es todo el patrimonio
del difunto, involucra todas sus relaciones
jurídicas, independientemente de su conte-
nido efectivo.
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La herencia es una universalidad jurídi-
ca -universilas- que comprende derechos y
deudas, elementos activos y pasivos.
Tal es la concepción romana del dere-
cho de herencia
33. La herencia es un derecho real. La
calidad de derecho real del derecho de he-
rencia, controvertida en la doctrina no es
dudosa en nuestra legislación positiva, por-
que el Código lo menciona expresamente
en el arto 577.
Es un derecho absoluto y como tal ge-
nera una acción oponible erga omnes: la ac-
ción de petición de herencia.14
34. Adquisición de la herencia por su-
cesión por causa de muerte. En el Derecho
romano el heredero adquiría la herencia en
virtud de su aceptación o adición. Se excep-
tuaban los herederos necesarios, a quienes
estaba vedado repudiar; para ellos la adqui-
sición se producía de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema ger-
mánico medieval y consuetudinario francés:
la adquisición se verificaba por el solo mi-
nisterio de la Ley. Adoptado por el Código
francés, nuestro Código sigue este último sis-
tema.
Se comprende que en un sistema en
que la adquisición se produce ipso jure no
debiera hablarse de aceptación, sino sólo de
repudiación de la herencia.
¿Qué alcance tiene la aceptación que el
Código reglamenta? La aceptación, en nues-
tro derecho, tiene un carácter muy diverso
de la aditio romana. El heredero que acep-
ta expresa su intención de "permanecer"
heredero. Como dice un autor, "la acepta-
ción es la renuncia de! derecho de repu-
diar".15 En otros términos, la aceptación
consolida la adquisición verificada por el
ministerio de la ley y la hace definitiva e irre-
vocable.
Prácticamente, ambos sistemas condu-
cen a idénticos resultados; tanto da que el
heredero adquiera ipso jure la herencia o la
haga suya por su aceptación, cuyos efectos
"Véanse los Nm 587 y sigts.
15 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. lI,
N° 147.
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 18
se retrotraen al momento de la apertura de
la sucesión. Cualquiera de estos sistemas
impide una solución de continuidad en el
dominio.
35. Posesión legal de la herencia. Pero,
además del dominio, el heredero adquiere,
por el ministerio de la ley, la posesión de la
herencia. El arto 722 dispone: "La posesión
de la herencia se adquiere desde el momen-
to en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore. El que válidamente repudia una
herencia se entiende no haberla poseído ja-
más". Y el arto 688, inc. 10, añade: "En el
momento de deferirse la herencia, la pose-
sión de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero".
Trátase, pues, de una posesión singula-
rísima desde que es posible que el herede-
ro no tenga el corpus y, puesto que ignora
que la herencia se le ha deferido, carezca de
animus.
Siguió Bello, como se expresa en nota puesta
al arto 869 del proyecto de 1853, el principio fran-
cés le mort saisit le vif. La máxima significa que el
muerto o persona de cuya sucesión se trata, se re-
puta que pone en posesión de todos sus bienes al
vivo, esto es, a quien es llamado a sucederle.
Estableció el proyecto de 1853 un sistema ar-
mónico: a) La posesión de la herencia se transmi-
te del causante al heredero desde el momento en
que se defiere; b) la calidad buena o mala de la po-
sesión pasa del causante al heredero, de modo que
si el causante era poseedor de mala fe lo será el he-
redero; c) el sucesor a título singular inicia su pro-
pia posesión, pero se le confiere la facultad de
agregar a la suya la de sus antecesores, apropián-
dola con todas sus calidades y vicios.
La desarmonía se infiltra con el Proyecto in-
édito: a) mantiene el principio que la posesión se
transmite por ministerio de la Ley del causante al
heredero, y b) establece que la posesión del suce-
sor comienza en él, equiparando a los sucesores a
título universal y singular.16
Esta posesión, por otra parte, es diversa
de la que tenía el causante y, en esta mate-
ria, el Código se ha apartado de todo prece-
dente. La posesión no se transmite del
causante a sus sucesores. El arto 717 dispone:
"Sea que se suceda a título universal o singu-
lar, la posesión del sucesor principia en él".
16 PESClÜ. ob. cit.• t. Iv; N°' 915 Ysigts.
De esta posesión legal, adquirida por mi-
nisterio de la ley por e! heredero, derivan dos
consecuencias: a) el heredero puede tomar
posesión material inmediata de todos los bie-
nes sucesorios, y b) puede ejercitar toda suer-
te de acciones posesorias relativamente a
bienes que nunca ha poseído de hecho.
36. Posesión efectiva de la herencia.
Esta posesión legal no autoriza al heredero,
de acuerdo con el arto 688, para disponer de
modo alguno de los inmuebles hereditarios.
Para ello debe preceder la inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces
de "el decreto judicial que da la posesión
efectiva".
El decreto que concede la posesión efec-
tiva es una resolución que reconoce al he-
redero su calidad de tal.
En el sistema del Código francés, solamente
cierta categoría de herederos quedan investidos de
la posesión de la herencia por ministerio de la ley.
la saisinese aplica sólo a los herederos legítimos. Los
herederos irregulares -el cónyuge, el Estado- de-
ben ser puestos judicialmente en posesión.
Nuestro Código desconoce la distinción entre
herederos regulares e irregulares; todos sin distin-
ción adquieren por ministerio de la ley la posesión
legal de la herencia.
La referida inscripción no tiene más ob-
jeto que mantener la historia de la propie-
dad territorial y cumplir, de este modo, el
fin fundamental del Registro del Conserva-
dor de Bienes Raíces.
37. Adquisición de la herencia por otros
medios. El derecho de herencia puede ad-
quirirse por otros medios: por la tradición
y por la prescripción.
a) La adquisición del derecho de he-
rencia por medio de la tradición presupo-
ne el fallecimiento del causante y. en
consecuencia, que se haya abierto la suce-
sión. El derecho de suceder a una persona
viva es intransmisible; los pactos sobre suce-
sión futura adolecen de nulidad absoluta
por ilicitud en el objeto (art. 1463);17
b) El derecho de herencia es suscepti-
ble de adquirirse por prescripción.
17 Véase De las fuentes de las obligtKiones, t. 1, Nm
275 y sigts.
19
La herencia se adquiere regularmente
por prescripción al cabo de diez años de
posesión (art. 2512 N° 1). Pero e! heredero
putativo, a quien se ha concedido la pose-
sión efectiva de la herencia, la adquiere en
cinco años (art. 1269). El decreto que le
concede la posesión efectiva le sirve de jus-
to título.18
IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
PARA SUCEDER
38. Requisitos generales para suceder.
Para suceder es preciso que concurran dos
requisitos generales: capacidad y dignidad.
El asignatario, sea a titulo universal o
singular, suceda por testamento o abintesta-
to, ha de ser capaz y digno de suceder.19
1. INCAPACIDADES PARA SUCEDER
39. Concepto. La capacidad es la aptitud
legal para suceder una persona a otra, la ha-
bilidad para adquirir por causa de muerte,
para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la
norma general; excepcionalmente las perso-
nas carecen de esta facultad. El arto 961 con-
sagra el principio fundamental de que es
capaz de suceder "toda persona a quien la
ley no haya declarado incapaz".
Una regla idéntica formulará el Código,
en seguida, al ocuparse de los actos y decla-
raciones de voluntad: "Toda persona es le-
galmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces" (art. 1446).
Por consiguiente, el estudio de la capa-
cidad se traduce en el examen de las excep-
ciones a la regla general, esto es, de las
incapacidades para suceder.
40. La incapacidad para suceder es una
incapacidad de goce. La incapacidad para
suceder es una incapacidad adquisitiva o de
l' Véase De las obligaciones, N° 738.
19 Es menester, también, la detenninación del
asignatario y del ohjeto de la asignación. Pero es-
tos requisitos son más bien peculiares de la suce-
sión testamentaria. Véase el N° 271.
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goce. Al incapaz le está vedado adquirir por
sucesión por causa de muerte.
Trátase, naturalmente, de una incapaci-
dad especial, puesto que importa solamen-
te la falta de aptitud para ser titular de los
derechos que implican las calidades de he-
redero o legatario.
Es obvio que el incapaz para suceder
pueda adquirir derechos por cualquier
modo que no sea la sucesión por causa de
muerte.
41. Incapacidad absoluta y relativa. La
incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al
incapaz en la imposibilidad de suceder a
toda persona. Es relativa, en cambio, la que
impide al incapaz suceder a determinado
causante.
La distinción carece de las proyecciones que
tiene en los actos y declaraciones de voluntad por-
que las consecuencias de la incapacidad son siem-
pre las mismas.2Q
42. Incapacidades absolutas. Las inca-
pacidades absolutas se reducen a dos:
a) la falta de existencia natural, y
b) la falta de pen;onalidadjurídica.
Para ser titular de derechos sucesorios,
en suma, se requiere ser persona natural o
jurídica.
43. Incapacidad del que no existe natu-
ralmente al tiempo de abrirse la sucesión.
El arto 962 dispone que "para ser capaz de
suceder es necesario existir al tiempo de
abrirse la sucesión".
La indicada regla es una consecuencia,
en verdad, de un principio más general.
Para adquirir un derecho, cualquiera que
fuere, es preciso existir cuando se abre,
puesto que en este momento se radica el
derecho y no es concebible que se radique
en el vacíO.21
Toda asignación, pues, lleva envuelta la
condición de existir el asignatario al tiem-
2Q El arto 1682, en cambio, sanciona con la nu-
lidad absoluta los actos de los absolutamente inca-
paces, mientras que es sólo relativa la nulidad de
los actos de los relativamente incapaces.
21 BAUDRY-LACANfINERIE, Précis de Droit Ci-
vil, t. n, N" 39.
EDITORIAl. JURIDICA DE CHILE 20
po del fallecimiento del causante, que es el
momento en que la apertura se produce
(art.955).
Se sigue como consecuencia que no
pueden suceder aquellos que han dejado de
existir o no existen aun cuando la sucesión
se abre.
a) La incapacidad afecta en primer tér-
mino a los que han dejado de existir al abrir-
se la sucesión, esto es, han fallecido antes
que el causante.
Supóngase que el testamento instituye
herederos a Pedro y Juan y que éste fallece
con anterioridad al causante. Solamente su-
cederá Pedro; Juan es incapaz y ni él ni sus
sucesores heredarán;22
b) La incapacidad afecta, igualmente, a
los que no han comenzado a existir cuan-
do falleció el causante.
Imagínese que el testamento instituye
herederos a los hijos de Juan. Unicamente
sucederán los que habían nacido al tiempo
de fallecer el causante y nada recibirán los
que nazcan con posterioridad.
44. Excepciones a la regla general. La
regla general del art. 962 tiene numerosas
excepciones reales o aparentes. Dichas ex-
cepciones dicen relación con:
a) las personas concebidas al tiempo de
abrirse la sucesión;
b) las personas cuya existencia se espera;
c) las asignaciones en premio de servi-
cios importantes;
d) las asignaciones condicionales, y
e) el derecho de transmisión.
45. Personas concebidas al abrirse la su-
cesión. La existencia legal de las personas
comienza al nacer, esto es, al separarse la cria-
tura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente con-
cebida al tiempo de abrirse la sucesión pue-
de suceder. Los derechos que se le habrían
deferido si viviese permanecerán en suspen-
so hasta que el nacimiento se efectúe.
Si "el nacimiento constituye un princi-
pio de existencia" (art. 77) el recién nacido
entrará en el goce de los derechos como si
" A menos que tenga lugar el derecho de re-
presentación. Véanse los N~ 115 Ysigts.
hubiese existido al tiempo en que se le de-
firieron.
Por e! contrario, si no constituye e! na-
cimiento un principio de existencia, bien
sea porque la criatura muere en el vientre
materno, bien porque perece antes de sepa-
rarse completamente de la madre o no so-
brevive un instante a la separación, se
considerará "como si la criatura no hubiese
jamás existido" (art. 77).
El concebido pero no nacido adquiere,
pues, un derecho eventual, dependiente de
que se efectúe e! nacimiento, de que su exis-
tencia "natural" se convierta en existencia
"legal".
Conforme a la regla del art. 76, de la
época de! nacimiento se colige la de la con-
cepción. Se presume de derecho que la con-
cepción ha precedido al nacimiento no
menos de 180 días ni más de 300, contados
hacia atrás, desde la medianoche en que
principia el día de! nacimiento.
De este modo, el nacimiento deberá
efectuarse no más de 300 días después del
fallecimiento del causante. Solamente en-
tonces el asignatario se reputará concebido
al tiempo de abrirse la sucesión.23
46. Personas cuya existencia se espera.
La excepción precedente es un caso particu-
lar de una regla más general. Excepcional-
mente son capaces de suceder las personas
que no existen al tiempo de abrirse la suce-
sión, "pero se espera que existan" (art. 962,
inc.3°).
La asignación, en tal caso, está sujeta a
la condición de existir el asignatario. Pero,
como la incertidumbre no puede perdurar
indefinidamente, sin daño, el arto 962 pre-
viene que es menester que el asignatario lle-
gue a existir "antes de expirar los 10 años
subsiguientes a la apertura de la sucesión".
Valdrá, por ejemplo, la asignación en
favor de los hijos del matrimonio de Juan y
María y serán llamados a suceder aquellos
que nazcan en el referido plazo de 10 años.
" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XII, N" 71. En
nuestro derecho no pueden caber dudas acerca de
que la presunción del art. 74 es aplicable, mientras
en el derecho francés la regla análoga se ha dicta-
do para determinar la legitimidad de un hijo.
21
Mientras se espera la existencia del asignatario,
los bienes que son objeto de la asignación queda-
rán en poder de la persona que el testador desig-
ne o de sus herederos. La asignación puede
importar un fideicomiso.
47. Asignaciones en premio de servicios
importantes. El arto 962, inc. 4°, previene
que "valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el
que lo presta no haya existido al momento
de la muerte del testador".
El legislador ha proclamado la validez
de estas asignaciones porque persiguen un
evidente propósito de bien común.
La expresión "la misma limitación" alu-
de al plazo de 10 años a que se había refe-
rido el inciso anterior. De este modo, el
servicio de que se trata ha de prestarse en
dicho plazo, contado desde el fallecimien-
to del causante.
Carece de interés averiguar si el que
presta e! servicio existía al tiempo de abrir-
se la sucesión; importa que el servicio se
preste, pero no quién ha de prestarlo.
La asignación no tiene un asignatario
determinado; la realización del servicio de-
termina la persona del asignatario.
Reviste la asignación un carácter condi-
cional, subordinada al hecho futuro e incier-
to de que se preste e! servicio señalado por
el testador.
48. Amgnacionescondicionales.Cuando
la asignación es condicional, sujeta a una
condición suspensiva, no es bastante que el
asignatario exista al tiempo de la apertura
de la sucesión; "será también preciso existir
en el momento de cumplirse la condición"
(art. 962, inc. 2°).
Mientras pende la condición suspensiva
no nace el derecho; no confiere la asignación
ningún derecho al asignatario (art. 1078,
inc. l°).
Si fallece el asignatario antes de cumplir-
se la condición, "no transmite derecho algu-
no" (art. 1078, inc. 2°) por la sencilla razón
de que nada había adquirido.24
24 Véase el N° 298. En el mismo semido, el
art.1492.
EDITORIAl. JURlDlCA DE CHILE
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49. Sucesores por derecho de transmi-
sión. Señala el arto 962 una última excepción
-que verdaderamente no es tal- en el caso
de que se suceda por derecho de transmi-
sión, "pues entonces bastará existir al abrir-
se la sucesión de la persona por quien se
transmite la herencia o legado" (art. 962,
inc. l°).
La excepción es sólo aparente. Estamos
en presencia de dos transmisiones diversas:
del primer causante al transmitente y de éste
al transmitido.25
Verdad es que el transmitido no existe
al tiempo del fallecimiento del primer cau-
sante; pero no sucede a éste sino que al
transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de
abrirse la sucesión del primer causante; por
su parte, el transmitido debe existir cuando
se abra la sucesión del transmitente.
En resumen, el derecho de transmisión,
lejos de ser una excepción, constituye una
aplicación fiel de los principios generales.
50. Incapacidad de las entidades que no
son personas jurídicas. Dispone el arto 963
que "son incapaces de toda herencia o lega-
do las cofradías, gremios o establecimientos
cualesquiera que no sean personasjurídicas".
Las entidades que carecen de persona-
lidad jurídica no tienen existencia ante el
derecho. El arto 963, en verdad, viene a ser
una aplicación del art. 962.
A contrario sensu, toda entidad constitui-
da en personajurídica es capaz de suceder.
La incapacidad de gremios, cofradías o es-
tablecimientos no proviene de su condición
de tales, sino de la falta de personalidad ju-
rídica.26
Se apartó nuestro Código de su habitual mo-
delo. El Código francés exige una autorización del
Presidente de la República para que puedan suce-
der por testamento diversas entidades tales como
hospicios o establecimientos de utilidad pública,
aunque estén dotados de personalidadjurídica.
51. Asignación en favor de una persona
jurídica que debe crearse. Sin embargo, es
25 Véanse los N°' 90 Ysigts.
26 El art. 1065 expresa que todo asignatario tes-
tamentario debe ser persona cierta y determinada,
natural o jurídica.
EDITORIAI. JURlD1CA DE CHILE 22
válida la asignación que se hace justamente
pára la creación de una nueva persona jurí-
dica. El arto 963, en su inc. 2°, dispone: "Pero
si la asignación tuviere por objeto la funda-
ción de una nueva corporación o estableci-
miento, podrá solicitarse la aprobación legal,
y obtenida ésta, valdrá la asignación".
El asignatario no existe como persona
jurídica al tiempo de abrirse la sucesión;
pero como la asignación tiene precisamen-
te por objeto crear una nueva persona jurí-
dica, autorizada su existencia a posteriori, la
asignación será válida.
La regla del inc. 2° del art. 963 permite
instituir asignatario a una persona jurídica
que se cree en el futuro, sin recurrir al arti-
ficio de una asignación moda!.'?
52. Personas jurídicas extranjeras. No
se discute que las personas jurídicas extran-
jeras de derecho público, constituidas con
arreglo a la ley de su país de origen, están
dotadas en Chile de personalidad jurídica,
sin necesidad de un reconocimiento guber-
nativo.
Tal es el caso de los estados extranjeros,
de las municipalidades y otros organismos
semejantes.28
En cambio, se discute la cuestión para las
personasjurídicas extranjeras de derecho pri-
vado. Para algunos, estas personas no son ca-
paces de suceder, a menos que su existencia
haya sido autorizada conforme al arto 546.29
Para otros tal autorización es innecesaria y
rige únicamente para las personas jurídicas
constituidas en Chile.'o
53. Incapacidades relativas. Las incapa-
cidades relativas para suceder son tres y afec-
tan a las siguientes personas:
a) al condenado por el crimen de da-
ñado ayuntamiento;
b) al confesor del causante, y
" Véanse las dificultades suscitadas por el tes-
tamento de Federico Santa María en CLARO SO-
LAR, ob. cit., t. Xv, N~ 956 Ysigts.
" R. deDo yJ, t. XXXIll, 1, pág. 449.
29 ALESSANDRI, "¿Puede una persona jurídi-
ca extranjera ser instituida asignataria de bienes si-
tuados en Chile?", R. de D. yJ, t. XVII, la pte.,
pág. 51.
'" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N~ 81 Ysigts.
c) al notario, testigos y ciertos parientes
suyos.
54. Condenación por el crimen de da-
ñado ayuntamiento. El art. 964 dispone: "Es
incapaz de suceder a otra persona como he-
redero o legatario, el que antes de deferír-
sele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de
dañado ayuntamiento con dicha persona y
no hubiere contraído con ella un matrimo-
nio que produzca efectos civiles".
a) La incapacidad es relativa porque im-
pide solamente al condenado suceder a la
persona con quien delinquió y no a otra per-
sona;
b) Comprende la incapacidad tanto la
sucesión abintestato como la testamentaria, y
c) No ha definido el Código Civil el de-
lito de dañado ayuntamiento, ni el Código
Penal define y sanciona ninguno de este
nombre.
El concepto puede inferirse, sin embar-
go, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de
dañado ayuntamiento a los adulterinos, in-
cestuosos y sacnlegos.
La ley se refiere a los delitos de adulte-
rio e incesto que castiga el Código Penal. El
sacrilegio no constituye delito.
55. Requisitos de la incapacidad. La in-
capacidad supone los siguientes requisitos:
a) Es preciso que medie una condena
judicial, al cabo del correspondiente juicio
criminal.
El inc. 1° del arto 964 previene que la
condena debe preceder a la delación de la
asignación. Pero el inc. 2° añade que la in-
capacidad se extiende al que antes de la de-
lación fuere acusado por el delito, "si se
siguiere condenaciónjudicial".
La exigencia de una condena o acusa-
ción anteriores a la delación tiene por ob-
jeto impedir que el apetito de la herencia o
legado saque a luz, a posteriori, episodios
bochornosos.
b) Es menester, en seguida, que no haya
mediado entre los que cometieron el delito
un matrimonio capaz de producir efectos
civiles.
Por lo que al adulterio se refiere, el
art. 7° de la Ley de Matrimonio Civil dispo-
ne que la mujer no puede contraer matri-
23
monio con su copartícipe en esta infracción
durante 5 años. En consecuencia, los sancio-
nados por adulterio no pueden contraer un
matrimonio válido.
En cuanto al incesto, tampoco pueden
celebrar un matrimonio válido las personas
que han cometido este delito, de acuerdo
con lo dispuesto en el arto 5° de la misma ley,
en relación con el arto 364 del Código Penal.
56. Incapacidad del confesor. El arto 965
dispone que, "por testamento otorgado du-
rante la última enfermedad", es incapaz de
suceder el eclesiástico que hubiere confesa-
do al difunto durante la última enfermedad
o habitualmente en los dos últimos años an-
teriores al testamento, ni la orden, conven-
to o cofradía de que sea miembro, ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad has-
ta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espa-
ñol,3' tiende obviamente a asegurar la libre
expresión de la voluntad de testar, impidien-
do los influjos del confesor para arrancar de
su penitente una disposición testamentaria
en su favor.
Para evitar que la interposición de per-
sonas pueda burlar la incapacidad, el legis-
lador la ha hecho extensiva a la parentela
del confesor, así como a la orden, convento
o cofradía a que pertenezca.
57. Requisitos de la incapacidad. La in-
capacidad tiene lugar con tal que concurran
los siguientes requisitos:
a) Es menester que el testamento se
haya otorgado durante la última enfermedad.
Por última enfermedad ha de entender-
se aquella que ocasionó la muerte del testa-
dar. Si recupera la salud, ha podido revocar
el testamento obtenido por una presión ile-
gítima del confesor;32
b) Es preciso, en seguida, que el ecle-
siástico haya confesado al testador durante
la última enfermedad o habitualmente du-
rante los dos años anteriores al testamento.
58. La incapacidad rige sólo para la su-
cesión testada. La incapacidad del confesor
" Ley 15, Tít. 20, Lib. 10 de la Novísima Reco-
pilación.
" CLARO SOLAR, ob. cit., t. I1I, N° 90.
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le impide únicamente suceder por testamen-
to; es inaplicable a la sucesión abintestato.
La expresión "por testamento otorgado
durante la última enfermedad" pone suficien-
temente en claro que ha de tratarse de una
sucesión testada. A mayor abundamiento, el
arto 965 añade que la incapacidad no recae
"sobre la porción de bienes que el dicho ecle-
siástico o sus deudos habrían heredado abin-
testato, si no hubiese habido testamento".
Las razones son evidentes; la asignación
no puede deberse a un abuso del ministe-
rio sacerdotal porque la hace la ley, tenien-
do en cuenta el parentesco con el causante.
59. No se extiende la incapacidad a la
parroquia del testador. La incapacidad se
hace extensiva a la orden, convento o cofra-
día a que pertenezca el confesor; pero "no
comprenderá a la iglesia parroquial del tes-
tador" (art. 965).
Considera el legislador natural que el
testador pretenda favorecer con sus dispo-
siciones a la parroquia de que es feligrés.
Valdrá la asignación en favor de la parroquia
del testador aunque sea su párroco el ecle-
siástico confesor.
60. Incapacidad del funcionario que
autoriza el testamento, testigos y parientes
suyos. Son incapaces de suceder por testa-
mento los funcionarios que lo autorizan, su
cónyuge, sus ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados y empleados o asalaria-
dos (art. 1061, ine. 1°).
Tampoco son capaces de suceder los tes-
tigos del testamento y su cónyuge, ascen-
dientes, descendientes, hermanos y cuñados
(art. 1061, ine. 2°).33
2. INDIGNIDADES PARA SUCEDER
61. Concepto. La indignidad es la falta
de mérito para suceder. Dicho en otros tér-
minos, es una sanción que consiste en excluir
de la sucesión a un asignatario, como conse-
cuencia de haber cometido actos que impor-
tan un grave atentado contra el difunto o un
serio olvido de sus deberes para con éste.
" Véase el N° 284.
La indignidad tiene estrecho parentesco
con el desheredamiento. Las causales coinci-
den en gran parte (art. 1207) y, en uno Yotro
caso, se ve privado el sucesor de la asignación
por la ejecución de actos que significan un
atentado contra el causante o un desconoci-
miento de sus obligaciones hacia el difunto.
Difieren porque la indignidad es pronun-
ciada por la ley, mientras que el deshereda-
miento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento
legal; el desheredamiento, una indignidad
testamentaria.
62. Causas de indignidad. El legislador
ha señalado taxativa y minuciosamente las
causales que acarrean indignidad.
Las causales de indignidad se consignan,
principalmente, en los arts. 968 a 972. A es-
tas causas deben añadirse las señaladas en
diversas disposiciones repartidas en el Códi-
go, como las que mencionan los arts. 114,
296,1300, 1327 Y1329.
63. Homicidio del causante. Es indigno
para suceder "el que ha cometido el crimen
de homicidio en la persona del difunto, o
ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dejó perecer pudiendo salvar-
la" (art. 968 N° 1°).
a) Es menester, en principio, que medie
una sentenciajudicial que condene al herede-
ro o legatario, dictada por eljuez del crimen.
No incurrirá el asignatario en indignidad
si es absuelto porque concurre una circuns-
tancia eximente de responsabilidad, como la
legítima defensa, la demencia o se trataba de
un menor que obró sin discernimiento.
Asimismo, no se hará indigno si no es
posible condenarle por haber fallecido o
haber prescrito la acción penal;
b) Será menester que el heredero o le-
gatario haya sido condenado por haber co-
metido el delito de homicidio, esto es, como
autor de tal delito según la nomenclatura
del Código Penal.
Este carácter tiene no sólo el autor ma-
terial del crimen sino el asignatario que ac-
tuó "por obra o consejo";34
34 El que intervino por obra o consejo puede
ser autor o cómplice, según las circunstancias. Véan-
se los arts. 15 y 16 del Código Penal.
c) Pero estas reglas sufren necesariamen-
te excepción en caso que la indignidad para
suceder al causante consista en que el asig-
natario la "dejó perecer pudiendo salvarla".
Esta omisión no es constitutiva de deli-
to, no se puede seguir al asignatario una
condenación criminal.
Solamente cabría al asignatario responsabili-
dad como autor cuando pudiera hacerse coincidir
su omisión con la regla del N° 3° del art. 15 del Có-
digo Penal que castiga a los que concertados para
la comisión del delito, "lo presencian sin tomar par-
te inmediata en él".
Si no hay delito no puede existir condena.
Para que la regla del arto 968 N° 1°, en esta par-
te, no resulte letra muerta es menester concluir
que no hace fulta una sentencia condenatoria
y que podrá acudirse directamente a lajusticia
civil para que pronuncie la indignidad.
64. Atentado grave contra el causante y
parientes. También es indigno de suceder
"el que cometió atentado grave contra la
vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descen-
dientes legítimos, con tal que dicho atenta-
do se pruebe por sentencia ejecutoriada"
(art. 968 N" 2°).
a) Ha de tratarse de un atentado grave.
La gravedad del atentado deberá juzgarla el
juez civil que conozca deljuicio de indignidad;
b) El atentado puede ser contra la vida
del causante (homicidio frustrado, lesiones),
contra su honor (calumnia, injuria) o con-
tra sus bienes (robo, estafa);
c) Del atentado puede ser víctima el
mismo causante y, también, su cónyuge, sus
ascendientes o descendientes.
No se divisa la razón para limitar la in-
dignidad al atentado contra los parientes
solamente.
Se requiere una sentencia condenatoria
por un delito que importe un ataque con-
tra la vida, el honor o los bienes.
La indignidad, por consiguiente, será el
resultado de dos fallos judiciales: uno crimi-
nal condenatorio y otro civil que pronuncie
la indignidad.
En el juicio civil la sentencia criminal
será el medio de prueba único para justifi-
car la causa de indignidad.
25
65. Incumplimiento del deber de soco-
rro. Es igualmente indigno de suceder "el
consanguíneo dentro del sexto grado inclu-
sive, que en el estado de demencia o destitu-
ción de la persona de cuya sucesión se trata,
no la socorrió pudiendo" (art. 968 N° 3°).
a) No merece suceder el consanguíneo
que no socorrió al causante que se encon-
traba en estado de demencia o indigencia;
b) La indignidad se extiende hasta el
sexto grado porque hasta este límite son lla-
mados a suceder los consanguíneos, pese a
que la obligación de suministrar alimentos se
extiende sólo hasta los hermanos legítimos;
c) Requiere la indignidad, naturalmen-
te, que el consanguíneo se haya encontrado
en situación de prestar socorro al causante.
66. Fuerza o dolo para obtener dispo-
siciones testamentarias o impedir que se
otorgue testamento. Es indigno de suceder
"el que por fuerza o dolo obtuvo alguna dis-
posición testamentaria del difunto, o le im-
pidió testar" (art. 968 N° 4°).
La indignidad es una de las numerosas
medidas que el legislador ha adoptado para
garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesión testamen-
taria, el testamento adolecería de nulidad.35
67. Detención u ocultación del testa-
mento. Asimismo, es indigno de suceder "el
que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo
por el mero hecho de la detención u ocul-
tación" (art. 968 N" 5°).
La detención u ocultación del testamen-
to persigue el propósito de impedir que se
cumpla la voluntad del difunto y el legisla-
dar la sanciona con la indignidad.
La disposición tiene la peculiaridad de
que, contrariamente a la regla general
(art. 1459), el dolo se presume por el solo
hecho de que se intente frustrar la expre-
sión de la voluntad del testador deteniendo
u ocultando el testamento.
68. Falta de acusación a la justicia del
homicidio del causante. Es igualmente in-
digno de suceder "el que siendo mayor de
"Véanse los N°' 184 Y186.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m

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edad,36 no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difun-
to, tan presto como le hubiere sido posible"
(art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario
que contribuye con su silencio a la impuni-
dad del homicidio se hace en cierta medi-
da su cómplice.
Implícitamente el legislador supone que
el sucesor está obligado a vengar la muerte
del causante. Esta es una reminiscencia pri-
mitiva, resabio de la solidaridad familiar que
reputaba la ofensa a un miembro de la fa-
milia como una afrenta a todos.
a) La indignidad pesa solamente sobre
el asignatario mayor de edad;37
b) No es necesario que el asignatario
deduzca una querella criminal, será suficien-
te una simple denuncia;
c) No se ha establecido un término para
formular la denuncia; nuestro legislador se
ha limitado a disponer que el asignatario
debe hacerla tan pronto como le hubiere
sido posible.
69. Excepciones. No obstante lo dicho,
no incurrirá en indignidad e! heredero o le-
gatario en los casos siguientes:
a) "Si lajusticia hubiere empezado a pro-
ceder sobre e! caso" (art.969, inc. 2°), o sea,
se hubiere iniciado a instancias de otro o de
oficio e! correspondientejuicio criminal;
b) Si e! heredero o legatario es el cón-
yuge del autor del asesinato, ascendiente o
descendiente suyo, o existe entre ellos pa-
rentesco de consanguinidad o afinidad has-
ta e! tercer grado inclusive.
70. Falta de instancia por el nombra-
miento de guardador al impúber, demente
o sordomudo. "Es indigno de suceder al im-
púber, demente o sordomudo, e! ascendien-
te o descendiente que siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidió que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneció
en est.a omisión un año entero" (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asig-
natario que no insta por el nombramiento
!l6 Modificado, como aparece en el texto, por
el arto 1° N° 48 de la Ley N" 18.802, de 1989.
" Ver nota anterior.
EDtTORIAl JURIDICA DE CHILE 26
de un guardador al causant.e incapaz, que
vele por su persona y bienes.
a) El causante debe ser un impúber, un
demente o un sordomudo analfabeto. No se
hace indigno e! sucesor que no solicita e!
nombramiento de guardador de su parien-
te menor adulto o pródigo;
b) La obligación de solicitar la designa-
ción de un guardador -so pena de indig-
nidad- pesa sobre los ascendientes o descen-
dientes. Pero, transcurrido e! año, "recaerá
la obligación antedicha en los llamados en
segundo grado a la sucesión intestada"
(art. 970, inc. 3°);
c) La indignidad opera siempre que al
asignatario que no instó por e! nombra-
miento de tutor o curador no le haya sido
"imposible hacerlo por sí o por procurador"
(art. 970, inc. 1°).
Como aplicación de esta norma, no tie-
nen obligación de pedir el nombramiento
de guardador, y en consecuencia, no se ha-
cen indignos por la omisión, "los menores,
ni en general los que viven bajo tutela o cu-
raduría" (art. 970, inc. 4°) ;38
d) Cuando fueren muchos los llamados
a suceder, "la diligencia de uno de ellos apro-
vechará a los demás" (art. 970, inc. 2°), y
e) En fin, cesa la indignidad "desde que
e! impúber llega a la pubertad, o e! demen-
te o sordomudo toman la administración de
sus bienes" (art. 970, inc. 5°).
71. Excusa sin causa del guardador o
albacea. También son indignos de suceder
"e! tutor o curador que nombrado por el tes-
tador se excusaren sin causa legítima"
(art. 971, inc. 1°) Y"e! albacea que nombra-
do por e! testador se excusare sin probar in-
conveniente grave" (art. 971, inc. 2°).
La indignidad es e! resultado de que el
asignatario rehúsa, sin motivojustificado, un
cargo de confianza que el testador le dis-
cierne.
a) La regla se aplica solamente a los
guardadores testamentarios y no a los legí-
timos o dativos;
b) Pero la dignidad no se extiende "a los
asignatarios forzosos en la cuantía que lo son,
" El inciso 4° del artículo 970 fue modificado
por el arto ION" 49 de la Ley N° 18.802, de 1989.
ni a los que, desechada por eljuez la excusa,
entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3°).
De este modo, la indignidad no priva al
legitimario de su legítima, ni a los asignata-
rios que se excusaron sin motivo, pero que,
convencidos de la injusticia de su excusa,
comenzaron a desempeñar el cargo.
72. Promesa de hacer pasar bienes a un
incapaz. Finalmente la ley declara indigno de
suceder al que, "a sabiendas de la incapaci-
dad, haya prometido al difunto hacer pasar
sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier for-
ma, a una persona incapaz" (art. 972).
La disposición tiene por objeto reforzar
la sanción de nulidad de la asignación he-
cha a un incapaz aunque se realice por in-
terpuesta persona (art. 966).
Basta, en general, la sola promesa de
hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no
llegue a cumplirse.
Por excepción, es menester que la prome-
sa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2°, añade:
"Esta causa de indignidad no podrá alegarse
contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a
hacer la promesa al difunto; a menos que ha-
yan procedido a la ejecución de la promesa".
El temor reverencial justifica la prome-
sa; no legitima su cumplimiento.
73. Otras causas de indignidad. Diver-
sas disposiciones, repartidas en el Código,
señalan aun otras causales de indignidad
para suceder.
a) El menor de edad que contrajo ma-
trimonio sin e! consentimiento de un ascen-
diente, estando obligado a obtenerlo, es
parcialmente indigno de suceder abintesta-
to a dicho ascendiente: "no tendrá el des-
cendiente más que la mitad de la porción
de bienes que le hubiera correspondido en
la sucesión del difunto" (art. 114);
b) El viudo o viuda que tuviere hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potes-
tad, tutela o curaduría, deberá confeccionar
inventario solemne de los bienes sujetos a
su administración, si se propone contraer
nuevo matrimonio.39
,. Modificado como aparece en el texto por el
arto I" N° 2 de la Ley N° 18.802, de 1989.
27
En caso de que por su negligencia se
haya omitido hacer oportunamente el inven-
tario, "perderá el derecho de suceder como
legitimario o heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado" (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participa-
do en e! fraude de falso parto o de suplan-
tación de un pret.endido hijo al verdadero,
podrá aprovechar de! descubrimiento del
fraude para suceder al verdadero hijo en sus
bienes (art. 219);
d) El albacea que es removido judicial-
mente de su cargo por dolo "se hará indig-
no de tener en la sucesión parte alguna"
(art. 1300);
e) También es indigno de suceder el
partidor designado en e! testamento que no
acepta e! cargo (art. 1327);
f) Por último, el partidor condenado
por e! delito de prevaricación "se constitui-
rá indigno conforme a lo dispuesto para los
ejecutores de últimas voluntades en el
art. 1300" (art. 1329).
3. CARACTERES y EFECTOS
DE LA INCAPACIDAD
74. La incapacidad es de orden público.
Las incapacidades para suceder son de or-
den público.
Se sigue como consecuencia que la in-
capacidad es indeleble, no puede sanearse,
circunstancia que la diferencia netamente
de la indignidad.4O
La incapacidad existe de pleno derecho;
no es necesario que se demande judicial-
mente y sea declarada por sentencia firme.
75. Sanción de la incapacidad. El
art. 966 establece perentoriamente; "será
nula la disposición a favor de un incapaz".
Importa la incapacidad una prohibición
de adquirir por causa de muerte. El testamen-
to que instituye heredero o legatario a un in-
capaz adolece de ilicitud en el objeto porque
es un acto prohibido por la ley (art. 1466).41
La nulidad que la incapacidad acarrea
es, pues, una nulidad absoluta.
40 Véanse los N~ 83 Ysigt.
41 Véase también el arto 10.
EDITORIAl JURIDICA DE CHILE
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La experiencia demuestra que la forma
más común de burlar la prohibición es en-
cubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma
de un contrato a título oneroso o hacerla por
interpuesta persona.
La ley prevé ambas formas de fraude y
proclama que la asignación es nula "aun-
que se disfrace bajo la forma de un contra-
to oneroso o por interposición de persona"
(art.966).
a) El legislador precave, en primer tér-
mino, que la liberalidad adopte las exterio-
ridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su tes-
tamento que adeuda al incapaz una suma de
dinero que recibió en préstamo y encarga a
sus herederos el pago de la deuda fingida;42
b) En segundo lugar, la ley se ocupa de
la interposición de persona, esto es, de la li-
beralidad que se hace aparentemente a una
persona capaz con el encargo secreto de ha-
cer llegar la asignación a un incapaz. El asig-
natario nombrado en el testamento es un
simple intermediario; la liberalidad aprove-
cha realmente al incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha
visto, además de ser nula la asignación, el
arto 972 declara al testaferro indigno de su-
ceder.
El Código francés (art. 911) presume, en cier-
tos casos, la interposición de persona. Reputa per-
sonas interpuestas, por ejemplo, al padre, a la
madre, a los hijos y al cónyuge del incapaz.
En nuestra legislación la prueba de la interpo-
sición de persona corresponde al que la alega y de-
manda la nulidad consiguiente.
76. Forma como adquiere el incapaz la
asignación. La incapacidad es la negación
absoluta del derecho de suceder, como se
dijo, es una incapacidad de goce, limitada
al modo de adquirir que es la sucesión por
causa de muerte.
Pero el incapaz podrá adquirir la heren-
cia o legado por prescripción, poseyéndolos
en la forma ordinaria!3
El art. 967 expresa estas ideas como si-
gue: "El incapaz no adquiere la herencia o
42 A este propósito véanse los N"' 284 Y362.
" Esta regla no se aplica en los casos de inca-
pacidad absoluta porque, entonces, falta por com-
pleto el sujeto de la asignación.
legado, mientras no prescriban las acciones
que contra él puedan intentarse por los que
tengan interés en ello".
Trátase de una prescripción adquisitiva.
El verdadero dueño no pierde su derecho
por el no uso; lo pierde porque otro lo ad-
quiere por prescripción, conforme a la re-
gla del art. 2517.
77. La incapacidad pasa contra terceros.
Pasa la incapacidad contra terceros porque
no pueden adquirir más derechos que el in-
.capaz y éste no tenía ninguno.
Por otra parte, la nulidad de la asignación,
judicialmente declarada, da acción reivindica-
toria contra terceros poseedores (art. 1689).
4. CARACTERES y EFECTOS
DE lA INDIGNIDAD
78. La indignidad no opera de pleno
derecho. No se produce la indignidad de
pleno derecho, esto es, por el mero hecho
de encontrarse una persona en alguno de
los casos señalados por la ley.
Por el contrario, requiere una declara-
ción judicial; mientras tanto, se encontraría,
digamos, en estado latente. El arto 974, ine. 1°
dispone: "la indignidad no produce efecto
alguno, si no es declarada enjuicio, a instan-
cia de cualquiera de los interesados en la ex-
clusión del heredero o legatario indigno".
Una consecuencia capital fluye de esta
norma. Puesto que la indignidad debe ser
judicialmente declarada, mientras tal decla-
ración no se produce el asignatario adquie-
re la asignación, es reputado heredero o
legatario. Declarada la indignidad, quedará
el asignatario excluido de la sucesión, per-
derá la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asig-
nación, pero no puede conservarla después
que se ha declarado la indignidad.
79. Quiénes pueden pedir la declara-
ción de indignidad. La declaración de indig-
nidad puede pronunciarse "a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión
del heredero o legatario indigno" (art. 974,
ine. 1°).
En otros términos, la acción de indigni-
dad corresponde a toda persona que como
consecuencia de la exclusión del indigno
sea llamada a recoger la asignación o a in-
crementar la suya.
Tal será el caso del sustituto instituido
heredero en el testamento cuando llegue a
faltar el heredero primeramente llamado.
Evidente interés tienen los coherederos
del indigno, llamados conjuntamente con él,
porque dividirán la herencia excluyéndole.
Los herederos podrán pedir la declara-
ción de indignidad del legatario para eximir-
se del pago de esta deuda testamentaria.
En fin, los acreedores de un heredero
o legatario podrán instar por la declaración
de indignidad para conseguir un incremen-
to de la asignación de su deudor.
80. La indignidad pasa a los herederos.
Comúnmente la acción de indignidad se di-
rigirá contra el que ha incurrido en la cau-
sal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la acción po-
drá interponerse contra sus herederos para
que éstos sean excluidos de la sucesión. El
arto 977 previene que "a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su
autor se hizo indigno, pero con el mismo vi-
cio de indignidad de su autor".
Como el indigno adquirió la herencia la
transmite a sus herederos; pero éstos, al
igual que su autor, no pueden conservarla.
81. La indignidad no pasa contra terce-
ros de buena fe. El indigno deja de ser he-
redero o legatario cuando se declara la
indignidad; mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenación ejecutados an-
tes de la declaración de indignidad lo han
sido por quien legítimamente podía ejecu-
tarlos. ¿Qué suerte han de correr estas ena-
jenaciones una vez que la indignidad se
declara?
El legislador resuelve este conflicto con
el mismo criterio que otros análogos.44
Hace
prevalecer el interés de los terceros, a con-
dición de que estén de buena fe.
El arto 976 dispone: "La acción de indig-
nidad no pasa contra terceros de buena fe".
Los actos de enajenación quedarán fir-
mes, pese a la declaración de indignidad, si
.. Véanse los arts. 1490, 1491 Y2468.
29
los terceros estaban de buena fe, esto es, ig-
noraban que contrataron con un indigno.
Al tercero de mala fe le afecta la declaración
de indignidad y caducarán las enajenaciones
y gravámenes constituidos en su favor.
82. Restitución de la herencia o legado.
Una vez que se pronuncia la indignidad no
puede el indigno conservar la asignación. Si
hubiere entrado en posesión de la herencia
o legado deberá restituirlos.
El arto 974, ine. 2° dispone que declara-
da judicialmente la indignidad, "es obliga-
do el indigno a la restitución de la herencia
o legado con sus accesiones y frutos".
Dadas las circunstancias que motivan la
indignidad, no es posible suponer la buena
fe en el indigno. Deberá reputársele como
poseedor de mala fe, con todas las conse-
cuencias que este estado de cosas acarrea.
Implícitamente, el arto 974 le considera posee-
dor de mala fe cuando le obliga a restituir los fru-
tos que el poseedor de buena fe hace suyos
(art. 907, inc. 3°).
Por su parte, el indigno tendrá derecho
a que se le reembolsen los gastos ordinarios
que haya invertido en producir los frutos y
que se le paguen las expensas o mejoras,
conforme a las reglas generales.
83. Extinción de la indignidad. La indig-
nidad se extingue por dos causas:
a) por el perdón del ofendido, y
b) por la prescripción.
Sucesivamente se examinarán una y otra
causa de extinción de la indignidad.
84. Extinción de la indignidad por el
perdón del ofendido. La indignidad crea
un problema de orden estrictamente priva-
do. El causante puede, en ciertos casos, per-
donar las ofensas de que ha sido víctima y,
de este modo, el indigno quedará rehabi-
litado.
El art. 973 dispone: "Las causas de in-
dignidad mencionadas en los artículos pre-
cedentes no podrán alegarse contra dispo-
siciones testamentarias posteriores a los
hechos que la producen", aun cuando se
ofreciere probar que el difunto no tuvo co-
nocimiento de la ofensa y que, por tal mo-
tivo, se otorgó el testamento.
EDITORIAL JURID1CA DE CHILE
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85. Extinción de la indignidad por pres-
cripción. La indignidad se extingue por
prescripción. El art. 975 dispone: "La indig-
nidad se purga en cinco años de posesión
de la herencia o legado".
La ley supone que el indigno ha estado
en posesión de la herencia o legado. Al cabo
de cinco años, el indigno habrá adquirido
por prescripción y podrá rechazar las accio-
nes que se entablen en su contra por este
medio.
¿Y si el indigno no ha entrado en pose-
sión? La ley no ha señalado un plazo de pres-
cripción para la acción encaminada a que se
declare la indignidad. Prescribirá, en conse-
cuencia, conforme a las reglas generales.
5. REGLAS COMUNES A lA INCAPACIDAD
E INDIGNIDAD
86. Disposiciones comunes. La incapa-
cidad y la indignidad están sujetas a las re·
glas comunes que señalan los arts. 978 Y979.
Estas reglas comunes no se justifican en
absoluto y el Código merece, en esta parte,
las más severas críticas.
87. La excepción de incapacidad y de
indignidad. El arto 978 dispone: "Los deudo-
res hereditarios o testamentarios no podrán
oponer al demandante la excepción de in-
capacidad o indignidad".
a) Se justifica sobradamente que los
deudores hereditarios -los que el causante
tenía en vida- no puedan excusarse de pa-
gar sus deudas, excepcionándose con la in-
dignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el
heredero tiene esta calidad que le habilita
para cobrar las deudas hereditarias y poner
a los deudores en la necesidad de pagarlas.
Análoga observación puede hacerse res-
pecto a las deudas testamentarias, o sea, las
que tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede ne-
garse a pagar un legado, a pretexto de que
el legatario es indigno, oponiendo la excep-
ción de indignidad. Para liberarse deberá
entablar una demanda tendiente a que la
indignidad se declare;
b) En cambio, no se justifica en absolu-
to que los deudores no puedan oponer al
EDITORIAl JURIDlCA DE CHILE 30
demandante la excepción de incapacidad,
puesto que ella opera de pleno derecho y
no se requiere una declaración judicial.
El incapaz, según esto, que cobra una
deuda hereditaria o testamentaria, obten-
dría el pago a pesar de que no inviste las ca-
lidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podría obviarse, sin
embargo, mediante una reconvención contra
el incapaz que reclama el pago de la deuda.'"
88. La incapacidad y la indignidad en
·relación con el derecho de alimentos. El
arto 979 estipula: "La incapacidad o indigni-
dad no priva al heredero o legatario exclui-
do de los alimentos que la ley le señale; pero
en los casos del arto 968 no tendrán ningún
derecho a alimentos".
En conformidad al artículo 324 del Có-
digo Civil, en el caso de injuria atroz cesará
la obligación de prestar alimentos. Pero si
la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del
alimentante, podrá eljuez moderar el rigor
de esta disposición.
Pero la ley no ha definido lo que ha de
entenderse por injuria grave, y tampoco por
injuria atroz.
Este último concepto, sin embargo, se
infiere de los artículos 324 y 979. El prime-
ro de estos artículos declara que cesa la obli-
gación alimenticia en "el caso de injuria
atroz", y el segundo agrega que "en los ca-
sos del arto 968" no tendrá el asignatario de-
recho a alimentos.
Esta identidad de los efectos lleva a la
conclusión, en suma, de que en los casos
que señala el arto 968 existe injuria atroz.
El concepto de injuria grave queda por
completo entregado al criterio del juez. Ra-
cionalmente deben considerarse como tales
los hechos que constituyen las restantes cau-
sales de indignidad para suceder.
La referencia del arto 979 a la indigni-
dad para suceder se justifica plenamente.
No se justifica, en cambio, la referencia a la
incapacidad.
¿Por qué habría de influir en el derecho
de alimentos la circunstancia de haber sido
.5 Véase CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N°'
143 Y144.
testigo en el testamento o confesado al difun-
to en las condiciones que prevé el art. 965,
máxime cuando el confesor y el testigo no
son incapaces de suceder abintestato?
89. Paralelo entre la incapacidad y la
indignidad. Una comparación entre la inca-
pacidad y la indignidad es útil para precisar
los conceptos.
a) La incapacidad impide "adquirir" un
derecho hereditario; la indignidad impide
solamente "conservarlo".
El incapaz nada adquiere; a su respecto
no se produce la delación. El indigno es ca-
paz, adquiere la asignación, pero con el vi-
cio de indignidad que le impide conservarla,
una vez que ha sidojudicialmente declarada;
b) La incapacidad puede ser absoluta o
relativa. La indignidad es siempre relativa y
se refiere a una determinada sucesión;
e) La incapacidad se funda en conside-
raciones de orden público, constituye una
prohibición de la ley y opera de pleno de-
recho. La indignidad, en cambio, mira al
interés particular, está establecida en con-
sideración a las personas y debe ser decla-
rada judicialmente;
d) La incapacidad pasa contra terceros;
el incapaz nada transmite porque nada tie-
ne. La indignidad pasa a los herederos y so-
lamente a los terceros que estén de mala
fe, y
e) La incapacidad se purga por la pres-
cripción adquisitiva extraordinaria porque
el incapaz no tiene ningún título para po-
seer la herencia o legado. La indignidad se
purga en cinco años de posesión de la asig-
nación.
V. EL DERECHO DE TRANSMISION
90. Planteamiento del tema. Deferida la
asignación, nace para el asignatario el dere-
cho de aceptarla o repudiarla; la delación es
justamente el llamamiento que hace la ley
con tal objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plan-
tearse:
a) El asignatario acepta la asignación y
luego fallece;
b) El asignatario repudia y fallece en se-
guida, y
31
c) El asignatario fallece sin haber expre-
sado su voluntad de aceptar o repudiar la
asignación.
En el primer caso, el asignatario transmi-
te la asignación que, en virtud de la acepta-
ción, ingresó definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hipótesis, nada transmi-
te el asignatario porque, corno consecuen-
cia de la repudiación, se supone que nunca
ha tenido derecho alguno (art. 1239).
En fin, en el último caso, el asignatario
transmite a sus herederos la facultad de
aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho
de transmisión.
91. Concepto del derecho de transmi-
sión. El arto 957 dispone: "Si el heredero o
legatario cuyos derechos a la sucesión no
han prescrito, fallece antes de haber acep-
tado o repudiado la herencia o legado que
se le ha deferido, transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar dicha he-
rencia o legado, aun cuando fallezca sin sa-
ber que se le ha deferido".
De este modo, el derecho de transmi-
sión puede definirse como sigue: es la facul-
tad que tiene el heredero, que acepta la
herencia, de aceptar o repudiar la herencia
o legado que se defirió a su causante falle-
cido sin haber aceptado o repudiado.
92. El derecho de transmisión es aplica-
ción de los principios generales. El derecho
de transmisión no constituye sino una apli-
cación de los principios generales que go-
biernan la sucesión por causa de muerte.
El causante tenía la facultad de aceptar
o repudiar la herencia o legado que se le
defirió. El heredero le sucede en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles y, en-
tre el1os, el derecho que tenía el causante
de aceptar o repudiar.
En otros términos, la facultad de acep-
tar o repudiar la herencia o legado, incor-
porada en el patrimonio del causante, la
recoge el herederojunto con los demás bie-
nes que integran la herencia.
93. Personas que intervienen en el de-
recho de transmisión. Intervienen en el de-
recho de transmisión tres personas:
a) el primer causante que deja la heren-
cia o legado que no se aceptó o repudió;
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