Conceptos,tipos,características y algo más referentes a la acción por simulación y el abuso de derecho

1. 4
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN
Definición
Definida por la doctrina como: “aquella que compete a las partes del
acto simulado o a los terceros interesados, a fin de que se reconozca
judicialmente la inexistencia del acto ostensible, y con ello quedan
desvanecidos los efectos que se imputaban a dicho acto”.
Opina Maduro (ob. cit.) que existe simulación “cuando las partes
realizan un acto o contrato aparentemente válido pero total o
parcialmente ficticio, pues es destruido o modificado por otro de
naturaleza secreta o confidencial que es el que realmente responde a
la verdadera voluntad de las partes”. (p. 580).
Por su parte, Ossorio (ob. cit.), expone que la simulación es la
“alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdaderos de
un acto o contrato”. (p. 889).
Fundamentación Jurídica
Esta acción tiene su fundamento legal que aparece consagrada en el
Artículo 1.281 del Código Civil Venezolano el cual establece textualmente lo
siguiente:
“Artículo 1.281: Los acreedores pueden pedir la declaratoria de
simulación de los actos ejecutados por el deudor.
Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los
acreedores tuvieron noticia del acto simulado.
La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los
terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos

2. 5
sobre los inmuebles con anterioridad al requisito de la demanda por
simulación.
Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la
acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios…”.
Tipos de Simulación
De acuerdo con la doctrina, se pueden distinguir dos tipos de
simulación: absoluta, cuando las partes fingen un acto que no existe en
forma alguna, o sea, cuando el acto subjetivo (la intención de las partes) no
es conforme con el acto objetivo exterior; y relativa, cuando tiene por objeto
esconder un acto jurídico verdadero, es decir, cuando las partes hacen una
declaratoria de voluntad real, conscientemente y de acuerdo entre ellas, para
producir, con fines de engaño, un negocio jurídico distinto al que realmente
se llevó a cabo.
Efectos de la Simulación entre las partes
a) Se produce la nulidad del acto ostensible o ficticio, para darle validez o
prevalencia al acto real o verdadero contenido en la contra-escritura.
b) El acto jurídico simulado no produce efecto jurídico alguno, es
inexistente por la falta de consentimiento de los contrayentes.
c) El acto ostensible desaparece y el acto real y verdadero subsiste y
genera sus efectos entre las partes de acuerdo a lo expresado en el
contra-documento y a las obligaciones que se deriven del mismo
según el principio de equidad y la ley.
d) Cuando el acto simulado consiste en una enajenación de bienes o
derechos, estos bienes y derechos vuelven a su titular (deudor) con
sus frutos o intereses, deduciendo los gastos de conservación.

3. 6
e) La acción entre las partes del contra-documento y sus causahabientes
a titulo universal es imprescriptible, por tratarse de una acción
declarativa que el transcurso del tiempo no puede extinguir.
Efectos de la Simulación respecto de los terceros
a) Efectos respecto de los terceros de buena fe: El tercero que se ha
atenido a los términos de la declaración de voluntad simulada
contenida en el documento público y que hubiere constituido derechos
con base a dicha declaración, ignorando que fue ficticia por
desconocer los términos del acuerdo secreto entre las partes
contenido en la contra-escritura, debe ser protegido por la ley, en
resguardo de los derechos adquiridos, en la preservación del comercio
jurídico y la seguridad de la contratación. La simulación una vez
declarada no produce efectos en perjuicio de terceros, que de buena
fe y no habiendo tenido conocimiento de ello, haya n adquirido
derechos o bienes de las partes del acto simulado, este efecto es una
excepción del principio de la oportunidad del contrato.
b) Efectos respecto de los terceros de mala fe: La declaratoria de
simulación produce efectos contra los terceros de mala fe, aquéllos
que han adquirido bienes o derechos de una de las partes en
conocimiento de que entre las partes se había celebrado un acto
simulado, así si la cosa o derecho ha pasado a manos de un tercero
de mala fe, habrá lugar a la restitución por cuanto la declaración de la
simulación hace que dicha enajenación no produzca efectos jurídicos;
los actos celebrados se caen, porque los terceros que adquieren de
mala fe, adquieren mal quedando no sólo sujetos a la acción de
simulación, sino también a la de daños y perjuicios según lo contempla
el cuarto párrafo del artículo 1.281 del C.C.

4. 7
Efectos de la acción por simulación intentada por los terceros
a) La nulidad del acto ostensible o ficticio que no producirá efectos frente
a los terceros demandantes, ni tampoco frente a los demás
acreedores del deudor insolvente, quienes se benefician de la
declaratoria de simulación aun cuando no la hubiesen pedido. No así
los acreedores del tercero inmediato los cuales se perjudican.
b) La declaratoria de simulación no produce efectos en perjuicio de los
terceros que de buena fe hayan adquirido bienes o derechos de
alguna de las partes del acto simulado.
c) La declaratoria de simulación produce efectos contra los terceros de
mala fe quienes además de estar comprendidos dentro de la
declaratoria de simulación están obligados a indemnizar los daños y
perjuicios causados por su hecho ilícito, conforme a lo dispuesto en el
artículo 1.185 del CC.
d) La acción de simulación intentada por los terceros es prescriptible,
prescribe a los cinco (5) años contados desde el día en que los
acreedores tuvieron noticia del acto simulado.
Efectos de la sentencia que declara la simulación
Se va a producir en la simulación lícita que es la única que produce
efectos jurídicos, una vez que haya sido declarada por un Juez, conforme a
las disposiciones en vigencia.
Es una acción de constatación del patrimonio del deudor, que se da en
beneficio del acreedor que la ejerció. Sin que pueda surtir efecto en toda la
masa de acreedores, en cuanto a los efectos benéficos de la simulación
pueden ser aprovechados por todos los acreedores quirografarios, pero no
los efectos perjudiciales según lo expresado en el artículo 1.362 del Código
Civil, el cual establece textualmente lo siguiente:

5. 8
Artículo 1.362: “…Los instrumentos privados, hechos para alterar o
contrariar lo pactado en instrumento público, no producen efecto sino entre
los contratantes y sus sucesores a título universal. No se los puede oponer a
terceros…”
En concordancia con lo establecido en el artículo 1.363 eiusdem, se
puede establecer sobre los “instrumentos privados” lo siguiente:
Artículo 1.363: “…El instrumento privado reconocido o tenido
legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la
misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al
hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de
la verdad de esas declaraciones…”.
Si se prueba la simulación, se aprovechan los acreedores del deudor
insolvente, no los acreedores del tercero inmediato los cuales se perjudican.
Es por esta razón que la doctrina distingue los efectos de la simulación entre
las partes y los efectos de la simulación intentada por terceros.
La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de
los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos
sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por
simulación. Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos
a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios.
Al respecto el Artículo 1.360 ibídem establece lo siguiente
Artículo 1.360: “…El instrumento público hace plena fe, así entre las
partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones
formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a
que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios
permitidos por la ley se demuestre la simulación…”

6. 9
La acción de simulación es una acción declarativa y no de condena.
ABUSO DEL DERECHO
Definición
Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando
el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta
concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su
ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas
costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho.
Es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o
dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros.
Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por
la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido.
Análisis del Abuso del Derecho
La aplicación de la teoría del abuso del derecho supone el ejercicio de
un derecho dentro de los límites fijados por la ley que lo otorgó; porque si la
ley hubiera fijado los límites y éstos se hubieran excedido, no habría abuso
del derecho, simplemente porque no hay tampoco derecho. Si, por ejemplo,
la ley estableciera un límite del 10% al interés en el mutuo y un usurero
pretendiera cobrar el 30% los tribunales no lo protegerían, porque no tiene
derecho; la hipótesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en
nuestra legislación, no existe límite legal alguno a los intereses; en este caso
los jueces niegan su amparo a quienes pretenden cobrar más allá de cierto
prudente límite porque consideran que existe abuso del derecho. Cabe
preguntarse, por consiguiente, cuál es el criterio que ha de permitir a los
jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y cómo debe
fijarse el límite entre lo que es lícito y lo que es abusivo, puesto que la ley no

7. 10
lo establece. De acuerdo con un primer criterio, habría abuso del derecho
cuando ha sido ejercido sin interés alguno y con el solo propósito de
perjudicar a terceros.
Comparaciones Jurídicas
El principio del abuso del derecho ha quedado incorporado al derecho
positivo de Alemania (Cód. Civ., art. 1º), Suiza (Cód. Obligaciones, art. 2º),
Rusia (Cód. Civ., art. 1º), Polonia (Cód. Civ., art. 160), Perú (Cód. Civ., art. II,
Tít. Prel.), Paraguay (Cód. Civ., art. 372), Venezuela (Cód. Civ., art. 1185),
Líbano (Cód. Civ., art. 124), Turquía (Cód. Civ., art. 2º).
En otros países, la legislación ha callado, pero la jurisprudencia ha
incorporado el principio al derecho nacional, como en Francia, Bélgica, Chile,
España. En este último país, los tribunales fueron muy reacios para aceptar
la teoría hasta un importante fallo del Tribunal Supremo (ver nota 43).
Inclusive los tribunales ingleses y estadounidenses, tan apegados a su
individualismo, han empezado a hacer importantes concesiones a la idea del
abuso (ver nota 44).
Como antecedente, es interesante reproducir el concepto del abuso del
derecho del Proyecto de Código Popular alemán, formulado en los últimos
tiempos del régimen nacional-socialista. "El abuso del derecho no tiene
amparo jurídico alguno. Obran en especial, de manera abusiva: quien se
aferra al cumplimiento literal de una obligación que ha perdido su significado
y su finalidad; quien reclama tan tardíamente que con ello se pone en
contradicción inconciliable con su propia conducta anterior y quien procede
con tal dureza en la ejecución, que contradice gravemente el sano
sentimiento popular" (Regla 17).

8. 11
Tipo de Abuso de Derecho
El proceso judicial como instrumento para realización de justicia, ha
sido claramente destinado a la solución de conflicto, a la composición de
controversia que se susciten entre los justiciables. De manera que cuando se
acude a los órganos jurisdiccionales debe ser para plantear una controversia
seria y cierta, que no haber sido compuesta por las partes, debe ser resuelta
por el juez mediante un fallo definitivo, enalteciendo y cumpliendo las
garantías y derechos constitucionales, no solo de las partes de un proceso
sino también de la sociedad. En efecto puede existir un proceso que cumpla
con todas las formalidades legales de forma, pero que estén destinado, en el
fondo, a engañar a un tercero, lo cual impediría una eficaz administración de
justicia, pues las instituciones no se utilizarían para el fin que fueron creadas,
lo que no solo desvirtuaría la naturaleza y finalidad del proceso sino que
también quedaría menoscabados los principios de nuestra carta magna. En
la actualidad las normas procesales que rigen la materia, establecen que las
partes deben de obrar con probidad y lealtad en el proceso, tomando como
base el principio de buena fe exigibles a quienes accionan el aparato
jurisdiccional en busca de la tutela de sus intereses.
El Abuso de Derecho en Venezuela
El Código Civil Venezolano trata del abuso de derecho en el segundo
párrafo del artículo 1.185 del Código Civil: " debe igualmente reparación
quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su
derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto envista del cual le
ha sido conferido ese derecho. El abuso del derecho estaría en el ejercicio
anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviación del fin social y
económico, en la falta de intereses legítimos, serios y reales y en el ejercicio
de un derecho con mala intención. El embargo indebido de bienes de un

9. 12
deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante es el
responsable.
Se estima que hay abuso del derecho por la invasión del propio fundo
por construcción vecina y luego se quiere la demolición parcial y la
reivindicación de la porción del terreno ocupados; si se realiza una obra
nueva interrumpiendo la construcción empezada con mala fe o error grave,
demolición de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centímetros
sobre el jardín de demandante a una altura determinada, cuando se instala
un prostíbulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un
servicio que es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre
ejerce derechos sobre el hijo provocándole perjuicios. La aplicación de la
teoría abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de límites
establecidos por la ley.
Concepción subjetiva
Existe abuso del derecho, “cuando en el ejercicio de un derecho
subjetivo se haya actuado con dolo, o sea con la intención de dañar o
perjudicar a otro.”
En iguales términos, se tipifica este abuso al cometerse negligencia en
el actuar, y por tanto produce un daño, es decir, si se hubieran tomado las
medidas se evita el daño. Además, hay abuso cuando el titular no tiene un
interés serio y legítimo para actuar.
Este criterio cuyo carácter central es la intención, y por ello, se
denomina intencional, es el de mayor explicación jurisprudencial ya que con
él, se evidencia una ruptura de equilibrio de intereses. El doctor Alfredo
Gozaini, defensor de esta posición, indica que "... el abuso de por sí significa

10. 13
elevarse a un propósito desmedido, exceso éste que puede ser culpable o
doloso o simplemente actuado con imprudencia de manera que la actitud
subjetiva del agente ha de constituir una de las notas más singulares para
perfilar el instituto, adunada con la elección del medio para llevarlo a cabo"
Sin embargo, esta corriente es criticada porque se tiene que probar
plenamente la intención del actor, lo cual es difícil, ya que forma parte de su
interioridad. Igualmente, al asimilar el abuso del derecho con la culpa y
negligencia, también habría que asimilarlo con el acto ilícito típico cometido
con dolo.
Concepción objetiva
De acuerdo a esta doctrina, hay abuso cuando se actúa contra la
función o fin social económico del derecho acusado como abusado. Así, la
teoría del abuso del derecho se puede sostener en la legitimidad moral,
vinculándose el ejercicio de un derecho subjetivo con su uso inmoral.
Concepción mixta o ecléctica
Combina elementos subjetivos y objetivos. El acto abusivo se configura
al existir intención de dañar (elemento subjetivo) y cuando se aparta de la
función social para el que ha sido destinado (elemento objetivo). La noción
fundamental es la función social, pero sin desdeñar “la intención de dañar, la
presencia de culpa y la falta de un interés serio y legítimo.” Es defendida por
Josserand, Saleilles, entre otros.
De acuerdo al doctor Jorge Peyrano, el abuso “... es un inadecuado
ejercicio objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y
facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetos -principales o
eventuales- intervinientes en un proceso civil dado, y que genera
consecuencias desfavorables para el autor del abuso", además que “lo

11. 14
sustancial de este instituto radica en que cuando concurre se da siempre un
proceder inadecuado, desviado, lo que puede ser el ejercicio desviado de un
derecho de acción como también el ejercicio inadecuado de un derecho de
contradicción, y también puede darse un inadecuado ejercicio de las
potestades jurisdiccionales y también un inadecuado cumplimento de los
deberes funcionales de los magistrados”. En otros términos, si alguna de las
partes, así sea el Juez, incurre en el abuso, se pierde el objetivo del proceso,
además de atentar contra los intereses de la víctima que resulte del abuso,
contrariando la moral, la buena fe y el deber de colaboración entre las partes,
y sobre todo el debido proceso como derecho fundamental de todos.
Sobre su naturaleza jurídica, existen autores que asimilan el abuso con
un acto ilícito, porque se actúa de manera contraria a la ley; otros, con un
acto lícito, ya que son comportamientos aceptados por la ley; y como un acto
intermedio entre lo lícito y lo ilícito.