Raíces del derecho

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 1

Texto para la contratapa

“(…) El Derecho, es concebido como una disciplina (ciencia o arte) y como tal, se la estudia al
igual que otras tantas y múltiples carreras profesionales. La disciplina médica, tiene una base
cultural y semántica de origen en la tradición griega. Mucha de la terminología médica (y de
varias otras disciplinas) es de origen etimológico griego, esto es, sus palabras y tecnicismos se
nutren de la cultura griega, y no precisamente de la cultura griega del siglo veintiuno, sino que
de la cultura griega de Hipócrates (c. 460 a.C.) y de Galeno (130 d.C.), entre otros muchísimos
autores científicos, denominados padres de la medicina. Sin duda, los médicos conocen a
Hipócrates y a Galeno, pero (creo) no estudian en profundidad -ni menos aplican- las técnicas y
procedimientos griegos de entre los siglos IV a.C. al I d.C. (…) sin lugar a dudas, la tradición
jurídico-cultural que nos legó Roma, es parte del edificio que día a día, nosotros, los ciudadanos
del siglo veintiuno y de las futuras generaciones, debemos construir, con una visión crítica de
nosotros mismos y de lo que nos rodea. Hoy no tenemos las dificultades que padecían los antiguos
estudiosos quienes tenían que desenrollar voluminas para estudiar, ni la falta de bibliotecas, ni
la escasez de información. Hoy existe sobre abundancia de información. Dispersa, pero existe.
Sólo hay que saber buscar (…)”

Texto para la solapa

René D. Navarro Albiña (Copiapó, 1976).
Abogado. Premio Valentín Letelier M. (UDA). Ex Director Carrera de Derecho (UDA).
Miembro de número de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social «Dr. Guillermo Cabanellas». Colaborador Revista
Latinoamericana de Derecho Social, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.
Abogado Defensor Laboral ODL Copiapó, CAJVAL.
r.navarro@hii.cl

(sin foto)


Raíces del Derecho
René D. Navarro Albiña
Abogado
SUMARIO
§ 1.- A modo de reflexión inicial
§ 2.- ¿Qué “es” el Derecho, cuándo surgió, para qué sirve?
§ 3.- Cátedra de las formativas y estudio universitario
§ 4.- Muy breve: Historia y Roma.
§ 5.- Ius: Etimología
§ 6.- Etapas y fuentes del Derecho Romano
§ 7.- Las siete partidas. El Derecho de los conquistadores
§ 8.- Glosadores y comentaristas
§ 9.- Humanismo Jurídico
§ 10.- Del ius commune al droit français
§ 11.- Pothier, Savigny, Ihering
§ 12.- Chile y el Derecho Romano. Andrés Bello y el Código Civil
§ 13.- Frases y aforismos jurídicos


“La jerga jurídica tenía como objetivo generalmente defender
los intereses siniestros de los juristas cuyo lenguaje y ritos
esotéricos constituían una red para atrapar a los comunes
mortales (…) las opiniones de los hombres de leyes tienen una
propensión peculiar a teñirse de falsedad por obra del interés
siniestro (…) mientras el interés de los ciudadanos conviene
una justicia rápida, al interés siniestro del abogado le
conviene una administración de justicia lenta; si al interés del
ciudadano le convienen unas leyes claras y breves, al hombre
de leyes le interesan prolijas y oscuras.”
Jeremy Bentham (1748-1832)

“Nunca consideres el estudio como un deber, sino como una
oportunidad para penetrar en el maravilloso mundo del saber”
Albert Einstein (1879-1955)


§ 1.- A modo de reflexión inicial

E
l presente texto, va dirigido a quienes quieran
estudiar Derecho, estudiantes de primer año de
la Carrera1 y aquéllos que siempre se interesan
en la llamada cultura jurídica; y se les plantea el
siguiente ejercicio: piense el lector, que en vez de
estudiar en una Facultad de Ciencias Jurídicas la
Carrera de Derecho, estuviere estudiando la Carrera de
Medicina en una Facultad de Medicina:2 ¿encontraría en
su malla curricular o plan de estudios una asignatura
especial que se denomine medicina griega?3

El Derecho, es concebido como una disciplina (ciencia o
arte) y como tal, se la estudia al igual que otras tantas y
múltiples carreras profesionales. La disciplina médica,
tiene una base cultural y semántica de origen en la
tradición griega. Mucha de la terminología médica (y de
varias otras disciplinas) es de origen etimológico griego,
esto es, sus palabras y tecnicismos se nutren de la
cultura griega, y no precisamente de la cultura griega
del siglo veintiuno, sino que de la cultura griega de
Hipócrates (c. 460 a.C.) y de Galeno (130 d.C.), entre
otros muchísimos autores científicos, denominados
padres de la medicina. Sin duda, los médicos conocen a
Hipócrates y a Galeno, pero (creo) no estudian en
profundidad -ni menos aplican- las técnicas y

1 En el mundo, no todas las Carreras de nuestra área son llamadas “de Derecho”, ni las
Facultades de “Ciencias Jurídicas”; indistintamente hay carreras y facultades de:
derecho, leyes, abogacía, jurisprudencia, ciencias jurídicas, etc.
2 No es el telos de este texto, buscar las diferencias entre una u otra carrera, ni menos

entre profesiones, toda vez que el autor del mismo desconoce en absoluto la medicina.
Sólo diremos que en Chile para ser médico, el título profesional y el grado académico, lo
otorga la Universidad donde el alumno de medicina estudió; en cambio, el título
profesional de abogado, lo otorga la Corte Suprema de Justicia, y sólo el grado profesional
(licenciatura) lo otorga la Universidad de origen.
3 Vgr. http://medicina.med.uchile.cl/images/malla.pdf


procedimientos griegos de entre los siglos IV a.C. al I
d.C. Por lo menos a mi me daría miedo, saber que me
aplicarán técnicas médicas de ese tiempo, sólo teniendo
presente que ni Galeno ni Hipócrates conocían ni la
anestesia ni la penicilina.4

Planteado de esta manera el ejercicio de pensar: ¿por
qué muchísimos estudiantes de Derecho de nuestra
cultura judeo-cristiana occidental han estudiado -y han
sufrido- el Derecho Romano?; podríamos decir
(tentativamente) utilizando el criterio lógico de la no
contradicción, que una de las dos disciplinas está
equivocada: o el Derecho o la Medicina. Los médicos y
los abogados, trabajan con pacientes y clientes de carne
y hueso, y que viven el hoy. No piense el lector, que el
autor de este texto quiera que el estudiante de medicina
o de derecho, reniegue de sus orígenes y los desconozca
y/o desprecie. Si esos estudiantes, desconocen sus
orígenes no tienen cultura, ni general, ni médica, ni
jurídica. Tampoco respetarían5 a sus antepasados.

Actualmente, el Derecho Romano, forma parte de la
asignatura de Historia del Derecho, o bien es un ramo
optativo en la mayoría de las universidades del país.
Planteemos otra interrogante: ¿por qué el Derecho
Romano se erigió como Él Derecho a estudiar, en
desmedro de otros derechos antiguos, i.e. el judaico, el
mesopotámico, el chino, el musulmán, o el de los
pueblos americanos pre-hispánicos?

4 En 1842 el doctor estadounidense Crawford Williamson Long, fue el primero en usar
anestesia con éter etílico. Se atribuye a Alexander Fleming el descubrimiento de la
penicilina (1928).
5 Respeto no significa temor y sumisa reverencia; denota, de acuerdo con la raíz de la

palabra (respicere = mirar), la capacidad de ver a una persona tal cual es, tener
conciencia de su individualidad única. FROM, Erich, “El arte de amar”, Editorial Paidos,
Madrid, 2002.


No pretendo formular respuestas, tan sólo
interrogantes. Explicaciones y buenas respuestas hay
muchas, no sólo jurídicas. Las hay también políticas,
morales, históricas, sociológicas, etnográficas, etc., etc.,
etc. Tal vez, las interrogantes planteadas, sean
calificadas de falsa analogía, pero aquí sólo me interesa
-por ahora- el ejercicio reflexivo, esto es, el mero afán
especulativo de preguntar: ¿encontraría un estudiante
de medicina en su malla curricular una asignatura que
se denomine medicina griega?

Cada disciplina tiene su historia, sus creadores, sus
padres, etc. Ni la medicina, ni el derecho, escapan a
este hecho. Sólo quisiera antes de cerrar este punto,
mencionar la anécdota (no menor) de Andrés Vesalio.6
Traigo a colación a este médico, porque a mí no me
enseñaron que existieran juristas como él, en el tiempo
que él escribió. Tal vez existieron, pero no dispongo del
registro.

Andrés Vesalio (1514-1564). Puede decirse que con él se
inicia la revolución científica, en vista que se opuso a la
milenaria tradición galénica de conceder la autoridad
suprema a los textos, proponiendo en su lugar a la
naturaleza como el último árbitro de la verdad. En
realidad, Vesalio no criticaba a toda la medicina
galénica, sino solamente a aquellos médicos que
basaban sus conocimientos de anatomía en el estudio
de las obras pertinentes de Galeno, en vez de

6 La reseña de Vesalio pertenece in integrum a Ruy Pérez Tamayo. PÉREZ TAMAYO, Ruy,
“¿Existe el método científico?”, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, pp. 42 y ss.
Esta obra está disponible en
http://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/sites/ciencia/volumen3/ciencia3/161/html/metodo.
html


aprenderla haciendo personalmente disecciones en
cadáveres; además, Vesalio señaló que parte de la
anatomía de Galeno estaba basada en disecciones de
animales. Pero Vesalio se refirió a Galeno como el
“príncipe de los médicos” y específicamente señaló que
no quería aparecer “desleal con el autor de todas las
cosas buenas ni irrespetuoso con su autoridad”.7

En el prólogo de su libro (Sobre la estructura del cuerpo
humano), Vesalio describe la situación de la medicina de
su tiempo y critica a los médicos que han descuidado el
estudio de la anatomía, a los profesores que no hacen
disecciones personalmente, y a los que se someten por
completo a las enseñanzas de Galeno. Aunque la crítica
está dirigida a estos tres grupos en especial, en realidad
es aplicable a todo el esquema del pensamiento
medieval, basado como estaba en la autoridad
inapelable del dogma. La ciencia era imposible mientras
la verdad sobre la naturaleza tuviera que buscarse no
en la realidad sino en las Sagradas Escrituras, y todo lo
que las contraviniera no sólo era falso sino obra del
demonio, por lo que debía prohibirse y combatirse con
el fuego. Por simple extrapolación, las obras de Galeno
7 Vesalio estudió medicina en Padua y se graduó magna cum laude el 5 de diciembre de
1537, a los 23 años de edad; al día siguiente fue nombrado explicator chirugiæ y empezó a
dar conferencias a los estudiantes sobre anatomía y cirugía. Para sus demostraciones
prácticas de anatomía Vesalio rompió con la tradición y él mismo hacia sus disecciones,
en lugar de confiárselas a un cirujano; en el curso del año siguiente el juez de la corte
criminal de Padua empezó a enviarle a Vesalio los cadáveres de los ajusticiados, con lo
que progresó rápidamente en sus estudios anatómicos, dándose cuenta de que la
anatomía humana de Galeno estaba realmente basada en animales y además contenía
numerosos errores. En 1543, cuando Vesalio tenía apenas 28 años de edad, apareció su
monumental libro De Humani Corporis Fabrica ("Sobre la estructura del cuerpo humano")
un volumen ilustrado profusamente con bellísimas imágenes que todavía hoy, a más de
cuatro siglos y medio de su aparición, siguen siendo una de las cumbres de la ilustración
del conocimiento científico. Casi inmediatamente después de la publicación de su libro
Vesalio renunció a su cátedra en la Universidad de Padua e ingresó al servicio del
emperador Carlos V; cuando éste abdicó en 1555, Vesalio se quedó en España, como
médico de Felipe II, pero en 1564 hizo una peregrinación a la Tierra Santa y en el viaje de
regreso murió en circunstancias oscuras en la isla griega llamada Zanthos o Zákinthos.


se habían erigido en el equivalente de las Sagradas
Escrituras médicas, de modo que lo que Vesalio hizo,
fue una herejía médica monumental. Sin embargo, tal
herejía era indispensable como parte de un nuevo
método para el estudio de la anatomía, de un nuevo
método para explorar la naturaleza, de un nuevo
método científico. Vesalio escribe con todo el desenfado
y la arrogancia, pero también con la frescura de sus 28
años de edad:

“(...) La deplorable división del arte del
tratamiento introdujo en las escuelas el
detestable procedimiento en el que algunos
realizan la disección del cuerpo humano y otros
presentan la descripción de sus partes, estos
últimos como cuervos trepados en sus altas
sillas, con egregia arrogancia eructan cosas que
nunca han investigado sino que simplemente
han memorizado de los libros de otros, o de
lecturas de lo que ya se ha descrito. Los
primeros son tan ignorantes de idiomas que son
incapaces de explicar sus disecciones a los
espectadores y confunden lo que debería
demostrarse de acuerdo con las instrucciones
del médico que, como nunca ha usado sus
manos en la disección de un cadáver,
desdeñosamente capitanea el barco desde un
manual. De esta manera todo se enseña mal en
las escuelas, los días se gastan en cuestiones
ridículas y, con tal confusión, se les presenta
menos a los espectadores de lo que un carnicero
le podría enseñar a un médico en su puesto...
Ellos (los anatomistas contemporáneos)
dependen tan firmemente en yo no sé qué


propiedad de los escritos de su líder que, junto
con la falta de práctica en la disección de otros,
han reducido vergonzosamente a Galeno a
breves compendios y nunca se apartan de él -si
es que alguna vez lo comprenden- ni por el
espesor de una uña. De hecho, en los prefacios
de sus libros anuncian que sus escritos están
totalmente armados con las conclusiones de
Galeno y que todo lo de ellos es de él,
agregando que si por casualidad alguien los
criticara debería considerarse que Galeno
también había sido criticado. Se han rendido de
manera tan completa a él que no hay médico
que pudiera declarar que alguna vez se hubiera
encontrado ni siquiera el mínimo error, mucho
menos que ahora se encontrara, en los libros
anatómicos de Galeno -excepto que Galeno
frecuentemente se corrige a sí mismo, aludiendo
a su negligencia en libros previos y enseñando
lo opuesto en obras posteriores, cuando ya
tenía más experiencia- aunque para mí está
bien claro, gracias al renovado arte de la
disección, a lecturas diligentes de los libros de
Galeno y a su corrección en varios sitios -por lo
que no nos avergonzamos- que él nunca disecó
un cuerpo humano y que confundido por sus
monos (aunque sí tuvo acceso a dos cadáveres
humanos ya secos), frecuentemente y de
manera inadecuada se opuso a los médicos
antiguos educados en el arte de la disección...
Sin embargo, en este momento no intento
criticar las falsas enseñanzas de Galeno,
fácilmente el príncipe de los profesores de la
disección; mucho menos deseo ser considerado


como desleal al autor de todo lo bueno y como
irrespetuoso de su autoridad. Porque recuerdo
cómo los médicos en amplia diferencia con los
seguidores de Aristóteles -se alteran cuando en
una disección anatómica actual ven que las
descripciones galénicas son incorrectas en más
de doscientos aspectos relacionados con la
estructura humana y sus usos y funciones, y
cómo durante el examen de las partes
disecadas tratan de defenderlo con gran
energía y aplicación. Sin embargo, hasta ellos
mismos, dominados por su amor a la verdad,
poco a poco han cedido y ahora ponen más fe
en sus propios ojos y en su razón que en los
escritos de Galeno... Tengo conciencia de que
por mi juventud -actualmente tengo 28 años de
edad- mis esfuerzos tendrán poca autoridad;
además, debido a mi frecuente indicación de la
falsedad en las enseñanzas de Galeno, tendrán
poca protección de los ataques de los que no
estuvieron presentes en mis demostraciones
anatómicas o que no han estudiado
profundamente la materia; se inventarán
distintos y valientes esquemas en defensa de
Galeno, a menos de que estos libros aparezcan
bajo el auspicio bendito y el gran patronato de
algún poder divino (...)”.


§ 2.- ¿Qué “es” el Derecho, cuándo surgió, para qué
sirve?

L
os colegas de Introducción al Derecho, de Teoría
del Derecho, de Filosofía del Derecho, et ceteræ
res, debieran responder y enseñar estas
preguntas. Los de Historia del Derecho, también,
máxime los de Derecho Político. Sin embargo, todos los
demás, también estamos exhortados a dar una
respuesta, aunque sea aproximativa. Todos los demás,
estamos obligados a realizarnos permanentemente estas
preguntas, y a reestudiar nuestras respuestas. Si
pensáramos y estableciéramos que las respuestas están
ya dadas, carecería de sentido -entre muchas otras
actividades humanas- estudiar.

¿Qué es el Derecho?, es una de las preguntas más
odiosas y de mayor complejidad. Una de sus
complejidades, estriba en suponer un ser, una ontología
del Derecho. Supondría buscar la esencia del Derecho,
tratando de establecer su género próximo, y sus
diferencias específicas.8

Planteamos la pregunta, porque el objeto de reflexión de
este texto es el “Derecho” Romano. Y si queremos hablar
del Derecho Romano, debiéramos aproximarnos
mínimamente, a una noción de “Derecho”. O por lo
menos -en honor a un juego justo (fair play)- los
destinatarios de este texto, debieran saber qué entiende
por “Derecho” el autor.

8Desde Aristóteles (384-322 a.C.), la temática de la definición, es “tema”. Vide: RICKERT,
Heinrich, Teoría de la definición, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, 1960, Cuaderno
N° 9, pp. 370 y ss. Disponible en la biblioteca digital gratuita de la UNAM:
http://www.bibliojuridica.org/estlib/


Derecho es una palabra.9 Y, como toda palabra, no es
unívoca. Es más, es ostensiblemente polisémica,
multisémica, equívoca, heterosignificativa, no unívoca:
¿qué entendemos por Derecho cuando tratamos de
definirlo?, ¿estamos hablando de lo mismo o estamos en
la Torre de Babel, tratando de alcanzar lo inalcanzable y
para colmo de males en idiomas distintos?

No podemos -por ahora- definir Derecho, sólo daremos
nociones aproximativas. Pensemos mientras tanto, en
las acepciones que el Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Española (hoy disponible gratuitamente
en www.rae.es) entrega de la voz derecho. Digamos -
siguiendo en este punto a Cáceres- que la pregunta
¿qué es el derecho? es la fuente principal de nuestra
incapacidad para comprender con claridad lo que se
quiere decir cuando se habla de derecho, así como de
los infructuosos debates iniciados hace siglos e incluso
milenios alrededor de la problemática en cuestión.10 La
voz derecho es contraintuitiva, porque el Derecho y los
derechos no se ven, no se sienten, no se huelen, ni
paladean: el derecho se intelectualiza.

9 Las palabras se dan en el contexto de un lenguaje y una lengua. “(…) la lengua es un
miembro pequeño, y sin embargo, se jacta de grandes cosas. ¡Pues qué gran bosque se
incendia con tan pequeño fuego! También la lengua es un fuego, un mundo de iniquidad. La
lengua está puesta entre nuestros miembros, la cual contamina todo el cuerpo, es
encendida por el infierno e inflama el curso de nuestra vida. Porque toda clase de fieras y
de aves, de reptiles y de animales marinos, se puede domar y ha sido domado por el ser
humano, pero ningún hombre puede domar la lengua. Es un mal turbulento y lleno de
veneno mortal. Con ella bendecimos a nuestro Señor y Padre, y con ella maldecimos a los
hombres, que han sido hechos a la imagen de Dios. De la misma boca proceden bendición y
maldición. ¿Acaso una fuente echa agua dulce y amarga por la misma abertura? (…)” 3ra
Carta del Apóstol Santiago.
10 CÁCERES N., Enrique, ¿Qué es el derecho? Iniciación a una concepción lingüística,

UNAM, México, 2000


Cáceres Nieto, parafraseando a Wittgenstein,11 nos
invita a sustituir la pregunta ¿qué es el Derecho?, por
¿qué significa la expresión Derecho?

Hablamos de la polisemia ínsita en cualquier palabra, y
siendo “derecho” una de ellas, evidentemente, en tanto
palabra no ha escapado a este fenómeno y se le han
atribuido múltiples significados paralelamente a la
evolución de nuestro pensamiento.

Los diferentes significados, lejos de ser desplazados por
los ‘‘nuevos’’, se han ido quedando, a veces camuflados
en versiones contemporáneas de viejas acepciones
(neoversiones), formando la intrincada red de
asociaciones que hace muy difícil esclarecer nuestras
ideas acerca de la expresión.12

Sólo para no pisarme la cola, diré -provisionalmente-
que el Derecho es, una herramienta humana, destinada
a resolver nuestros conflictos en sociedad. Como toda
herramienta, ésta puede utilizarse para muchos fines.
Una herramienta es un medio, no un fin en sí mismo.

Pido aquí (en honor al tiempo del lector), otra vez
cambiar la pregunta qué es y qué significa, por la
pregunta ¿para qué sirve el Derecho? Por lo demás, los

11 Ludwig Josef Johann Wittgenstein (1889-1951) ingeniero, filósofo, lógico y lingüista
austríaco. Fue discípulo de Bertrand Russel en Cambridge, donde más tarde también él
llegó a ser profesor.
12 Las principales acepciones derivadas de la ambigüedad técnica de ‘‘derecho’’, se

podrían agrupar de las siguientes tres formas: 1) ‘‘Derecho’’ en el sentido de ‘‘derecho
natural’’: a) ‘‘Derecho’’ en la antigua Grecia; b) ‘‘Derecho’’ en la Edad Media; c) ‘‘Derecho’’
en la época moderna; 2) ‘‘Derecho’’ en sentido de ‘‘derecho positivo’’: a) Definición
histórico-sociologista de ‘‘derecho’’; b) Definiciones normativistas de ‘‘derecho’’; 3)
‘‘Derecho’’ como sinónimo de ‘‘jurisprudencia’’ o ‘‘ciencia del derecho’’. Vid. CÁCERES, ob.
cit. p. 49 y ss.


colegas de Introducción al Derecho podrían sentirse
mal, por pellizcarle su uva.

Hasta aquí, ya se habrá advertido que todas estas
preguntas y palabras no son inocentes. Son culpables
del delito académico de la oscuridad. A estas alturas de
la lectura, más de alguno(a) debe estar pensando
seriamente en abandonar la Carrera o no tomarla
nunca: no se asuste!

El Derecho sirve, para sustituir la violencia física. El
colega Garrido, profesor de la Universidad de Atacama,
enseña a sus alumnos que la profesión de abogado (y en
consecuencia el Derecho) se basa en una ideología, la
ideología de que todos somos personas titulares de
derechos.

Esa ideología, no estuvo presente por cierto en todos los
tiempos, y no fue la ideología imperante a la fecha del
auge y apogeo del Derecho de los Quirites.

¿Cuándo surgió aquello que hoy denominamos
Derecho?

En algún momento como humanidad, abandonamos la
razón de la fuerza, y la sustituimos por la fuerza de la
razón. Cuando el ser humano, dejó de sólo vivir, para
pasar a convivir, esto es, vivir en sociedad, vivir con
otros, tuvo que surgir el Derecho.13 Vamos con otra
pregunta ¿el Derecho es o ha sido siempre escrito?
13 Para ciertos procesalistas, el proceso judicial (y añadimos que el Derecho en su
conjunto también) tiene como origen el conflicto intersubjetivo de intereses. Alvarado
expresa: “En esa tarea, creo que es fácil imaginar que un hombre viviendo en absoluta
soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) –no importa al efecto el tiempo en el cual
esto ocurra– tiene al alcance de la mano y a su absoluta y discrecional disposición todo
bien de la vida suficiente para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de


Necesariamente debemos decir algo en este punto,
respecto de la historia de la humanidad, ello para
intentar reflexionar.

El uso del fuego por parte del ser humano, habría sido
utilizado por primera vez en términos conscientes hace
mil cuarenta y dos millones (1.042.000.000) de años.14

Desde la primera escritura (3000 años antes de Cristo),
hasta la escritura cuneiforme en Mesopotamia, pasaron
400 años; desde Mesopotamia a Gutemberg, quien
propagó en Occidente la imprenta, transcurrieron
cuatro mil años (4000); desde la imprenta de

subsistencia. En estas condiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la idea que
actualmente se tiene del Derecho (el hombre solo, en sí mismo, no es objeto de normación
jurídica: la autolesión no es delito. Tampoco el intento de suicidio). Cuando el hombre
supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja
simplemente de vivir para comenzar a convivir), aparece ante él la idea de conflicto: un
mismo bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el interés
de otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contemporánea y
excluyentemente para sí (comida, agua, techo, etcétera) con demérito de los apetitos o
aspiraciones de alguno de ellos. Surge de esto una noción primaria: cuando un individuo
(coasociado) quiere para sí y con exclusividad un bien determinado, intenta implícita o
expresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas (de otro u otros
coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensión. Si una pretensión es inicialmente
satisfecha (porque frente al requerimiento "¡dame!" se recibe como respuesta "te doy"), el
estado de convivencia armónica y pacífica que debe imperar en la sociedad permanece
incólume. Y en este supuesto no se necesita el Derecho. Pero si no se satisface (porque
frente al requerimiento "¡dame!" la respuesta es "no te doy") resulta que a la pretensión se le
opone una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o en
un no cumplir un mandato vigente. Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una
resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy la
denominación de conflicto intersubjetivo de intereses. Hasta aquí he contemplado la idea de
un pequeño e incipiente grupo social, en el cual los problemas de convivencia parecen ser
acotados. Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nación,
también se amplía –y notablemente– el campo conflictual. Si se continúa con la hipótesis
anterior, ya no se tratará de imaginar en este terreno la simple exigencia de un "dame" con
la respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia
contractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto
de la mala fe, si es dañoso y, en su caso, cómo debe medirse el perjuicio, etcétera.” Vid:
ALVARADO V., Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, Argentina, , 1989.
14 WATSON, Peter, “Historia intelectual de la humanidad”, Editorial Crítica, Barcelona,

2009.


Gutemberg al primer cable telegráfico trasatlántico, se
vieron pasar cuatrocientas ocho (408) primaveras.

Desde la primera escritura, hasta nuestros días, han
transcurrido más de cinco mil años (5000). 15 Sólo en
veintiocho (28) años (1961 a 1989), se produjo el
cambio más trascendental en la difusión del
pensamiento y las ideas: ínternet. Desde 1961 al
presente año 2011, sólo han transcurrido 50 años, y
sólo 12 desde el nacimiento de la world wide web.16 En

15 Sabemos que los antiguos numeraban los años según sistemas muy diversos.
Verbigracia, los griegos usaban las olimpiadas, de modo que, para ellos, Pericles llegó al
poder el segundo año de la sepguagésimo séptima olimpiada (nuestro año 460 a.C.). En
general los romanos no numeraban los años, sino que los indicaban nombrando los
cónsules correspondientes. Así, nuestro año 100 a.C. era el año en que fueron cónsules
Cayo Mario y Lucio Valerio. No obstante, para aquellos casos en que una numeración
correlativa era imprescindible, terminaron elaborando un sistema de datación que -
teóricamente- comenzaba el año en que Rómulo fundó Roma. En este sistema, el año 100
a.C. era el año 653 a.u.c., donde las siglas a.u.c. significan ab urbe condita (desde la
fundación de la ciudad). Importa poco si Rómulo existió o no y si, en caso afirmativo,
fundó Roma o no el año 1 a.u.c. Lo importante es que los romanos usaban
coherentemente este sistema, que, por razones obvias, pronto fue el más extendido en
Europa. En 532 d.C., Dionisio el Exiguo, un monje de origen sirio que vivía en un
convento de Roma, matemático y teólogo, tras profundos estudios de la Biblia y de las
fuentes históricas de que disponía, llegó a la conclusión que Jesucristo había nacido el 25
de diciembre del año 754 a.u.c., y propuso que dicho año fuera llamado 1 A.D. o anno
Domini, es decir, el año uno del señor. El clero difundió rápidamente este sistema de
datación, si bien su introducción oficial tuvo lugar en épocas muy distintas en cada país.
Por ejemplo, Carlomagno decretó su uso el mismo año de su coronación que, de 1554
a.u.c., pasó a ser el año 800 anno Domini. El papa Bonifacio IV en 607, ordenó adoptar el
modelo calculado por Dionisio. Sólo en 1582 el Papa Gregorio impuso el calendario
homónimo que utilizamos hoy, sustituyendo el calendario Juliano, vigente desde el año
46 a.C., propuesto por Julio César. San Beda o Beda el Venerable (672-735), monje
benedictino de tierras inglesas, en su obra Historia Eclesiástica del Pueblo de los Anglos,
fue quien comenzó la práctica de dividir la historia misma en before Christ-after Christ,
que en español, son nuestros “a.C. y d.C.” que ocupamos cotidianamente. Para la
tradición hebrea y su calendario, el día domingo 7 de octubre del año 3.761 a. C.,
equivalente al 1 del mes de Tishrei del año 1 (fecha de la creación del mundo, génesis,
según cálculos basados en la Torá). De esta manera, el año gregoriano de 2011 equivale
al año hebreo de 5771. El calendario lunar musulmán, es contado a partir de la hégira o
traslado de Maoma de la Meca a Medina, de esta suerte, estamos en el año 1432 según el
calendario musulmán.
16 Recién en junio de 1961 Leonard Kleinrock publicó desde el Instituto Tecnológico de
Massachusetts (MIT) el primer documento sobre la teoría de conmutación de paquetes.
Kleinrock convenció a Lawrence Roberts de la factibilidad teórica de las comunicaciones
vía paquetes en lugar de circuitos, lo cual resultó ser un gran avance en el camino hacia
el trabajo informático en red. El otro paso fundamental fue hacer dialogar a los


agosto de 2010, Bill Gates señaló a la prensa mundial,
lo siguiente: “Dentro de cinco años podrás obtener en la
web de manera gratuita las mejores lecciones del mundo,
incluso mejor que cualquier universidad”.

Hasta el año 1901, se pensó que las leyes (escritas) más
antiguas estaban contenidas en la Torá. La Torá es el
conjunto de escritos que los judíos consideran fueron
emanados de Dios, y Dios los hizo poner por escrito, a
través de su primer Legislador: Moisés. En la tradición
Cristiana, la Torá está contenida en lo que conocemos
como el Pentateuco, y que es parte del “Antiguo
Testamento”. Sin embargo, en 1901, arqueólogos
franceses descubrieron el Código del Rey Babilónico
Hammurabi. Posteriormente, en 1940, se encontró un
texto jurídico anterior, que data del año 1934 a.C.
Veamos la siguiente tabla cronológica del Derecho
escrito:

1934 a.C. Lipit-Ishtar (Mesopotamia)
1760 a.C. Hammurabi (Babilionia)
950 a.C. Moisés (Pueblo Hebreo)
451 a.C. XII Tablas (Roma)

Antes de ser escrito, el Derecho tuvo que ser sólo oral.

ordenadores entre sí. Para explorar este terreno, en 1965, Roberts conectó una
computadora TX2 en Massachusetts con un Q-32 en California a través de una línea
telefónica conmutada de baja velocidad, creando así la primera (aunque reducida) red de
computadoras de área amplia jamás construida. Posteriormente, el 21 de noviembre de
1969, nace la primera red interconectada, cuando se crea el primer enlace entre las
universidades de California y Stanford por medio de la línea telefónica conmutada. De la
filosofía del proyecto surgió el nombre de “Internet”, que se aplicó al sistema de redes
interconectadas mediante los protocolos TCP e IP. La Web (world wide web) fue creada en
1989por el inglés Tim Berners-Lee y el belga Robert Cailliau mientras trabajaban la
Organización Europea para la Investigación Nuclear (CERN) en Suiza y publicado en
1992.


La costumbre jurídica, en términos contemporáneos, es
aquella fuente formal del Derecho, consistente en la
repetición constante y uniforme de un determinado
comportamiento colectivo, al que se une la convicción
que se trata de un comportamiento jurídicamente
obligatorio. En otras palabras, constituye costumbre la
repetición de conductas realizadas por la generalidad de
los miembros del grupo social, de manera constante y
uniforme, con la convicción de cumplir un imperativo
jurídico. Se ha dicho también, que es aquel uso
implantado en una colectividad y considerado por ésta
como jurídicamente obligatorio. La costumbre jurídica,
recibe también el nombre de Derecho Consuetudinario o
no escrito, en oposición a la Ley, que constituye un
Derecho legislado y por lo mismo, escrito.17 El origen de
la costumbre jurídica, necesariamente recae en un
hecho, la repetición constante y uniforme de una
conducta por parte de los sujetos de un lugar
determinado, sumado a ello la conciencia o convicción
de éstos de estar haciendo lo jurídicamente correcto.18
Históricamente hablando, la costumbre aparece primero
que el derecho legislado.19 Se destacan, dos elementos
17 Se atribuye al folclore la siguiente frase: “¿qué es la costumbre?: lo que manda la
muchedumbre; ¿qué es la Ley?: lo que manda el Rey.”
18 La costumbre jurídica, se contrapone a los usos propiamente tales. Los usos,

constituyen solamente prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otros
motivos, siguen en sus relaciones particulares ciertos sujetos de un grupo social dado.
Los usos, no cumplen los requisitos ni los elementos de la costumbre jurídica; lo anterior,
no se opone a que un determinado uso, pueda convertirse en la raíz o germen de una
costumbre posterior. Se han dado como ejemplo de usos, los contractuales, y la
interpretación práctica de un contrato.
19 Ya sabemos que durante mucho tiempo, se desconoció la existencia del Código de

Hammurabi (siglo XVIII a.C.). El dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia, quien
entregó las leyes al rey Hammurabi de Babilonia, y así se representa en la imagen que
figura sobre el conjunto escrito de leyes. De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al
poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces pero Hammurabi
estableció que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando así
el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca. El código de leyes unifica
los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretende
establecer leyes aplicables en todos los casos, e impedir así que cada uno “tomara la
justicia por su mano,” pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar


esenciales y copulativos de la costumbre jurídica: el
elemento material u objetivo, y el elemento sicológico o
subjetivo. Elemento material: también llamado objetivo,
está constituido por la repetición constante y uniforme
de ciertas conductas determinadas, observada por la
generalidad de los sujetos de un lugar. De éste, se
desprenden los sub-elementos: generalidad, constancia,
uniformidad. Elemento sicológico: también llamado
subjetivo, consiste en el convencimiento (por parte de
los sujetos) de que la(s) conducta(s) realizada(s) es
jurídicamente obligatoria. Algunos autores llaman a
este elemento opinio iuris u opinio necessitatis.20

Paolo Grossi,21 refiriéndose a la costumbre, expresa que
es un derecho engendrado desde abajo hacia arriba.
Este derecho no está escrito en la voluntad de un
príncipe, un texto autoritario, o en las páginas de un
sabio. Así las cosas, este derecho consuetudinario,
poseería un carácter mucho más ordenativo que
potestativo; no es sólo la voz del poder, sino “la
expresión de la pluralidad de fuerzas presentes en un
determinado orden social.”

Pero no sólo la costumbre, es (y fue) fuente del Derecho.
También lo es (y fue) la jurisprudencia. Una primera
aproximación a la voz jurisprudencia, es su origen
etimológico.22

obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera (fuente:
http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm). Actualmente, se conserva en el museo de
Louvre (París). Esta recopilación, es anterior a la Ley de las doce tablas romana.
20 NAVARRO A., René “Curso de Derecho Civil I”, Ediciones Jurídicas de Santiago,

Santiago, 2006, pp. 35 y ss.
21 GROSSI, Paolo, “Europa y el derecho”, Editorial Crítica, Barcelona, 2007, pp. 22 y ss.
22 Según el Diccionario de la R.A.E., etimología significa origen de las palabras, razón de

su existencia, de su significación y de su forma; y también, especialidad lingüística que
estudia el origen de las palabras consideradas en dichos aspectos.


Etimológicamente hablando, jurisprudencia viene del
latín iurisprudentia (iuris = Derecho; prudentia =
Sabiduría), saber del Derecho, Ciencia del Derecho.
Este concepto etimológico, todavía es insuficiente,
puesto que en él, se englobaría tanto a la jurisprudencia
judicial, como a la científica (doctrina), esta última,
emanada de los sabios, los llamados iurisprudentes,
fueran o no jueces.

Contemporáneamente, existen diversas acepciones
técnicas de jurisprudencia, siendo la más aplicada en
nuestro medio, aquella que señala que correspondería
al conjunto de principios extraídos de la reiteración
durante largo tiempo, de fallos o sentencias
pronunciados en un mismo sentido, y por los más altos
tribunales de un Estado (en Chile, en la actualidad,
Corte Suprema y Cortes de Apelaciones del país).23

La ley, expresión máxima del Derecho legislado -del
Derecho Continental- sólo es comprensible (en términos
histórico-jurídicos), una vez que concebimos una noción
de Estado moderno, en conjunto con las nociones de
Estado de Derecho, y de República Democrática,
respetuosa de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana: materias exclusivas de las cátedras
de Derecho Político e Introducción al Derecho.

¿Cuál es el derecho más antiguo?, tendríamos que decir
que es aquel que estuvo presente al momento que el ser
humano empezó a vivir (convivir) en sociedad.
Aristóteles enseñaba que el hombre solo no existe, el
hombre es un animal social, distinto de los dioses y de
las bestias (zoom politikon).
23 NAVARRO, ob. cit., p. 44.


Bachofen,24 en 1861 planteó una teoría bastante
revolucionaria para su época. Concibió un Derecho
especial (arcaico), anterior a la cultura patriarcal,
denominando a su obra el Derecho materno. Las figuras
sociales principales -dioses, reyes, príncipes,
sacerdotes, etc.- y el control social primitivo, no fueron,
ni estuvo a cargo de los hombres, sino de mujeres. Esta
cultura matriarcal, ya no existió al consolidarse las
culturas griega y romana que conocemos en la
actualidad.

El derrocamiento del Derecho materno fue la gran
derrota histórica del sexo femenino.25 A partir de esa
fecha remota, el hombre empuñó las riendas en la casa;
la mujer se vio degradada, convertida en la servidora,
en un simple elemento de reproducción. La baja
condición de la mujer, es patente en tiempos griegos y
romanos, y “gradualmente retocada, disimulada (…)
hasta revertida de formas más suaves, pero no, ni mucho
menos, abolida.” 26

24 BACHOFEN, Johan Jakob, “Derecho materno”, Editorial Antrophos, Barcelona, 1988,
traducción de Begoña Ariño, y Editado por Andrés Ortiz-Osés, del texto de 1861 titulado
Das Mutterrecht. La obra de Bachofen, inspiró a Engels en su obra “El Origen de la
Familia”, y también posteriormente a Erich Fromm.
25 ENGELS, Federico, “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, Editorial

Quimantú, Santiago, 1972, p. 70 y ss.
26 Ibid.


§ 3.- Cátedra de las formativas y estudio
universitario

M
i profesor de Historia del Derecho, me enseñó
que el Derecho Romano y la Historia del
Derecho, formaban parte de un grupo de
disciplinas denominadas cátedras27 de las formativas,
entendiendo por tales, aquellas asignaturas y saberes
necesarios para formar al estudiante, en este caso, el
estudiante de Derecho.

La enseñanza (incluida la superior)28 surge al perder la
memoria en el tiempo, con las palabras (orales primero,
y escritas después) de sabios, poetas, profetas y magos
de antaño. Junto a los pontífices, que eran sacerdotes,
ingenieros y juristas. Puntus facere, hacedores de
puentes.

En su primera acepción castellana, el DRAE señala que
introducir es conducir a alguien al interior de un lugar.
El presente curso de Derecho Romano, pretende ser
también una introducción a los estudios de Derecho.
Valga decir, debiera, conducir al lector a ese algo
denominado Derecho, que -por cierto- no es un lugar. Al
menos éste es su telos, su fin o propósito. Por su parte
(siguiendo el mismo diccionario), estudio es el esfuerzo
que pone el entendimiento aplicándose a conocer algo,
este algo es: el Derecho, y particularmente el Derecho
Romano. Ya pasamos fugazmente, frente a la palabra
Derecho, debiéramos brevemente referirnos también a la
voz conocer, ello porque nuestro esfuerzo estará
27 La voz cathedra es greco-latina. Significa originalmente silla de donde enseña un
profesor o maestro. Posteriormente en el cristianismo, pasó a ocupar también el
significado de silla donde se sentaba el obispo, y luego el edificio completo (catedral).
28 La voz alumni (alumno) significaría alimentado.


concentrado en (o por lo menos lo intentaremos) conocer
el Derecho, y mal podemos conocerlo, si no
comprendemos qué sería conocer. Epistemología y
gnoseología. Conocimiento y conocer. La epistemología,
es la doctrina de los fundamentos y métodos del
conocimiento científico, por su parte, la gnoseología es
también una epistemología, vale decir, una teoría del
conocimiento.

Tanto episteme como gnosis son sinónimos de
conocimiento en griego, y logos-logía, de estudio. La
mayoría, prefiere utilizar el término epistemología, para
referirse a la teoría del conocimiento científico, y la voz
gnoseología, para el conocimiento en general, no sólo
científico.

“la teoría sin la práctica es vacía y la práctica sin la
teoría es ciega”

¿Quién sabe más: el experto o el especialista?, experto,
es aquel que tiene conocimiento práctico de algún saber
determinado; especialista, aquel que puede acreditar,
formalmente, su profesión u oficio, o su suficiencia
investigativa en alguna ciencia o arte.

La antigüedad había distinguido dos tipos de vida
humana -el homo faber y el homo sapiens- orientados, el
primero de ellos hacia la creación práctica de la técnica
productiva, y el segundo hacia la reflexión
contemplativa y la ciencia pura; en otras palabras,
ligados el uno al uso de la mano, y el otro al de la
inteligencia. Sin embargo, desde los tiempos de los siete
sabios de Atenas (Cleóbulo, Solón, Quilón, Bías, Tales,
Pitarco y Periandro) parece que esta distinción se


concibe no sólo como distinción o diferenciación, sino
que también como lazo recíproco y como asociación
indisoluble de ambas actividades. Platón recuerda, que -
precisamente- dichos siete sabios, lo eran en su
actividad práctica, añadiendo después Aristóteles que el
hombre nació para dos cosas: para comprender y para
obrar. Giordanno Bruno29 (1548-1600), [quien tiene
dedicada una estatua en Copiapó, al frente oriental-
derecho del puente Kennedy, en dirección sur-norte]
agrega: “la providencia determinó que el hombre se halle
ocupado en la acción por las manos, y en la
contemplación por el intelecto, de modo tal que no
contemple sin acción, ni actúe sin contemplación.”30

Conocimiento, es la acción y efecto de conocer. Es
también entendimiento, inteligencia, razón natural.
Conocer, es averiguar por el ejercicio de las facultades
intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de
las cosas. Aprehender (del latín apprehendere), es coger,
asir, pescar, agarrar, prender a alguien, o bien algo.
Aprender es adquirir el conocimiento de algo por medio
del estudio o de la experiencia. En la actividad
cognoscitiva, podemos diferenciar entre el que conoce
(sujeto), lo conocido (objeto) y el conocimiento mismo
obtenido de ese proceso.

En el ejercicio de la actividad del conocer,31 el
pensamiento (esa facultad única del ser humano) y los

29 Felipe Bruno, más conocido por su nombre religioso, Giordano (1548-1600). Filósofo
italiano. Es uno de los personajes más trágicos de la historia de Italia. Del infinito universo
y mundos critica la física y la cosmología aristotélicas, que sustituye por una idea del
universo infinito en su extensión y el número de mundos (los astros) que lo integran.
Giordano Bruno fue encarcelado por el Santo Oficio, interrogado por los inquisidores y,
finalmente, condenado a una muerte cruel. Cfr. Biografiasyvidas.com
30 MONDOLFO, Rodolfo, “Verum factum”, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1971.
31 STEBBING, Susan, Introducción moderna a la lógica, UNAM México, 1965.


sentidos, cumplen un rol primordial. El pensamiento
consiste esencialmente en resolver un problema, una
cuestión (quæstio), una pregunta, orientado sin duda a
la respuesta de problemas concretos y contingentes,
sean fácticos, ideales, personales, sicológicos,
económicos, afectivos, etc. La habilidad de pensar,
depende de la facultad humana de ver las conexiones.
El pensamiento reflexivo, consiste en ponderar un
conjunto de hechos a fin de deducir sus conexiones: “No
pensé” significa frecuentemente “no pude conectar”, es
decir, “no reconocí que, dado aquello, debo tener esto”.32

Scholé, en griego antiguo, significa ocio. 33 Este ocio,
sirvió a los filósofos griegos para producir las grandes
obras que nos legaron. Ese ocio, era empleado en la
conversación y la discusión. Tal como señala Hobbes
(1588-1679), por razones históricas diversas, fueron
formándose agrupaciones que tomaron nombres
especiales, de esta suerte, los seguidores de Platón
(427-347 a.C.), fueron los académicos; los de Aristóteles
(384-322 a.C.), los peripatéticos; los de Zenón (490-430
a.C.), los estoicos, y así sucesivamente. Inicialmente, se
reunían en ciertos lugares para debatir sus asuntos.
Con ello, el lugar, del debate o disputa, el grupo con una
denominación común, forman una Escuela, derivación
del latín schola, que proviene como dijimos del griego
scholé, y ahora en inglés school. El mundo antiguo en
occidente, conoció muchas escuelas, como las griegas,
las latinas, las judías y posteriormente las cristianas.
Otra versión34 para el origen de schola, es la siguiente:
el principal cambio en Alejandría en los siglos II a I a.C.,
32 Ibid. p. 20 y ss.
33 QUINTANA B., Fernando, “Interpretación y argumentación jurídica”, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2006, p. 42.
34 WATSON, ob. cit.


fue la evolución de una forma dominante de estudio,
menos preocupada por el conocimiento natural y más
por la literatura y la crítica literaria y de los textos.
Alejandría era un lugar en que se transcribían, reunían
y sistematizaban todas las obras del pensamiento
babilónico, egipcio, judío y griego, creándose allí la
cultura del texto escrito, que caracterizarán la posterior
tradición occidental. Fueron las notas o escolios
(scholia) que los estudiosos escribían en las márgenes
de los textos alejandrinos, los que dieron origen a
nuestras palabras escuela y escolar, y los términos
sajones posteriores scholar y scholarship.

Los estudios, van íntimamente ligados a su materia
prima: los libros y las bibliotecas.35 En sus orígenes
tuvieron una naturaleza más propia de lo que hoy se
considera un archivo, que de una biblioteca a la more
contemporánea. Nacieron en los templos de las
ciudades mesopotámicas, donde tuvieron en principio
una función conservadora, de registro de hechos ligados
a la actividad religiosa, política, económica y
administrativa, al servicio de una casta de escribas y
sacerdotes. Los documentos se escribían en escritura
cuneiforme en tablillas de barro que ha garantizado su
conservación. En Grecia el libro y las bibliotecas
alcanzaron un gran desarrollo. Las bibliotecas
adoptaron formas que pueden considerarse como
antecedentes de las actuales. La escritura griega,
derivada del semítico, permitió generalizar en cierta
forma el acceso a la lectura y al libro y que aparecieran,
por primera vez, bibliotecas desvinculadas de los
templos. El periodo helenístico fue el del nacimiento de
grandes bibliotecas legendarias, como la Biblioteca de
35 Ibid.


Alejandría o la de Biblioteca de Pérgamo, que se crearon
con la voluntad de reunir todo el conocimiento de su
tiempo y ponerlo a disposición de los eruditos. En
Roma, se empleó el mismo soporte escriptóreo, el rollo
de papiro (volumina). Allí se fundó la primera biblioteca
pública de la que hay constancia, por parte de Asinio
Polión y existieron grandes bibliotecas como la
Octaviana y Palatina, creadas por Augusto, y la
Biblioteca Ulpia, del Emperador Trajano. Las bibliotecas
romanas acostumbraban a tener una sección griega y
otra romana. Con el auge del cristianismo empieza a
difundirse un nuevo formato, el códice (codex) de
pergamino y la lectura comienza a desplazarse de las
instituciones paganas a las cristianas.

La Biblioteca Real de Alejandría (fundada por Alejandro
Magno en 331 a.C.), fue en su época la más grande del
mundo.36 Alejandría, creada e inspirada por los
principios aristotélicos de la mejor ciudad, se construyó
en una franja de tierra entre el Mar Mediterráneo y un
lago natural, cerca de la desembocadura occidental del
Río Nilo. Fue por muchos siglos la capital intelectual del
orbe. Demetrio, jefe bibliotecario de Alejandría, informó
al Rey Tolomeo Filadelfo (285-247 a.C.), que su
biblioteca (que albergaba más de 700.000 textos),
carecía de los cinco libros más relevantes de la época
para los judíos, la Torá, vale decir, los primeros cinco
libros de la sección veterotestamentaria de la Biblia:
Génesis o Bereshit; Éxodo ó Shemot; Levítico o Vayikrá;
Números o Bemidbar y Deuteronomio o Devarim).
Frente a la ausencia de tales volúmenes, Ptolomeo
acudió a Esdras, a la sazón sumo sacerdote de
Jerusalem, quien encomendó a setenta sabios y eruditos
36 Ibidem.


judíos, la traducción de sus textos del hebreo al griego,
quien según la leyenda, en forma independiente, cada
uno de ellos produjo traducciones idénticas. Tal vez, lo
que sucedió en realidad, fue que durante uno de los
tantos exilios de los judíos, el hebreo hubiere empezado
a desaparecer como lengua hablada, y fuera
paulatinamente desplazado por el arameo,
convirtiéndose el hebreo en un idioma meramente
literario y culto (como el latín medieval) y es probable
que entre los judíos helenizados de Alejandría, surgiera
la necesidad de una Torá en griego.

En 283 a.C., en Alejandría había synodos,37 30 a 50
hombres instruidos vinculados a la biblioteca, y dotados
de especiales privilegios: no pagaban impuestos y se
hospedaban y alimentaban gratis. La biblioteca, estaba
dirigida por un erudito, nombrado por el Rey, y además
ocupaba el cargo de tutor real. En Alejandría, existían
amplias salas de conferencia y un fabuloso jardín
botánico. En esa época, hasta cien estudiosos acudían a
dicha biblioteca, para consultar y discutir sus textos,
comunidad académica que duró al menos unos
setecientos años.

Para el siglo IV, prácticamente no había libros en Roma,
las bibliotecas que existieron allí, por alguna u otra
razón habían desaparecido. En Alejandría, en 391 el
obispo cristiano había destruido la Gran Biblioteca del
Templo de Serapis. Cuando los árabes, conquistaron la
ciudad justo antes de la Navidad del año 640, el
principal bibliotecario suplicó al conquistador Amr ibn-
al-As, que se apiadara de la Biblioteca, el jefe árabe
transmitió la solicitud al califa, quien comentó: “si su
37 WATSON, ob. cit.


contenido está conforme al libro de Alá, podemos
prescindir de ellos, pues en tal caso el libro de Alá es
suficiente. Por otro lado, si contienen asuntos que no se
corresponden con el libro de Alá, no hay necesidad de
preservarlos. Por tanto, seguid adelante y destruidlos
todos.”

El año 529 el Emperador romano oriental, Justiniano,
clausuró la Academia platónica de Atenas, puesto que
(según él) era antro de herejes y favorecía la disputa
entre los cristianos. Sin embargo, San Isidoro de Sevilla
(560-636), comenzó a reunir su colección de
Etimologías, un compendio de conocimientos sagrados y
seculares, puesto que él contaba con una biblioteca
propia.

Confusio (571-459 a.C.), pensaba que el estudio y el
aprendizaje eran el camino más seguro hacia la
armonía y el orden y que en el tipo de sociedad que él
quería, los sabios eran los gobernantes naturales. El
Rey Coreano Sejong (1397-1450 d.C.), expidió el
siguiente Decreto: “Para gobernar bien, es necesario
difundir el conocimiento de las leyes y de los libros, de
tal manera que la razón pueda ser satisfecha y la
maldad natural de los hombres, reformada; y es así que
resulta posible mantener el orden y la paz. Nuestro país
es el más alejado de todos y los libros son escasos y
caros. Tener muchos libros, traerá más beneficios de los
que podemos medir. Y como no es correcto que el pueblo
asuma los costos de una obra semejante, ésta correrá a
cargo del Fisco.”

Luego de la cita al Decreto de Sejong, es preciso
reflexionar sobre ella, y sobre el siguiente dato: Chile


tuvo su primera imprenta, recién el año 1812. La
primera imprenta latinoamericana, fue la de México,
instalada en 1540.38 Esta reflexión, es relevante para
tratar de comprender, nuestra cultura, y nuestra
evolución cultural, base primordial de un sistema
jurídico contemporáneo.

El Derecho, desde tiempos ancestrales, va unido a la
educación de quienes son regulados.

El término moderno universidad parece haber sido
introducido de forma accidental.39 Procede del latín
universitas, que en los siglos XII a XIV era empleado
para designar cualquier conjunto o cuerpo de personas
con intereses comunes y estatus legal independiente, lo
que podía designar a una corporación de artesanos o a
cualquiera otra (universitas bonorum-fundaciones;
universitas personarum-corporaciones). A finales del
siglo XIV y principios del XV, la palabra universitas
empezó a ser utilizada en el sentido que le damos en
nuestros días. El término medieval equivalente era
studium generale; mientras studium denotaba un lugar
con instalaciones para el estudio, generale hacía
referencia a la capacidad de la escuela para atraer
estudiantes de otras regiones distintas de la local. Otras
expresiones fueron studium con sus variantes
universale, solemne y commune, para el siglo XIV
studium generale se aplicaba a Bolonia, París, Oxford,
Padua, Nápoles, Valencia y Touluse. Las Siete Partidas
(1265) de Alfonso X (1221-1284), señalan las bases de
38 En un ranking de 11, Chile lleva el puesto 11 en instalaciones de imprentas. México
(1540), Lima (1581), Guatemala (1660), La Habana (1701), Paraguay (1705), Bogotá
(1738), Quito (1760), Buenos Aires (1780), Montevideo (1807), Caracas (1808), Santiago
(1812). Vide: SUBERCASEAUX, Bernardo, “Historia del libro en Chile”, Ediciones LOM,
Santiago, 2010.
39 WATSON, ob. cit.


esos primeros studia generalia. Las escuelas (ley 10,
Título 31, Partida Segunda) debían contar con maestros
para cada una de las siete artes liberales (gramática,
lingua; dialéctica, ratio; retórica, tropus; aritmética,
numerus; geometría, angulus; astronomía, astra; y
música, tonus), así como también enseñar Derecho
Canónico y Derecho Civil; sólo el Papa o el Emperador
podían autorizar su funcionamiento. El Derecho Civil
que se enseñaba allí, en esa época, era el Derecho
Romano que se creía era exclusiva y puramente
“romano”.

Bolonia (1088),40 el más antiguo studium generale de
Europa, contradice el panorama general de las
universidades medievales, al haber sido una creación
laica destinada a satisfacer las necesidades
profesionales de quienes querían estudiar sólo Derecho
Civil (romano), y no Canónico (recién en 1140 el
Derecho Canónico se incorporó a los estudios de ésta).
Los enfrentamientos entre el papado y el Imperio,
sumieron a diversas universidades italianas (entre ellas
Bolonia) en luchas fortísimas. Esta situación -cercana a
la anarquía- promovió la formación de asociaciones de
protección mutua, conocidas como sociedades de la
torre o fraternidades. En este contexto, se fundaron las
escuelas boloñesas y fue así como la Universidad de
Bolonia aquirió su característica definitiva, vale decir, el
ser una institución controlada por los estudiantes. Los
estudiantes escogían a sus maestros varios meses antes
del año académico y, tras ser elegidos, éstos -los
maestros- debían pronunciar un juramento de
sumisión. Los profesores eran multados si empezaban
sus clases tarde o si las prolongaban más allá del
40 Ibid.


tiempo acordado. Al comienzo de cada año académico,
los estudiantes y docentes, se ponían de acuerdo en el
currículo o programa a seguir, de manera que los
estudiantes sabían con muchísima antelación qué
temas y quién se los iba a enseñar. Los estudiantes
continuamente evaluaban el desempeño de sus
maestros, que podían ser multados si éste se
consideraba insatisfactorio. Cualquier profesor que no
consiguiera atraer a su curso, a lo menos, cinco
estudiantes, era considerado ausente y por consiguiente
multado. En este contexto, y a medida que otras
universidades empezaron a proliferar, Bolonia
descubrió que este estricto régimen empezaba a perder
su atractivo (en especial para los maestros) y, desde
finales del siglo XIII el municipio empezó a ofrecer
salarios para los docentes. Desde entonces, los
estudiantes empezaron a perder gradualmente su
poder. En un principio, no se permitía a los alumnos
tomar apuntes, pero a medida que las materias se
fueron haciendo más complejas, anotar lo que el
maestro decía se convirtió en algo necesario.

La Universidad de París (1257),41 a diferencia de
Bolonia, fue desde sus inicios una universidad de
maestros. Agrupados alrededor de Nuestra Señora, los
académicos estaban satisfechos de su estado clerical
debido a los privilegios e independencia que su
condición les daba (estaban exentos de ciertos
impuestos y del servicio militar). Esto significaba que la
Universidad de París, era un cónclave autónomo,
protegido tanto por el Rey, como por el Papa. Esta
autonomía dentro del área urbana de Paris, explicaba
en parte su posterior vanguardia en el debate sobre la
41 WATSON, ob. cit.


libertad académica y de cátedra (habitas). Los reyes
franceses no tardaron en comprender, que la
Universidad irradiaba empuje económico a la ciudad, y
desde un principio se mostraron positivos y tolerantes
hacia maestros y estudiantes. El impacto de la guerra
de los Cien Años (que en realidad fueron 116: 1337-
1453), afectó gravemente a la Universidad de París, la
cual perdió a sus estudiantes extranjeros, y -tal vez, en
parte- como consecuencia de lo anterior, florecieron
universidades en España, Inglaterra, Alemania,
Holanda y Escandinavia.

§ 4.- Muy breve: Historia y Roma.

Y
a hablamos un poco de la palabra “derecho”.
Ahora hablaremos (también sólo un poco), de
Roma y los romanos.

¿Quiénes eran, dónde vivían, qué hicieron, a qué
dedicaban su atención?

Evidentemente, no podremos aquí responder esas
preguntas, pero el sólo hecho de imaginarlas (las
preguntas), nos invita a pensar que estamos hablando
de un tiempo remotísimo. Para hablar de los romanos,
una de las disciplinas que más nos puede ayudar es la
Historia. Exhorto aquí al lector, a estudiar y leer
historia, con los ojos del siglo veintiuno, bajando videos
y documentales de youtube, y wikipediando las
palabras roma y romano: luego, compártalas en twiter o
faceboock, pero capaz que por esto último, le hagan
cyberbullyng por nerd. En fin, quédese con la primera
instrucción.


George Santayana (1863-1952), filósofo norteamericano
de origen español, dijo: “quienes no recuerdan el pasado
están condenados a repetirlo”. Mucho antes, Confucio
(c. 551-479 a.C.), filósofo chino, expresó: “estudia el
pasado si quieres pronosticar el futuro.” Se ha dicho
también (por muchos), que la historia la escribe, aquel
de los bandos que gana la guerra, basta con comparar
los textos de historia escolares de Perú y Chile, acerca
de un acontecimiento reciente como la Guerra del
Pacífico (1879), para comprobar esta afirmación.

Historia y pasado no son sinónimos. Carecemos de la
posibilidad de conocer directamente el pasado, sin
embargo, la historia es el intento humano de volver a
vivir (revivir, reconstruir) ese pasado a partir de las
huellas o evidencias que dejó.42

Francesco Carnelutti (1879-1965), nos dice (haciendo
analogía) que el juez hace también historia.43 Agrega
que el juez, no sólo hace historia,44 y señala: “…el
historiador escruta el pasado para saber cómo ocurrieron
las cosas. Los juicios (razones) que él pronuncia, son por
tanto juicios de realidad, o más exactamente juicios de
existencia; en otras palabras, juicios históricos. Un hecho
ha ocurrido o no ha ocurrido …”.

Etimológicamente, historia proviene del griego historein,
que significa al mismo tiempo “preguntar, informarse,

42PARKER, Philip, “Historia mundial”, Editorial El Ateneo, Buenos Aires 2010.
43 CARNELUTTI, Francesco, “Cómo se hace un proceso”, Editorial Juris, Rosario-
Argentina, 2005, pp. 61 y ss.
44 Carnelutti (insigne jurista italiano), expresa en realidad que hace historiografía el juez.
La voz historiografía en la RAE, tiene 3 acepciones: 1) Arte de escribir la historia; 2)
Estudio bibliográfico y crítico de los escritos sobre historia y sus fuentes, y de los autores
que han tratado de estas materias; y 3) Conjunto de obras o estudios de carácter
histórico.


investigar”.45 Las herramientas que utiliza el historiador
para hacer su trabajo, se denominan fuentes
históricas.46 Éstas (en términos muy propedéuticos),
pueden ser primarias (las producidas o escritas en la
misma época a estudiar) o secundarias (a posteriori,
usando las primarias).

La investigación histórica, surge en la Grecia clásica.
Heródoto (485-430 a.C.), es considerado el padre de la
historia, su obra se llamó justamente “historia”. Otra
figura griega relevante es Tucídices (460-411 a.C.),
quien escribió la “Historia de la Guerra del Peloponeso”.
Posteriormente, los romanos también tomaron la posta
de la historia, y no se quedaron atrás. Surgen figuras
como Tito Livio (59 a.C.-17 d.C.) y Tácito (55-120 d.C.).
Julio César (100-44 a.C.), escribió la Guerra de las
Galias.47 Plinio el Joven (61-112 d.C.), describió
gráficamente la erupción del Vesubio ocurrida el año 79
de nuestra era, catástrofe que destruyó Pompeya. Flavio
Josefo (c. 37-101 d.C.) fue un historiador judío, y uno
de los caudillos de la rebelión de los judíos contra los
romanos. Hecho prisionero y trasladado a Roma, llegó a
ser favorito de la familia imperial Flavia. En Roma
escribió (en griego) sus obras más conocidas: La guerra
de los judíos, Antigüedades judías y Contra Apión.

45 En Homero, el hístÿr era aquel que juzgaba algo basándose en hechos que resultan de
una pesquisa. BURROW, John, “Historia de las historias”, Editorial Crítica, Madrid, 2007,
p. 11.
46 Nosotros además utilizamos las fuentes jurídicas.

47 No se discute la autoría de Cayo Julio César de esta obra. Sin embargo, no se puede
asegurar que la autoría del llamado “Corpus Cesariano”, esto es, la Guerra de Alenadría,
La Guerra de África y La Guerra de Hispania, sea efectivamente de César, y entre sus
traductores existe un consenso generalizado acerca de que no fueron escritas por él,
aunque sí están posiblemente basadas en sus notas. Tanto la Guerra de las Galias como
la Guerra Civil, son indiscutiblemente obra de César y están escritas en un latín de gran
perfección sintáctica. BURROW, ob. cit.


La historia hoy, no es la misma que la de ayer. Ya
dijimos, que hasta el año 1901, se pensó que las leyes
(escritas) más antiguas estaban contenidas en la Torá,
desconociéndose hasta principios del siglo XX, la
existencia del Código de Hammurabi. Lo anterior, nos
fuerza a concluir que la historia aún no está escrita del
todo. La historia no es la misma gracias a las ciencias y
las tecnologías contemporáneas, vgr. el Carbono 14,
método de datación por radiocarbono, que consiste en
la técnica basada en isótopos más fiable para conocer la
edad de muestras orgánicas de menos de 60.000 años.
Esta técnica, recién se descubrió el 27 de febrero de
1940 por Martin Kamen y Sam Ruben.

En la actualidad, Roma es la capital de Italia, dentro de
ella se encuentra el Vaticano (un Estado dentro de otro
Estado).48 La historia de Roma es la historia de la
ciudad como entidad urbana y la historia de los estados
e instituciones de los cuales ha sido capital o sede a lo
largo del tiempo. Sin duda, su período más fecundo en
términos políticos, económicos, sociales y culturales fue
su desarrollo en la antigüedad. Fue la cabeza de un
gran imperio y sede de una nación establecida en tres
continentes. En su momento de mayor desarrollo el
imperio creado por Roma alcanzó los 3,5 millones de
kilómetros cuadrados y unos 70 millones de habitantes,
entre ciudadanos y no ciudadanos. Roma fue, y sigue
siéndolo, una de las ciudades más importantes de la

48 Su importancia histórica es enorme. Es considerada una de las cunas de la Civilización
Occidental y el centro espiritual del catolicismo. Su centro histórico, donde se
entremezclan restos de casi tres milenios, ha sido declarado patrimonio de la humanidad
por la UNESCO, congrega cada año a millones de visitantes, atraídos por las ruinas de su
antiguo esplendor y sus incalculables obras de arte. Se sostiene que la palabra “Roma”
proviene de “Rómulo”, el legendario primer rey de la ciudad, aunque también presenta
cierta semejanza con el de su hermano “Remo” asesinado por aquél cuando fundó la urbe.
(Cfr. W.).


historia. Se la ha llamado la “Ciudad Eterna”. Roma,
junto a Grecia, han sido las madres culturales de
occidente.

Con casi 3000 años de historia, la ciudad es un buen
ejemplo del desarrollo cíclico que puede tener una
entidad urbana: un desarrollo geográfico y demográfico
hasta el límite de lo posible (Roma Antigua), el
estancamiento y el declive hasta casi desaparecer (Edad
Media), y un nuevo desarrollo (edades Moderna y
Contemporánea). Pocas ciudades han tenido tal
evolución y jugado a la vez un rol tan importante en la
Historia Universal, ya sea como crisol de civilizaciones o
sede de importantes movimientos artísticos y de
instituciones, tanto civiles como religiosas. La
persistencia de esta ciudad y de su población, en medio
de tantos avatares históricos, constituye un hecho
destacado.

La expresión Antigua Roma designa al Estado surgido
de la expansión de la ciudad de Roma, que en su época
de apogeo, llegó a abarcar desde Gran Bretaña al
Sahara y desde la Península Ibérica al Éufrates,
provocando un importante florecimiento cultural49 en
cada lugar en el que gobernó. En un principio, tras su
fundación (según la tradición en 753 a.C.) Roma fue
49 la voz cultura proviene de cultus, que a su vez deriva de la voz colere que significa
cuidado del campo. En su Declaración de México del año 1982, la United Nations
Educational, Scientific and Cultural Organization (en su sigla castellana UNESCO),
apartado de la ONU con sede en París (creada en 1945, post Segunda Guerra Mundial,
con el objetivo de contribuir a la paz y a la seguridad en el mundo mediante la educación,
la ciencia, la cultura y las comunicaciones) expresa: “la cultura da al hombre la capacidad
de reflexionar sobre sí mismo. Es ella la que hace de nosotros seres específicamente
humanos, racionales, críticos y éticamente comprometidos. A través de ella discernimos los
valores y efectuamos opciones. A través de ella el hombre se expresa, toma conciencia de sí
mismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestión sus propias
realizaciones, busca incansablemente nuevas significaciones, y crea obras que lo
trascienden”.


una monarquía etrusca. Más tarde (509 a.C.) fue una
república latina, y en 27 a.C. se convirtió en un
Imperio. Al período de mayor esplendor se le conoce
como Pax Romana, debido al relativo estado de armonía
que prevaleció en las regiones que estaban bajo el
dominio romano, un período de orden y prosperidad
que conoció el Imperio bajo la dinastía de los Antoninos
(96-192) y, en menor medida, bajo la de los Severos
(193-235). Marcó la edad de oro de Occidente y el
despertar de Oriente.

El Imperio romano fue una etapa de la civilización
romana en la antigüedad clásica, posterior a la
República y caracterizada por una forma de gobierno
autocrática. El nacimiento del Imperio viene precedido
por la expansión de su capital, Roma, que extendió su
control en torno al mar Mediterráneo. Bajo la etapa
imperial los dominios de Roma siguieron aumentando
hasta llegar a su máxima extensión durante el reinado
de Trajano (53-117 d.C.), momento en que abarcaba
desde el Océano Atlántico al oeste hasta las orillas del
Mar Caspio, el Mar Rojo y el Golfo Pérsico al este, y
desde el Sahara al sur hasta las tierras boscosas a
orillas de los ríos Rhin y Danubio y la frontera con
Caledonia al norte. Su superficie máxima estimada
sería de unos 6,5 millones de km2. El término es la
traducción de la expresión latina Imperium Romanum,
que no significa otra cosa que el dominio de Roma sobre
dicho territorio. Polibio (200-118 a.C.) fue uno de los
primeros cronistas en documentar la expansión de
Roma aún como República. Durante los casi tres siglos
anteriores a César, Roma había adquirido numerosos
dominios en forma de provincias directamente bajo
administración senatorial o bajo gestión consular, y


también mediante pactos de adhesión como
protectorados de estados aliados. Su principal
competidora en aquella época fue la ciudad púnica de
Cártago cuya expansión rivalizaba con la de Roma y que
por ello fue la primera gran víctima de la República. Las
Guerras Púnicas obligaron a Roma a salir de sus
fronteras naturales en la península Itálica y adquirir
poco a poco nuevos dominios que debía administrar,
como Sicilia, Cerdeña, Córcega, Hispania, etc. Los
dominios de Roma se hicieron tan extensos que pronto
fueron difícilmente gobernables por un Senado incapaz
de moverse de la capital ni de tomar decisiones con
rapidez. Asimismo, un ejército creciente reveló la
importancia que tenía poseer la autoridad sobre las
tropas para obtener réditos políticos. Así fue como
surgieron personajes ambiciosos cuyo objetivo principal
era el poder. Este fue el caso de Julio César, quien no
sólo amplió los dominios de Roma conquistando la
Galia, sino que desafió la autoridad del Senado romano.
El Imperio romano como sistema político surgió tras las
guerras civiles que siguieron a la muerte de Julio César
(44 a.C.), en los momentos finales de la República. Este
se había erigido en mandatario absoluto de Roma y se
había hecho nombrar dictator (dictador). Tal osadía no
agradó a los miembros del Senado romano, que
conspiraron contra él y lo asesinaron durante los Idus
de marzo en las mismas escalinatas del Senado, lo que
suponía el restablecimiento de la República, cuyo
retorno, sin embargo, sería efímero. El precedente no
pasó desapercibido para el joven hijo adoptivo de César,
Octavio, quien sería enviado años más tarde a combatir
contra la ambiciosa alianza de Marco Antonio y
Cleopatra. A su regreso victorioso, la implantación del
sistema político imperial sobre un imperio territorial


que de hecho ya existía, resulta inevitable, aun
manteniendo las formas republicanas. Augusto aseguró
el poder imperial con importantes reformas y una
unidad política y cultural (civilización grecorromana)
centrada en los países mediterráneos, que mantendrían
su vigencia hasta la llegada de Diocleciano (244-311
d.C.), quien trató de salvar un imperio que caía hacia el
abismo. Fue éste último quien, por primera vez, dividió
el imperio para facilitar su gestión. El imperio se volvió
a unir y a separar en diversas ocasiones siguiendo el
ritmo de guerras civiles, usurpadores y repartos entre
herederos al trono hasta que, a la muerte de Teodosio I
(395), quedó definitivamente dividido.

Finalmente en 476 Odoacro depuso al último
emperador de Occidente, Rómulo Augústulo. El Senado
envió las insignias a Constantinopla, la capital de
Oriente, formalizándose así la capitulación del imperio
de Occidente. El Imperio oriental proseguiría varios
siglos más bajo el nombre de Imperio bizantino, hasta
que en 1453 Constantinopla cayó bajo el poder
otomano.

El legado de Roma fue inmenso, tanto es así que varios
fueron los intentos de restauración del imperio, al
menos en su denominación. Destaca el intento de
Justiniano, el de Carlomagno así como el del propio
Sacro Imperio, pero ninguno llegó jamás a reunificar
todos los territorios del Mediterráneo como una vez
lograra la Roma de tiempos clásicos. Con el colapso del
imperio en occidente finaliza la Edad Antigua dando
paso a la Media.


Imperio bizantino es el término historiográfico utilizado
desde el siglo XVIII para referirse al Imperio romano de
Oriente en la Edad Media. La capital de este Imperio
cristiano se encontraba en Constantinopla (Estambul),
de cuyo nombre antiguo, Bizancio, fue creado el término
Imperio bizantino. En tanto que es la continuación de la
parte oriental del Imperio romano, su transformación en
una entidad cultural diferente de Occidente puede verse
como un proceso que se inició cuando el emperador
Constantino trasladó la capital a la antigua Bizancio
(que entonces rebautizó como Nova Roma, y más tarde
se denominaría Constantinopla); continuó con la
escisión definitiva del Imperio romano en dos partes
tras la muerte de Teodosio, en 395, y la posterior
desaparición, en 476, del Imperio en Occidente; y
alcanzó su culminación durante el siglo VII, bajo el
emperador Heraclio, con cuyas reformas (sobre todo, la
reorganización del ejército y la adopción del griego como
lengua oficial), el Imperio adquirió un carácter
marcadamente diferente al del viejo Imperio. Heraclio
abandonó el antiguo título imperial de “Augusto” y poco
después fue llamado basileus (palabra griega que
significa “rey o emperador”), título que los gobernantes
bizantinos llevarían hasta el final del Imperio. También
reemplazó el latín por el griego como lengua
administrativa en 620 y, después de su reinado, el
Imperio bizantino tuvo un marcado carácter helénico. A
lo largo de su dilatada historia, el Imperio bizantino
sufrió numerosos reveses y pérdidas de territorio,
especialmente durante las guerras romano-sasánidas y
las arabo-bizantinas. Aunque su influencia en África del
Norte y Oriente Próximo había entrado en declive como
resultado de estos conflictos, continuó siendo una
importante potencia militar y económica en Europa,


Oriente próximo y el Mediterráneo oriental durante la
mayor parte de la Edad Media. Tras una última
recuperación de su pasado poder durante el siglo XII, el
Imperio comenzó una prolongada decadencia durante
las guerras otomano-bizantinas que culminó con la
toma de Constantinopla y la conquista del resto de los
territorios bajo dominio bizantino por los turcos, en el
siglo XV. Durante su milenio de existencia, el Imperio
fue un bastión del cristianismo, y sirvió de coraza
occidental50 del avance del Islam. Fue uno de los
principales centros comerciales del mundo,
estableciendo una moneda de oro estable que circuló
por toda el área mediterránea. Influyó de modo
determinante en las leyes, los sistemas políticos y las
costumbres de gran parte de Europa y de Oriente
Medio, y gracias a él se conservaron y transmitieron
muchas de las obras literarias y científicas del mundo
clásico y de otras culturas.

§ 5.- Ius: Etimología

E
l derecho propio de los ciudadanos romanos
(cives) es el ius civile, que primigeniamente se
denominó ius quiritium, debido a que la arcaica
denominación de ciudadano era la de quirites.
Primitivamente (afirma Samper) se dice ius de un acto
de violencia privada considerado ordenado y conveniente
(vgr. vindicatio, reivindicatio, manus iniectio) para la
sociedad: ello implica la necesidad de un orden, de un
cauce formal para ejecutar la violencia, y además de un
órgano social que declare su conveniencia; la
ordenación o forma del acto es el litigio (agere), y el

50Occidente y occiso, tienen la misma raíz etimológica: significan ocaso, muerte. Oriente y
oriundo, comparten la raíz y denotan nacimiento, origen, orientación.


órgano que declara la conveniencia social o califica
como ius al acto es el juez (iudex, qui ius dicat). Samper,
agrega que los romanos ven el ius como una posición
que el propio juez, desde su asiento -llamado también
ius- establece para las partes litigantes en virtud de una
reclamación.51

D’Ors,52 señala que ius significa lo justo, es decir, el
orden judicial socialmente admitido, formulado por los
que saben de lo justo: por los iuris prudentes. Reconoce
este autor, que la etimología de ius es insegura, pero
que está en relación con iurar, jurar, y con el dios que
castiga el perjurio Iuppiter. Agrega, que la palabra
directum (de donde provienen derecho, diritto, direito,
droit, dret), no procede de la tradición jurídica romana,
sino que pertenece al lenguaje vulgar tardo-romano, de
inspiración judeo-cristiana: refleja la idea moralizante de
que conducta justa es aquella que sigue el camino recto;
el concepto iustitia es más propio de filósofos que de
juristas; los principios extraídos de la doctrina se
llaman regulæ (reglas).

La palabra ius de origen romano es traducida como
derecho.53 En épocas remotas, la idea de derecho era
expresada a través de símbolos; el símbolo más antiguo
habría sido la balanza con dos platos al mismo nivel y el
fiel54 en medio, perfectamente emplomado. En el viejo
Egipto Osiris usaba la balanza de dos platos para pesar
51 SAMPER P., Francisco, “Derecho Romano”, Ediciones Universidad Internacional SEK,
Santiago, 1993, p. 13.
52 D’ORS, Alvaro, “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra S.A.,

Pamplona, 1991, pp. 43 y ss.
53 De aquí en adelante, seguiremos el trabajo de Sara Correa profesora de la Universidad

Estatal de Sao Paulo, Brasil.
Disponible en www.letrasjuridicas.com/Volumenes/4/moncayo4.pdf
54 Fiel: aguja que juega en la caja de las balanzas o romanas, y se pone vertical cuando

hay perfecta igualdad en los pesos comparados.


las almas; y en los libros del Antiguo Testamento, ella,
con frecuencia, es presentada como instrumento que
pesa las acciones de los hombres.

La balanza no era sin embargo, el único símbolo del
Derecho. Para los griegos el Derecho, era Zeus -
encarnación suprema de la justicia, dios que todo lo ve-
sosteniendo la balanza. Posteriormente en tiempos de
Homero (c. 800 a.C.), Zeus fue sustituido, como símbolo
de la justicia por la diosa Themis. Esta figura austera
digna y triste, sostenía una balanza, con los dos platos
al mismo nivel, por tanto iguales, como para indicar e
imponer a los hombres lo que Zeus le inspiraba de
modo que, Derecho era lo que Zeus veía como igual y
por consiguiente como ordenado, justo. Así, la diosa
Themis era una encarnación secundaria del Derecho,
pues quedaba sujeta a la inspiración de Zeus.
Finalmente, ya en tiempos de Hesíodo (c. 700 a.C.),
surgió el símbolo que gozó de mayor popularidad: la
diosa Diké hija de Zeus y de Themis. Esa diosa no
solamente encarnaba, sino sobre todo administraba la
justicia. En la mano derecha sostenía una espada y en
la izquierda una balanza con los dos platos, pero sin el
fiel en medio; y se mantenía de pie, con los ojos bien
abiertos. Era con esa balanza que ella declaraba (por
inspiración o por orden de Zeus), o mejor aún, decía ser
justo o tener derecho, cuando estuviesen iguales (ísos)
los dos platos de la balanza. Los símbolos romanos
tenían el mismo origen y evolución de los griegos.
Júpiter (Iovis-Iuppiter) correspondía a Zeus, expresión
suprema del Derecho; Dione correspondía a Themis; y
Iustitia derivada de la unión de Júpiter con Dione,
correspondía a Diké. La única diferencia era que, al


contrario de Diké, Iustitia sostenía la balanza con las
dos manos de pie y con los ojos vendados.

Tanto para los griegos como para los romanos, la
balanza simbolizaba la estabilidad del Derecho e
igualdad frente a las partes contrarias. Esas dos
civilizaciones, sin embargo, habrían concebido la
justicia de manera diversa.

Los griegos afirmaban el origen divino de toda y
cualquier manifestación de autoridad. Diké estaba
siempre atenta en mantener el orden tanto de la
naturaleza como del mundo humano. Los romanos, por
otro lado, eran más escépticos que los griegos. Tenían
su fe religiosa, pero la voluntad creadora del mundo
civil fue, para ellos, toda de los hombres y no, como
para los griegos, de los dioses o del destino. Vueltos, por
tanto, a la realidad práctica, los romanos desarrollaron
una verdadera técnica jurídica, cuyos cultores -seres
humanos- fueron llamados iurisconsultos. De la
balanza, como símbolo del Derecho, se pasó a las
palabras. La primera palabra griega en ese sentido
habría sido Themistes (algo impuesto u ordenado por
Themis); enseguida habría surgido la palabra dikaion
para manifestar la idea de Derecho; y, por fin, la tercera
palabra habría sido ison (es decir, que estuvieran los
dos platos de la balanza en el mismo nivel).

De la misma manera, en el mundo romano, hubo
también una evolución de las palabras latinas. La
primera de ellas para designar el Derecho fue Ioves
(aquello que Júpiter ordena); la segunda fue Ius (quod
iustitia dicit); y la tercera que dio origen a las palabras
de las lenguas modernas, fue directum. La palabra ius


en las fuentes romanas tiene significados diversos, más
allá que simplemente “derecho”. Etimológicamente
hablando, como ya fue señalado, es difícil precisar el
origen de la palabra ius. El primer libro del Digesto
habla de iustitia et iure (de la justicia y del derecho), y
Ulpiano jurista del siglo III d. C. dice que el término ius
proviene de iustitia. Gran confusión generó esa
definición de Ulpiano, ya que iustitia es la que deriva de
Ius y no ius de iustitia.

La palabra Derecho deriva de directum, es decir,
manifiesta la idea de dirección (del verbo dirigire) y de
aquello que es recto (rectus, rectitudo). Según
Carnelutti, la palabra “derecho” es menos clara que la
palabra ius, sin embargo ambas contienen una idea de
vínculo, pues “no es la recta una línea que une dos
puntos. Los puntos son los hombres; que forman el
pueblo y la línea, precisamente el vínculo, que los tiene
unidos en un solo conjunto”.55

Directum es algo totalmente (o que está totalmente)
recto, perfectamente no torcido. Directus nace de la
necesidad que los cristianos sintieron de encontrar un
término que de mejor modo manifestase la idea de
derecho como una actuación de la voluntad de Dios en
la voluntad del hombre. Necesidad ésta, a la que el
término ius no satisfacía más. Así, la idea de rectum y
de rectitudo manifiesta el nuevo fondo religioso
adquirido por el Derecho, con el nacimiento de la
doctrina cristiana a la cual influenció profundamente el
concepto de Derecho y justicia: “rectitudo” es la
cualidad de estar conforme a la justicia divina del único
y verdadero Dios.
55 CARNELUTTI, Franceso, “Arte del Derecho”, Librería El Foro, Buenos Aires, 2006.


Ius y Fas. Para los romanos Ius es la denominación
técnica del Derecho, bajo el aspecto exterior o positivo,
ius es como una norma que se impone al operar, y
requiere obediencia. Fas, era el derecho religioso,
sagrado o revelado. La raíz sánscrita, de la cual se
acostumbra derivar esa palabra, significa “brillar”.
Etimológicamente se sitúa el fas en un contexto
semejante, estando entre “brillar”, “mostrar” y “decir”
(dicere). Fas era lo que brillaba, la luz, o una indicación
de los dioses, un hablar divino. El fas correspondía al
aspecto jurídico o normativo de la religión, aquello que
tenía connotación religiosa. Es necesaria esa distinción
para que se pueda comprender el ámbito del fas, que de
él propiamente surgía. No todo Derecho tenía carácter
religioso. La sustancia religiosa no penetraba, por así
decirlo, en el organismo social.

El ius era una regla humana, por ello alterable,
plástica. Su fuerza vinculante (obligatoria) estaba en el
consenso general del populus y su inobservancia
lesionaba intereses humanos. El fas al contrario, se
basaba en la voluntad de los dioses por eso era
inmutable, ya que a los dioses no les gustan las
novedades. Su trasgresión constituía una ofensa a los
dioses.

El ius es para Celso “el arte de lo bueno y de lo justo”.56
El significado de ius en la definición Celsiana (así como
en el título primero del Digesto de iustitia et iure)
56 Celso fue un filósofo de origen griego que vivió en el siglo II d.C. Su figura transcendió
históricamente debido a que escribió una serie de textos contra el cristianismo (que había
dejado de ser religión perseguida, pasando a ser perseguidora), escritos y teorías que
fueron contestados por el fundamentalista cristiano Orígenes (185-254) considerado
Padre de la Iglesia. Orígenes escribió la obra “Contra Celso”, gracias a la cual se conserva
parte de la obra de Celso.


corresponde a jurisprudencia, o sea la actividad
desarrollada primero por los pontífices y más tarde por
los juristas laicos, intérpretes y creadores del ius.

Ulpiano, hablando de los jurisconsultos romanos señala
que podían ser llamados sacerdotes, pues “rendían culto
a la justicia y profesaban el saber de lo bueno y de lo
justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo
ilícito de lo ilícito.” Define la jurisprudencia como el
conocimiento de las cosas divinas y humanas: la ciencia
de lo justo y lo injusto (Iurisprudentia est divinarum
atque divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti
atque iniusti scientia). Define también “justicia”: Iustitia
est constans et perpetua volutas ius suum cuique
tribuere, que se traduce en los tres preceptos del
derecho: vivir honestamente, no lesionar al prójimo, dar
a cada uno lo que es suyo. Así, en este fragmento la
idea de ius está directamente ligada a la idea de iustitia.
Y Ulpiano la define según los principios estoicos: “Es la
voluntad constante y perpetua de atribuir a cada uno su
derecho.” Atribuir a cada uno su derecho significaría
dar a cada uno “la justa parte que le corresponde”; ni
más, ni menos. El concepto de justicia, en el sentido
romano debe ser apreciado como igualdad entre
individuos pertenecientes a la misma clase. Así, el
tratamiento igual a sujetos desiguales, pertenecientes a
clases diversas, es injusto, tanto como en el tratamiento
desigual de sujetos iguales, pertenecientes a la misma
clase. Tratar, pues, a todos igualmente, sin distinción,
no es aplicar la justicia; es pues, al contrario, según el
concepto de Ulpiano, un tratamiento injusto.

La voz norma, también proviene del latín, originalmente
es sinónima de escuadra, reglas con ángulo recto que


usan los carpinteros para verificar que las piezas de
madera estén cuadradas, y cuando lo están, se
encuentran normales, cuando no anormales, cuando se
pasan de la regla son enormes, y cuando están bajo la
regla serían subnormales. Norma y nomo, en griego
significarían conocer, reconocer, de ahí gnosis,
diagnosis, agnosis. También, en algún momento se
llamo norma a los relojes de arena.57

Derecho Objetivo v/s derecho subjetivo. A parte de
diferenciarse ortográficamente,58 ambas frases
contienen nociones distintas en la Ciencia del Derecho
contemporánea. En términos muy básicos, podemos
decir que cuando se hace mención al Derecho Objetivo,
nos estamos refiriendo al ordenamiento jurídico en su
conjunto, y a todas las fuentes y normas creadas por
éste. En cambio, cuando nos referimos al derecho
subjetivo, estamos haciendo mención a aquella facultad
del sujeto activo de la relación jurídica. Tres criterios
principales disputan el concepto de derecho subjetivo:
a). El más antiguo, y quizá de mayor peso, es la teoría
voluntarista o de la voluntad, según la cual el derecho
subjetivo es un poder atribuido por la norma a la
voluntad de una persona (Savigny, Windscheid, Von
Thur); b). La teoría del interés, que postula que el
derecho subjetivo se trata de un interés jurídicamente
protegido (Ihering); y c). La teoría ecléctica, que es una
mixtura de las dos anteriores, sosteniendo que es un
poder conferido a la persona por el ordenamiento, para la
satisfacción de intereses humanos (Enneccerus, Borda).

57http://etimologias.dechile.net/?norma
58En efecto, como pudo apreciarse Derecho Objetivo, se escribe con mayúsculas; en
cambio derecho subjetivo, se escribe con minúsculas.


Los “derechos” operan como tipos básicos de exigencias
tanto en el discurso moral como en el jurídico. Algunas
cuestiones sobre los derechos son: (1) cuál es la
conexión o relación entre los derechos morales y los
derechos legales, y (2) si acaso los derechos (en una o
ambas áreas) pueden ser provechosamente analizados
y, de ser así, de qué manera. La mayoría de los
historiadores han concluido que en el Derecho Romano
antiguo no había un concepto comparable a la idea
moderna de los derechos, y que este concepto no fue
desarrollado sino hasta la Edad Media. De acuerdo con
estos historiadores, cuando los escritores de la Roma
antigua hablaban de un “derecho” (ius), querían decir
algo como “lo correcto59 por hacer”. En la Europa
continental moderna, este significado a veces es
caracterizado como un “Derecho Objetivo”, mientras que
la manera usual de entender un “derecho” jurídico o
moral en la tradición angloamericana se denomina
“derecho subjetivo”. Entre aquellos que han intentado
analizar más a los derechos, Wesley Hohfeld (1879-
1918) sostuvo que el uso de “derechos” podría ser
clarificado mediante las siguientes distinciones: (1)
derechos subjetivos, correlacionados con los deberes de
otra parte, (2) libertades, (3) potestades y (4)
inmunidades. Hohfeld estaba ofreciendo un análisis del
uso de “derechos” dentro del discurso jurídico (y,
particularmente, dentro del discurso judicial), pero una
forma similar de análisis podría ser adaptada también
al discurso moral. En medio de la discusión sobre la
naturaleza de los derechos, los autores a menudo se
dividen entre quienes encuentran que la esencia de los
derechos es la elección (la “teoría de la voluntad” o la
“teoría de la elección” de los derechos), y quienes
59 Correcto, rigth.

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