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MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN
UNIVERSITARIA CIENCIA Y TECNOLOGÍA
UNIVERSIDAD LATINOAMERICANA Y DEL CARIBE
DOCTORADO EN DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
MENCION DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
UNIDAD CURRICULAR: EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO Y EL DRECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
LAS FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO
Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Docente:
Dr. José Gómez
Doctorante:
Álvarez Núñez, Menfis. C.I. V-10.784.470
Caracas marzo de 2019
ÍNDICE GENERAL Pág.
Introducción 1
CAPÍTULO ÚNICO
Las Fuentes del Derecho Internacional Humanitario y El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
4
1.1. Breve reseña histórica de las Fuentes del Derecho
Internacional Público
5
1.2. Correlación o Discrepancia entre el Derecho Internacional
Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
8
1.3. Fuentes del Derecho Internacional Humanitario (DIH).
1.3.1. Fuentes primarias.
1.3.2. Fuentes secundarias.
1.3.3. Fuentes Convencionales del DIH
1.3.3.1. Derecho de Ginebra.
1.3.3.2. Derecho de La Haya
1.4. Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(DIDH).
13
13
13
13
13
15
17
CONCLUSIONES 26
LISTA DE REFERENCIAS 29
Índice de Cuadros
Cuadro N° 01. Fuentes del Derecho Internacional Público. 7
Cuadro N° 2.Correlación o Discrepancia entre el DIH y el DIDH 11
INTRODUCCIÓN
Abordar el tema de las fuentes del Derecho Internacional Humanitario y
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, conlleva a verificar en
principio el significado de fuentes , su desarrollo y concepción de desde el
punto de vista jurídico y la óptica del derecho Internacional Público al
respecto.
Evidentemente toda norma tiene su origen, de allí que el diccionario
enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas conceptúe fuente, de la
siguiente manera:
“Manantial natural. II Lugar, aparato o artificio de donde
sale agua en casa, calles o campo…De aquí la acepción
plural, tan usada por los juristas, de fuente del Derecho y
fuentes de las Obligaciones… “
Dentro de este orden de ideas, tenemos que desde la antigüedad en la
edad media ya en Roma, se utilizaba el término fuente como los lugares
donde se encontraba el derecho aplicable, siendo así el componente activo
de donde se produce o emerge la Ley.
Por otra parte en el Derecho Internacional, cada Estado soberano,
suscribe pactos, tratados y convenios, bien sean de carácter bilateral o bien
multilateral, desarrollándose así normas imperativas del derecho
internacional general, IUS COGENS, que se encuentran en la cúspide del
ordenamiento jurídico internacional y son fuentes del Derecho
Internacional.
Dentro de este marco, el orden jurídico internacional está construido en
torno a una comunidad de Estados. Las leyes que rigen ese ordenamiento,
por consiguiente, son principalmente leyes para los Estados, creadas por
los Estados y sobre las obligaciones de los Estados. Como tales, son
aquellos los que hacen las normas mediante la costumbre, la elaboración
de tratados y la redacción de declaraciones, conjuntos de principios y
demás instrumentos.
De allí que los Estados acuerdan el contenido de esas normas y
convienen en estar obligados por ellas. En el caso de las normas de
derechos humanos, aunque son las personas y los grupos quienes quedan
protegidas por ellas, lo que se regula es la conducta de los Estados y sus
agentes.
Por consiguiente, las normas que conforman el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos (DIDH), tienen una naturaleza particular que las
diferencia de otras ramas del derecho internacional público y que lo hacen
relevante para el actuar de todos los Estados en el plano nacional. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos lo ha precisado de la siguiente
manera, al referirse a los tratados en la materia:
“Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general,
[...] son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en
función de un intercambio recíproco de derechos, para el
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin
son la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente
a su propio Estado como frente a los otros Estados
contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos
humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del
cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no
en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción.
La Corte Interamericana, en Opinión Consultiva OC-2/82, alude
únicamente a los tratados en materia de derechos humanos, pero existen
otras fuentes a partir de las cuales se conforma el DIDH. Si bien es cierto
que los tratados son la fuente principal de obligaciones de los Estados,
existen otras normas que complementan su contenido y que conforman el
llamado corpus iuris internacional de los derechos humanos.
En relación con este concepto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha referido que el DIDH “está conformado por un conjunto de
instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados
(tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)”. Los diferentes
instrumentos internacionales que conforman el corpus iuris, con sus
naturalezas jurídicas diferentes, sirven para comprender mejor el contenido
de los derechos y las obligaciones que los Estados tienen frente a los
derechos humanos.
Cabe considerar que “en el marco del Derecho Internacional Público
encontramos un importante desarrollo de diferentes sistemas normativos
que buscan otorgar protección a la persona humana, partiendo del
reconocimiento de derechos y obligaciones que están garantizados
mediante el establecimiento de mecanismos especializados y organismos
competentes para este propósito.
En este orden, encontramos principalmente al Derecho internacional
de los Derechos Humanos y de manera complementaria otros sistemas
como el Derechos Internacional Humanitario, el Derecho Internacional del
Trabajo, el Derecho Internacional de los Refugiados y el Derecho Penal
Internacional entre otros. Todas estas vertientes del Derecho Internacional
le dan contenido y alcance al Derecho Internacional de “Protección de la
persona Humana.”
Por consiguiente, se hace necesario traer a colación que en las últimas
décadas, los conflictos armados han arruinado la vida de millones de
civiles. En lo conflictos armados es común las graves trasgresiones del
Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En determinadas circunstancias, algunas de estos
quebrantamientos pueden incluso constituir genocidio, crímenes de guerra
o crímenes de lesa humanidad.
Por consiguiente, considera esta investigadora necesario verificar las
fuentes del derecho Internacional Humanitario y las del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, considerando la convergencia
entre estos derechos y la complementariedad, sin que pretenda ser un
estudio exhaustivo, por el contrario una breve indagación de corte
documental, tomando en consideración que ambos derechos tinte un
objetivo en común que no es otro que EL RESPETO DE LA DIGNIDAD Y
HUMANIDAD DE TODOS.
CAPÍTULO ÚNICO
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y EL
DERECHO INTERNACIONAL DERECHOS HUMANOS
1.1. Breve reseña histórica de las Fuentes del Derecho Internacional
Público
Relatan los historiadores y doctrinarios que en la antigüedad no existía
un derecho internacional propiamente dicho, debido a que no existía una
comunidad internacional. Las más grandes civilizaciones de la época, como
Grecia y Roma, consideraban a los pueblos aledaños como vasallos o
pueblos dominados. Sin embargo, la historia comprueba la aplicación, en
los primeros grupos primitivos, de un principio denominado "ubi jus ibi
societas " (en español: "donde hay derecho hay sociedad ").
Por consiguiente, entre las fuentes más antiguas del derecho
internacional que se haya adecuadamente comprobado encontramos el
tratado de Eannatum, rey de Lagash en Mesopotamia, y Umma, en el año
3100 A.C. Siendo el ápice del tratado la inviolabilidad de las fronteras.
Dentro de esta perspectiva, los tratados en esa época se escribían sobre
tablas de yeso o en los diversos monumentos. La mayor parte de los
tratados consistían en acuerdos sobre fronteras, en el establecimiento de
estados vasallos, tratados de paz (como el de la alianza, celebrado en
1,292 AC, entre Ramsés II y Hatusil), y se establece una noción de arbitraje,
asilo, misiones diplomáticas, la extradición y la protección a extranjeros. La
mayor parte de estos tratados se formalizaban bajo actos o juramentos
religiosos.
-5-
Debe señalarse que en su origen histórico nace del hecho de
introducir la ley escrita en la antigua Roma. Se trataba pues de establecer
el significado efectivo del paso del derecho oral al derecho escrito, frente al
cual no cabían alternativas judiciales. Con el derecho escrito ya no era
posible aplicar el derecho al arbitrio del ejecutante, sino que la existencia
de la ley escrita disipaba toda posibilidad arbitraria, mediante una ley
ineludible e igual para todos.
Así las cosas pasados muchos años, surge la ley de las doce (12)
tablas, considerada la primera ley escrita, de categoría expedida, en Roma,
los patricios continuaron usando su poder a través de las prerrogativas que
les daba la misma ley. Ello en función a que las Doce Tablas fueron
redactadas y promulgadas por la clase dominante, el patriciado.
En virtud de ello el accionar de la Ley estaba al arbitrio de los
pontífices y de los primeros magistrados romanos, quienes decidían si era
procedente o no la acción emprendida ante ellos.
En atención a lo expuesto y para precisar la evolución del derecho y
de sus fuentes han permitido en doctrina clasificar, las fuentes del Derecho
Internacional Público como fuentes tradicionales y dentro de ellas vamos a
ubicar a las fuentes principales, tales como: a) Tratados. b) costumbre, c)
principios generales del derecho. Igualmente se sitúan las fuentes
subsidiarias a saber: a) Las decisiones jurisprudenciales y b) La doctrina.
Se plantea entonces, la emergencia de otras fuentes, las siguientes:
a) resoluciones de organismo de internacionales, b) Los actos unilaterales
y c) Los acuerdo ejecutivos internos. (Ver Cuadro Número 01.).
-6-
En este sentido, en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia se señalan como fuentes del Derecho
Internacional Público las siguientes:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados. b) La
costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho. c) Los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas. d) Las decisiones judiciales y las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho.
Cuadro N° 01. Fuentes del Derecho Internacional Público.
Referencia. Elaboración propia.
-7-
Fuentes Tradicionales
Principales: a) Tratado.b)
Costumbre.c )Principios Generlaes
del Derecho
Subsidiarias. a) Decisiones
Jurisprudenciales. b) Doctrina
Otras fuentes
Resoluciones de organismos
multialterales
Actos unilaterales- Acuerdos
ejecutivos internos
1.2. Correlación o Discrepancia entre el Derecho Internacional
Humanitario y el Derecho Internacional de los derechos Humanos
Se hace necesario dilucidar la conceptualización de cada uno de estos
derechos a fin de abordar la correlaciono discrepancia que pudieran existir
no entre ellos. En tal sentido tenemos:
De acuerdo al Comité Internacional de la Cruz Roja: El Derecho
Internacional Humanitario aplicable en conflictos armados” se refiere a
reglas internacionales, establecidas por tratado o costumbre, las cuales
tienen la intención específica de resolver problemas humanitarios que
surjan de conflictos armados internacionales o no internacionales. Por
razones humanitarias, estas reglas protegen personas y propiedades que
son, o pueden ser afectadas por un conflicto, limitando el derecho de las
partes combatientes para escoger sus métodos y medios de guerra. La
expresión “Derecho Internacional Humanitario Aplicable en Conflictos
Armados” es usualmente abreviada a Derecho Internacional Humanitario o
Derecho Humanitario.
En relación a la conceptualización de derechos humanos, señala el
Alto Comisionado de la Naciones Unidas lo siguiente: es un sistema de
normas internacionales destinadas a proteger y promover los derechos
humanos de todas las personas. Estos derechos, que son inherentes a
todos los seres humanos, cualquiera que sea su nacionalidad, lugar de
residencia, sexo, origen nacional o étnico, color de la piel, religión, idioma
o cualquier otra condición, están interrelacionados y son interdependientes
e indivisibles.
Establecidos los conceptos pasamos a verificar la Correlación o
Discrepancia, en el entendido de que en principio ambos, constituyen dos
ramas de una misma vertiente, a saber, el Derecho Internacional Público
-8-
tiene un objetivo en común el cuales la protección de la dignidad de los
seres humanos, y se reconoce los derechos que le asisten en los tratados
en materia de DIDH y, en el marco del DIH, sirve de inspiración para su
desarrollo normativo encontrándose recogido en la Cláusula Martens que,
como señala Meron, tiende un puente entre este y el DIDH. Así lo entendió
la jurisprudencia del Tribunal para la Ex Yugoslavia al señalar que:
La esencia de todo el corpus del Derecho Internacional
Humanitario, así como de los Derechos Humanos
descansa en la protección de la dignidad humana de toda
persona, cualquiera sea su género. El principio general de
respeto a la dignidad humana [...] es la principal raison
d’être del Derecho Internacional Humanitario y de los
Derechos Humanos.
Dentro de este orden de ideas, podemos señalar que muy a pesar de
tener diferentes raíces históricas y doctrinales y que el campo de aplicación
de los derechos humanos sea en todo momento y del Derecho
Internacional humanitario, sea única y exclusivamente en tiempo de guerra
hoy en día se encuentran íntimamente vinculados sus bases, existen
derechos humanos que un en tiempo de guerra no pueden ser suspendidos
y están normados en EL artículo 4 del Pacto internacional de derechos
civiles y políticos; artículo 15 del Convenio Europeo de derechos humanos
y libertades fundamentales; y el artículo 27 Convención Americana de
derechos humano.
Se trata de los siguientes derechos: Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica; Derecho a la Vida; Derecho a la Integridad Persona;
Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre; Principio de Legalidad y de
Retroactividad; Libertad de Conciencia y de Religión; Protección a la
Familia; Derecho al Nombre; Derechos del Niño; Derecho a la
Nacionalidad, y Derechos Políticos, ni de garantías judiciales indispensa -
-9-
bles para la garantía del debido acceso a la justica y el debido proceso.
Por otra parte, en lo atinente a l aspecto hermenéutico el Derecho
Internacional Humanitario (DIH), reviste un carácter especial dado que tiene
por objetivo proteger al individuo, lo cual trae consigo consecuencias
directas en materia de interpretación y aplicación.
En funciona ello los criterios que regulan la interpretación de ambos
sistemas jurídicos van más allá del principio de buena fe y los demás
recogidos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de
1969, siendo aplicables criterios de interpretación pro homine y dinámicos
que permitan una aplicación acorde con la naturaleza de estos tratados.
En cuanto a los mecanismos de aplicación y supervisión de ambos
cuerpos normativos, el DIDH cuenta con un sistema de peticiones
individuales ante órganos internacionales, además de los informes que se
presentan ante órganos de supervisión creados por los tratados de
derechos humanos, aunque todo este sistema es subsidiario de la
actuación estatal.
Por su parte, para el cumplimiento del DIH se cuenta con órganos de
control como la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta, la figura
de la potencia protectora o los propios estados.
Al presente, se cuenta con el mecanismo instaurado por el Estatuto de
Roma que crea la CPI para sancionar, entre otras cosas, a los individuos
que cometan crímenes de guerra. En lo atinente a las teorías,
integracionistas, separatistas y complementarista, quien suscribe acoge la
tesis de complementariedad de ambas derechos. (Ver N° 2.Cuadro
resumen).
-10-
Cuadro N° 2.Correlación o Discrepancia entre el DIH y el DIDH
-11-
Criterio DDHH DIH
Naturaleza Es un derecho promocional, propende por el
desarrollo integral del individuo, realizando sus
objetivos personales, sociales, políticos y económicos.
Es un derecho de supervivencia, propende por proteger a
las personas de las consecuencias humanitarias de los
conflictos armados, salvaguardando su integridad
personaly su entorno.
Derecho de excepción.
Ámbito Material Se aplica siempre, en tiempo de paz o de conflicto
armado.
Su escenario de aplicación son los conflictos armados
(internacionales o internos).
Ámbito Temporal Operan permanentemente Operan:
∙ Antes de un conflicto (la firma de los Convenios por parte
del Estado, la difusión e implementación de las normas),
∙ Durante un conflicto (la aplicación de las reglas de la
conducción de las hostilidades y la protección de las
personas)
∙ Después de un conflicto (la judicialización de los
perpetradores y eltrato de las víctimas, la reconstrucción
del tejido social)
Ámbito Personal Protege a todos los seres humanos, sin distinción Establece categorías de personas protegidas de acuerdo
a su participación (o no participación) en las hostilidades. -
Instrumentos Sus principales instrumentos son:
(PIDCP)
Sociales y Culturales (PIDESC)
Derechos Civiles y Políticos
A nivel Regional:
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Sus principales instrumentos son:
combatientes heridos y enfermos en campaña terrestre
combatientes heridos, enfermos y náufragos en guerra
marítima
prisioneros de guerra
población civil.
Conflictos Armados Internacionales
Conflictos Armados no Internacionales.
Mecanismos de
Protección
Cuenta con mecanismos internos e
internacionales de protección.
Mecanismos internos, en caso de
Colombia, se cuenta con:
data.
Mecanismos Internacionales:
Subsidiarios de los mecanismos
internos
Operan a través del Sistema de
Naciones Unidas, y a nivel regional a
través delSistema Interamericano, a
modo de ejemplo:
Sus mecanismos de protección son los propios Estados a través de sus sistemas
legales y judiciales, y los procedimientos que se establezcan.
Investigaciones y sanción a presuntos infractoresa través de tribunales ad hoc, y
actualmente, a través de la Corte Penal Internacional.
Organismos de
protección
Los individuos tienen que agotar la vía
interna primero y solamente en el caso
en que el Estado es incapaz o poco
dispuesto a tratar el caso, elindividuo
puede referir elmismo a un mecanismo
regional o universal.
La Corte Penal Internacional (CPI), creada por el Estatuto de Roma en 1998, y
cuya finalidad es investigar y sancionar a quienes cometan crímenes de guerra,
crímenes de lesa humanidad o genocidio.
El fin de la CPI es juzgar las personas cuyo Estado es incapaz o poco dispuesto
a juzgarlos.
Ejemplo: La primera persona que fue juzgada y condenada por la CPI fue
Thomas Lubanga Dyilo, de la República Democrática del Congo. Fue el
comandante de un grupo armado que participó en las hostilidades en la segunda
guerra del Congo y fue condenado por crímenes de guerra en marzo de 2012.
Responsabilidad Las personas son responsables ante la
justicia interna y eventualmente ante la
justicia internacional.
El Estado es responsable ante la
comunidad internacional.
Consecuencia:
Los mecanismos pueden exigir
reparaciones delresponsable para la
víctima.
Las personas son responsables ante la justicia interna, y eventualmente ante la
comunidad internacional siel estado no es capaz de juzgar esta persona ante la
ley (El Corte Penal Internacional).
Consecuencia: La condena de la CPI puede implicar que la persona juzgada sea
privada de su libertad o que haga reparaciones hacia la víctima.
Aplicación Están obligados a su cumplimiento el
Estado, los agentes del Estado y las
personas.
Están obligadas a su cumplimiento todas las partes en conflicto y las personas
que pudiesen esporádicamente participar directamente en las hostilidades
Referencia. Cruz Roja–Colombia. www.cruzrojacolombiana.org. Curso
introductorio DIH.
-12-
1.3. Fuentes del Derecho Internacional Humanitario (DIH).
En el entendido que el DIH, está integrado por acuerdos firmados entre
Estados, denominados tratados o convenios, por el derecho
consuetudinario internacional que se compone a su vez de la práctica de
los Estados que éstos reconocen como obligatoria, así como por principios
generales del derecho, los tratadistas al departir acerca de fuentes del DIH,
nos remiten al Estatuto Internacional de Justicia, para establecer las
fuentes del DIH así:
“Art. 38.1
La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
-Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
-La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho;
-Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
-Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59.”
El análisis precedente, conlleva a clasificar las fuentes en el DIH en:
1.3.1. Fuentes primarias:
-Los convenios y tratados internacionales,
-13-
-La costumbre internacional y
-Los principios generales del derecho.
1.3.2. Fuentes secundarias:
-La Jurisprudencia internacional
-Corte Internacional de Justicia,
-Tribunales Internacionales AD-HOC
-Corte Penal Internacional
-Doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho. Cobra importancia relevante los trabajos presentados por el
Comité Internacional de la Cruz Roja– CICR, en el desarrollo, análisis e
informes respecto a la aplicación del DIH.
1.3.3. Fuentes Convencionales del DIH:
Existen dos perspectivas
-Derecho de Ginebra: dirigido a la protección de las víctimas de conflictos
armados
-Derecho de La Haya: dirigido a la limitación de los medios y métodos de
combate
Ambas codificaciones conforman el jus in bello (Derecho de la Guerra),
distinto al jus ad bellum (Derecho a la Guerra).
1.3.3.1. Derecho de Ginebra:
Constituido por cuatro los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949 y los Protocolos Adicionales del 8 de junio de 1977:
-14-
I Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los
enfermos de las fuerzas armadas en campaña.
II Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los
enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
III Convenio de Ginebra, relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra.
IV Convenio de Ginebra, relativo a la protección debida a las personas
civiles en tiempo de guerra.
Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales.
Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional.
Protocolo Adicional III de 2005.Relativo a la Protección de las víctimas de
los Conflictos Armados sin carácter Internacional. Este Protocolo amplia el
ámbito de aplicación en los conflictos no internacionales y complementa la
protección establecida en el Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra
El artículo 3 común a los 4 convenios (“micro convenio”): la aplicación
del Derecho Internacional Humanitario se extiende a los conflictos armados
internos.
Cláusula Martens: “Los casos no regulados por el derecho escrito no
quedan abandonados al arbitrio de los beligerantes, sino que se hallan
sometidos a la costumbre internacional, a las leyes de la humanidad y a los
imperativos de la conducta pública”.
-15-
1.3.3.2. Derecho de La Haya
Limita los medios y métodos de combate
-1868 Declaración de San Petersburgo: prohíbe la utilización de ciertos
proyectiles en tiempo de guerra,
-1899 Declaración de la Haya – Conferencia Internacional de Paz. Prohíbe
el empleo de balas que se hinchan o aplastan fácilmente en el cuerpo.
-1907 Convenciones de La Haya, Reglamento sobre las leyes y costumbres
de la guerra terrestre.
-Protocolo de Ginebra del 17 de junio de 1925 sobre la prohibición del uso
en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios
bacteriológicos.
-1954 Convención de la Haya, para la protección de los bienes culturales
en los conflictos armados.
-- La Convención de 1972 sobre Armas Bacteriológicas.
- La Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco
Protocolos.
- La Convención de 1993 sobre Armas Químicas.
- El Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersonal. Ottawa 18
septiembre de 1997.
- El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la participación de niños en los conflictos armados.
-Conferencia de Naciones Unidas o Convención sobre prohibiciones o
restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan
considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados;
-16-
-Protocolo sobre fragmentos no localizables (Protocolo I).
-Protocolo sobre prohibiciones o restricciones de empleo de minas, armas
trampa y otros artefactos (Protocolo II).
-Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas
incendiarias, lanzallamas y napalm (Protocolo III).
-Protocolo IV. Sobre la prohibición de armas laser cegadoras. 1995
-Protocolo V; Sobre los restos explosivos de guerra- 2003
-Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el
almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción.
-Tratado sobre la no Proliferación de armas Nucleares firmado en Londres,
Moscú y Washington julio 1 de 1968. En 1995 se definió que el tratado
seguiría en vigor indefinidamente.
-Sobre la Prohibición y restricción del empleo de ciertas armas
convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de
efectos indiscriminados y sus Protocolos Adicionales a saber:
- Prohíbe el uso, producción, almacenamiento y transferencia de
municiones en racimo. Aprobada en Dublín 2008
-Tratado sobre comercio de armas. Establece normas para regular el
comercio internacional de armas convencionales, prevenir el tráfico ilícito
de armas convencionales. Nueva York junio 3 de 2013.
1.4. Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(DIDH).
Estas al igual que en el derecho Intencional Humanitario se identifican y
relacionan con el Derecho Internacional Público.
-17-
Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
Los diferentes Sistemas de Protección de los derechos humanos han
devenido en la producción de instrumentos internacionales y en la creación
de diferentes mecanismos que coadyuvan a la comprensión del contenido
de los derechos y de las obligaciones de los Estados, en materia de
derechos humanos, así como a su cumplimiento.
Estos instrumentos y sus mecanismos de vigilancia alcanzar la
relevancia del concepto de corpus iuris internacional de los derechos
humanos.
-18-
El Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos
Este sistema surge de los instrumentos internacionales de derechos
humanos que se desarrollan en la Organización de las Naciones Unidas y
de los mecanismos que ésta organización ha creado para protección y
cumplimiento de los derechos humanos por los Estados Parte.
La Carta de las Naciones Unidas
Es la fuente primordial de autoridad para la promulgación de normas de
derechos humanos, por órganos de las Naciones Unidas. El segundo
párrafo del preámbulo afirma que uno de los principales propósitos de las
Naciones Unidas es: “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”.
Por otro lado, el párrafo 3 del artículo 1° de la Carta, establece que uno de
los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación
internacional en “el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religió
La Declaración Universal de Derechos Humanos
Se creó en 1948 y es la base jurídica del siglo en materia de derechos
humanos. En sus 30 artículos, contiene derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales y el derecho de toda persona “a que se
establezca un orden social e internacional en el que los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente
efectivos”.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se consagran los
derechos considerados fundamentales, que no constituyen una lista
cerrada. Desde entonces y hasta la fecha , se han instituido diversos
-19-
instrumentos en los cuales se desarrollan los derechos que la Declaración
establece, sus principios han inspirado más de 150 instrumentos de
derechos humanos.
Los tratados en materia de Derechos Humanos
Las normas en materia de derechos humanos a nivel internacional tienen
su origen, principalmente, en los tratados internacionales. Éstos son
acuerdos escritos celebrados entre dos o más Estados, de manera libre,
que tienen efectos jurídicos vinculantes entre ellos. Estos instrumentos,
también llamados Pactos, Convenciones o Protocolos, necesitan cumplir
con un procedimiento para que sean obligatorios para los Estados (firma y
ratificación).
Estos tratados son:
-Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
-Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación
Racial. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer.
-Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes.
-Convención sobre los Derechos del Niño.
-Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
-20-
-Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas
Contra las Desapariciones Forzadas.
Algunos de estos tratados han dado origen a otros, llamados
protocolos. En éstos, se complementan las facultades y atribuciones del
tratado en cuestión (ej. Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que otorga al Comité de Derechos Humanos
competencia para conocer denuncias presentadas por presuntas víctimas
de los derechos contenidos en dicho Pacto) o profundizan sobre una
cuestión sustantiva (ej. Segundo Protocolo Facultativo al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de
muerte).
Por otro lado, además de estos tratados y sus protocolos, existen otros
tratados, principios y declaraciones, que son relevantes en materia de
derechos humanos. Algunos de estos son:
-Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.
-Declaración de Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo.
-Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.
-Principios básicos para el tratamiento de los reclusos.
- Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas.
- Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las
instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades
fundamentales universalmente reconocidos. Declaración y programa de
acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, entre otros.
-21-
Las declaraciones, principios, directrices y códigosde conducta no tienen
los efectos jurídicos que tienen los tratados; sin embargo, como ya se ha
referido, son parte del corpus iuris del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Sistema Regional: el Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos
En el continente americano, amparados por la Organización de los
Estados Americanos (1948), constituida por 35 países que han ratificado la
Carta de la OEA, los derechos humanos están también protegidos por la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada
en 1948, y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
entró en vigor a nivel internacional en julio de 1978.
Sistema europeo de derechos Humanos
Cuenta con el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, más conocido como “Convenio Europeo
de Derechos Humanos”, se abrió a la firma en Roma el 4 de noviembre de
1950 y entró en vigor el 3 de septiembre de 1953.
El Convenio concretiza ciertos derechos y libertades contenidos en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y crea una jurisdicción
internacional competente para condenar a los Estados que no respeten los
compromisos asumidos con su ratificación.
-22-
Cabe señalar que los Estados que han ratificado el Convenio, a los que
también se les llama “Estados Parte en el Convenio”, reconocen y
garantizan los derechos fundamentales, civiles y políticos, que éste confiere
no sólo a sus nacionales sino también a toda persona que se encuentre
bajo su jurisdicción.
De igual modo el Convenio garantiza, entre otros, el derecho a la vida, el
derecho a un proceso equitativo, el derecho al respeto a la vida privada y
familiar, la libertad de expresión, la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión, el derecho al respeto a la propiedad. Prohíbe, sobre todo, la
tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, la esclavitud y el
trabajo forzado, la detención arbitraria e ilegal y las discriminaciones en el
disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio.
Por consiguiente, el Sistema europea ha activada la aprobación de
protocolos considerados como un texto que añade uno o más derechos al
texto inicial del Convenio o modifica algunas de sus disposiciones. Los
Protocolos añaden derechos al Convenio que sólo son oponibles frente a
los Estados que los hayan firmado y ratificado. La simple firma por un
Estado a la que no siga su ratificación no es suficiente para obligar a ese
Estado.
De este modo, el Convenio va evolucionando en la medida en que sus
protocolos incorporan nuevos derechos, lo que sucedió, por ejemplo, con
la entrada en vigor del Protocolo Nº 13 relativo a la abolición de la pena de
muerte en cualquier circunstancia en julio de 2003 o del Protocolo Nº 12
sobre la no discriminación en abril de 2005. Igualmente progresan debido
a la interpretación que el Tribunal realiza de sus disposiciones.
-23-
Con su jurisprudencia, el Tribunal ha hecho del Convenio un instrumento
vivo, ampliando, de este modo, los derechos garantizados y ha permitido
su aplicación a situaciones que resultaban imprevisibles en el momento de
la adopción del Convenio.
Sistema Africano de derechos Humanos
Cronológicamente la construcción del sistema de protección de los
Derechos Humanos en África inicia el 27/05/1981 con la aprobación de
la Carta por la OUA. 21/10/1987, la cual entró en vigor en 1994-1998, con
el proceso de preparación del Protocolo, estableciendo la Corte.
10/06/1998 y la aprobación del Protocolo estableciendo la Corte Africana.
02/11/87 Entrada en función de la Comisión. Es de hacer notar que dentro
de su legislación vamos encontrar los siguientes instrumentos:
Tratados Regionales
Entrada en vigor Carta Africana sobre Derechos Humanos y de Los
Pueblos 1981 1986
Protocolo sobre los Derechos de la Mujeres Africanas (Protocolo Maputo)
2003 2005
Documentos Globales
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer 1979.
Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer 1999.
-24-
Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer 1952
Declaración de El Cairo para la eliminación de la MGF 2003
El documento fundamental y por excelencia del Sistema Africano de
Derechos humanos y de los pueblos es la Carta Africana de los Derechos
Humanos y de los pueblos, la cual presenta aspectos característico de
relevante importancia dentro del sistema interno y por ende dentro
Universal de Derechos humanos.
-25-
CONCLUSIÓN
En síntesis, es de suma importancia efectuar la distinción entre DIH y
DIDH, debido a que algunas de sus normas son similares, estas dos ramas
del derecho internacional se han desarrollado por separado y figuran en
tratados diferentes.
Respecto a ello existen las tesis, señaladas por Christophe Swinarski
(1984), señala que la conferencia de Teherán es sumamente importante
para establecer la relación existente el DIH y el DIDH. En su resolución
XXIII, la Conferencia destacó "que la paz es la primordial condición para el
pleno respeto de los derechos humanos, y que la guerra es la negación de
ese derecho" y que, por consiguiente, es muy importante procurar que las
reglas humanitarias aplicables en situaciones de conflicto armado sean
consideradas como reglas que son parte integrante de los derechos
humanos, Así se llegó al concepto de derecho humanitario como
"derechos humanos en período de conflicto armado”.
Debe señalarse, que al respecto existen tres tesis a saber: la
separatista que se basa en la idea de que se trata de dos ramas del
derecho totalmente diferentes y que toda contigüidad entre ellas puede
provocar una nefasta confusión para su respectiva aplicación, la
integracionista que preconiza la fusión del derecho internacional
humanitario y de los derechos humanos y la complementarista que
consiste en afirmar que los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario son dos sistemas distintos que se complementan.
-26-
Por consiguiente .m considera quien aquí suscribe que la aplicabilidad
más idónea es tal tesis complementarista, por cuanto la particularidad, de
ambos derechos siendo así el derecho de los derechos humanos, a
diferencia del DIH, es aplicable en tiempo de paz y muchas de sus
disposiciones pueden ser suspendidas durante un conflicto,
Dentro de este marco, se observa que tanto para el DIH, como el DIDH,
la fuentes principales devienen de lo estipulado en el artículo 38.1 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se señalan como fuentes del
Derecho Internacional Público las siguientes: a) Las convenciones
internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados. b) La costumbre internacional,
como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. c) Los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho.
En atención a lo expuesto, se deduce que tanto el DIH, como el DIDH,
podemos señalar la existencia de fuentes primarias, fuentes secundarias y
fuentes convencionales, para ambos las fuentes convencionales devienen
de sus tratados, pactos, convenios desarrollados, solo que en materia de
DIDH, su desarrollo ha sido más amplio.
-27-
Ambas fuentes se han visto influenciadas y aun ampliadas o
desarrolladas en el caso de DIH, por las decisiones de los Tribunales Ad
Hoc, como en el caso de la responsabilidad, dado el tratamiento lo
dispuesto en el Tratado de Paz de Versalles, en el Estatuto de los
Tribunales Militares de Nuremberg y Tokio y en los Convenios de Ginebra
de 1949, en donde se establece que no sólo deben responder por haber
llevado a cabo crímenes de guerra los individuos que los cometan, sino que
también incurren en responsabilidad aquellos que ordenen cometerlos,
independientemente del cargo oficial que puedan ejercer.
Habida cuenta de ello los Estatutos de los Tribunales Penales para ex
Yugoslavia y para Ruanda, al igual que el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, expresamente contemplan estas dos formas de
responsabilidad pero, a más, reflejando el derecho consuetudinario,
precisan su alcance, puesto que disponen que quienes hayan planeado o
instigado la comisión del crimen, así como los que hayan ayudado en
cualquier forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, también son
responsables.
En el área de los Derechos Humanos, también son relevantes las
decisiones por los sistemas a saber ONU, OEA, europeo o Africano.
-28-
LISTA DE REFERENCIAS
AAVV. Instituto Internacional Henry Dunant. (1990) Las dimensiones
internacionales del Derecho Humanitario. Madrid: Tecnos/UNESCO.
Cabanellas Guillermo (1986). Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual. Tomo IV. F.I. 20° edición. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires.
República de Argentina.
Caballero Ochoa, José Luís, La incorporación de los tratados
internacionales sobre derechos humanos en España y México, México,
Porrúa, 2009, pp. 9-13 ss
Caicedo Perdomo, J. J. (1975). La teoría del ius cogens en derecho
internacional a la luz de la convención de Viena sobre el derecho de
los tratados. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Corte Interamericana de Derechos Humanos (1982). Opinión Consultiva
OC-2/82 relativa al efecto de las reservas sobre la entrada en vigor de la
Comité Internacional de la Cruz Roja (1987).Comentario sobre los
Protocolos Adicionales del 8 de junio de 1977, ICRC Ginebra, 1987, p.
XXVII.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 24 de septiembre de
1982.
-29-
Christopher Swinarski (1984). Introducción al Derecho Internacional
Humanitario. CICR.
De Sousa Santos, Boaventura, (1991). “Una cartografía simbólica de
las representaciones sociales. Prolegómenos a una concepción
posmoderna del derecho” en: Nueva Sociedad, núm. 116.
Gasser, Hans-Peter. “Humanitarian Law and Human Rights Law”.
German Yearbook of International Law, vol. 45, 2002. p. 155.
Kolb, Robert. “Relaciones entre el derecho internacional humanitario
y los derechos humanos: reseña histórica de la Declaración Universal
de Derechos Humanos (1948) y de los Convenios de Ginebra (1949)”.
RICR, año XXIII, n.° 147, septiembre 1998, pp. 444-448.
Meron, Theodor. “The Protection of the Human Person under Human
Rights Law and Humanitarian Law”. Bulletin of Human Rights 91/1, 1992,
pp. 36-37.
SCJN Y OACNUDH, (2012), “Nota introductoria”, Compilación de
Instrumentos Internacionales, Sobre Protección de la Persona Aplicables
en México, Tomo 1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
México, scjn/oacnudh, 2012
Páginas Web.
https:
//estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/10786/1/Una%20cartograf%C3%A
Da%20simb%C3%B3lica%20e%20las%20represantaciones.pdf, acceso
28/03/2019,10:00am.
-30-
https://cdhdf.org.mx/wp-content/uploads/2015/05/Fuentes-DIDH.pdf.
Acceso 28/03/2019,10:30am.
http://capacitacion.inafed.gob.mx/elearning/content/27/Lecturas/DH%20MI
II/1.%20DH%20Fuentes%20ONU%20OEA%20SCJN.pdf. Acceso
28/03/2019,11:00am.
https://baripedia.org/wiki/Las_fuentes_del_derecho_internacional,
acceso 28/03/2019,10:00am. Acceso 29/03/2019,01:00am.
https://previa.uclm.es/profesorado/mcgonzalez/pdf/IntroduccionDerecho/te
ma1.pdf. Acceso 29/03/2019,02.:00am.
http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/publicaciones/introduccion_al_derech
o_internacional_humanitario.pdf. . Acceso 29/03/2019,02.:00am
https://www.ipu.org/file/5060/download?token=zdpFL0sj. . Acceso
29/03/2019,02.:20am
https://baripedia.org/wiki/Las_fuentes_del_derecho_internacional
http://www.scielo.org.co/pdf/just/n32/0124-7441-just-32-00038.pdf. .
Acceso 29/03/2019,02.:40am
https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/protocolo-iii.htm. .
Acceso 29/03/2019,03.:00am
-31-

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DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

  • 1. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA CIENCIA Y TECNOLOGÍA UNIVERSIDAD LATINOAMERICANA Y DEL CARIBE DOCTORADO EN DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO MENCION DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO UNIDAD CURRICULAR: EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y EL DRECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Docente: Dr. José Gómez Doctorante: Álvarez Núñez, Menfis. C.I. V-10.784.470 Caracas marzo de 2019
  • 2. ÍNDICE GENERAL Pág. Introducción 1 CAPÍTULO ÚNICO Las Fuentes del Derecho Internacional Humanitario y El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 4 1.1. Breve reseña histórica de las Fuentes del Derecho Internacional Público 5 1.2. Correlación o Discrepancia entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 8 1.3. Fuentes del Derecho Internacional Humanitario (DIH). 1.3.1. Fuentes primarias. 1.3.2. Fuentes secundarias. 1.3.3. Fuentes Convencionales del DIH 1.3.3.1. Derecho de Ginebra. 1.3.3.2. Derecho de La Haya 1.4. Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). 13 13 13 13 13 15 17 CONCLUSIONES 26 LISTA DE REFERENCIAS 29
  • 3. Índice de Cuadros Cuadro N° 01. Fuentes del Derecho Internacional Público. 7 Cuadro N° 2.Correlación o Discrepancia entre el DIH y el DIDH 11
  • 4. INTRODUCCIÓN Abordar el tema de las fuentes del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, conlleva a verificar en principio el significado de fuentes , su desarrollo y concepción de desde el punto de vista jurídico y la óptica del derecho Internacional Público al respecto. Evidentemente toda norma tiene su origen, de allí que el diccionario enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas conceptúe fuente, de la siguiente manera: “Manantial natural. II Lugar, aparato o artificio de donde sale agua en casa, calles o campo…De aquí la acepción plural, tan usada por los juristas, de fuente del Derecho y fuentes de las Obligaciones… “ Dentro de este orden de ideas, tenemos que desde la antigüedad en la edad media ya en Roma, se utilizaba el término fuente como los lugares donde se encontraba el derecho aplicable, siendo así el componente activo de donde se produce o emerge la Ley. Por otra parte en el Derecho Internacional, cada Estado soberano, suscribe pactos, tratados y convenios, bien sean de carácter bilateral o bien multilateral, desarrollándose así normas imperativas del derecho internacional general, IUS COGENS, que se encuentran en la cúspide del ordenamiento jurídico internacional y son fuentes del Derecho Internacional. Dentro de este marco, el orden jurídico internacional está construido en torno a una comunidad de Estados. Las leyes que rigen ese ordenamiento,
  • 5. por consiguiente, son principalmente leyes para los Estados, creadas por los Estados y sobre las obligaciones de los Estados. Como tales, son aquellos los que hacen las normas mediante la costumbre, la elaboración de tratados y la redacción de declaraciones, conjuntos de principios y demás instrumentos. De allí que los Estados acuerdan el contenido de esas normas y convienen en estar obligados por ellas. En el caso de las normas de derechos humanos, aunque son las personas y los grupos quienes quedan protegidas por ellas, lo que se regula es la conducta de los Estados y sus agentes. Por consiguiente, las normas que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), tienen una naturaleza particular que las diferencia de otras ramas del derecho internacional público y que lo hacen relevante para el actuar de todos los Estados en el plano nacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha precisado de la siguiente manera, al referirse a los tratados en la materia: “Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, [...] son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. La Corte Interamericana, en Opinión Consultiva OC-2/82, alude únicamente a los tratados en materia de derechos humanos, pero existen otras fuentes a partir de las cuales se conforma el DIDH. Si bien es cierto
  • 6. que los tratados son la fuente principal de obligaciones de los Estados, existen otras normas que complementan su contenido y que conforman el llamado corpus iuris internacional de los derechos humanos. En relación con este concepto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha referido que el DIDH “está conformado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)”. Los diferentes instrumentos internacionales que conforman el corpus iuris, con sus naturalezas jurídicas diferentes, sirven para comprender mejor el contenido de los derechos y las obligaciones que los Estados tienen frente a los derechos humanos. Cabe considerar que “en el marco del Derecho Internacional Público encontramos un importante desarrollo de diferentes sistemas normativos que buscan otorgar protección a la persona humana, partiendo del reconocimiento de derechos y obligaciones que están garantizados mediante el establecimiento de mecanismos especializados y organismos competentes para este propósito. En este orden, encontramos principalmente al Derecho internacional de los Derechos Humanos y de manera complementaria otros sistemas como el Derechos Internacional Humanitario, el Derecho Internacional del Trabajo, el Derecho Internacional de los Refugiados y el Derecho Penal Internacional entre otros. Todas estas vertientes del Derecho Internacional le dan contenido y alcance al Derecho Internacional de “Protección de la persona Humana.” Por consiguiente, se hace necesario traer a colación que en las últimas décadas, los conflictos armados han arruinado la vida de millones de civiles. En lo conflictos armados es común las graves trasgresiones del
  • 7. Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En determinadas circunstancias, algunas de estos quebrantamientos pueden incluso constituir genocidio, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad. Por consiguiente, considera esta investigadora necesario verificar las fuentes del derecho Internacional Humanitario y las del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, considerando la convergencia entre estos derechos y la complementariedad, sin que pretenda ser un estudio exhaustivo, por el contrario una breve indagación de corte documental, tomando en consideración que ambos derechos tinte un objetivo en común que no es otro que EL RESPETO DE LA DIGNIDAD Y HUMANIDAD DE TODOS.
  • 8. CAPÍTULO ÚNICO LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y EL DERECHO INTERNACIONAL DERECHOS HUMANOS 1.1. Breve reseña histórica de las Fuentes del Derecho Internacional Público Relatan los historiadores y doctrinarios que en la antigüedad no existía un derecho internacional propiamente dicho, debido a que no existía una comunidad internacional. Las más grandes civilizaciones de la época, como Grecia y Roma, consideraban a los pueblos aledaños como vasallos o pueblos dominados. Sin embargo, la historia comprueba la aplicación, en los primeros grupos primitivos, de un principio denominado "ubi jus ibi societas " (en español: "donde hay derecho hay sociedad "). Por consiguiente, entre las fuentes más antiguas del derecho internacional que se haya adecuadamente comprobado encontramos el tratado de Eannatum, rey de Lagash en Mesopotamia, y Umma, en el año 3100 A.C. Siendo el ápice del tratado la inviolabilidad de las fronteras. Dentro de esta perspectiva, los tratados en esa época se escribían sobre tablas de yeso o en los diversos monumentos. La mayor parte de los tratados consistían en acuerdos sobre fronteras, en el establecimiento de estados vasallos, tratados de paz (como el de la alianza, celebrado en 1,292 AC, entre Ramsés II y Hatusil), y se establece una noción de arbitraje, asilo, misiones diplomáticas, la extradición y la protección a extranjeros. La mayor parte de estos tratados se formalizaban bajo actos o juramentos religiosos. -5-
  • 9. Debe señalarse que en su origen histórico nace del hecho de introducir la ley escrita en la antigua Roma. Se trataba pues de establecer el significado efectivo del paso del derecho oral al derecho escrito, frente al cual no cabían alternativas judiciales. Con el derecho escrito ya no era posible aplicar el derecho al arbitrio del ejecutante, sino que la existencia de la ley escrita disipaba toda posibilidad arbitraria, mediante una ley ineludible e igual para todos. Así las cosas pasados muchos años, surge la ley de las doce (12) tablas, considerada la primera ley escrita, de categoría expedida, en Roma, los patricios continuaron usando su poder a través de las prerrogativas que les daba la misma ley. Ello en función a que las Doce Tablas fueron redactadas y promulgadas por la clase dominante, el patriciado. En virtud de ello el accionar de la Ley estaba al arbitrio de los pontífices y de los primeros magistrados romanos, quienes decidían si era procedente o no la acción emprendida ante ellos. En atención a lo expuesto y para precisar la evolución del derecho y de sus fuentes han permitido en doctrina clasificar, las fuentes del Derecho Internacional Público como fuentes tradicionales y dentro de ellas vamos a ubicar a las fuentes principales, tales como: a) Tratados. b) costumbre, c) principios generales del derecho. Igualmente se sitúan las fuentes subsidiarias a saber: a) Las decisiones jurisprudenciales y b) La doctrina. Se plantea entonces, la emergencia de otras fuentes, las siguientes: a) resoluciones de organismo de internacionales, b) Los actos unilaterales y c) Los acuerdo ejecutivos internos. (Ver Cuadro Número 01.). -6-
  • 10. En este sentido, en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se señalan como fuentes del Derecho Internacional Público las siguientes: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados. b) La costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. Cuadro N° 01. Fuentes del Derecho Internacional Público. Referencia. Elaboración propia. -7- Fuentes Tradicionales Principales: a) Tratado.b) Costumbre.c )Principios Generlaes del Derecho Subsidiarias. a) Decisiones Jurisprudenciales. b) Doctrina Otras fuentes Resoluciones de organismos multialterales Actos unilaterales- Acuerdos ejecutivos internos
  • 11. 1.2. Correlación o Discrepancia entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los derechos Humanos Se hace necesario dilucidar la conceptualización de cada uno de estos derechos a fin de abordar la correlaciono discrepancia que pudieran existir no entre ellos. En tal sentido tenemos: De acuerdo al Comité Internacional de la Cruz Roja: El Derecho Internacional Humanitario aplicable en conflictos armados” se refiere a reglas internacionales, establecidas por tratado o costumbre, las cuales tienen la intención específica de resolver problemas humanitarios que surjan de conflictos armados internacionales o no internacionales. Por razones humanitarias, estas reglas protegen personas y propiedades que son, o pueden ser afectadas por un conflicto, limitando el derecho de las partes combatientes para escoger sus métodos y medios de guerra. La expresión “Derecho Internacional Humanitario Aplicable en Conflictos Armados” es usualmente abreviada a Derecho Internacional Humanitario o Derecho Humanitario. En relación a la conceptualización de derechos humanos, señala el Alto Comisionado de la Naciones Unidas lo siguiente: es un sistema de normas internacionales destinadas a proteger y promover los derechos humanos de todas las personas. Estos derechos, que son inherentes a todos los seres humanos, cualquiera que sea su nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color de la piel, religión, idioma o cualquier otra condición, están interrelacionados y son interdependientes e indivisibles. Establecidos los conceptos pasamos a verificar la Correlación o Discrepancia, en el entendido de que en principio ambos, constituyen dos ramas de una misma vertiente, a saber, el Derecho Internacional Público -8-
  • 12. tiene un objetivo en común el cuales la protección de la dignidad de los seres humanos, y se reconoce los derechos que le asisten en los tratados en materia de DIDH y, en el marco del DIH, sirve de inspiración para su desarrollo normativo encontrándose recogido en la Cláusula Martens que, como señala Meron, tiende un puente entre este y el DIDH. Así lo entendió la jurisprudencia del Tribunal para la Ex Yugoslavia al señalar que: La esencia de todo el corpus del Derecho Internacional Humanitario, así como de los Derechos Humanos descansa en la protección de la dignidad humana de toda persona, cualquiera sea su género. El principio general de respeto a la dignidad humana [...] es la principal raison d’être del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos. Dentro de este orden de ideas, podemos señalar que muy a pesar de tener diferentes raíces históricas y doctrinales y que el campo de aplicación de los derechos humanos sea en todo momento y del Derecho Internacional humanitario, sea única y exclusivamente en tiempo de guerra hoy en día se encuentran íntimamente vinculados sus bases, existen derechos humanos que un en tiempo de guerra no pueden ser suspendidos y están normados en EL artículo 4 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos; artículo 15 del Convenio Europeo de derechos humanos y libertades fundamentales; y el artículo 27 Convención Americana de derechos humano. Se trata de los siguientes derechos: Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica; Derecho a la Vida; Derecho a la Integridad Persona; Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre; Principio de Legalidad y de Retroactividad; Libertad de Conciencia y de Religión; Protección a la Familia; Derecho al Nombre; Derechos del Niño; Derecho a la Nacionalidad, y Derechos Políticos, ni de garantías judiciales indispensa - -9-
  • 13. bles para la garantía del debido acceso a la justica y el debido proceso. Por otra parte, en lo atinente a l aspecto hermenéutico el Derecho Internacional Humanitario (DIH), reviste un carácter especial dado que tiene por objetivo proteger al individuo, lo cual trae consigo consecuencias directas en materia de interpretación y aplicación. En funciona ello los criterios que regulan la interpretación de ambos sistemas jurídicos van más allá del principio de buena fe y los demás recogidos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969, siendo aplicables criterios de interpretación pro homine y dinámicos que permitan una aplicación acorde con la naturaleza de estos tratados. En cuanto a los mecanismos de aplicación y supervisión de ambos cuerpos normativos, el DIDH cuenta con un sistema de peticiones individuales ante órganos internacionales, además de los informes que se presentan ante órganos de supervisión creados por los tratados de derechos humanos, aunque todo este sistema es subsidiario de la actuación estatal. Por su parte, para el cumplimiento del DIH se cuenta con órganos de control como la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta, la figura de la potencia protectora o los propios estados. Al presente, se cuenta con el mecanismo instaurado por el Estatuto de Roma que crea la CPI para sancionar, entre otras cosas, a los individuos que cometan crímenes de guerra. En lo atinente a las teorías, integracionistas, separatistas y complementarista, quien suscribe acoge la tesis de complementariedad de ambas derechos. (Ver N° 2.Cuadro resumen). -10-
  • 14. Cuadro N° 2.Correlación o Discrepancia entre el DIH y el DIDH -11- Criterio DDHH DIH Naturaleza Es un derecho promocional, propende por el desarrollo integral del individuo, realizando sus objetivos personales, sociales, políticos y económicos. Es un derecho de supervivencia, propende por proteger a las personas de las consecuencias humanitarias de los conflictos armados, salvaguardando su integridad personaly su entorno. Derecho de excepción. Ámbito Material Se aplica siempre, en tiempo de paz o de conflicto armado. Su escenario de aplicación son los conflictos armados (internacionales o internos). Ámbito Temporal Operan permanentemente Operan: ∙ Antes de un conflicto (la firma de los Convenios por parte del Estado, la difusión e implementación de las normas), ∙ Durante un conflicto (la aplicación de las reglas de la conducción de las hostilidades y la protección de las personas) ∙ Después de un conflicto (la judicialización de los perpetradores y eltrato de las víctimas, la reconstrucción del tejido social) Ámbito Personal Protege a todos los seres humanos, sin distinción Establece categorías de personas protegidas de acuerdo a su participación (o no participación) en las hostilidades. - Instrumentos Sus principales instrumentos son: (PIDCP) Sociales y Culturales (PIDESC) Derechos Civiles y Políticos A nivel Regional: Convención Americana sobre Derechos Humanos Sus principales instrumentos son: combatientes heridos y enfermos en campaña terrestre combatientes heridos, enfermos y náufragos en guerra marítima prisioneros de guerra población civil. Conflictos Armados Internacionales Conflictos Armados no Internacionales.
  • 15. Mecanismos de Protección Cuenta con mecanismos internos e internacionales de protección. Mecanismos internos, en caso de Colombia, se cuenta con: data. Mecanismos Internacionales: Subsidiarios de los mecanismos internos Operan a través del Sistema de Naciones Unidas, y a nivel regional a través delSistema Interamericano, a modo de ejemplo: Sus mecanismos de protección son los propios Estados a través de sus sistemas legales y judiciales, y los procedimientos que se establezcan. Investigaciones y sanción a presuntos infractoresa través de tribunales ad hoc, y actualmente, a través de la Corte Penal Internacional. Organismos de protección Los individuos tienen que agotar la vía interna primero y solamente en el caso en que el Estado es incapaz o poco dispuesto a tratar el caso, elindividuo puede referir elmismo a un mecanismo regional o universal. La Corte Penal Internacional (CPI), creada por el Estatuto de Roma en 1998, y cuya finalidad es investigar y sancionar a quienes cometan crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o genocidio. El fin de la CPI es juzgar las personas cuyo Estado es incapaz o poco dispuesto a juzgarlos. Ejemplo: La primera persona que fue juzgada y condenada por la CPI fue Thomas Lubanga Dyilo, de la República Democrática del Congo. Fue el comandante de un grupo armado que participó en las hostilidades en la segunda guerra del Congo y fue condenado por crímenes de guerra en marzo de 2012. Responsabilidad Las personas son responsables ante la justicia interna y eventualmente ante la justicia internacional. El Estado es responsable ante la comunidad internacional. Consecuencia: Los mecanismos pueden exigir reparaciones delresponsable para la víctima. Las personas son responsables ante la justicia interna, y eventualmente ante la comunidad internacional siel estado no es capaz de juzgar esta persona ante la ley (El Corte Penal Internacional). Consecuencia: La condena de la CPI puede implicar que la persona juzgada sea privada de su libertad o que haga reparaciones hacia la víctima. Aplicación Están obligados a su cumplimiento el Estado, los agentes del Estado y las personas. Están obligadas a su cumplimiento todas las partes en conflicto y las personas que pudiesen esporádicamente participar directamente en las hostilidades Referencia. Cruz Roja–Colombia. www.cruzrojacolombiana.org. Curso introductorio DIH. -12-
  • 16. 1.3. Fuentes del Derecho Internacional Humanitario (DIH). En el entendido que el DIH, está integrado por acuerdos firmados entre Estados, denominados tratados o convenios, por el derecho consuetudinario internacional que se compone a su vez de la práctica de los Estados que éstos reconocen como obligatoria, así como por principios generales del derecho, los tratadistas al departir acerca de fuentes del DIH, nos remiten al Estatuto Internacional de Justicia, para establecer las fuentes del DIH así: “Art. 38.1 La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: -Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; -La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; -Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; -Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.” El análisis precedente, conlleva a clasificar las fuentes en el DIH en: 1.3.1. Fuentes primarias: -Los convenios y tratados internacionales, -13-
  • 17. -La costumbre internacional y -Los principios generales del derecho. 1.3.2. Fuentes secundarias: -La Jurisprudencia internacional -Corte Internacional de Justicia, -Tribunales Internacionales AD-HOC -Corte Penal Internacional -Doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. Cobra importancia relevante los trabajos presentados por el Comité Internacional de la Cruz Roja– CICR, en el desarrollo, análisis e informes respecto a la aplicación del DIH. 1.3.3. Fuentes Convencionales del DIH: Existen dos perspectivas -Derecho de Ginebra: dirigido a la protección de las víctimas de conflictos armados -Derecho de La Haya: dirigido a la limitación de los medios y métodos de combate Ambas codificaciones conforman el jus in bello (Derecho de la Guerra), distinto al jus ad bellum (Derecho a la Guerra). 1.3.3.1. Derecho de Ginebra: Constituido por cuatro los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y los Protocolos Adicionales del 8 de junio de 1977: -14-
  • 18. I Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña. II Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar. III Convenio de Ginebra, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. IV Convenio de Ginebra, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales. Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Protocolo Adicional III de 2005.Relativo a la Protección de las víctimas de los Conflictos Armados sin carácter Internacional. Este Protocolo amplia el ámbito de aplicación en los conflictos no internacionales y complementa la protección establecida en el Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra El artículo 3 común a los 4 convenios (“micro convenio”): la aplicación del Derecho Internacional Humanitario se extiende a los conflictos armados internos. Cláusula Martens: “Los casos no regulados por el derecho escrito no quedan abandonados al arbitrio de los beligerantes, sino que se hallan sometidos a la costumbre internacional, a las leyes de la humanidad y a los imperativos de la conducta pública”. -15-
  • 19. 1.3.3.2. Derecho de La Haya Limita los medios y métodos de combate -1868 Declaración de San Petersburgo: prohíbe la utilización de ciertos proyectiles en tiempo de guerra, -1899 Declaración de la Haya – Conferencia Internacional de Paz. Prohíbe el empleo de balas que se hinchan o aplastan fácilmente en el cuerpo. -1907 Convenciones de La Haya, Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre. -Protocolo de Ginebra del 17 de junio de 1925 sobre la prohibición del uso en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos. -1954 Convención de la Haya, para la protección de los bienes culturales en los conflictos armados. -- La Convención de 1972 sobre Armas Bacteriológicas. - La Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos. - La Convención de 1993 sobre Armas Químicas. - El Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersonal. Ottawa 18 septiembre de 1997. - El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados. -Conferencia de Naciones Unidas o Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados; -16-
  • 20. -Protocolo sobre fragmentos no localizables (Protocolo I). -Protocolo sobre prohibiciones o restricciones de empleo de minas, armas trampa y otros artefactos (Protocolo II). -Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias, lanzallamas y napalm (Protocolo III). -Protocolo IV. Sobre la prohibición de armas laser cegadoras. 1995 -Protocolo V; Sobre los restos explosivos de guerra- 2003 -Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción. -Tratado sobre la no Proliferación de armas Nucleares firmado en Londres, Moscú y Washington julio 1 de 1968. En 1995 se definió que el tratado seguiría en vigor indefinidamente. -Sobre la Prohibición y restricción del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados y sus Protocolos Adicionales a saber: - Prohíbe el uso, producción, almacenamiento y transferencia de municiones en racimo. Aprobada en Dublín 2008 -Tratado sobre comercio de armas. Establece normas para regular el comercio internacional de armas convencionales, prevenir el tráfico ilícito de armas convencionales. Nueva York junio 3 de 2013. 1.4. Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Estas al igual que en el derecho Intencional Humanitario se identifican y relacionan con el Derecho Internacional Público. -17-
  • 21. Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. Los diferentes Sistemas de Protección de los derechos humanos han devenido en la producción de instrumentos internacionales y en la creación de diferentes mecanismos que coadyuvan a la comprensión del contenido de los derechos y de las obligaciones de los Estados, en materia de derechos humanos, así como a su cumplimiento. Estos instrumentos y sus mecanismos de vigilancia alcanzar la relevancia del concepto de corpus iuris internacional de los derechos humanos. -18-
  • 22. El Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos Este sistema surge de los instrumentos internacionales de derechos humanos que se desarrollan en la Organización de las Naciones Unidas y de los mecanismos que ésta organización ha creado para protección y cumplimiento de los derechos humanos por los Estados Parte. La Carta de las Naciones Unidas Es la fuente primordial de autoridad para la promulgación de normas de derechos humanos, por órganos de las Naciones Unidas. El segundo párrafo del preámbulo afirma que uno de los principales propósitos de las Naciones Unidas es: “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. Por otro lado, el párrafo 3 del artículo 1° de la Carta, establece que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en “el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religió La Declaración Universal de Derechos Humanos Se creó en 1948 y es la base jurídica del siglo en materia de derechos humanos. En sus 30 artículos, contiene derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y el derecho de toda persona “a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se consagran los derechos considerados fundamentales, que no constituyen una lista cerrada. Desde entonces y hasta la fecha , se han instituido diversos -19-
  • 23. instrumentos en los cuales se desarrollan los derechos que la Declaración establece, sus principios han inspirado más de 150 instrumentos de derechos humanos. Los tratados en materia de Derechos Humanos Las normas en materia de derechos humanos a nivel internacional tienen su origen, principalmente, en los tratados internacionales. Éstos son acuerdos escritos celebrados entre dos o más Estados, de manera libre, que tienen efectos jurídicos vinculantes entre ellos. Estos instrumentos, también llamados Pactos, Convenciones o Protocolos, necesitan cumplir con un procedimiento para que sean obligatorios para los Estados (firma y ratificación). Estos tratados son: -Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. -Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. -Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. -Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. -Convención sobre los Derechos del Niño. -Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. - Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. -20-
  • 24. -Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas. Algunos de estos tratados han dado origen a otros, llamados protocolos. En éstos, se complementan las facultades y atribuciones del tratado en cuestión (ej. Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que otorga al Comité de Derechos Humanos competencia para conocer denuncias presentadas por presuntas víctimas de los derechos contenidos en dicho Pacto) o profundizan sobre una cuestión sustantiva (ej. Segundo Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte). Por otro lado, además de estos tratados y sus protocolos, existen otros tratados, principios y declaraciones, que son relevantes en materia de derechos humanos. Algunos de estos son: -Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. -Declaración de Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo. -Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. -Principios básicos para el tratamiento de los reclusos. - Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. - Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos. Declaración y programa de acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, entre otros. -21-
  • 25. Las declaraciones, principios, directrices y códigosde conducta no tienen los efectos jurídicos que tienen los tratados; sin embargo, como ya se ha referido, son parte del corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Sistema Regional: el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos En el continente americano, amparados por la Organización de los Estados Americanos (1948), constituida por 35 países que han ratificado la Carta de la OEA, los derechos humanos están también protegidos por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948, y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor a nivel internacional en julio de 1978. Sistema europeo de derechos Humanos Cuenta con el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como “Convenio Europeo de Derechos Humanos”, se abrió a la firma en Roma el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigor el 3 de septiembre de 1953. El Convenio concretiza ciertos derechos y libertades contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y crea una jurisdicción internacional competente para condenar a los Estados que no respeten los compromisos asumidos con su ratificación. -22-
  • 26. Cabe señalar que los Estados que han ratificado el Convenio, a los que también se les llama “Estados Parte en el Convenio”, reconocen y garantizan los derechos fundamentales, civiles y políticos, que éste confiere no sólo a sus nacionales sino también a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción. De igual modo el Convenio garantiza, entre otros, el derecho a la vida, el derecho a un proceso equitativo, el derecho al respeto a la vida privada y familiar, la libertad de expresión, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, el derecho al respeto a la propiedad. Prohíbe, sobre todo, la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, la esclavitud y el trabajo forzado, la detención arbitraria e ilegal y las discriminaciones en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio. Por consiguiente, el Sistema europea ha activada la aprobación de protocolos considerados como un texto que añade uno o más derechos al texto inicial del Convenio o modifica algunas de sus disposiciones. Los Protocolos añaden derechos al Convenio que sólo son oponibles frente a los Estados que los hayan firmado y ratificado. La simple firma por un Estado a la que no siga su ratificación no es suficiente para obligar a ese Estado. De este modo, el Convenio va evolucionando en la medida en que sus protocolos incorporan nuevos derechos, lo que sucedió, por ejemplo, con la entrada en vigor del Protocolo Nº 13 relativo a la abolición de la pena de muerte en cualquier circunstancia en julio de 2003 o del Protocolo Nº 12 sobre la no discriminación en abril de 2005. Igualmente progresan debido a la interpretación que el Tribunal realiza de sus disposiciones. -23-
  • 27. Con su jurisprudencia, el Tribunal ha hecho del Convenio un instrumento vivo, ampliando, de este modo, los derechos garantizados y ha permitido su aplicación a situaciones que resultaban imprevisibles en el momento de la adopción del Convenio. Sistema Africano de derechos Humanos Cronológicamente la construcción del sistema de protección de los Derechos Humanos en África inicia el 27/05/1981 con la aprobación de la Carta por la OUA. 21/10/1987, la cual entró en vigor en 1994-1998, con el proceso de preparación del Protocolo, estableciendo la Corte. 10/06/1998 y la aprobación del Protocolo estableciendo la Corte Africana. 02/11/87 Entrada en función de la Comisión. Es de hacer notar que dentro de su legislación vamos encontrar los siguientes instrumentos: Tratados Regionales Entrada en vigor Carta Africana sobre Derechos Humanos y de Los Pueblos 1981 1986 Protocolo sobre los Derechos de la Mujeres Africanas (Protocolo Maputo) 2003 2005 Documentos Globales Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer 1979. Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer 1999. -24-
  • 28. Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer 1952 Declaración de El Cairo para la eliminación de la MGF 2003 El documento fundamental y por excelencia del Sistema Africano de Derechos humanos y de los pueblos es la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los pueblos, la cual presenta aspectos característico de relevante importancia dentro del sistema interno y por ende dentro Universal de Derechos humanos. -25-
  • 29. CONCLUSIÓN En síntesis, es de suma importancia efectuar la distinción entre DIH y DIDH, debido a que algunas de sus normas son similares, estas dos ramas del derecho internacional se han desarrollado por separado y figuran en tratados diferentes. Respecto a ello existen las tesis, señaladas por Christophe Swinarski (1984), señala que la conferencia de Teherán es sumamente importante para establecer la relación existente el DIH y el DIDH. En su resolución XXIII, la Conferencia destacó "que la paz es la primordial condición para el pleno respeto de los derechos humanos, y que la guerra es la negación de ese derecho" y que, por consiguiente, es muy importante procurar que las reglas humanitarias aplicables en situaciones de conflicto armado sean consideradas como reglas que son parte integrante de los derechos humanos, Así se llegó al concepto de derecho humanitario como "derechos humanos en período de conflicto armado”. Debe señalarse, que al respecto existen tres tesis a saber: la separatista que se basa en la idea de que se trata de dos ramas del derecho totalmente diferentes y que toda contigüidad entre ellas puede provocar una nefasta confusión para su respectiva aplicación, la integracionista que preconiza la fusión del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos y la complementarista que consiste en afirmar que los derechos humanos y el derecho internacional humanitario son dos sistemas distintos que se complementan. -26-
  • 30. Por consiguiente .m considera quien aquí suscribe que la aplicabilidad más idónea es tal tesis complementarista, por cuanto la particularidad, de ambos derechos siendo así el derecho de los derechos humanos, a diferencia del DIH, es aplicable en tiempo de paz y muchas de sus disposiciones pueden ser suspendidas durante un conflicto, Dentro de este marco, se observa que tanto para el DIH, como el DIDH, la fuentes principales devienen de lo estipulado en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se señalan como fuentes del Derecho Internacional Público las siguientes: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados. b) La costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. En atención a lo expuesto, se deduce que tanto el DIH, como el DIDH, podemos señalar la existencia de fuentes primarias, fuentes secundarias y fuentes convencionales, para ambos las fuentes convencionales devienen de sus tratados, pactos, convenios desarrollados, solo que en materia de DIDH, su desarrollo ha sido más amplio. -27-
  • 31. Ambas fuentes se han visto influenciadas y aun ampliadas o desarrolladas en el caso de DIH, por las decisiones de los Tribunales Ad Hoc, como en el caso de la responsabilidad, dado el tratamiento lo dispuesto en el Tratado de Paz de Versalles, en el Estatuto de los Tribunales Militares de Nuremberg y Tokio y en los Convenios de Ginebra de 1949, en donde se establece que no sólo deben responder por haber llevado a cabo crímenes de guerra los individuos que los cometan, sino que también incurren en responsabilidad aquellos que ordenen cometerlos, independientemente del cargo oficial que puedan ejercer. Habida cuenta de ello los Estatutos de los Tribunales Penales para ex Yugoslavia y para Ruanda, al igual que el Estatuto de la Corte Penal Internacional, expresamente contemplan estas dos formas de responsabilidad pero, a más, reflejando el derecho consuetudinario, precisan su alcance, puesto que disponen que quienes hayan planeado o instigado la comisión del crimen, así como los que hayan ayudado en cualquier forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, también son responsables. En el área de los Derechos Humanos, también son relevantes las decisiones por los sistemas a saber ONU, OEA, europeo o Africano. -28-
  • 32. LISTA DE REFERENCIAS AAVV. Instituto Internacional Henry Dunant. (1990) Las dimensiones internacionales del Derecho Humanitario. Madrid: Tecnos/UNESCO. Cabanellas Guillermo (1986). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV. F.I. 20° edición. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires. República de Argentina. Caballero Ochoa, José Luís, La incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en España y México, México, Porrúa, 2009, pp. 9-13 ss Caicedo Perdomo, J. J. (1975). La teoría del ius cogens en derecho internacional a la luz de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Corte Interamericana de Derechos Humanos (1982). Opinión Consultiva OC-2/82 relativa al efecto de las reservas sobre la entrada en vigor de la Comité Internacional de la Cruz Roja (1987).Comentario sobre los Protocolos Adicionales del 8 de junio de 1977, ICRC Ginebra, 1987, p. XXVII. Convención Americana sobre Derechos Humanos, 24 de septiembre de 1982. -29-
  • 33. Christopher Swinarski (1984). Introducción al Derecho Internacional Humanitario. CICR. De Sousa Santos, Boaventura, (1991). “Una cartografía simbólica de las representaciones sociales. Prolegómenos a una concepción posmoderna del derecho” en: Nueva Sociedad, núm. 116. Gasser, Hans-Peter. “Humanitarian Law and Human Rights Law”. German Yearbook of International Law, vol. 45, 2002. p. 155. Kolb, Robert. “Relaciones entre el derecho internacional humanitario y los derechos humanos: reseña histórica de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y de los Convenios de Ginebra (1949)”. RICR, año XXIII, n.° 147, septiembre 1998, pp. 444-448. Meron, Theodor. “The Protection of the Human Person under Human Rights Law and Humanitarian Law”. Bulletin of Human Rights 91/1, 1992, pp. 36-37. SCJN Y OACNUDH, (2012), “Nota introductoria”, Compilación de Instrumentos Internacionales, Sobre Protección de la Persona Aplicables en México, Tomo 1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos, México, scjn/oacnudh, 2012 Páginas Web. https: //estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/10786/1/Una%20cartograf%C3%A Da%20simb%C3%B3lica%20e%20las%20represantaciones.pdf, acceso 28/03/2019,10:00am. -30-
  • 34. https://cdhdf.org.mx/wp-content/uploads/2015/05/Fuentes-DIDH.pdf. Acceso 28/03/2019,10:30am. http://capacitacion.inafed.gob.mx/elearning/content/27/Lecturas/DH%20MI II/1.%20DH%20Fuentes%20ONU%20OEA%20SCJN.pdf. Acceso 28/03/2019,11:00am. https://baripedia.org/wiki/Las_fuentes_del_derecho_internacional, acceso 28/03/2019,10:00am. Acceso 29/03/2019,01:00am. https://previa.uclm.es/profesorado/mcgonzalez/pdf/IntroduccionDerecho/te ma1.pdf. Acceso 29/03/2019,02.:00am. http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/publicaciones/introduccion_al_derech o_internacional_humanitario.pdf. . Acceso 29/03/2019,02.:00am https://www.ipu.org/file/5060/download?token=zdpFL0sj. . Acceso 29/03/2019,02.:20am https://baripedia.org/wiki/Las_fuentes_del_derecho_internacional http://www.scielo.org.co/pdf/just/n32/0124-7441-just-32-00038.pdf. . Acceso 29/03/2019,02.:40am https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/protocolo-iii.htm. . Acceso 29/03/2019,03.:00am -31-