Despidos colectivos ¿Cómputo por empresa o por centro de trabajo? Principio comunitario de interpretación conforme. Es posible en ambos casos, siempre que se garantice el derecho de información y consulta. Notas a la sentencia del TS de 17 de octubre, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de mayo de 2015.

1. 1
Despidos colectivos ¿Cómputo por empresa o por centro de trabajo? Principio
comunitario de interpretación conforme. Es posible en ambos casos, siempre que
se garantice el derecho de información y consulta. Notas a la sentencia del TS de 17
de octubre, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de mayo de
2015.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
22 de octubre de 2016.
Texto publicado en el blog del autor.
I. Introducción.
1. Era muy esperada la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del
TribunalSupremo el 17 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Sebastián
Moralo y que obtuvo, conviene destacarlo, la unanimidad del Pleno, que ya ha sido
publicada en la base de datos del CENDOJ. El TS debía pronunciarse, al resolver el
recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentenciadictada por la
Sala de lo Social del Tribunal de Justicia del País Vasco el 21de mayo de 2015, de la
que fue ponente la magistrada Garbiñe Biurrún, sobre qué criterio utilizar en relación al
cómputo de trabajadores, por empresa o por centro de trabajo, para garantizar los
derechos de información y consulta. Todo ello, teniendo en consideración la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentada en tres sentencias
de 30 de abril y (dos) de 13 de mayo del mismo año, que merecieron una atención muy
detallada en el blog y a cuya lectura remito a todas las personas interesadas, sin olvidar
además que también serán objeto de mucha atención por el TS en la sentencia que
motiva este comentario.
El TS desestimará el recurso de casación, en contra del criterio defendido por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. La sentencia ya ha merecido una
muyinteresante aportación doctrinal del profesor Ignacio Bertrán de Heredia en sublog,
cuya lectura recomiendo, que destaca algunos de los interrogantes que deja abierta
aquella para su aplicación y las dificultades de índole práctica que pueden suscitarse en
su aplicación, en especial en relación con el concepto de centro de trabajo y su
interpretación conforme a la normativa comunitaria, al tiempo que propugna, y estoy
seguro que no será el último, una reforma de la normativa interna para adecuar
normativamente, y no sólo por vía jurisprudencial, el ordenamiento interno al
comunitario, es decir a transponer correctamente la normativa comunitaria, en el bien
entendido, añado yo ahora, que el principio de interpretación conforme es el que ha
permitido al TS resolver este litigio sin cuestionar frontalmente la normativa interna, y
buena y clara manifestación de ello es que el Pleno “ratifica y completa el criterio
establecido en la STS de 18 de marzo de 2009”.

2. 2
2. La Salade lo Social emitió un comunicado el día 23 de septiembre con el siguiente
contenido: “El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha acordado, por
unanimidad, en el recurso de casación 36/2016 y de conformidad con la Directiva 98/59
aplicada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 13/5/2015,
asunto “Rabal Cañas”, que debe calificarse como despido colectivo, y respetar por
consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que
las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º Estatuto de
los Trabajadores, tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como
aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales en los casos en que afecten a
un único centro de trabajo siempre que en el mismo presten servicios más de 20
trabajadores”. En la nota de prensa del gabinete decomunicación del Poder Judicial,
con el título “El Tribunal Supremo fija que un despido es colectivo si supera el umbral
legal en un único centro con más de 20 trabajadores”, y el subtítulo “El Pleno de la Sala
de lo Social aplica la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea”, se añadía que “La Sala ha desestimado el recurso planteado por la empresa
Zardoya Otis S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, de 21 de mayo de 2015, que declaró la nulidad del despido de
12 trabajadores llevado a cabo en febrero de 2014 en el centro de trabajo de Mungia
(Vizcaya), donde trabajaban 77 personas. En el total de la empresa, había más de 3.000
empleados”.
Me adelanto a la explicación general de la sentencia y voy directamente al final, ya que
el fundamento jurídico décimo de la sentencia permite conocer exactamente cuál es la
doctrina sentada por el TS, que ya avanzo que combina la aplicación de la normativa
española (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores) y comunitaria (art. 1 de la
Directiva98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de
laslegislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos): “…
deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal
aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos
computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa
como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos
umbrales
afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20
trabajadores”.
II. Sentencia del Tribunal Superiorde Justicia del País Vasco de 21 de mayo de
2015.
Lasentencia del TSJ del País Vasco fue objeto de atención detallada en unaentrada
anterior del blog, de la que ahora recupero los contenidos más relevantes para enmarcar
adecuadamente la sentencia del TS, ya que también hay algunas referencias que
considero importantes sobre la argumentación de la sentencia del TJUE en la sentencia
de 13 de mayo de 2105 (asunto C-392/13, caso Rabal Cañas)
1. “La sentencia da respuesta a una demanda planteada por la representación unitaria de
la empresa Zardoya-Otis en la que solicitaba la nulidad de la decisión empresarial de
extinción de un determinado número de contratos en el centro de trabajo sito en Mungia

3. 3
y en otros centros del resto de España, por entender que había una actuación fraudulenta
por parte de la empresa al tramitarlos vía extinciones individuales de contrato y no
como lo que eran, al parecer de la representación de los trabajadores, realmente, un
despido colectivo. Ya adelanto, por lo que interesa a mi comentario, que la sentencia
declara la nulidad “de los doce trabajadores despedidos el día 24 de febrero de 2015”
(Nota de ERT: la sentencia dice 2014 por error)… “en el centro de trabajo de
Mungia… declarando el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su
puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad…..”.
2. El gabinete de estudios jurídicos de la Confederación Sindical de Comisiones
Obreras ha publicado un breve informe sobre la sentencia, del que he tenido
conocimiento por el blog del profesor Carlos Alfonso Mellado, de la Universidad de
Valencia, del que reproduzco por su indudable interés el apartado 5, en el que aborda
los “efectos prácticos de la sentencia”
“La Sentencia cuestiona el criterio legalmente expresado en el Estatuto de los
Trabajadores, y asumido por la doctrina jurisprudencial, de que el ámbito de cálculo de
los umbrales del despido colectivo sea la empresa, y no el centro de trabajo. Ello debe
motivar, de forma directa, una reconsideración de la doctrina jurisprudencial para
admitir la aplicación del criterio del centro de trabajo cuando resulte más favorable al
ejercicio del derecho de consultas.
Sin embargo, ello se puede hacer de varias formas:
‐ O interpretando el art. 51.1 ET en el sentido que resulta conforme a la Directiva, de
modo que la referencia sea la empresa o el centro de trabajo, según que sea más
favorable para el ejercicio del derecho de consultas. De esta forma, se obvia la objeción
formulada por la Sentencia, respecto de la normativa recogida en el ET, ya que su
disconformidad radica en que el concepto de empresa es el único tomado en
consideración, lo que ocasiona que se perjudique la intervención de los representantes
de los trabajadores, si utilizando el ámbito del centro de trabajo, se alcanza la
calificación de despido colectivo.
O aplicando literalmente el art. 51.1 ET con arreglo al criterio de la empresa, pero
aplicando los umbrales mínimos de la Directiva cuando no se califique como despido
colectivo. Ello exige determinar que la opción por los distintos umbrales fijados en el
art. 1.a) de la Directiva es al modelo del apartado i) o del apartado ii), partiendo, como
aclara el Tribunal, que en los dos casos se usa el mismo concepto de centro de trabajo –
apartado 48‐. Parece que la legislación española opta por el inciso i), aunque cambian
los parámetros del ET.
Se trata de una solución que presupone el efecto directo de la Directiva, pero que, en
cualquier caso, nunca justifica que se deje de aplicar el umbral de la empresa, previsto
en el art. 51.1 ET, ni que se utilice la Sentencia del TJUE para corregir la doctrina
jurisprudencial que había aludido a la empresa, y no al centro, para aplicar dicho
precepto. Por tanto, no es aceptable que se utilice esta Sentencia como argumento para
eliminar la protección de los trabajadores ante el despido colectivo, implantando

4. 4
exclusivamente el umbral mínimo establecido en la Directiva, y eliminando el umbral
que viene reconociendo nuestra legislación desde 1994, más beneficioso en la mayoría
de los supuestos, y que tiene perfecta legitimidad con la Directiva, dado que la misma
acepta que se establezcan, por los Estados, un mayor nivel del protección”.
3. Pasemos ya a la sentencia pionera en la aplicación de la jurisprudencia europea. Se
trata, como ya he dicho, de la sentencia de 21 de mayo, dictada tras la celebración del
acto del juicio el 5 de mayo, y la demanda se interpone contra Zardoya-Otis, un muy
amplio número de otras empresas pertenecientes al grupo Zardoya-Otis, y Randstat
ETT.
La parte trabajadora alegó que estábamos en presencia de un despido colectivo
encubierto y que por ello la actuación de la empresa era fraudulenta, y además de
haberse incumplido toda la normativa reguladora de la tramitación procedimental del
despido colectivo alegaba la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical
“en su vertiente de negociación colectiva, tutela judicial efectiva y huelga”.
Por la empresa principal demandada se arguyó que había respetado tanto la normativa
legal como la convencional, en concreto el convenio colectivo de empresa aplicable, y
respecto al núcleo gordiano de la cuestión que ocupa este comentario, cómo se
computan los trabajadores, argumentó que no existía ningún despido colectivo por no
haberse superado los umbrales del art. 51 de la LET, esto es el computo de la plantilla
de la empresa (3100 trabajadores, con 24 despedidos en el período de referencia)
siguiendo la interpretación efectuada de dicho precepto por el Tribunal Supremo en su
sentencia de 18 de marzo de 2009, añadiendo que “si se considera que estamos ante un
despido colectivo este sería nulo porque no se ha seguido la tramitación prevista en el
art. 51 ET, pero que, si no es despido colectivo, esta Sala no sería competente para
analizar las extinciones”.
Con respecto a las restantes empresas del grupo, la principal demandada alegó falta de
legitimación pasiva de todas ellas. Por parte de Randstat también se alegó falta de
legitimación pasiva “por no haber sido nunca empleadora de las personas despedidas ni
tener ninguna implicación en las medidas de traslados y extinción”, y que su relación
con Zardoya Otis era sólo la de poner a su disposición, de acuerdo a la normativa
vigente, personal contratado para la realización de tareas temporales, finalizando los
contratos sin que se produjera impugnación alguna en sede judicial contra las
extinciones. En cuanto al Ministerio fiscal, defendió la inadecuación de procedimiento
por no tratarse de un despido colectivo (con cita de la Directiva de 1998 y de la
sentencia del propio TSJ de 3 de marzo de 2015), aceptó la falta de legitimación pasiva
de las empresas codemandadas y consideró inexistente la alegada vulneración del
derecho fundamental de libertad sindical.
De especial interés para mi comentario es la alegación de la parte demandante, en fase
de réplica a la demandada, de estar en presencia de un despido colectivo por deber
tomar como punto de referencia, según la sentencia del TJUE de 30 de abril, el centro
de trabajo, siendo así que en el de Munguía se habían producido 17 despidos sobre una
plantilla de 77 trabajadores; pero además, y supongo que ad cautelam para el caso de no

5. 5
aceptarse la tesis anterior, defendió que también existía un despido colectivo si se
computaban todos los trabajadores de la empresa, dado que entre el período de 26 de
noviembre de 2014 a 24 de febrero de 2015 se habían producido más de treinta
extinciones contractuales en los diversos centros de trabajo.
4. ¿Qué interesa destacar de los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia?
Como cuestión más relevante sin duda, por su incidencia sobre la resolución del
conflicto, el número de trabajadores del centro de trabajo de Mungia (77) y de toda la
empresa (“alrededor de 3.100”), con convenio colectivo propio. En segundo término,
que en el citado centro de trabajo de la localidad vizcaína se ha reducido la plantilla
desde septiembre de 2014 mediante negociaciones individuales con sus trabajadores, de
tal manera que al día de la fecha del juicio se habían producido (hecho probado tercero)
“9 traslados, 12 cambios de centro en la misma provincia, 8 movilidades funcionales
dentro del centro y 6 despidos reconocidos como improcedentes”.
Sigo el hilo conductor de los hechos probados y constatamos que la empresa Randstat
ETT facilitó 12 trabajadores a Zardoya-Otis en el centro de trabajo de Madrid,
finalizando los contratos en la fecha prevista y, esto es lo importante a efectos jurídicos,
“sin que conste que tales extinciones hayan sido impugnadas”. Sí es de especial interés
conocer con detalle en el hecho probado quinto que la principal demandada comunicó el
mismo día, 24 de febrero de 2015, la extinción contractual, a 12 trabajadores, tratándose
de una extinción individual objetiva “por causas organizativas y productivas”, y así
como también en el hecho probado sexto que en el conjunto de los centros de trabajo de
la empresa demandada se produjeron 33 extinciones contractuales durante el periodo de
computo de 90 días que va del 26 de noviembre de 2014 al 24 de febrero de 2015, en las
que obviamente se incluyen las 12 del centro de trabajo vizcaíno, y de estas 33
extinciones 6 lo fueron por vencimiento del término pactado en el contrato de duración
determinada, “sin que conste hayan sido impugnadas”. Los hechos probados dejan
constancia igualmente de negociaciones entre la dirección de la empresa y el comité, de
denuncias de este ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de la convocatoria
de una huelga en el centro vizcaíno en fechas anteriores muy cercanas a las decisiones
extintivas de la empresa, más exactamente entre los días 2 y 6 de febrero.
5. Llega el momento de entrar en el análisis de los fundamentos de derecho de la
sentencia, y dos son las cuestiones fundamentales que resolverá la sentencia: en primer
lugar, si el cómputo de trabajadores para determinar si estamos en presencia de un
despido colectivo debe llevarse a cabo por centro de trabajo o empresa, en
cumplimiento de la reciente jurisprudencia del TJUE y siempre tomando en
consideración algo que es particularmente importante a mi parecer, las circunstancias
concretas de cada caso; en segundo término, la existencia o no de responsabilidad
solidaria de todas las empresas según se acepte o no que estamos en presencia no sólo
de un grupo mercantil sino también laboral o patológico, desestimando la Sala la
alegación de la parte demandante y estimando la excepción de falta de legitimación
pasiva, con un voto particular bien fundamentado a mi entender del magistrado
Florentino Eguaras.

6. 6
La sentencia, muy didáctica en la forma y con amplias remisiones a la jurisprudencia
del TJUE y del TS, se pronuncia en primer lugar “sobre la existencia o no de despido
colectivo, y, en su caso, calificación”, centrando de forma clara e indubitada el debate
jurídico, cual es el de determinar “cuál haya de ser el marco de referencia en el que las
extinciones computables han de ser contabilizadas, a saber: si la empresa en su conjunto
o en el concreto centro de trabajo en el que se han producido las extinciones
combatidas…”. A partir de ahí, la Sala procede al estudio del marco normativo vigente,
en concreto el art. 51.1 de la LET, para pasar posteriormente a concretar “qué tipo de
extinciones” han de ser incluida a los efectos de un despido colectivo, esto es aquellas
que se produzcan “por motivos no inherentes a la persona del trabajador”, y recuerda,
con cita de jurisprudencia que resolvió sobre litigios concretos, que deben incluirse “…
los despidos disciplinarios declarados o acordados improcedentes…, los despidos
objetivos del art. 52 c) y e) ET incluso con finiquito…, despidos de personas vinculadas
por relación laboral indefinida no fija en las Administraciones Públicas…, y la extinción
declarada improcedente de contratos temporales…”. No entrarían dentro del cómputo
las extinciones conforme a derecho de los contratos de duración determinada, aplicando
aquí ya la Sala la sentencia del TJUE de 13 de mayo (asunto C-392/13).
Recordemos que en dicha sentencia el TJUE se manifestó en unos determinados
términos, y me permito aquí reproducir, por considerarlo relevante, mi comentario a
este apartado de aquella: “La tesis del juzgador español, que no mereció valoración
positiva en las conclusiones del abogado general de 5 de febrero, será rechazada por el
TJUE, que afirma que la exclusión del cómputo, a efectos del despido colectivo, de los
contratos finalizados por vencimiento del plazo, legal o convencional, fijado, “resulta
claramente del tenor y del sistema de dicha Directiva”. El planteamiento del TJUE,
como en muchas otras ocasiones en que se ha pronunciado sobre los contratos de
duración determinada, es formalista y no entra en interpretaciones de aquello que
pudiera ser una utilización incorrecta de aquellos como vía de eludir otras
responsabilidades por parte empresarial. El TJUE parte, pues, de que tales contratos se
extinguen cuando llegan a su término, y que en tal caso resulta carente de sentido
(formalmente jurídico) que se computen a los efectos de determinar el número que
requerirá, por alcanzar la consideración de colectivo, que la empresa tenga que abrir
negociación con los representantes de los trabajadores y garantizar el ejercicio de los
derechos de información y consulta, ya que el objetivo de esa negociación, “consistente
en evitar los despidos o reducir su número y en buscar alternativas para atenuar sus
consecuencias no puede alcanzarse en modo alguno en lo que respecta a los despidos
resultantes de la extinción de los contratos”. Sí da más concreta respuesta a la tesis de la
cuestión prejudicial antes reseñada respecto a que el cómputo de las extinciones
individuales debería servir para llevar a cabo un control de su justificación por parte de
lo representantes, poniendo de manifiesto que ese control no está previsto en la
Directiva de 1998 pero que sí hay otras normas comunitarias que garantizan ese control
(no ciertamente, apunto yo ahora, en los términos señalados por el auto del JS), como
son la Directiva de 1999 sobre la contratación de duración determinada y la Directiva de
2002 que regula el marco general relativo a la información y consulta de los
trabajadores en la Comunidad Europea. En definitiva, el TJUE concluye que el art. 1,
apartado 1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que “para apreciar si se ha
llevado a cabo un «despido colectivo» en el sentido de dicha disposición, no han de
tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por
una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en

7. 7
la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea
encomendada”.
Pasa a continuación el TSJ al análisis de cuál debe ser el ámbito de referencia a efectos
de computar el número de trabajadores afectados, esto es la empresa o el centro de
trabajo, afirmando previamente que “conoce el intenso debate jurídico que se está
produciendo”, recordando a continuación como se pronunció el TS en su sentencia de
18 de marzo de 2009 y la reciente sentencia del TJUE de 30 de abril (asunto C-80/14),
para añadir inmediatamente a continuación (repárese en que el acto de juicio ante el TSJ
se celebró el 5 de mayo) que el TJUE también se ha pronunciado el 13 de mayo, en su
asunto C-392/13, sobre la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo social
número 33 de Barcelona, y se trata de una sentencia “cuyo criterio vamos a seguir por
ser resolutiva de duda interpretativa de la legislación nacional española sobre la cuestión
que ahora toca decidir”.
La sentencia del TSJ, tras haber planteado el interrogante de cómo debe efectuarse el
cómputo y decidir la aplicación de la jurisprudencia sentada en la sentencia de 13 de
mayo, procede a una amplia transcripción literal de la misma, en concreto de los
apartados 41 a 57, “para el conocimiento de las partes dada su novedad respecto a la
legislación española que se analiza en relación con la Directiva 98/59”, y a continuación
a sintetizar la doctrina del TJUE sobre la infracción que se producirá cuando se utilice
un criterio de cómputo que obstaculice el correcto ejercicio de los derechos de
información y consulta de los representantes de los trabajadores, para pasar
inmediatamente a la aplicación de esta doctrina al caso concreto enjuiciado.
Sobre el cómputo en el ámbito de la empresa, de los 33 trabajadores cuyo contrato de
trabajo se extinguió entre el 26 de noviembre de 2014 y 24 de febrero de 2015, 6 no
pueden computarse ya que se trató de extinciones de contratos de duración determinada
en el plazo previsto y por ello conformes a derecho según la doctrina del TJUE. De ahí,
que el número de extinciones se reduzca a 27, en cuyo caso, siempre aplicando el
criterio de empresa, no existiría un despido colectivo al no haber afectado a más de 30
trabajadores en empresas que ocupen a más de 300 trabajadores (art. 5.11 LET). Por
consiguiente, en tal caso no podrían garantizarse los derechos de información y
consulta.
Ahora bien, dado que la Sala acoge el criterio jurisprudencial europeo sentado en la
sentencia de 13 de mayo, el cómputo de centro de trabajo será en este caso el que
garantizará el correcto ejercicio de tales derechos, y por ello al tratarse de 12
extinciones por causas no inherentes a las personas de los trabajadores en un centro de
77, estaremos en presencia de un despido colectivo para el que la empresa no ha
tramitado el correspondiente procedimiento regulado en el art. 51 de la LET y RD
1483/2012, por lo que procede la declaración de nulidad de sus 12 decisiones
individuales al amparo de lo dispuesto en el art. 124.11 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social.
Una vez leída la sentencia en este punto, me queda la duda de saber cómo hubiera
resuelto el TSJ en el supuesto de estar en presencia de un número de extinciones

8. 8
superior a 30, por motivos no inherentes a las personas de los trabajadores, en el total de
centros de la empresa. Mi tesis al respecto es clara, con carácter general, y así me
manifesté en mi comentario a la sentencia de 13 de mayo: “Corolario de todo lo anterior
es la obligación que se impone al empleador de garantizar en tiempo y forma útil los
derechos de información y consulta en todo aquello que afecte, en cualquier caso, al
centro o centros de trabajo afectados por los despidos, debiendo remitir dicha
información a los representantes de los trabajadores en los términos que disponga la
normativa nacional aplicable (su concreción en España se encuentra en el art. 41.4 de la
LET, al que se remite el art. 51). Es decir, el empleador debe, esencialmente, cumplir
con la obligación de “consultar en tiempo hábil a los representantes de los trabajadores
con vistas a llegar a un acuerdo”, debiendo las consultas versar, como mínimo “sobre
las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus
consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas,
en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores
despedidos”.
¿Dónde se garantiza mejor, para los trabajadores, el cumplimiento de tales obligaciones,
en un centro de trabajo o en la empresa? La sentencia deja la puerta abierta a ambas
posibilidades, que también vendrán muy condicionadas por la existencia o no de
representantes legales de los trabajadores (en el bien entendido que la inexistencia
tampoco cierra la posibilidad de negociar los despidos en el ámbito del centro de
trabajo, por la posibilidad de nombrar una comisión ad hoc que represente al personal, o
bien de aceptar que sean representados por los representantes que haya en otros
centros), y que aquello que no permite la Directiva, aquello a lo que se opone según el
TJUE, es a una interpretación del artículo 1, apartado 1, a) que introduzca como único
criterio de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando, y esto es lo
verdaderamente importante a mi parecer, “la aplicación de dicho criterio conlleva
obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a
4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de
trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de «despido colectivo» a la luz
de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha
Directiva”.
Concluyo. Buena lectura de la sentencia, dada su importancia, y tocará esperar a
conocer si la empresa interpone recurso de casación y cual será, si ello se produce, la
resolución del TS”.
III. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2016.
1. Pues efectivamente, la empresa interpuso recurso de casación al amparo del arts. 207
e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con alegación de infracción de la
doctrina y jurisprudencia aplicable. En concreto, la parte recurrente alegó infracción del
art. 51.1 de la LET, art. 9.3 de la Constitución, y sentencia TJUE de 15 de enero de
2014 (asunto C-176/12), cuyo fallo era del siguiente tenor: “Las disposiciones del
artículo 27 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por sí solo
o en conjunción con las disposiciones de la Directiva 2002/14/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco
general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad

9. 9
Europea, deben interpretarse en el sentido de que, cuando una disposición nacional de
transposición de esa Directiva, como el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo
francés, es incompatible con el Derecho de la Unión, ese artículo de la Carta no puede
ser invocado en un litigio entre particulares para excluir la aplicación de esa disposición
nacional”.
La tesis de la parte empresarial, con lógica reiteración de la defendida en instancia, es
que debe aplicarse el cómputo por empresa pues es lo que dispone el art. 51 de la LET,
de tal manera, además, que una empresa privada no debería soportar las consecuencias
de una incorrecta transposición de la normativa comunitaria, con alegación de la
negativa del efecto directo “horizontal”, es decir de las relaciones entre particulares, de
la Directiva, según jurisprudencia comunitaria. Tesis, la del cómputo por empresa, que
también es defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, por considerar
que deberá ser el legislador el que adapte la normativa interna a la jurisprudencia
comunitaria.
2. Con prontitud señala la Sala, en el fundamento jurídico primero, cuál es la cuestión a
la que debe dar respuesta: determinar si la actuación empresarial, al proceder a la
extinción de 27 contratos de trabajos, se trata o no de un despido colectivo, ya que en
caso afirmativo se habría vulnerado, como así estimó el TSJ vasco, el art. 51 de la LET.
Por consiguiente, hay que concretar cuál haya de ser la unidad de referencia que deba
ser considerada, a los efectos de superar o no los umbrales del art. 51 de la LET: “si la
empresa en su conjunto, o el específico y único centro de trabajo que se ha visto
afectado, o si, por el contrario, se trataba de diversos despidos individuales”.
El fundamento de derecho segundo está dedicado a aquello que la Sala califica de
“hechos y cuestiones jurídicas indiscutidas que son relevantes para la resolución del
asunto”. Todas ellas han sido ya objeto de atención por mi parte en la explicación de la
sentencia del TSJ vasco, siendo ahora relevante recordar que los datos cuantitativos
sobre los que debe operar el TS para resolver la cuestión litigiosa son los de la
existencia de una empresa, demandada, que posee una plantilla de 3.100 trabajadores,
con diferentes centros de trabajo, y que uno de ellos (en Munguía) ocupa a 77
trabajadores, de los que 27 han sido despedidos por vía individual. También es de
señalar el rechazo por la Sala de la alegada indefensión que hubiera causado a la
demandada la aplicación de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2015 a la cuestión
ahora debatida, por haberse celebrado el acto del juicio con anterioridad (5 de mayo),
siendo así que la parte demandada ya había utilizado el criterio del centro de trabajo y se
había referido a la cuestión prejudicial que dio origen a dicha sentencia, y además que
poco antes, el 30 de abril, el TJUE había dictado una sentencia con aplicación del
mismo criterio que después seguiría en la de 13 de mayo, por lo que en definitiva,
“ninguna indefensión se ha causado a la recurrente, que ha dispuesto de la posibilidad
de exponer las pertinentes alegaciones sobre este particular al contestar la demanda”.
3. La Sala dedica el fundamento de derecho tercero al estudio de la normativa interna de
aplicación, es decir el art. 51 de la LET, y la jurisprudencia existente al respecto, en
concreto la sentencia de 18 de marzo de 2009, de la que fue ponente el magistrado Jordi
Agustí, que es transcrita ampliamente, con una primera afirmación que lleva a pensar, si
el lector o lectora de la sentencia se quedara en este punto, que iba a ser aceptada la
tesis de la parte recurrente, ya que la Sala recuerda que esta sentencia ha sido alegada
por la empresa en su recurso y que “ciertamente, sería favorable a su tesis”; y en efecto

10. 10
en dicha sentencia, muy bien fundamentada a mi parecer, se defendió el cómputo por
empresa, dada la redacción del art. 51.1 de la LET y por ser, y quiero ahora resaltar esta
tesis, “la unidad de cómputo que cumple mejor la función de garantía…”, “no sólo con
respecto a la unidad de referencia física (empresa y no centro de trabajo) para el
cómputo de trabajadores afectados , sino también exigiendo a la empresa la justificación
de la causa extintiva y la necesidad de la previa autorización administrativa para
proceder al despido colectivo (requisitos éstos que no establece la norma comunitaria)”.
Repárese, aunque es algo que por suficientemente conocido podría obviarse en mi
explicación, que la sentencia es de fecha anterior a la reforma laboral de 2012 que
procedió a la supresión de la autorización administrativa, dejando la decisión final de
proceder al despido colectivo en manos de la empresa y siendo susceptible su decisión
de control en vía jurisdiccional.
La aplicación de la tesis favorable al cómputo por empresa, y aceptación por ello del
recurso, empieza a palidecer cuando la Sala recuerda que en aquella importante
sentenciade 18 de marzo de 2009 la Sala ya era consciente, y así quedó expresamente
recogido, que la aplicación del criterio de la Directiva respecto al cómputo de los
despidos por centro de trabajo, “en algún hipotético supuesto pudiera determinar un
efecto no menos favorable que la norma nacional”, pero mantiene su criterio general de
que aquello que es lo realmente importante, y sobre lo que a mi parecer se ha reparado
poco en los primeros debates sobre la sentencia, esto es cómo debe protegerse a los
trabajadores afectados mediante el ejercicio del derecho de información y consulta por
parte de sus representantes, era mejor cumplido por la norma interna. Y en el caso de
autos la aplicación de la normativa interna ciertamente sería más desfavorable para los
trabajadores despedidos, ya que por el número de afectados la información y consulta se
garantizaría si fuera de aplicación el umbral por centro de trabajo regulado en el art. 1
de la Directiva (reparo ya, por la importancia que tendrá en el fallo de la Sala, que la
norma comunitaria, en la tesis defendida por esta, se refiere a centros de trabajo que
ocupen a más de 20 trabajadores), y contravendría la finalidad de la Directiva, es decir
eludiría “cualquier procedimiento de información y consulta con los representantes de
los trabajadores”.
Con independencia de cuál fuera la razón de ser que llevara a la Sala en 2009 a
reconocer que en alguna ocasión la norma comunitaria podría garantizar mejor la
finalidad antes citada que la norma interna (sólo pueden saberlo los magistrados y
magistradas que formaron parte de aquella), el TS apunta ahora, como punto de inicio
de una argumentación que llevará a salvar la conformidad a la normativa comunitaria de
aquella sentencia con arreglo al principio de interpretación conforme, que en aquel
momento se quiso dejar la puerta abierta al reconocimiento de aquella posibilidad , es
decir que adoptar el centro de trabajo, y no el conjunto de la empresa, como unidad de
cómputo “pudiere resultar en algunas ocasiones más acorde a la finalidad de la
Directiva y favorable a los trabajadores, para garantizar el efectivo cumplimiento del
objetivo perseguido por la Directiva en la protección de sus derechos, que no es otro que
eliminar los obstáculos que garanticen el necesario procedimiento de información y
consulta en este tipo de extinciones colectivas de contratos de trabajo”.
4. En entradas anterior ya he puesto de manifiesto la importancia que tiene el
conocimiento del derecho comunitario en general, y de la jurisprudencia del TJUE en
particular, para los laboralistas, y me reafirmo si cabe más en esta tesis tras leer la
sentencia ahora objeto de comentario, que es un detallado intento de buscar cómo cabe

11. 11
encajar la tesis defendida en 2009 por el propio TS con una norma cuya primera, y
literal, lectura, puede llevar a una conclusión contraria. De hecho, desde la página 17
hasta prácticamente el final del documento que he utilizado para mi comentario (48
páginas), su lectura pone de manifiesto cómo ha procedido el TS al estudio de la
jurisprudencia comunitaria para llegar, y en esta ocasión de forma unánime, a su
aplicación integradora con la normativa interna, vigente.
Procedimiento, que ya inició la Sala en dos sentencias de Pleno, dictadas el 8 de junio
de 2016 y relativa a los conceptos computables a efectos del abono del salario
correspondiente en el período vacacional, aun cuando en este caso no se logró dicha
unanimidad. En mi comentario a la sentencia citada me manifesté en estostérminos: “El
debate no es precisamente de poca importancia, y no me parece que la mayoría de la
Sala haya deseado que se centre únicamente en los dos casos concretos enjuiciados, sino
que ha pretendido, insisto que siempre a mi parecer, sentar doctrina para casos
posteriores, y no sólo ni mucho menos en materia de vacaciones, así como “encauzar”
cómo deben aplicar el derecho europeo los órganos jurisdiccionales sociales. Por ello no
es de extrañar que una sentencia, supongo que la deliberada en primer lugar, la que
afecta a “Telefónica Móviles”, cuente con dos importantes votos particulares
concurrentes, firmados por tres magistrados cada uno de ellos, que comparten el fallo
pero que divergen sustancial y radicalmente de la argumentación jurídica de la mayoría.
En un caso, por considerar que no era necesario acudir al derecho europeo e
internacional para resolver el caso sino que podía hacerse “mediante la interpretación y
aplicación del propio convenio colectivo, sin poner en cuestión la adecuación del
Derecho de la Unión Europea (voto de la magistrada Lourdes Arastey al que se adhiere
la magistrada Mª Luisa Segoviano y el magistrado Sebastián Moralo); en otro, por
entender, en la misma línea que la doctrina sentada en las sentencias de la AN, que “A
tenor de lo que expone el TJUE, es claro, en mi opinión, que si el artículo 31.2 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, reconoce a todo trabajador
el derecho a un período de vacaciones anuales retribuidas, y en su condición de
principio de Derecho Social de la Unión, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados,
el artículo 7 de la Directiva2003/88/CE sobre Ordenación del tiempo de trabajo, que
reconoce ya dicho derecho, y por ende la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta,
puede ser invocada -contrariamente a lo que sostiene la posición mayoritaria- en un
litigio entre particulares como el asunto principal para garantizar el pleno efecto del
derecho a vacaciones anuales retribuidas y dejar inaplicada, en su caso, toda disposición
nacional contraria” (voto del magistrado Jordi Agustí, al que se adhieren la magistrada
Rosa Virolés y el magistrado Fernando Salinas)”.
5. Como digo, el TS dedica el fundamento jurídico cuarto a las sentencias dictadas por
el TJUE sobre “la cuestión litigiosa”, y el quinto a las razones por las que, siempre
según la jurisprudencia del TJUE “el art. 51.1º ET es contrario a la Directiva 98/95”. La
Sala se pregunta si su contenido y sus fallos obligan a la Sala “a plantearnos si debemos
matizar y adaptar nuestro criterio a lo que en ellas se establece”. Obsérvese el muy
cuidado uso de los términos utilizados (“matizar, adaptar”) y la inexistencia de
referencia alguna a “cambiar” el criterio defendido en 2009, no siendo causales los
términos utilizados, ya que la sentencia va construyendo desde su inicio una
argumentación jurídica tendente poco a poco a llegar al resultado final de defender,
mejorada y reforzada, la tesis defendida en 2009, con las obligadas aportaciones
efectuadas por la jurisprudencia comunitaria, pero sin necesidad, en modo alguno, de

12. 12
declarar que la tesis defendida hace siete años realizaba una interpretación de la norma
interna contraria al derecho comunitario.
A tal efecto, hace referencia a la sentencia de 30 de abril y a las dos de 13 de mayo de
2015 (asuntos C-80/2014, C-392/13 y C-182/13), utilizadas por la Sala de instancia en
su argumentación jurídica para apartarse del criterio jurisprudencial de TS. No se niega
ni por la parte recurrente, ni tampoco por el Ministerio Fiscal, que las tesis del TJUE
puedan llevar a considerar contraria a la normativa comunitaria la referencia (señalo
ahora por mi parte que “exclusiva”) a la empresa como unidad de cómputo según el art.
51.1 LET, pero se argumenta, como ya he explicado, que no es de aplicación directa
(horizontal) en un litigio entre particulares, o que es necesaria una transposición legal,
siguiendo la jurisprudencia del TJUE, para la aplicación de esta.
6. A partir de aquí, el TS se plantea, y da respuesta en los fundamentos jurídicos
posteriores, tres cuestiones, de cuya resolución dependerá si la tesis del cómputo de los
umbrales para un despido colectivo por centro de trabajo, defendida por el TJUE, puede
aceptarse en determinadas condiciones para “completar” las tesis defendidas en la
sentencia de 8 de marzo de 2009, o bien no existe margen para esa tarea interpretativa
integradora “y debe estarse a la regulación literal del art. 51.1 ET, en tanto el legislador
no proceda a su modificación”. Las tres cuestiones planteadas son las siguientes:
“1º) si las citadas sentencias del TJUE obligan a considerar que la regulación del art.
51.1º ET es contraria a la Directiva 98/59 en situaciones singulares como las del
presente supuesto, en las que debiere adoptarse como unidad física de referencia de los
despidos colectivos el centro de trabajo y no la totalidad de la empresa;
2º) en caso afirmativo, establecer entonces las circunstancias y características que
conforme a las previsiones del art. 1.1º de la Directiva debe reunir el centro de trabajo a
efectos del despido colectivo, para determinar si concurren en el caso de autos;
3º) decidir finalmente si cabe la posibilidad de aplicar nuestra legislación interna
conforme a la regulación de la Directiva…”.
Primera conclusión de la Sala, recogida en el fundamento jurídico quinto: la lectura de
las sentencias del TJUE ponen de manifiesto que la normativa interna no realizó
correctamente la transposición de la normativa comunitaria, en punto a garantizar los
derechos de información y consulta en caso de producirse un despido colectivo, o dicho
de otra forma quedarían desprotegidos los trabajadores de algunos centros de trabajo en
supuestos en los que la normativa comunitaria sí garantiza que debieran tener dicha
protección, y ello ocurriría en un caso como el ahora analizado si se realiza una
interpretación “puramente literal” del art. 51.1 LET y ello implica el que 27 trabajadores
de un centro que ocupa a 77 puedan ser despedidos por vía individual y sin intervenir la
representación del personal para negociar la propuesta inicial de la empresa,
negociación que sí se produciría en caso de tratarse de un despido colectivo. En tal caso,
la interpretación “puramente literal” del art. 51.1 LET no garantizaría la finalidad de la
Directiva y excedería de “los límites de cualquiera de las dos posibles opciones a las
que podría acogerse el legislador nacional en aplicación de aquel precepto (art. 1.1) de
la Directiva”.

13. 13
La sentencia, en una cuidada síntesis entre resolución de un caso concreto y análisis
doctrinal del conflicto (obviando, lógicamente, las consabidas notas a pie de página y
las referencias bibliográficas) nos recuerda, con plena corrección a mi parecer, algo que
en efecto ya se había puesto de relieve por la doctrina, cual es el carácter híbrido de la
normativa interna con respecto a la comunitaria, al mezclar los dos criterios utilizados
en la Directiva, el cuantitativo y el temporal, al mismo tiempo que ignora el concepto o
referencia al centro de trabajo al que se refiere la Directiva, e introduce el de la empresa
en su totalidad, concluyendo que la norma nacional “no destaca por su precisión a la
hora de trasponer la Directiva”, citando en apoyo de esta tesis la crítica vertida por el
TJUE en el asunto Rabal Cañas.
En efecto, si nos fijamos en la redacción de ambas normas, vemos que el art. 51.1 de la
LET utiliza el criterio cuantitativo (umbrales) del art. 1.1 i) de la Directiva, salvo en el
número mínimo de trabajadores empleados habitualmente (“- al menos igual a 10 en los
centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, -
al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen
habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, - al menos igual a 30 en
los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo”), y
al mismo tiempo el criterio temporal del art. 1.1 ii), pero sin la toma en consideración
del umbral de afectados recogido en la Directiva) (“ii) o bien, para un período de 90
días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente
empleados en los centros de trabajo afectados”.
Ciertamente, si el criterio utilizado por la norma interna es más favorable para cumplir
con el objetivo o finalidad de la Directiva, eje central y fundamental del debate como he
puesto de manifiesto desde el inicio de mi exposición, ello tiene perfecta cobertura
jurídica en la Directiva, ya que el art. 5 dispone, como acertadamente recuerda el TS,
que los Estados miembros pueden aplicar o introducir “disposiciones convencionales
más favorables para los trabajadores”.
7. Un amplio y detallado fundamento jurídico sexto está dedicado al estudio del
concepto comunitario, es decir del art. 1.1 de la Directiva 98/59, de centro de trabajo a
efectos de un despido colectivo. La importancia que le dedica la sentencia a esta
cuestión no es casual o accidental, sino relevante, porque la aceptación del concepto
comunitario de centro de trabajo, tanto a efectos cualitativos como muy especialmente a
mi parecer cuantitativos (más de 20 trabajadores empleados) será defendida por el TS
en la interpretación conforme de la normativa comunitaria que llevará a validar que el
art. 51.1 LET puede ser considerado conforme a la misma, en cuanto que para el TS,
como más adelante razonará, la normativa interna española “no contiene ninguna
alusión a una diferente definición de lo que debe entenderse como centro de trabajo en
materia de despido colectivo”.
En este punto, la Sala repasa la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2015, cuyo criterio
fue reiterado en las dos sentencias de 13 de mayo, entre ella el caso Rabal Cañas que
afecta directamente a la normativa española, y llegará a la conclusión de que el centro
de trabajo de Munguía cumplía los requisitos, cualitativos y cuantitativos requeridos por
la normativa comunitaria para proceder a un despido colectivo en un caso como el ahora
enjuiciado y garantizar de esta forma los derechos de información y consulta.

14. 14
En mi comentario ala sentencia de 30 de abril me manifesté en los siguientes términos:
“El TJUE concluye que aceptar la tesis favorable a incluir en la protección a todos los
trabajadores de la empresa a efectos del cómputo numérico de afectados (y sigo
recordando que esta es la tesis del TS español), significaría regular tales cargas de forma
muy diversa según cual sea la realidad empresarial y productiva de cada Estado
miembro, algo que a su parecer “sería igualmente contrario al objetivo perseguido por el
legislador de la Unión, que es equiparar las cargas en los Estados miembros”, llegando a
plantear el caso extremo, no aceptable en su tesis pero sí cuando se compute a efectos
de empresa, del despido del único trabajador de un centro de trabajo, despido individual
según el TJUE y al que nunca podrían ser aplicables los procedimientos de información
y consultas de despidos colectivos si nos referimos sólo a centros de trabajo, pero que
no olvidemos, señalo yo ahora, que sí quedaría protegido, al igual que el resto de sus
compañeros de otros centros de trabajo, si el cómputo de despedidos en todos los
centros de trabajo de la empresa, o en aquellos que fueren afectados (no tienen
necesariamente por qué ser todos) superaran el cómputo numérico fijado en la Directiva
o en la normativa propia de cada Estado.
Pero, al igual que lo hizo el abogado general en sus conclusiones, el TJUE deja la puerta
abierta a otras respuestas jurídicas en punto a garantizar el cumplimiento de las
finalidades de protección de los trabajadores despedidos, ya que la Directiva sólo fija
una protección mínima y no impide en modo alguno a los Estados miembros (art. 5)
“aplicar o… introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más
favorables para los trabajadores o …permitir o …fomentar la aplicación de
disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”. Dicho con mayor
claridad, y este es el núcleo central de la sentencia por lo que respecta a su impacto
sobre la normativa y jurisprudencia española, el TJUE afirma de forma contundente que
la protección prevista en la Directiva puede extenderse no sólo a los trabajadores
adscritos a un centro de trabajo de la empresa, sino también a todos aquellos que vayan
a ser despedidos y con independencia del número de trabajadores que haya en cada
centro afectado, pudiendo pues ser computados tomando en consideración toda la
empresas, “entendiéndose que el termino empresa engloba las distintas unidades de
empleo de dicha empresa o de parte de la empresas en su totalidad”.
Si acaso, cabe resaltar que la sentencia del TS de 17 de octubre manifiesta que es cierto
que habrá centros de trabajo de menos de 20 trabajadores que no quedarán protegidos,
pero ello le parece válido a la Sala por una doble razón, y a mi parecer el planteamiento
es correcto: de una parte, porque la norma comunitaria plantea la normativa de los
despidos colectivos teniendo en cuenta la dimensión plural de los mismos, por lo que
necesariamente una decisión empresarial de extinción de contratos “requiere una
mínima incidencia cuantitativa en el número de trabajadores afectados en función de los
destinados en el concreto centro de trabajo”; de otra, porque la normativa interna (art. 5)
permite establecer condiciones más favorables, como sería por ejemplo rebajar el
umbral del número de trabajadores habitualmente empleados, aun cuando ello no se
haya contemplado en la normativa interna española.
8. Seguimos con el análisis de la sentencia del TS español, y no le sorprenda a los
lectores y lectoras que haga referencia a la nacionalidad del tribunal, porque en buena
parte de la sentencia pudiéramos pensar que estamos en presencia de una resolución
judicial dictada por el TJUE, dado el amplio estudio y análisis que el TS está realizando
de la jurisprudencia comunitaria en su búsqueda del arca no perdida sino encontrada

15. 15
(Indiana Jones dixit), es decir de la fórmula jurídica que le va a permitir salvar
plenamente la tesis de la sentencia de 8 de marzo de 2009.
Y si para muestra vale un botón, véase el título del fundamento jurídico séptimo:
“Primacía vinculante del Derecho de la Unió y sus límites en un litigio entre
particulares”. En este fundamento, y una vez aceptado que la interpretación literal del
art. 51.1 LET en cuanto se refiere a la empresa como única referencia de cómputo para
un despido colectivo excluye al centro de trabajo y por ello vulneraría la normativa
comunitaria en la interpretación efectuada por el TJUE, la Sala debe manifestar su
parecer, debe extraer las consecuencias jurídicas adecuadas de ello, teniendo en
consideración que estamos en presencia de un litigio entre particulares. En este punto, y
aun cuando en puridad la remisión, ciertamente indirecta, es a la jurisprudencia del
TJUE, la Sala se remite directamente a una sentencia propia, ya referenciada con
anterioridad, de 8 de junio, “sobre la aplicación y alcance del principio de primacía y
aplicación directa del derecho de la Unión Europea frente a las legislaciones nacionales
que lo contradigan, y sus efectos jurídicos cuando se trata de un litigio entre
particulares, que no entre sus ciudadanos y el Estado que ha incurrido en tal infracción
al transponer indebidamente en su derecho interno la Directiva de aplicación en cada
caso”. Las lectoras y lectores interesados encontrarán un amplio resumen de la
jurisprudencia comunitaria, objeto de atención en la sentencia de 8 de junio, en el citado
fundamento jurídico.
“En aplicación de estos criterios al caso de autos”, afirma la Sala, su primer punto de
análisis, siquiera sea algo repetitivo a mi parecer con lo ya expuesto en fundamentos
jurídicos anteriores, es que el art. 1.1 de la Directiva es claro y contundente, sin permitir
ninguna duda interpretativa, al manifestar que es el centro de trabajo la unidad “a la que
debe estar referenciada el despido colectivo”. No hay duda, ex art. 5 de la Directiva, que
los Estados pueden introducir normas más favorables para proteger a los trabajadores
que van a ser despedidos, para garantizar los derechos de información y consulta de los
representantes de los trabajadores en el proceso de consulta y negociación, pero aquello
que ninguna norma interna puede llevar a cabo es eludir la obligación que impone la
Directiva en el art. 1 y “dejar desprotegidos a los trabajadores en el ámbito de aquellos
centros de trabajo que por sí solos ya cumplen los requisitos tan inequívocamente
establecidos en el precepto”, desprotección que se produciría, sin justificación jurídica,
en el caso ahora analizado. Ciertamente, de tratarse de un litigio entre un particular y el
Estado sería de aplicación el principio de eficacia vertical de la Directiva, y así lo
recuerda el TS con una amplia transcripción de la Sentencia del Tribunal Constitucional
núm. 232/2015 de 5 de noviembre, pero al tratarse de un litigio entre particulares nos
encontramos en un situación jurídica por lo que la eficacia directa “horizontal” no se
contempla y deberemos acudir, y así lo hace efectivamente el TS, a la posibilidad de
aplicar el principio de interpretación conforme al derecho de la UE para salvar o, más
exactamente, conseguir una interpretación de la normativa interna respetuosa con la
normativa comunitaria.
Es obligada aquí la cita de la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica
la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En el preámbulo se explica
que “La progresiva internacionalización de las relaciones personales y empresariales de
los ciudadanos de nuestro país exige una actualización de los criterios de atribución de
jurisdicción a los Tribunales españoles del orden civil”, y que por esa misma razón
“resulta conveniente mencionar en la Ley la vinculación de los Jueces y Tribunales

16. 16
españoles al Derecho de la Unión, en la interpretación que hace del mismo el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea”. Tal concreción en el texto articulado se encuentra en
el artículo único, dos, que procede a incorporar un nuevo artículo 4 bis a la LOPJ, que
dispone lo siguiente: “1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión
Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo
harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”. Por otra parte,
también conviene poner de manifiesto, por la importancia que las sentencias del TJUE
pueden tener sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la posibilidad
abierta por el art. 219.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la
jurisdicción social, de alegarlas en recurso de casación para la unificación de doctrina.
Recordemos sobre esta cuestión, por ejemplo, la sentencia dictada por la propia Sala de
lo Social el 6 de octubre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, que
se pronunció sobre la extinción del contrato de un trabajador indefinido no fijo en la
Administración pública autonómica gallega, y además de aplicar su propia doctrina
sobre el derecho a indemnización por fin de contrato como si se tratara de un contrato
de duración determinada, aplicó la doctrina del TJUE sentada en un Auto dictado el 11
de diciembre de 2014, justamente para dar respuesta a una cuestión prejudicial
planteada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada sobre la conformidad a la
Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 de la decisión adoptada por un
ayuntamiento de extinguir un contrato de trabajo indefinido no fijo sin indemnización
alguna por cobertura reglamentaria de la plaza. El TS aplica la doctrina del TJUE que
remite a los tribunales nacionales, ante la evidencia, como ocurría en el momento en que
se planteó la cuestión prejudicial de no existir ninguna medida efectiva para corregir los
abusos derivados de la utilización de los contratos de trabajo de duración determinada
en el sector público, "... apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos
y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha de tener la indemnización concedida a
un trabajador como la demandante ... para considerar que esa indemnización constituye
una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la
cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada...".
9. A la posibilidad de aplicar sobre la norma interna (art. 51.1 LET) el principio de
interpretación conforme al Derecho de la Unión, con respuesta afirmativa, se dedica el
fundamento de derecho octavo; es decir, si cabe una interpretación de aquel precepto
interno que permita integrar, y por tanto ser de aplicación, los supuestos en que deba
utilizarse la referencia del centro de trabajo a los efectos de los umbrales de un
hipotético despido colectivo y de acuerdo al art. 1.1 de la Directiva comunitaria.
La citada respuesta afirmativa va a encontrar gran parte de su sustento en la sentencia
del TJUE de 19 de abril de 2016 (asunto C-441/2014), y también en la de 16 de julio de
2009 (asunto C-12-08), de cuyo contenido deduce el TS, con acierto pleno a mi
entender y siempre de acuerdo a la obligación impuesta por el art. 4.1 de la LOPJ, que
todas las autoridades de los Estados, incluidos pues los órganos judiciales deben adoptar
una posición activa, en su ámbito competencial respectivo, con la obligación de
incorporar la finalizada perseguida por la Directiva, la protección de los derechos de los
trabajadores mediante el adecuado ejercicio de los derechos de información y consulta
por parte de sus representantes, “como criterio hermenéutico en la interpretación de las
normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1 del Código Civil”.

17. 17
La sentencia delTJUE de 19 de abril, dictada en Gran Sala, fue objeto de detallada
atención enuna anterior entrada, de la que recupero ahora el contenido más relevante y
que guarda relación directa con los principios de primacía del derecho comunitario y la
aplicación del principio de interpretación conforme.
“… Partamos de una primera regla general, cual es la obligación que tienen los órganos
jurisdiccionales nacionales, cuando en un litigio se constata que la normativa interna es
contraria al derecho de la Unión, de “asegurar la protección jurídica que para los
justiciables se deriva de las disposiciones del Derecho del Unión y garantizar su pleno
efecto”, es decir aplicar el “principio de interpretación conforme”.
El TJUE mantiene su doctrina de no aplicación directa de una Directiva en un litigio
entre particulares, pero al mismo tiempo enfatiza que también ha puesto de manifiesto
en numerosas ocasiones la obligación asumida por los Estados de adoptar las medidas
necesarias para que pueda alcanzarse el objetivo perseguido por la Directiva en
cuestión, y que tal obligación se impone a todas las autoridades de los Estados
miembros, “incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales”. Por
consiguiente, cuando el órgano jurisdiccional nacional se encuentre en un conflicto
como el ahora analizado, debe resolver la cuestión en términos que se adecuen al
objetivo perseguido por la norma comunitaria, cabiendo recordar ahora lo dispuesto en
el art. 288 del TFUE, es decir que “La directiva obligará al Estado miembro destinatario
en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades
nacionales la elección de la forma y de los medios”.
¿Qué ocurriría si la interpretación conforme a la normativa comunitaria de las normas
nacionales llevara inexorablemente a una interpretación contra legem del derecho
nacional? O más exactamente, ¿Qué ocurriría cuando esta interpretación contra legem
fuera el resultado de cómo los tribunales nacionales han aplicado de forma reiterada en
el tiempo una disposición normativa?
Si aceptamos, como hipótesis de trabajo, que nos encontramos en este segundo
supuesto, y así se deduce de la cuestión prejudicial planteada, la respuesta del TJUE es
clara y contundente, y así lo manifestó ya en el asunto C-456/98: “la exigencia de
interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales
de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una
interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva”.
Aunque exista esa “reiterada jurisprudencia”, contraria a la interpretación que debe
efectuarse de la normativa comunitaria, el tribunal remitente no se encuentra en modo
alguno imposibilitado para interpretar la norma nacional conforme al derecho
comunitario, y de ahí que si es necesario modificar dicha jurisprudencia así deberá
hacerse para respetar la normativa comunitaria y su efectiva interpretación y aplicación.
En cualquier caso, y recordando doctrina sentada en el asunto C-555/07, la Gran Sala
recuerda que si la norma nacional fuera efectivamente contraria a una interpretación
acorde a la regulación comunitaria, los tribunales nacionales deberán dejar, en un caso
como este en el que se debate sobre la aplicación del principio general de no
discriminación por razón de edad, “… sin aplicación cualesquiera disposiciones de la
normativa nacional contrarias a dicho principio”, por lo que si el TS danés considera
que ello ocurre en el caso litigioso deberá dejar la norma nacional sin aplicar.

18. 18
En definitiva, el TJUE coincide sustancialmente con la tesis defendida por el abogado
general en sus conclusiones presentadas el 25 de noviembre, en las que argumentó de la
siguiente manera: “En las presentes conclusiones expondremos las razones por las que,
en el caso de autos, incumbe al tribunal remitente, que conoce de un litigio entre
particulares incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, cuando aplica
lo dispuesto en su Derecho nacional, interpretarlo de tal manera que pueda ser aplicado
de conformidad con el objetivo de esta Directiva. Asimismo, explicaremos por qué
entendemos que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada contraria a la
Directiva 2000/78 no impide que el tribunal remitente cumpla esta obligación de
interpretación conforme. Además, señalaremos que, en circunstancias como las del
litigio principal, ni el principio de seguridad jurídica ni el de protección de la confianza
legítima se oponen al cumplimiento de tal obligación”.
10. La Sala ya ha dejado desbrozado el camino jurídico para adentrarse en la posible
“interpretación conforme” del art. 51.1 LET al Derecho de la Unión, es decir en este
caso concreto al art. 1.1 de la Directiva 98/95. Ha sentado las bases, en los fundamentos
jurídicos anteriores, de la necesidad, y posibilidad, de interpretar el precepto citado del
ordenamiento jurídico interno de acuerdo, no a un estricto canon de literalidad, sino a
otro integrador que permita “sumar y no restar”, es decir, tomar en consideración y
aplicar conjuntamente el derecho interno y el derecho comunitario; o dicho en otros
términos, tal como exponer el fundamento jurídico noveno, una interpretación que
permita “compatibilizar el sentido de la norma nacional con la finalidad y resultado
perseguido por la Directiva. La finalidad, el objeto de la Directiva comunitaria es claro
y no deja lugar a dudas, cual es la protección de los derechos de los trabajadores
afectados por los despidos, y ello debe llevarse a cabo de forma que siempre, en los
términos previstos en el art. 1.1 de la Directiva, se garantice dicha protección.
No se trata, dice con acierto la Sala, de genéricas y abstractas previsiones del Derecho
de la Unión, sino de “una taxativa disposición legal que no admite margen en su
transposición al derecho interno por parte los Estados miembros, ni suscita dudas
interpretativas sobre su eficacia y alcance”. Si no hubiera esta posibilidad, que repito
que la Sala considera que sí la hay, por no permitir la norma interna una interpretación
conforme al derecho comunitario, ciertamente no quedaría otra opción al legislador que
proceder a la correspondiente modificación, y al particular afectado por la sentencia
instar la posible responsabilidad del Estado por daños y perjuicios causados por
incumplimiento de la Directiva. Por cierto, y aunque no afecta directamente a este caso,
sí conviene mencionar el cambio normativo operado por la Ley 40/2015 de 1 de
octubre, de régimen jurídicodel sector público, que ha entrado en vigor el 1 de octubre
de este año; el capítulo IV del título preliminar está dedicado a la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas, disponiendo el art. 32.5, en concreto
respecto a la cuestión ahora objeto de análisis, que “Si la lesión es consecuencia de la
aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá
su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia
firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el
daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea
posteriormente declarada”.
¿Acoge el TS las tesis sentadas en las sentencias del TJUE dictadas el 30 de abril y 13
de mayo? La respuesta es afirmativa, con mención expresa al caso Rabal Cañas, ya que

19. 19
estaba en juego, a partir de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo
Social núm. 33 de Barcelona, la interpretación del art. 51.1 de la LET, y la Sala es del
parecer que dicha sentencia, con respecto a dicho precepto “ofrece todos los elementos
que habrán de ser tenidos en cuenta por el órgano judicial nacional para establecer el
verdadero alcance que ha de darse a ese precepto, de acuerdo con el contenido de la
Directiva conforme a la que debe ser interpretado”.
¿Juego de palabras, reinterpretación de lo dicho por la normativa interna, o
reconocimiento expreso de una mejora que se previó en la normativa española y que no
obsta a la interpretación integradora propugnada por el TS? Sea cual fuere el parecer
que cada persona interesada tenga sobre la dicción del art. 51.1 LET, es lo cierto que el
TS manifestó expresamente en su sentencia de 8 de marzo de 2009 que la normativa
interna pretendía establecer una “regulación procedimental más favorable para los
trabajadores”, y quien puede más puede lo menos, o si quieren quien desea lo mejor
desea también lo bueno pero menor, o quien pretende la máxima protección incluye
también la protección mínima, entendiendo la Sala que el precepto interno no quería en
modo alguno ir en contra de la normativa comunitaria, es decir no quería “substraerse a
tan categórica previsión del Derecho de la Unión para descartar en cualquier supuesto el
centro de trabajo como unidad de cómputo”.
Otra vez acudiendo a una interpretación integradora, donde el elemento teleológico
adquiere especial relevancia, y no el meramente literal, la Sala se pregunta si el art. 51
excluye expresamente la posibilidad de tomar en consideración el centro de trabajo, y
afirma que no es así, ni de manera directa ni indirecta, ya que en el propio art. 51 se
contienen “distintas alusiones en las que expresamente los incluye” (se refiere la Sala a
los centros de trabajo). El elemento teleológico será determinante para llegar a una
solución integradora de la normativa interna y la comunitaria, y la Sala remacha su
importancia previa afirmación, porque es consciente sin duda de que pueden llegarle
críticas por la interpretación efectuada, “que el canon de interpretación literal, incluso
los antecedentes históricos y legislativos de nuestra norma interna, parezcan conducir a
un resultado diferente”, para concluir que “deberá prevalecer en este caso el elemento
teleológico que es consustancial a la actuación de todas las Autoridades Públicas de los
Estados en la consecución de la finalidad y el resultado al que obligan las Directivas”.
Así, en apoyo de su tesis la Sala se refiere en primer lugar a la cita contenida en el art.
51.2, que menciona, con referencia al proceso de consultas, que en el supuesto de existir
varios centros de trabajo dicha negociación “quedará circunscrita a los centros afectados
por el procedimiento”, regulación que lleva a considerar que no es en modo alguno
contra legem la interpretación integradora de permitir el ejercicio del derecho de
información y consulta tanto en el conjunto de la empresa como en los centros de
trabajo que cumplan los requisitos previstos en el art. 1.1 de la Directiva 98/59. De
menor importancia a mi parecer, pero que demuestran sin duda el esfuerzo realizado por
la Sala para argumentar su tesis de aplicación de la interpretación conforme de la
normativa interna al Derecho de la Unión, son las referencias al art. 41.4 (atribución de
la legitimación para negociar a la representación del personal cuando la modificación
sustancial afecta a trabajadores de un único centro de trabajo), y a los art. 63 y ss de la
LET que regulan todo lo relativo a la representación de los trabajadores, con “un mismo
tratamiento en su aplicación a la empresa y al centro de trabajo”, o el art. 8.1 de la Ley
Orgánica de Libertad Sindical, que regula la constitución de las secciones sindicales en
el ámbito de la empresa o centro de trabajo, precepto que mereció también la atención
del TS en sentencias anteriores, con aceptación de la constitución a escala de toda la

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empresa si esa era la voluntad de la organización sindical. En suma, la conclusión, bien
trabajada y argumentada previamente, a la que llega la Sala es que la normativa interna
no contrapone la empresa y el centro de trabajo “como unidades de referencia
empresarial necesariamente diferenciadas”, sino que por el contrario “los asimila y
equipara en su tratamiento jurídico en todos esos aspectos tan esenciales y relevantes de
las relaciones laborales”.
11. Falta de precisión, confusa redacción, son las críticas formuladas por la Sala art.
51.1, fundamentadas en los argumentos expuestos con anterioridad; pero ello, no impide
que puede lograrse esa interpretación conforme de la normativa interna al Derecho de la
Unión; ¿y en qué sentido? Pues en el recogido en el fundamento décimo transcrito al
inicio de esta entrada, algo más concretado, explicado y fundamentado en el
fundamento jurídico noveno: estaremos en presencia de un despido colectivo no sólo
cuando se superen los umbrales numéricos previstos en el art. 51.1 LET, “sino también
cuando se excedan en referencia a cualquiera de sus centros de trabajo aisladamente
considerados en el que presten servicio más de 20 trabajadores? ¿Y por qué tomar en
consideración el número de más de 20 trabajadores que deberán ser empleados
habitualmente en un centro de trabajo? Porque no existe otra interpretación posible en la
normativa interna respecto al número de trabajadores a tomar en consideración cuando
se trate de plantear un despido colectivo, sin que tenga ahora importancia que tengan la
consideración como centros de trabajo muchas unidades productivas que tengan un
menor número de trabajadores (realmente muchas, como lo ponen de manifiesto los
datos del Directorio Central deEmpresas a 1 de enero de 2016; del total de 3.236.582
empresas activas, sólo tienen más de 20 asalariados, en uno o varios centros de trabajo,
64.381).
Buena lectura de esta importante sentencia.