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1. LAS FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
Por Jorge Basadre Ayulo *
(Miembro de número de la
Academia Peruana de Derecho)
1. Las fuentes del derecho en general. Acepciones. Fuentes del
derecho objetivo. Fuentes directas y formales. Determinación y
ordenación de las fuentes en el Derecho internacional privado.
El problema jurídico de las fuentes en el DIP está unido al concepto que
tengamos de esta disciplina jurídica. Los teóricos que consideran a la
asignatura como una rama del Derecho Internacional Público sostienen que las
auténticas fuentes de ésta son los tratados, y las convenciones internacionales
y que la ley interna será admisible sólo como un medio de conocimiento
subsidiario o accidental para suplir las lagunas que puedan aparecer en ciertas
circunstancias. De un lado contrario, los doctrineros que incluyen esta materia
en las fronteras del derecho propiamente nacional sostienen que las únicas
fuentes del DIP son la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Excluyen de su esfera
de aplicación a los tratados y a la costumbre internacional porque sus normas
no son obligantes para los particulares ni para los jueces mientras no son
recogidas en una ley del Estado.
Estas posturas resultan exageradas, particularistas y relativamente
equívocas pues existen en la doctrina del DIP fuentes internacionales como
son los tratados y la costumbre internacional, así como otras fuentes que son
nacionales como sucede con la Constitución política, el C.C., el C.P.C. y las
leyes específicas sobre nacionalidad y extranjería.
1.1 Nuestra posición jurídica es adoptar la tesis que el DIP constituye, como
su nombre lo indica, un sector del sistema jurídico privatístico, y, en
consecuencia de derecho interno, aunque con la plena vigencia de las
fuentes extranjeras como son los tratados internacionales ratificados por
el Perú y la doctrina que tienen vigencia en la patria.
1.2 En cuanto a las temáticas de las fuentes del DIP, debemos añadir en
estas líneas que también el derecho natural actúa en esta disciplina con
una doble vertiente: como origen de los principios o reglas generales de
naturaleza jurídica, cabal y plena, y, para la apreciación del caso
concreto mediante la equidad y el examen sobre la naturaleza de las
situaciones en conflictos internacionales.
1.3 La expresión fuentes del derecho constituye una metáfora conocida en la
*
Abogado y Doctor en Derecho. Especialista en materia de Derecho minero, civil y comercial e
Historia del Derecho. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Profesor en las
Facultades de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, Universidad de Lima,
Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega,
Universidad Nacional Federico Villarreal (Postgrado a cargo del curso de Derecho Internacional
Privado) y Universidad Particular de Piura, en esta última como profesor visitante.
1

2. historia del derecho. Cicerón buscó el outum a fonte del derecho. Livio
decía que la Ley de las XII Tablas, en años del origen romano, era el
fons ovnis publics privatique-iuris; y, Aulio Gelio expresaba que la rogatio
del magistrado era como el fons de la ley.
Ahora bien, en el campo del derecho, la metáfora de fuente jurídica
resulta empleada para designar "la razón primitiva, la causa generatriz o
productora" del mismo. Pero, como del derecho podemos hablar en tres
acepciones principales -derecho como "facultad o atribución de las
personas"; como norma positiva; y, derecho como conocimiento o
"ciencia" - tres también pueden ser los sentidos de la frase fuente de
derecho: fuente de los derechos subjetivos, fuente del derecho objetivo y
fuente para el conocimiento de sus normas.
Para el estudio de un derecho histórico, como es el de la antigua Roma,
las fuentes de producción -segundo sentido-, en cuanto son
materializadas en textos, constituyen también fuentes de conocimiento
-dentro del tercer concepto mencionado-, ya que el estudio principal de
la historia jurídica es, ante todo, la historia de los textos jurídicos. De
cualquier modo, cuando hablamos de las fuentes del derecho, sin
realizar más especificaciones, las expresiones quedan referidas a la
segunda acepción: fuentes de origen del derecho objetivo, en cuanto
constituyen formas de producción del mismo. Es ella, también, la noción
a la que en este libro vamos a referirnos en detalle.
Todavía conviene constreñir esta acepción técnica de las fuentes del
derecho subrayando -para evitar clasificaciones que, en tal sentido, mistifican el
concepto y su ámbito- que se tratan de fuentes directas, es decir, que encierran
en si mismas la esencia de la norma jurídica, las cuales excluyen las llamadas
"fuentes indirectas" que ayudan a la producción y ala comprensión de la regla
de derecho, pero sin darle existencia por si mismas y son más bien fuentes de
conocimiento, y si se trata, también, de fuentes formales, es decir dentro de
esferas consideradas como formulaciones creadoras de las normas, proceso
que excluye las llamadas "fuentes materiales", es decir, los factores o
elementos que contribuyen a fijar el contenido de la norma y cuya característica
resulta más bien meta-jurídica (la naturaleza de las cosas, la necesidad o
utilidad social, la opinión popular, etc.)(1)
.
2. Los tratados y la Convención de Viena
Como consecuencia natural de la proliferación de convenios
internacionales, el sistema de los tratados es una de las temáticas que más ha
sido desarrollada en los últimos años; en el ámbito internacional ha pasado de
ser un mero derecho consuetudinario a convertirse en codificado y real a partir
de la celebración de la llamada Convención de Viena de 1969 sobre derecho
de los tratados que entró en vigencia en 1980.
Tanto la convención como la ley, al definir el término tratado establece
que constituye un acuerdo celebrado entre estados por escrito, regido por el
1
Gran Enciclopedia RIALP. Madrid, 1955.
2

3. derecho internacional, cualquiera que sea su denominación particular (artículo
2º de la Convención de Viena). Esto último deja sin sentido las viejas
discusiones referentes a si existe diferencia entre tratado, convenio,
convención, pacto, etc. Desde 1980, cuando cobra vigencia la referida
Convención de Viena, quedan como sinónimos todos estos terno- nos u otros
que pudieran utilizarse y se atiende más a su contenido para calificar a un
tratado como tal.
Durante mucho tiempo los tratados internacionales han sido los
compromisos concertados por los estados, de acuerdo con los procedimientos
previstos en sus respectivas constituciones políticas. Según las
particularidades del procedimiento seguido en su negociación, aunque no
siempre, tales compromisos han recibido diversas denominaciones, sin que ello
afecte a su obligatoriedad jurídica: tratado, convenio, acta general, protocolo,
acuerdo, etc.
El desarrollo de las relaciones internacionales, en especial a partir de
comienzos del siglo XIX, ha introducido en esta materia hondas modificaciones,
que han hecho de la noción misma de acuerdo internacional algo más amplio e
impreciso: en primer lugar, en la conclusión de los acuerdos internacionales,
los estados han rebasado el cuadro de sus disposiciones constitucionales y,
según que el acuerdo haya sido concluido o no en forma solemne y de
conformidad con las disposiciones constitucionales, hoy se tiende a distinguir
entre trabado y acuerdo concluido en forma simplificada; en segundo lugar, la
aparición de nuevos sujetos de derecho internacional, y en especial de
organizaciones internacionales ha hecho más complejo el derecho de los
tratados; finalmente, las materias objeto de acuerdos internacionales han ido
extendiendo la esfera de sus actividades y sus procedimientos de intervención.
La noción de "acuerdo internacional" encierra, por consiguiente, todo un
conjunto de actos jurídicos cada vez más amplio, lo que necesariamente lleva a
una relativa imprecisión en determinar su naturaleza jurídica. En función de las
observaciones transcritas, puede ser definido como "el acuerdo de voluntades
entre sujetos de derecho internacional, sometido por éstos a las reglas
generales de este derecho". En una acepción más restringida, queda limitada a
los acuerdos concluidos entre estados, la Comisión de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas, en su proyecto de redacción de los artículos sobre el
derecho de los tratados, ha propuesto la siguiente definición: "Se entiende por
tratado un acuerdo internacional celebrado entre estados, por escrito, y regido
por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o en
más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación"
(A/6309/Rev. 1, artículo 2, 1 a)(2)
.
2
Op. Cit.
3

4. De la definición general propuesta encontramos diversas consecuencias
jurídicas: de una parte, no existe un criterio formal de "acuerdo internacional" si
nos atenemos al procedimiento, así como tampoco un concepto material si se
atiende al objeto mismo del acuerdo; de otra, el acuerdo internacional supone
siempre la presencia de sujetos de derecho internacional, y, la sumisión del
acto a las normas generales del mismo.
Hay que relevar el consentimiento del Estado en los tratados
internacionales. Es que en los acuerdos internacionales concluidos entre
estados, sujetos primarios, aunque no exclusivos del derecho internacional, el
consentimiento del Estado es un principio fundamental. En 1951, en su
dictamen sobre la validez de ciertas reservas al Convenio para la Represión y
Sanción del Delito de Genocidio, el Tribunal Internacional de Justicia afirmó
resueltamente que, en sus relaciones internacionales de carácter convencional,
un Estado no puede obligarse sin su consentimiento.
La relevancia del consentimiento del Estado es visible en diversas fases
de la vida del Tratado; por ejemplo, en la conclusión y entrada en vigor, ya que,
cualquiera que sea la forma que adopte (firma, ratificación, adhesión,
aceptación o aprobación), el Estado ha de manifestar su voluntad definitiva de
quedar obligado; en la facultad de formular reservas, al afirmar, ratificar,
aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o
modificar, unilateralmente. los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del
Tratado, siempre que la reserva no esté prohibida por el Tratado, o figure entre
las que el Tratado autorice o, cuando el Tratado no contenga disposición
alguna acerca de las reservas, aquélla no sea incompatible con el objeto y el fin
del Tratado, en la regla general concerniente a los efectos jurídicos de los
tratados respecto de terceros estados, según la cual "los tratados no crean
obligaciones ni derechos para terceros estados sin el consentimiento de éstos"
según la Comisión de Derecho Internacional en su Proyecto de Artículos sobre
Derecho de los Tratados, artículo 30, en la norma general relativa a la
enmienda y modificación de los tratados, para las que se exige el acuerdo entre
las partes; etc.
Sin embargo, las hondas modificaciones que el desarrollo de las
relaciones internacionales han introducido en materia del Tratado Internacional
son evidentes, en especial respecto de las peculiaridades de los multilaterales.
En efecto, los rasgos específicos que este tipo de tratados presenta en
la forma no son, en el fondo, sino manifestaciones de su naturaleza especial.
La estructura y la técnica contractual resultan demasiado estrechas, porque el
aspecto legislativo de los tratados multilaterales aparece cada vez más
claramente en los procedimientos de elaboración de los textos, en la redacción
de los instrumentos, en la entrada en vigor del Tratado, en la adhesión de
nuevos estados, en la interpretación del acuerdo, etc. Las mismas nociones
tradicionales quedan opuestas a la cuestión porque, en realidad, los tratados
multilaterales aparecen como instrumentos especiales que tienen por objeto
dar efectos jurídicos a una serie de manifestaciones de voluntades unilaterales,
4

5. y esto no siempre puede ser explicado adecuadamente por la clásica técnica
contractual.
En este orden de cosas, los supuestos en que un Tratado puede
producir efectos jurídicos respecto de terceros estados tienen especial interés,
en cuanto que las excepciones al principio clásico del efecto relativo de los
tratados sugieren, en realidad, hipótesis que superan tanto el principio de
consentimiento del Estado como el relativismo del Derecho Internacional
Público.
En líneas generales, un Tratado Internacional puede producir efectos
jurídicos respecto de terceros estados, esto es, en relación con estados que no
son partes en el mismo, en los siguientes casos: 1) cuando se trate de normas
de un Tratado que son usualmente obligatorias por la costumbre internacional
según hipótesis admitida por la Comisión de Derecho Internacional en el
artículo 34 de su Proyecto de Artículos sobre el Derecho de los Tratados; 2)
cuando se trate de tratados que representan la gestión de intereses comunes
por un conjunto de estados suficientemente representativo y, en especial,
cuando cuentan con la participación de las grandes potencias como el Tratado
de Washington de 1959, estableciendo un régimen de no militarización y
libertad de investigación en la Antártida; 3) finalmente, en los casos de
acuerdos constitutivos de una organización internacional, cuyo mejor ejemplo
pudiera encontrarse en la revolucionaria creación de normas de derecho
internacional que representa la prohibición de recurrir a la amenaza o al empleo
de la fuerza en las relaciones internacionales, contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o de cualquier otro modo
incompatible con los fines y propósitos de las Naciones Unidas conforme al
artículo 2, párrafos 4° y 6° de la Carta de las Naciones Unidas.
Este último supuesto tiene especial significado, en cuanto a que la
incidencia de las organizaciones internacionales en el derecho de tratados ha
aumentado y acentuado el aspecto legislativo de los tratados multilaterales, y
de ahí que, en el fondo, la multiplicación de tratados, la frecuencia de
conferencias y la aparición y desarrollo de Organizaciones Internacionales no
sean más que fases y etapas de una misma evolución3
.
2.1 Sobre la interpretación de los tratados algunas veces se discute la
utilidad, e incluso la existencia, de normas de derecho internacional
relativas ala interpretación de tratados, y es que los juristas difieren en
sus criterios básicos acerca del problema según la importancia que
concedan a los siguientes factores: a) el texto del Tratado como
expresión auténtica de la intención de las partes; b) la intención de las
partes como elemento subjetivo distinto del texto, y, c) los objetivos y
fines declarados o manifiestos en el Tratado.
Otros doctrineros atribuyen importancia primordial a la intención de las
partes y, en consecuencia, admiten que se acuda con liberalidad como
3
Jorge Basadre Ayulo. Las Fuentes del Derecho Internacional Privado. “Normas Legales”.
Tomo 335. pp. 87 y siguientes. Trujillo. 2004.
5

6. medio de interpretación a los trabajos preparatorios y a cualquier otra
manifestación de la intención de los estados contratantes. Pregoneros
disidentes dan máxima importancia al objeto y fin del Tratado y, en
consecuencia, son más propensos, sobre todo en el caso de los tratados
multilaterales, a admitir interpretaciones teleológicas del texto que van
más allá de las intenciones originales de las partes tal como han sido
expresadas en el texto, o incluso difieren de esas intenciones. Esto
último sin duda, es de capital importancia en los tratados constitutivos de
la Organización Internacional, por ejemplo, en la interpretación de la
Carta de las Naciones Unidas, tanto por el Tribunal Internacional de
Justicia como por cualquier órgano de la Organización que haya de
aplicar a interpretar la Carta.
Sin embargo, hay que reconocer que la mayoría de la doctrina hace
hincapié en la primacía del texto como base para la interpretación de un
Tratado, aún admitiendo en cierto grado la prueba extrínseca de las
intenciones de las partes y de los objetos y fines del tratado como medio
de interpretación. Este criterio es el que se refleja en la resolución
adoptada por el Instituto de Derecho Internacional, en 1956, en la que
formulaba, con cierta cautela, dos artículos que contenían un pequeño
número de principios básicos de interpretación. Por su parte, la Comisión
de Derecho Internacional ha propuesto, en su "Proyecto de Artículos
sobre Derecho de los Tratados" , una regla general de interpretación y
unos medios complementarios: como regla general según el artículo 27,
todo Tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado en su
contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin. Juntamente con el
contexto, habrá que tener en cuenta todo acuerdo ulterior entre las
partes, y toda norma de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes. No obstante, habrá de darse un sentido especial a un
término si consta que tal fue la intención de las partes. Como medios
complementarios de interpretación, el artículo 28 del Proyecto de la
Comisión de Derecho Internacional se refiere a los trabajos preparatorios
y circunstancias de celebración del Tratado, bien para confirmar el
sentido resultante de la aplicación de la regla general, o bien para
determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con
la regla general deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un
resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
2.2 Sobre la observancia de los tratados, una norma jurídica fundamental
preside toda la materia: la regla «pacta sunt servanda». En su virtud,
todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado por ellas
de buena fe según el artículo 23 del Proyecto de Artículos elaborados
por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. La
importancia de esta regla se ve realzada por el hecho de la presencia en
ella de uno de los grandes principios jurídicos, el de la buena fe, cuya
exclusión del derecho internacional sólo podría hacerse al precio de
destruir a éste como sistema jurídico. Por otra parte, el preámbulo y el
6

7. párrafo 2° del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas consagran el
principio de la buena fe.
Pero ¿qué se entiende por Tratado en vigor? La función del principio de
la buena fe en derecho internacional, y en especial en el derecho de los
tratados, ¿podrá limitarse a la consagración formal de la santidad de los
pactos? El problema tiene especial relevancia en la sociedad
internacional actual, de alcance universal como consecuencia del
proceso de descolonización, ya que muchos de los estados accedidos a
la independencia política impugnan la vigencia y validez jurídica de
algunos tratados concluidos por la antigua potencia colonial, en un
evidente plano de desigualdades en las contraprestaciones (tratados
desiguales).
Resulta necesario encontrar una solución de cambio pacífico, porque si
bien la anarquía no puede aprobarse ni admitirse, a ningún precio se
debe preservar la vigencia de un tratado cuando ha llegado a ser injusto.
La solución del problema no es, desde luego, fácil; pero es innegable
que una valoración exclusivamente formal del principio pacta sunt
servanda no es cauce de solución, ya que la verdadera cuestión apunta
a dos grandes problemas del derecho de tratados: de una parte, las
hipótesis de nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los
tratados; de otra, la adaptación de normas convencionales a unas
realidades sociales siempre cambiantes.
2.3 Sobre los sistemas de nulidad, terminación y suspensión de la aplicación
de los tratados, el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional
prevé las siguientes causas de nulidad de los tratados: violación
manifiesta de las disposiciones del derecho interno del Estado
concernientes a la competencia para celebrar tratados; restricción
específica de los poderes del representante de un Estado para
manifestar el consentimiento de éste en obligarse por determinado
tratado, cuando tal restricción haya sido puesta en conocimiento de los
demás estados que participan en la negociación; el error; el dolo; la
corrupción del representante del Estado; la coacción sobre el
representante del estado; la coacción sobre un Estado por la amenaza o
el uso de la fuerza; finalmente, los tratados que estén en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional general según los
artículos 43 a 50 del Proyecto de Artículos sobre Derecho de los
Tratados de la Comisión de Derecho Internacional.
De todo este catálogo de causas de nulidad del Tratado, la de mayor
relevancia en el momento presente es la que declara nulo a todo tratado
que esté en oposición con una norma internacional de ius coges (artículo
50). En efecto, la existencia de normas imperativas de derecho
internacional general, que producen efectos erga omnes y no sólo inter-
partes, constituye, junto con el principio de la buena fe, un correctivo
funcional del principio del consentimiento del Estado, así como del
7

8. relativismo del derecho internacional. Las normas del ius cogens en
derecho internacional, cuya existencia ha sido negada o puesta en duda
en virtud del carácter descentralizado del derecho internacional y de la
distribución individualista del poder político en la sociedad internacional,
representan y simbolizan las exigencias de necesidades de orden moral,
económico y sociológico, indispensables para la existencia de una
sociedad internacional. El derecho internacional no puede
desconocerlas, porque o bien terminarán por imponerse o bien será la
comunidad internacional que desaparezca. Causas de nulidad de un
tratado y, al mismo tiempo, necesidad de adaptar las normas
convencionales a la realidad social siempre cambiante; constituye un
tema candente en este orden de cosas, ¿qué efectos puede tener en el
tratado un cambio fundamental en las circunstancias? La técnica clásica
había intentado resolver este problema mediante la ficción jurídica de
una cláusula tácita: rebus sic stantibus, ficción que, como es obvio, no
hacía más que aumentar el riesgo de interpretaciones subjetivas y de
abusos. Por ello, la Comisión de Derecho Internacional ha intentado
resolver este problema recurriendo a una norma objetiva de derecho,
basada en razones de justicia y de equidad, en el sentido genuino del
principio de la buena fe, y así, en el artículo 59 de su proyecto, prevé
que un cambio fundamental e imprevisto en las circunstancias podrá ser
alegado para poner término al tratado o retirarse de él, cuando tales
circunstancias constituyeron una base esencial del consentimiento, o el
cambio modifique radicalmente el alcance de las obligaciones.
Pero, ¿quién controla la objetividad de las alegaciones, a fin de corregir
el posible abuso de interpretaciones subjetivas? La Comisión de
Derecho Internacional prevé en su proyecto unas reglas de
procedimiento en sus artículos 62 a 64 de excepcional importancia,
aunque es preciso reconocer que, en ausencia de jurisdicción
internacional obligatoria, la referencia que el artículo 62,3 del Proyecto
hace al artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas para los
supuestos de conflicto no es una solución totalmente satisfactoria. Pero
ésta es una consecuencia más del carácter descentralizado del derecho
internacional, de su relativismo, así como de la soberanía de los
estados.
2.4 En el último tiempo ha sido suscitado un interesante debate en torno a la
aplicación de los tratados internacionales. Incluso ha sido sostenido en
Chile, invocando los mismos, la posibilidad de dejar sin efecto ni más ni
menos que resoluciones dictadas por los propios tribunales de este país.
Se habla hasta de una nueva «instancia» por sobre la Corte Suprema.
La controversia ha sido desatada en Chile como consecuencia de la
reforma efectuada en 1989 al artículo 5 inciso 2° de la Carta
Fundamental, según el cual es deber de los órganos del Estado chileno
respetar y promover los derechos garantizados por la Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Esta última posición ha llevado a algunos juristas
8

9. chilenos a pretender que semejantes tratados tendrían rango
constitucional o que, eventualmente, se situarían por sobre la ley
suprema. Indispensable resulta, entonces, determinar cuál es la
jerarquía de los tratados internacionales y si éstos pueden modificar
disposiciones de la Carta Fundamental. Al respecto, debemos señalar
que tradicionalmente se ha sentenciado que los pactos internacionales
tienen jerarquía de ley y, en ciertos casos, superior a ésta.
En primer lugar, resulta relevante recordar que, aunque parezca obvio, la
norma constitucional reformada en Chile no consagró expresamente que
los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una
jerarquía igual o superior a la ley fundamental, tal como si ocurre en
otros países.
Por lo demás, la historia fidedigna de la norma reformada así lo
corrobora, desde el momento en que el Informe de la Comisión Conjunta
quedó constancia de que «en relación con los tratados a que se refiere
esta norma, cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas
generales».
2.5 La referida Convención de Viena consta de 85 artículos distribuidos en
ocho partes que a su vez están divididas en secciones de la siguiente
manera:
Parte I. Introducción
Parte II. Celebración y entrada en vigor de los tratados.
Sección 1. Celebración de los tratados.
Sección 2. Reservas.
Sección 3. Entrada en vigor y aplicación provisional de los
tratados.
Parte III. Observancia, aplicación, e interpretación de los tratados.
Sección 1. Observancia de los tratados.
Sección 2. Aplicación de los tratados.
Sección 3. Interpretación de los tratados.
Sección 4. Los tratados y los terceros estados.
Parte IV. Enmienda y modificación de los tratados.
Parte V. Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los
tratados.
Sección 1. Disposiciones generales.
Sección 2. Nulidad de los tratados.
Sección 3. Terminación de los tratados y suspensión de su
aplicación.
Sección 4. Procedimiento.
Sección 5. Consecuencia, notificaciones, correcciones y
registros
Parte VI. Disposiciones diversas.
Parte VII. Depositarios, notificaciones, correcciones y registro.
Parte VIII. Disposiciones finales.
9

10. Como puede colegirse de todo lo expuesto, la Convención de Viena
abarca en detalle los diversos aspectos y momentos de la celebración, la
interpretación, la aplicación y la terminación de los tratados. Por ello ha sido
calificado como "el Tratado de tratados". Es como si existiese un manual de
manuales: tal es la calificación del Convenio de Viena.
3. Definición de tratado
Únicamente nos referiremos en este trabajo a la definición de Tratado
que establece la citada Convención para retomar posteriormente el problema
relativo a los tratados internacionales celebrados en materia de competencia
local.
Según el artículo 2, párrafo 1, inciso a) de la Convención de Viena
"tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación".
De las líneas transcritas deducimos que la Convención es aplicable
únicamente a los tratados celebrados entre estados, por escrito y que sean
regidos por el derecho internacional. Asimismo es reconocida la posibilidad de
que el acuerdo conste de más de un instrumento y ser denominado como las
partes lo prefieran.
Sabiamente, la Comisión de Derecho Internacional decidió circunscribir
la Convención a los acuerdos celebrados entre estados, excluyendo los
concluidos entre estados y organizaciones internacionales. La razón de ello,
según la propia comisión, es que se hubiera complicado y retrasado
excesivamente la preparación del proyecto. Por lo anterior, fue decidido que los
tratados celebrados entre organizaciones internacionales, o entre
organizaciones internacionales y estados, serían objeto de otra convención, la
cual fue adoptada el 21 de marzo de 1986.
Los tratados encierran un conjunto de principios rectores, entre ellos el
de pacta sunt servanda por el que obliga mandatoriamente a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe.
4. Somero análisis de las fuentes del Derecho internacional privado en
el Perú.
Conviene recordar, en lugar preferente en el tema de este rubro, que el
artículo 2047 del C. c. peruano estatuye la indicación de la jerarquía de las
fuentes en el DIP estableciendo el rol de su prevalencia. Esta norma reza que
"el derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con
ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados
internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si éstos no lo
fueran, conforme a las normas del presente libro. Además, son aplicables,
supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina civil del
DIP" .
10

11. Este número 2047 de la ley peruana constituye la referencia a las
fuentes en el DIP dentro de una pirámide jurídica y la costumbre quedará
descartada en la ley. Por tanto no son admitidas otras fuentes que las
mencionadas en este dispositivo.
4.1 El DIP nacional establece una verdadera jerarquía directa e inmediata
que no goza de una amplia libertad y está sólo limitada por el respeto a
los principios y valores contenidos en la Constitución política vigente que
regula el tráfico externo, ya sea de "normas rígidas" o de "normas
flexibles" o "abiertas" sin que ello atente contra el principio constitucional
sobre su preeminencia y de la "seguridad jurídica" . En DIP es evidente
el principio de aceptar un cúmulo de factores de conexión alternativos
para favorecer la validez de un acto o negocio jurídico de conflictos de
forma y de fondo dentro de estas categorías de fuentes.
Entonces, la Constitución política viene a constituir la norma suprema del
ordenamiento jurídico peruano e incide en la formación general del
sistema del DIP.
Vemos además que en la evolución de las fuentes del sistema jurídico
peruano de DIP, los tratados aprobados y ratificados así como los
convenios en esta materia, constituyen norma directa del ordenamiento
peruano en esta materia que vienen a ser insertados en el tema del que
damos cuenta como segundo peldaño. Hemos mencionado la
importancia de la tarea codificadora relativa a la temática de los tratados
al referirnos a la Convención de Viena del año 1969.
Resulta evidente, a tenor del citado párrafo 2047 del C. c. peruano que
hemos mencionado, en caso que no existieren "tratados ratificados" por
el Perú que sean pertinentes a ciertas materias será aplicable el libro
décimo del C. c. vigente y, además constituyen fuentes supletorias de
DIP, "los principios y criterios consagrados por la doctrina del DIP". He
allí expuesta la escalera jerárquica de las fuentes del curso: tratado, C.
c., y principios doctrinales.
4.2 En el Perú existe una larga tradición jurídica en la tarea de la
codificación de las normas del DIP. A instancias del Señor Decano de la
Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la Universidad de
San Marcos, doctor Gabriel Pradier-Fodéré, el Perú conceptuó la
necesidad de celebrar un Tratado de DIP y en el año de 1877, el
atribulado gobierno peruano, a las puertas de una infausta contienda
bélica bajo el mando de Mariano Ignacio Prado Ochoa, cursó
invitaciones a los demás países de América Latina para que nombraran
plenipotenciarios y éstos viajaran a Lima con el objeto de uniformar los
criterios para seleccionar la ley aplicable en los casos de conflictos de
leyes.
Los países signatarios del Congreso Americano Plenipotenciario de
Jurisconsultos de Lima de 1878 fueron Argentina, Bolivia, Costa Rica,
Venezuela, Cuba, Chile, Ecuador, Perú y Bolivia. Con posterioridad
prestaron su adhesión a los plenipotenciarios de Guatemala y Uruguay.
11

12. En relación al frustrado Congreso de Lima quedó elaborado el Primer
Tratado de Derecho internacional privado inspirado en la doctrina de la
nacionalidad como factor de conexión siendo su corifeo y alabardero el
doctor Antonio Arenas, para las relaciones personales, hechizados sus
mentores por la doctrina italiana de Mancini. Pero cuando quedó
terminada la redacción de los respectivos tratados sobre derecho civil
internacional, derecho comercial internacional, y extradición, los textos
respectivos iban a ser enviados a los respectivos países concurrentes
para su ratificación, apareció en el horizonte histórico de América, la
cruenta guerra de Perú y Bolivia con Chile por el control hegemónico
mundial del salitre. En consecuencia, este tratado internacional no fue
ratificado por los asistentes al Congreso Americano de Jurisconsultos de
Lima, salvo Costa Rica y Perú.
4.3 El valor de esta experiencia precursora fue el servir como base para la
celebración en Montevideo del Congreso Suramericano de DIP en los
años 1888-89 y la posterior ratificación de los tratados de derecho civil,
comercial, procesal y penal internacional, que constituyen un momento
epocal en la historia del derecho peruano.
El Perú, deshecho por mil catástrofes y cien mil disturbios con el eco
sonoro del siglo, antepuso sus problemas propios, para concurrir al
Congreso de Montevideo.
Representaron a la patria desgarrada en este evento americano, los
juristas Cesáreo Chacaltana, brillante catedrático de la Facultad de
Derecho de la Universidad de San Marcos y, Manuel María Gálvez, fiscal
de la Corte Suprema de Justicia.
En el mes de octubre de 1889, el Congreso de Perú ratificó sin reservas
el Tratado de Montevideo con cinco países más: Argentina, Bolivia,
Paraguay, Brasil y Uruguay. Colombia no participó en el Congreso de
Montevideo aunque llegó a ratificar los tratados internacionales sobre
derecho civil, derecho mercantil y derecho procesal.
Estos tratados constan de cuatro libros: derecho civil internacional,
derecho mercantil internacional, derecho penal internacional; y, derecho
procesal internacional. El inspirador del Congreso de Montevideo fue el
jurista e internacionalista uruguayo doctor Gonzalo Ramírez.
Los tratados de Montevideo todavía están vigentes con los países que
los aprobaron, aunque varias de sus disposiciones contradicen algunas
normas constitucionales peruanas en vigencia actual y a lo resuelto por
las Convenciones Interamericanas de Derecho internacional privado
(CIDIP) celebradas con posterioridad, ya en pleno siglo XX. Estos
tratados siguieron los sistemas del domicilio y de la territorialidad.
4.4 Los referidos Tratados de Primer Congreso de Montevideo de 1889
constan de los siguientes instrumentos:
a. Tratado de derecho procesal internacional, celebrado durante el
Congreso internacional sudamericano de Montevideo (11.1.1889),
fue establecido que el domicilio era factor determinante de la
competencia y las acciones reales por el juez del lugar de los
12

13. bienes.
b. Tratado sobre propiedad literaria y artística, celebrado durante el
Congreso internacional sudamericano de Montevideo (11.1.1889).
c. Tratado sobre patentes de invención, celebrado durante el
Congreso internacional sudamericano de Montevideo (11.1.1889).
Este instrumento tuvo como objeto otorgar garantías a los
industriales y comerciantes, sin perjuicio de la legislación de cada
nación.
d. Tratado sobre marcas de comercio y de fabricación, celebrado
durante el Congreso internacional sudamericano de Montevideo
(16.1.1889).
e. Tratado de derecho penal internacional, celebrado durante el
Congreso internacional sudamericano de Montevideo (23.1.1889).
f. Convención sobre el ejercicio de las profesiones liberales,
celebrado durante el Congreso Internacional Sudamericano de
Montevideo (4.2.1889). El Perú aceptaba la consolidación de los
títulos profesionales cuando éstos eran suficientes, y así ya había
sido establecido en los tratados con Bolivia, Ecuador y Colombia.
g. Tratado de derecho civil internacional, celebrado durante el
Congreso internacional sudamericano de Montevideo (12.2.1889).
h. Tratado de derecho comercial internacional, celebrado durante el
Congreso internacional sudamericano de Montevideo (12.2.1889).
i. Protocolo Adicional a los tratados de DIP, celebrado durante el
Congreso Internacional Sudamericano de Montevideo
(13.2.1889). Este protocolo tuvo inserto los principios generales
para la jurisdicción de cada Estado, y el otorgamiento de
franquicias a los extranjeros para el ejercicio de sus derechos.
4.4.a. El Primer Tratado de Derecho Civil de Montevideo siguió la huella
doctrinal del jurista Savigny al sentar el propio de la ley del domicilio para
la capacidad de las personas y la ley del lugar donde debe cumplirse la
obligación referente a los efectos internacionales del contrato.
En materia penal, el Primer Congreso Internacional de Montevideo
estableció, por vez primera en la historia del continente, el asilo político en las
legislaciones y en los buques de guerra. El delito debía ser juzgado por el juez
del lugar donde fueran cometidos y la entrega de los criminales, sin distinción
de nacionalidades.
Uno de los aportes esenciales del Primer Tratado de Montevideo estuvo
referido al tema de la extradición, siendo objetada su inclusión por cuanto
trataba de un aspecto del derecho penal que era considerada parte del derecho
público y no privado. Jorge Basadre Grohmann expresa que los
plenipotenciarios peruanos pretendieron hacer reservas al Tratado sobre
Derecho Penal, "pero como tal proposición no podía aceptarse, optaron al fin
por no suscribirla".
13

14. En materia de derecho civil, existieron pugnas entre los delegados en
cuanto al factor de conexión relativo a la capacidad de la persona. Brasil
propuso adoptar la ley nacional que era utilizada en Europa. Chile abogó por la
aplicación de la ley donde era realizado el acto jurídico; y, los demás países
propugnaron por utilizar la ley del domicilio como punto de referencia.
4.5 El Congreso del Perú aprobó los tratados de Montevideo mediante
Resolución Legislativa del 25 de octubre de 1889. Por resolución del 17
de junio de 1899, Uruguay no aceptó la adhesión de dichos documentos
a los países no invitados a este Congreso.
4.6 Muchos años más tarde en pleno siglo veinte, dentro de otras
circunstancias, cuando el gobierno de Estados Unidos empezaba a
delinear un nuevo consenso universal, basado en el constitucionalismo
democrático, y la política de "puertas abiertas", dentro de la diplomacia
multilateral, fue celebrado el Tratado de La Habana de 192v, que aprobó
el Código Bustamante llamado así porque el respectivo proyecto de
codificación quedó elaborado por el eminente jurista cubano doctor
Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén. A tal efecto, en 1928 tuvo
lugar en Cuba la Sexta Conferencia Panamericana, buscando armonizar
el Tratado de Montevideo de 1889 a la realidad de ese momento
histórico con el siglo veinte empezado.
Este Código Panamericano o Código Bustamante fue no sólo otra de
este jurista cubano. Intervino primordialmente la Comisión de
Jurisconsultos que había designado el Congreso Científico
Panamericano de 1924 en que intervinieron José Matos y el peruano
Victor M. Maurtua y otros.
El Código Bustamante constituyó el primer paso pera la codificación
panamericana, y de los frutos provenientes de los acuerdos obtenidos.
Este texto consta de un Título Preliminar y de cuatro libros:
a) Derecho civil internacional.
b) Derecho comercial internacional.
c) Derecho procesal internacional.
d) Derecho penal internacional.
Cada uno de los libros del Código Bustamante está dividido en títulos y
cada uno de ellos en capítulos, con un total de 437 artículos.
El Tratado de La Habana fue ratificado por quince países, algunos con
reservas, en el fondo amplias y está compuesto por:
a) La Convención sobre condiciones de los extranjeros (VI Conferencia
Interamericana-20.12.1928).
b) La Convención sobre el asilo (VI Conferencia Interamericana-20.2.1928).
c) La Convención sobre agentes consulares (VI Conferencia
Interamericana- 20.12.1928).
d) La Convención sobre funcionarios diplomáticos (VI Conferencia
14

15. Interamericana-20.12.1928).
e) La Convención sobre deberes y derechos de los estados en caso de
luchas civiles (VI Conferencia Interamericana-20.12.1928).
f) La Convención sobre el Tratado (VI Conferencia Interamericana-
20.12.1928).
g) La Convención sobre Aviación Comercial (VI Conferencia
Interamericana- 20.12.1928).
h) La revisión de la Convención de Buenos Aires de 1910 sobre la
protección a la propiedad literaria y artística (VI Conferencia
Interamericana-20.12.1928).
i) La convención sobre el Derecho internacional privado, Código de
Bustamante (VI Conferencia Interamericana-20.12.1928).
j) La Convención sobre la Unión Panamericana (VI Conferencia
Interamericana- 20.12.1928).
k) El Acta Final de la II Conferencia Internacional de emigración e
inmigración.
4.7 El Perú ratificó, sin reservas, la Convención de La Habana que incluía el
Código Bustamante, según resolución legislativa número 6442 del 31 de
diciembre de 1928, durante el gobierno de Augusto Bernardino Leguía y
Salcedo. Existen reservas al Código Bustamante que en el fondo
constituyen una no ratificación de él en cuanto no estuviere en contra de
la legislación de un solo país.
4.8 Cronológicamente posterior, fue conmemorado el quincuagésimo
aniversario del Congreso de Montevideo por lo que se reunieron en esa
ciudad representantes de veinte países americanos con el fin de
modernizar y actualizar el anterior tratado de DIP, según el Congreso
realizado en la capital de Uruguay, entre el 18 de julio de 1939 al 4 de
agosto de ese año. Este instrumento jurídico fue ratificado por 17 países.
El Perú aprobó, con reservas, los segundos tratados de Montevideo de
19391940 pero no los ratificó el gobierno peruano de Manuel Prado
Ugarteche. En consecuencia, estos tratados no tienen fuerza vinculante
para el Perú.
En los tratados celebrados en este segundo Congreso de Montevideo
quedaron insertados numerosas disposiciones novedosas que eran
necesarias al DIP americano, incluyéndose las temáticas sobre el asilo
político, la propiedad intelectual, el ejercicio de las profesiones liberales,
derecho civil, derecho comercial terrestre, la navegación comercial
internacional, derecho penal y, derecho procesal.
El doctor José Luis Bustamante y Rivero, como embajador del Perú en
Uruguay, asistió a este congreso internacional en el que se "pretendió
utilizarla coyuntura para revisar los tratados de 1888".
4.9 Debemos mencionar en este libro, con letras de molde en el sistema
contemporáneo, las Convenciones Interamericanas de Derecho
internacional privado (CIDIP) actualmente vigentes y que tienen vigencia
en el actual ordenamiento jurídico peruano.
15

16. El Perú ha ratificado, a través de las últimas décadas, seis convenciones
interamericanas de DIP, conocidas bajo las siglas de CIDIP. Estas son las
siguientes:
CIDIP I
La primera Convención Interamericana de Derecho internacional privado
suscrita en Panamá en 1975.
Está compuesta por:
a. La Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias
(30.1.1975).
b. La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de
letras de cambio, pagarés y facturas (30.1.1975).
c. La Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el
extranjero (30.1.1975).
d. La Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de
cheques de circulación internacional (30.1.1975).
e. La Convención Interamericana sobre régimen legal de los poderes para
ser utilizados en el extranjero (30.1.1975).
f. La Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional
(30.1.1975).
g. El Acta final de la Conferencia especializada interamericana sobre DIP
(30.1.1975).
El Perú ratificó, sin reservas, estas convenciones de la Convención I.
Las cinco primeras fueron aprobadas por Decreto Ley N° 21876 del 31 de julio
de 1977 y la de Arbitraje Comercial por Resolución Legislativa N° 24924 del 25
de octubre de 1988.
CIDIP II
La segunda Convención Interamericana de DIP suscrita en Montevideo
en 1979. Está compuesta por:
a. El Acta Final de la Conferencia especializada interamericana de DIP
(08.5.1979).
b. La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de
cheques (08.5.1979).
c. La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de
sociedades mercantiles (08.5.1979).
d. La Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros (08.5.1979).
e. La Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas
cautelares (08.5.1979).
f. La Convención Interamericana sobre pruebas e información acerca del
derecho extranjero (08.5.1979).
g. La Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en
el DIP (08.5.1979).
h. La Convención Interamericana sobre normas generales de DIP
(08.5.1979).
16

17. i. El Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre exhortos o
cartas rogatorias (08.5.1979).
El Perú ratificó, sin observaciones, estas convenciones por Decreto Ley
N° 229 de 26 de marzo de 1980.
CIDIP III
La Convención Interamericana de Derecho internacional económico
suscrita en La Paz, Bolivia, en 1984.
Está compuesta por:
a. El Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción
de pruebas en el extranjero.
b. La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de
adopción de menores.
c. La Convención Interamericana sobre personalidad y capacidad de
personas jurídicas en el DIP.
d. La Convención Interamericana sobre competencia en la esfera
internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias
extranjeras.
e. El Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción
de pruebas en el extranjero.
El Perú no ha ratificado ninguna de estas convenciones.
CIDIP IV
Convención Interamericana de Derecho internacional privado suscrita en
Montevideo, Uruguay, en 1989.
Está compuesta por:
a. La Convención Interamericana sobre contratos de transporte
internacional de mercadería por carretera (15.7.1989).
b. La Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias
(15.7.1989).
c. La Convención Interamericana sobre restitución internacional de
menores (15.7.1989).
CIDIP V
Convención Interamericana de Derecho internacional privado suscrita en
México en 1994.
Está compuesta por:
a. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales.
b. Las cuestiones derivadas del estado civil de las personas naturales,
capacidad y consecuencias de la nulidad e invalidez del contrato.
c. Las obligaciones contractuales cuyo objeto principal sean cuestiones
sucesorias, testamentarias, matrimoniales, relaciones familiares.
d. Las obligaciones derivadas de transacciones en valores mobiliarios.
e. Los acuerdos sobre arbitrajes y elección del foro.
17

18. f. Las cuestiones de derecho societario en Europa.
CIDIP VI
Esta tuvo lugar en Washington D.C. en el año 2003, sobre transporte
internacional, préstamos internacionales de naturaleza privada, y, conflictos de
leyes en materia extracontractual.
4.10 La legislación positiva nacional contenida en el libro décimo del C. c. de
1984 constituye una fuente generadora del DIP, señalado debajo de la
jerarquía de los tratados internacionales aprobados por el Estado
peruano, señalando las reglas de conflictos internacionales que estos
tratados no cubra.
El Perú tampoco ha ratificado estas tres últimas convenciones.
5. Los tratados internacionales: su naturaleza.
En el último tiempo ha surgido un interesante debate jurídico en torno
ala aplicación en Perú de los tratados internacionales. Incluso ha sido
sostenido, invocándose la fuerza emergente de los mismos, la posibilidad de
dejar sin efecto ni más ni menos que resoluciones dictadas por los propios
tribunales nacionales. Se habla hasta de una nueva "instancia" existente sobre
el poder de la Corte Suprema.
La controversia ha sido desatada como consecuencia del principio
constitucional, según el cual es deber de los órganos del Estado respetar y
promover los derechos garantizados por la constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados y que se encuentren vigentes. Esta última
redacción ha llevado a algunos a pretender que semejantes tratados tendrían
rango constitucional o que, eventualmente, se situarían por sobre la ley
suprema.
Indispensable resulta, entonces, determinar cuál es la jerarquía de los
tratados internacionales y si éstos pueden modificar disposiciones de la Carta
Fundamental.
Al respecto, debe señalarse que tradicionalmente ha sido sentenciado
que los pactos internacionales alcanzan la calidad de ley y, en ciertos casos
son jerárquicamente superior a ésta. Hasta 1990, en general, ninguna persona
había puesto en duda que un tratado internacional debía encontrarse sujeto al
principio de la supremacía constitucional. Tal fue el criterio que predominó en la
constituyente de Chile.
¿Cambió después el escenario jurídico en este debate? Estimamos que
no, en atención a diversas consideraciones que nos limitaremos simplemente a
señalar.
En primer lugar, resulta relevante recordar que, aunque parezca obvio,
la norma constitucional no consagró expresamente que los tratados
internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o
superior a la ley fundamental, tal como si ocurre en otros países.
18

19. Por lo demás, la historia fidedigna de los dispositivos reformados así lo
corrobora, desde el momento en que fue dejada expresa constancia de que en
relación con los tratados a que se refiere esta norma, cabe señalar que su
vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad conforme a las reglas generales.
Por su parte, el Tribunal Constituyente de Chile señaló ya, a fines de los
años ochenta del siglo veinte "la prevalencia, en el orden interno, de los
preceptos constitucionales sobre las disposiciones de un tratado". Aún más, en
recientes fallos chilenos, incluso ha sido establecida la doctrina de que si un
determinado pacto internacional contiene materias propias de una ley orgánica
o de quórum calificado, ello debe ser aprobado con las referidas exigencias, lo
que confirma una vez más las tesis que venimos sosteniendo. En términos
similares ha sido sostenido por el Senado de Chile.
No ha sido modificada, por tanto, la competencia de la Corte Suprema
para conocer el recurso de inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la
Constitución, ni tampoco la del Tribunal Constitucional para resolver las
cuestiones de constitucionalidad que son suscitadas durante la tramitación de
los tratados sometidos ala aprobación del Congreso.
Del mismo modo, están plenamente vigentes los principios
constitucionales que regulan la materia, según los cuales es facultad del
Presidente de la República "concluir, firmar y ratificar los tratados que estime
convenientes para los intereses del país" y del Congreso aprobar los mismos,
debiendo en tal caso someterse "a los trámites de una ley" .
Tampoco debe olvidarse la circunstancia de que la propia Constitución
política consagra un mecanismo especial para la modificación o reforma de sus
disposiciones con altas exigencias en cuanto al quórum de aprobación y al
tiempo todo lo cual se desmoronaría como consecuencia de la incorporación
directa de los tratados internacionales al texto fundamental . En términos
simples , bastaría la aprobación de unos cuantos tratados para transformar en
letra muerta ni más ni menos que el propio texto constitucional aprobado por la
ciudadanía .
Como puede apreciarse, los tratados internacionales - y también los que
se refieren a derechos humanos - se encuentran plenamente sujetos a la
Constitución y, aún más, en caso de una eventual contradicción, deberá primar
última en el orden interno, salvo modificación constitucional.
5.1 Así, la legislación peruana contiene todo el acervo propio del DIP dentro
de la Constitución política, en los tratados internacionales aprobados y
ratificados por el Perú con arreglo a ley, al libro décimo del C.C. y
normas concordantes, inspirados en una novedosa posición de los
preceptos insertos en la doctrina estatutaria. Accesoriamente como
fuente supletoria del DIP peruano, encontramos los principios y los
criterios consagrados por la doctrina de esta asignatura. El artículo 55 de
19

20. la Constitución política de 1993 ha suprimido la frase final
correspondiente al parágrafo 101 de la Carta Magna del año 1979 que
había establecido que en caso de conflicto entre un tratado y una ley,
prevalecía el primero. Entre las dos Constituciones políticas tiene
evidentemente más claridad el texto del año 1979 aunque pese al
silencio actual, el tratado prevalece jerárquicamente sobre la ley.
En otro aspecto, en los parágrafos 103 y 104 de la Constitución política
de 1979, quedó establecida la aprobación de los tratados internacionales
por el Congreso y su ratificación por el Presidente de la República. El
numeral 57 de la Constitución de 1993 regula al efecto que cuando los
tratados internacionales deben ser aprobados por el Congreso, es
necesaria la aprobación previa del Presidente de la República.
6. La Constitución política y el DIP.
La Constitución política vigente en el Perú incluye diversas disposiciones
sobre materia propia del DIP. Así, el artículo 55 de la Carta Magna dispone que
"los tratados celebrados por el Estado en vigor forman parte del derecho
nacional", y en el numeral siguiente añade que éstos deben ser aprobados por
el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre
que traten sobre derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del
Estado, la defensa nacional, y de las obligaciones financieras del Estado. El
Congreso deberá aprobar los tratados que crean, modifican, o supriman
tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecución. El Presidente de la República
está facultado a celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de
la aprobación previa del Congreso en materia no contemplada en el citado
parágrafo 56, debiendo dar cuenta al Congreso. Y, si el tratado dispone afectar
disposiciones constitucionales, éste debe ser aprobado por el mismo
procedimiento para reformarla Constitución, antes de ser ratificado por el
Presidente de la República.
La denuncia de los tratados constituye potestad del Presidente de la
República, con cargo a dar cuenta al Congreso. En los casos de los tratados
sujetos a la aprobación del Congreso, la denuncia requiere de la aprobación de
éste.
6.1 Además de la regulación sobre los tratados, la Constitución política, en
el artículo 71, establece el régimen jurídico sobre el derecho de
propiedad para los extranjeros, en la misma condición que los peruanos,
sin que en ningún caso puedan invocar excepción ni protección
diplomática. Añade este dispositivo que los extranjeros no pueden
adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energía, ni directa ni indirectamente,
individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del
Estado, el derecho así adquirido, queda excluido de esta restricción el
caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto
20

21. supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
La Constitución peruana actualmente vigente inserta disposiciones sobre
la nacionalidad estableciendo en el artículo 2, inciso 2°, que ésta es un
derecho inherente a la persona y que "nadie puede ser despojado de
ella" y a continuación en el numeral 52 que son peruanos por nacimiento
los nacidos en el territorio de la República y también los nacidos en el
exterior de madre o padre peruano inscrito en el registro correspondiente
durante su minoría de edad. La nacionalidad peruana puede ser
adquirida por naturalización.
6.2 En un párrafo colocado más adelante en el texto de nuestra
Constitución, en el número 53, queda establecido el principio por el cual
la ley positiva regula las formas en que es adquirida y recuperada la
nacionalidad y que "la nacionalidad no se pierde, salvo por renuncia
expresa ante la autoridad peruana".
6.3 La actual Constitución política reconoce la extradición que es concedida
por el Poder Ejecutivo conforme a la ley vigente y a los tratados
existentes según el principio de la reciprocidad.
7. La doctrina, la costumbre, los principios generales y la
jurisprudencia en el DIP.
La doctrina jurídica es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos y
autores que escriben sobre derecho, en este caso del internacional privado,
comentando sobre los principios y la legislación existente con criterios locales y
comparados. Su importancia es de gran trascendencia en el DIP y constituye
una aclaración a la legislación positiva.
7.1 Referente a la costumbre, el DIP fue durante el largo tiempo que se
extiende desde el siglo XIII hasta principios del XIV, esencialmente
consuetudinario. Algunas reglas como la lex rei sitae para solucionar los
casos conflictuales sobre inmuebles y la lex locus regit actum utilizado
para que las formas de los actos jurídicos queden regidos por las del
lugar donde el acto es celebrado, constituyen casi principios aceptados
internacionalmente aunque existen excepciones a estas reglas. El
establecimiento de la capacidad a la ley personal del sujeto al estatuto
personal constituye un principio inveterado desde los estatutarios
italianos, franceses y holandeses, constituyendo una de las pocas
normas inflexibles del derecho europeo, introduciéndose en el Código de
Prusia (1794), Francia (1804), Austria (1811), Italia (1865 y 1942),
España (1889), Suiza (1891), Alemania (1900), Polonia (1926), y, Grecia
(1940).
7.2 La costumbre es fuente sobre todo en derecho comercial, pero
propiamente en el DIP tiene vida cuando es recogida por la
jurisprudencia con la que se confunde. Estas prácticas ocurren
generalmente en los Registros Civiles donde se inscriben los
21

22. nacimientos, los matrimonios y las defunciones, y muchas veces los
registradores que deben seguir un procedimiento especial para esas
inscripciones, tratándose de extranjeros, establecen una costumbre que
no es uniforme. Con criterio diverso, los jueces tienen que actuar solo
con la ley.
Lo que si tiene importancia en el DIP es la jurisprudencia como fuente
aun en los países que existe ley escrita, porque ella dicta una serie de
fallos que no están amparados por ninguna ley. Entre nosotros hay muy
poca jurisprudencia en lo relativo al DIP y no la podemos mencionar
porque a veces se producen absurdos. Más bien, en EE.UU., Francia,
Inglaterra y España, tanto la costumbre como la jurisprudencia son muy
importantes.
Finalmente, debemos expresar que en los países codificados, tanto la
jurisprudencia como la costumbre, no son consideradas fuentes positivas
del DIP.
7.3 Los principios y criterios doctrinales del DIP son de aplicación en esta
asignatura y ellos constituyen fuente supletoria de acuerdo al C. c. en la
regla de su artículo 2047. El avance de esta ramificación se debe a la
obra de los tratadistas que formaron una doctrina. Ya lo dijimos, el DIP
surge con los glosadores y los postglosadores, especialmente con
Bartolus, pero ha sido esta doctrina la que ha impedido la uniformidad de
sus principios.
7.4 La Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos,
celebrada en México en el año 1994, dispone en su artículo noveno que
el tribunal compulsará los elementos objetivos y subjetivos del contrato
para determinar el derecho con el que tiene vínculos más estrechos, una
determinada situación conflictual, así como los principios generales del
derecho comercial internacional aceptados por organismos
internacionales. Al ser expresada esta regla fueron tomadas en cuenta
las reglas preparadas por Unidroit.
CONCLUSIONES:
1) El tratado de los tratados es la Convención de Viena.
2) El artículo 2047 del Código Civil de 1984 otorga prioridad a los tratados
internacionales ratificados por el Perú.
3) Son fuentes internacionales supletorias del derecho internacional
privado, además el artículo 2047 del código civil (Libro Décimo y la
doctrina).
4) La Jurisprudencia no es fuente del derecho internacional privado.
22

23. 5) El Perú ha aprobado y ratificado las convenciones internacionales del
derecho internacional, privado por lo que forman números I y II.
6) El Perú no ha ratificado las convenciones internacionales de derecho
privado posteriores lo que constituye un vacío legal.
BIBLIOGRAFÍA
- Augusto Arzubiaga. Derecho Internacional Privado. Madrid, Universidad
Complutense, 2004. 306 pp.
- Jorge Basadre Ayulo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Lima,
Editorial Jurista, 445 pp.
- Carlos García Gastañeta. Derecho Internacional Privado. Lima, Imprenta
611, 1926, 251 pp.
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