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Resumen- Manual- Derecho- Penal- Zaffaroni
Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal (Universidad de Buenos Aires)
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Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal (Universidad de Buenos Aires)
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CAPITULO 01
EL PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL
1.- EL DERECHO PENAL Y EL IMAGINARIO SOCIAL
En toda sociedad se producen conflictos y a veces esos conflictos son violentos y brutales,
horripilantes. El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructurar un sistema penal
operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención
de esos delitos y en algunas ocasiones consiguen alguno de esos objetivos.
Sin embargo, es necesario resaltar que las agencias y corporaciones del sistema penal han cometido
los peores crímenes de la humanidad y en mucho mayor número a los cometidos por los individuos
que delinquieron sin el paraguas protector de los estados. Ejemplos son la inquisición europea y
española, la Gestapo (policía secreta del estado nazi), la KGB soviética, las policías de todas las
dictaduras del mundo y los escuadrones de la muerte, éstos mataron a muchas más personas que
todos los homicidas individuales del mundo, y lo han hecho con mucha mayor crueldad. Y casi todo
se hizo por obra de las agencias del sistema penal y en buena medida al amparo del discurso del
pobre derecho penal.
Si bien la historia del poder punitivo es la de los crímenes de este poder y si el aparato que lo ejerce,
apenas se descuidan los controles, pasa a ser el peor de los criminales, no puede dejar de señalarse
que todos los progresos de la dignidad humana se obtuvieron en la lucha contra este poder.
La función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento
indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un
estado totalitario.
2.- EL PODER PUNITIVO Y EL RESTO DE LA COERCIÓN JURÍDICA
El poder punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurídico del estado. Y lo
más curioso es que es el único poder coercitivo estatal que no encontró nunca un discurso propio y
más o menos inequívoco.
Existen dos usos estatales de la fuerza (coerciones jurídicas) que nunca han sido puestos en duda en
cuanto a la legitimidad de su función. Puede discutirse su eficacia concreta, pero no su modelo
abstracto. Son:
a. La coerción reparadora o restitutiva: corresponde al derecho privado
b. La coerción directa: corresponde al derecho administrativo
Nadie puede dudar de que si alguien comete una lesión a un derecho ajeno, es correcto el modelo de
coerción estatal que le impone el deber de restituir o de reparar. Tampoco puede dudarse que la
lesión genera un conflicto y que la reparación o restitución lo resuelve en forma efectiva (un sujeto
no paga el alquiler y lo desalojan; otro no cancela una deuda, lo embargan y le ejecutan bienes hasta
cubrir la deuda). Tampoco puede dudarse de que si alguien o algo hace inminente un proceso lesivo
o directamente lo pone en movimiento, lo correcto es que el estado ejerza un poder que interrumpa
Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zaffaroni Página 1
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el proceso o lo impida. Tampoco puede negarse que esta coerción evita el conflicto o al menos
impide que alcance mayor nivel de gravedad.
La legitimidad de los modelos abstractos de coerción jurídica recién mencionados es poco discutible.
Pero no sucede lo mismo con el modelo punitivo, porque no resuelve ningún conflicto.
En que en el modelo punitivo no hay dos partes como en el reparador o restitutivo. En el proceso civil
hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en éste el estado
(señor, soberano, rey, república) usurpó o confiscó el derecho de la víctima. En el proceso penal el
estado dice que el lesionado es él, y la víctima, por más que demuestre que la lesión la sufre en su
cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio, es ignorada. Sólo excepcionalmente la víctima
dispone del derecho a mover el aparato punitivo, porque la regla es que está confiscado su derecho
como lesionado, que lo usurpa completamente el estado, aun contra su voluntad expresa. Por ende,
el modelo punitivo, incluso abstractamente y a diferencia del modelo reparador (civil) no es un
modelo de solución de conflictos, sino sólo de suspensión de conflictos. Es un acto de poder vertical
del estado que suspende (o cuelga) el conflicto. Nada hace por la víctima, por definición y esencia.
Este modelo punitivo no resuelve los conflictos más graves, sólo se limita a penar. Hay diversos
modelos de solución de conflictos:
 Modelo reparatorio o restitutivo
 Modelo terapéutico
 Modelo conciliatorio
El inconveniente del modelo punitivo es que impide la aplicación de los restantes –o al menos
dificulta–, en tanto que los otros modelos pueden combinarse y aplicarse conjuntamente. El poder
punitivo no sólo no es un modelo de solución de controversias (es un mero modelo de poder
vertical), sino que también es una traba para la solución efectiva de los conflictos. Cuanto mayor es el
número de éstos que una sociedad somete al poder punitivo, menor es su capacidad para
solucionarlos. El exceso de poder punitivo es la confesión de la incapacidad estatal para resolver su
conflictividad social.
3.- EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL
La función del derecho penal y la delimitación del poder punitivo respecto de otras formas de
coerción jurídica estatal que hemos proporcionado, chocan con la visión que del sistema penal
impera en el imaginario social.
El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal. Algunas son
exclusivamente penales (policías, servicio penitenciario, tribunales penales, órganos políticos de
interior, seguridad, inteligencia, etc.), otras participan del poder punitivo pero sus funciones son más
amplias como las agencias políticas (ejecutivos, legislativos); las agencias de reproducción ideológica
(universidades, facultades, academias); las cooperaciones internacionales (agencias de países
acreedores que financian programas en países deudores); los organismos internacionales que
organizan programas, conferencias, seminarios, etc. (ONU,OEA, etc.); y, por supuesto, el gran aparato
de propaganda sin el que no podría subsistir, o sea, las agencias de comunicación masiva (de prensa,
radio, televisión, etc.).
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Esto es un sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus relaciones tanto recíprocas como con
el ambiente. Cada una de estas agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios
controles de calidad de sus operaciones. Por ello tienen discursos hacia adentro, que justifican para
sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos (oficiales) y lo que realmente hacen (fines
latentes).
El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y
secundaria.
 Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en una ley, o sea que es
un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de pena; más claramente, una conducta está
criminalizada primariamente cuando está descripta en una ley como delito. Es un programa
abstracto, un deber ser, llevado a cabo en la legislación.
 Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto
del poder punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito.
El poder punitivo alcanza a los que son vulnerables por portación de estereotipo y comisión de
hechos groseros y poco sofisticados, grotescos, trágicos y pérdida de cobertura (aunque en ínfima
minoría). El resto de la delincuencia prácticamente no se registra ni conoce.
La pena más grave es la privación de libertad (prisión), que se aplica incluso anticipadamente, como
prisión preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no se lo pueda condenar. La
mayoría de los presos, por ende, no son condenados, sino que están presos por las dudas. Y la prisión
es una institución que deteriora, porque sumerge en condiciones de vida especialmente violentas,
totalmente diferentes de las de la sociedad libre. Además, asigna roles negativos (posiciones de
liderato internas) y fija los roles desviados (se le exige asumir su papel y comportarse conforme a él
durante años, no sólo por el personal sino también por el resto de los presos). Estas son
características negativas no coyunturales de las prisiones (que pueden ser más o menos
superpobladas y limpias), sino estructurales de la institución. Por más que se quiera no se pueden
eliminar y producen estos efectos, que en conjunto y técnicamente se llaman prisionización.
Las agencias jurídicas reciben el producto de la selección policial y sólo pueden decidir si la
criminalización sigue adelante o se interrumpe, y en el primer caso la cantidad de poder punitivo que
puede ejercerse sobre la persona. Esto muestra claramente que el poder punitivo no es ejercido por
las agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurídicas lo único que pueden
hacer en la práctica y hasta cierto punto es contenerlo.
Pero no sólo es selectiva la criminalización que lleva a cabo el sistema penal, sino que éste opera de
modo que la victimización también se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. Los
servicios de seguridad se deterioran y en los últimos años se privatizan, de modo que goza de mayor
seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de más alta renta en que el servicio es mejor. La
seguridad es un derecho, que importa el de exigir la prestación del servicio de seguridad, pero, por
regla general, éste se reparte en relación inversa a la renta.
La vulnerabilidad a la victimización no es sólo clasista, sino también de género, etaria, racista y, por
supuesto, prejuiciosa.
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 Es de género, porque las mujeres son criminalizadas en menor número que los hombres,
pero son victimizadas en medida igual o superior.
 Es etaria (por edades), porque si bien los hombres jóvenes son los preferidos para la
criminalización, la victimización violenta se reparte entre éstos, los adolescentes, los niños y
los ancianos.
 Es racista y xenófoba, porque los grupos migrantes latinoamericanos, en especial los
inmigrantes ilegales, a cuya condición suelen sumar la de precaristas.
 Es prejuiciosa en el más amplio sentido, porque la marginalidad y la represión aumenta
enormemente su riesgo de victimización.
También la selección con que se recluta a la policía es tremendamente injusta. El personal de menor
jerarquía es reclutado entre los sectores de menores recursos. Se lo somete a un
entrenamiento breve, a actividades legitimadas con falso discurso, a riesgos continuos para los que
no suelen estar preparados, a una férrea dictadura institucional que los deja a merced de la
arbitrariedad de las cúpulas, y a salarios muy bajos, sin condiciones de protesta, reclamos,
sindicalización, discusión horizontal de las condiciones laborales, etc. Todo esto genera una seria
lesión a la autoestima y devalúa la imagen pública del servicio. La policía es el segmento que corre
mayores riesgos de vida en el sistema penal y, además, carga con un estereotipo casi tan
negativo como el propio estereotipo criminal, teñido de racismo, clasismo y demás pésimos
prejuicios. Su servicio es reclamado y al mismo tiempo es rechazado y marginado en el plano
personal.
. LA "GUERRA" A LOS DELINCUENTES Y A LA COMUNIDAD
Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados (o sea, todos los
que padecen las consecuencias de esta supuesta guerra) son seleccionados de los sectores
subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y
reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles.
En décadas pasadas se difundió otra perspectiva bélica, conocida como de seguridad nacional,
que comparte con la visión comunicativa del poder punitivo su carácter de ideología de
guerra permanente (enemigo disperso que da pequeños golpes). Por ello, sería una
guerra sucia, contrapuesta a un supuesto modelo de guerra limpia, que estaría dado por una
idealización de la Primera Guerra Mundial.
Se razonó que, dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estaría obligado a respetar
las leyes de la guerra, argumento con el cual se entrenaron fuerzas terroristas que no
siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores. Con este argumento,se montó el terrorismo
de estado que victimizó a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque nada
tuviese que ver con actos de violencia.
De este modo, así como la guerrilla habilitaba el terrorismo de estado y el consiguiente
asesinato oficial, el delito habilitaría el crimen de estado. Por este camino, la guerrilla habilitaba al
estado a ser terrorista y el delito a ser criminal: en cualquier caso la imagen ética del estado sufre
una formidable degradación y, por ende, pierde toda legitimidad.
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Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideología de la seguridad nacional ha sido archivada,
pero fue reemplazada por un discurso público de seguridad ciudadana como ideología (no como
problema real, que es algo por completo diferente). A esta transformación ideológica corresponde
una transferencia de poder, de las agencias militares a las policiales. Aunque formula-da de modo
inorgánico, dado el peso de la comunicación social sobre las agencias políticas y la competitividad
clientelista de las últimas, esta difusa perspectiva preideológica constituye la base de un discurso
vindicativo, que se erige como una de las más graves amenazas al estado de derecho
contemporáneo.
La imagen bélica del poder punitivo tiene por efecto:
a. Incentivar el antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad
b. Impedir o dificultar la coalición o el acuerdo en el interior de esos sectores
c. Aumentar la distancia y la incomunicación entre las diversas clases sociales
d. Potenciar los miedos (espacios paranoicos), las desconfianzas y los prejuicios
e. Devaluar las actitudes y discursos de respeto por la vida y la dignidad humanas
f. Dificultar las tentativas de hallar caminos alternativos de solución de conflictos
g. Desacreditar los discursos limitadores de la violencia
h. Proyectar a los críticos del abuso del poder, como aliados o emisarios de los delincuentes
i. Habilitar la misma violencia que respecto de aquéllos
Las sociedades se han organizado en modelos comunitarios y modelos corporativos.
 En los modelos comunitarios priman los vínculos horizontales (solidaridad, simpatía); es el
modelo de sociedad más tradicional.
 En los modelos corporativos la sociedad tiende a asemejarse a un ejército y, por ende,
priman los vínculos verticales (autoridad, disciplina); es el modelo industrial o moderno.
De cualquier modo, en toda sociedad contemporánea conviven ambos modelos. La imagen bélica
legitirnante del ejercicio del poder punitivo, por vía de la absolutización del valor seguridad, tiene el
efecto de profundizar el debilitamiento de los vínculos sociales horizontales (solidaridad, simpatía) y
el reforzamiento de los verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organización social
comunitaria (horizontal) pierde terreno frente al de organización corporativa (vertical). El modelo de
estado que corresponde a una organización social exclusivamente corporativa es el del estado de
policía.
5. VIGILANCIA, ESTADO DE DERECHO Y PODER DE LOS JURISTAS
La verdadera importancia del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo sobre la ínfima
minoría de marginados que abarca, sino en el poder de vigilancia que ejerce sobre toda la población.
Al poder de los sectores hegemónicos de toda sociedad le interesa tener a los excluidos
neutralizados (haciéndolos matar entre ellos) y a los incluidos peligrosos bien controlados (mediante
el poder de vigilancia).
Se puede concebir un estado mediante dos figuras ideales o modelos puros:
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1. El estado de derecho (liberal / democrático): todos estamos sometidos por igual ante la ley
2. El estado de policía (totalitario / autoritario):todos estamos sometidos a la voluntad de los
que mandan (policía es aquí sinónimo de gobierno, o sea que la opción es entre someternos
todos al derecho –incluyendo al gobierno– o someternos todos al poder arbitrario del
gobierno).
El estado de policía fue el que predominó históricamente. El estado de derecho es un producto de la
modernidad, que se extendió por una parte limitada del planeta, pero que no hizo desaparecer al
poder ejercido conforme al modelo del estado de policía.
La lucha entre el modelo del estado de derecho y el de estado de policía continúa en todo el mundo,
pero no sólo frente a los autoritarismos instalados, sino también en el seno de las democracias. El
estado de derecho ideal es justamente ideal, o sea, que no hay estados de derecho perfectos en la
realidad, sino que todos los estados reales de derecho (por supuesto que también los
latinoamericanos) lo son hasta cierto grado de perfección.
Todos los sectores hegemónicos tienden a someter al resto.En la medida en que esta tendencia esté
controlada y contrapesada, el estado de derecho existe y controla, encierra o encapsula al estado de
policía, que no desaparece, sino que queda en su interior, en constante pulsión. En cuanto el estado
de derecho se debilita (fallan los controles) las pulsiones del estado de policía perforan la coraza que
le coloca el estado de derecho e incluso pueden reventarla. Por eso el estado de derecho no es algo
estático, instalado para siempre, sino una constante dialéctica con el estado de policía que
inexorablemente lleva en su interior.
Cuanto más poder punitivo autorice un estado, más alejado estará del estado de derecho, porque
mayor será el poder arbitrario de selección criminalizante y de vigilancia que tendrán los que
mandan. Cuantas más leyes penales tenga a la mano quien manda, más pretextos tendrá para
criminalizar a quien se le ocurra y para vigilar al resto.
Las agencias jurídicas no son las que ejercen el poder punitivo. El poder punitivo tiene un aspecto
represivo (el ejercido con la criminalización secundaria, que carece de relevancia política), y un
aspecto de vigilancia (ejercido sobre toda la población peligrosa para el poder y centrado en los
potenciales disidentes, que es el que tiene verdadera importancia política).
En el poder punitivo represivo la selección criminalizante la llevan a cabo las agencias ejecutivas del
sistema penal y las agencias jurídicas sólo tienen poder para interrumpir un proceso de
criminalización secundaria en curso o para habilitar su continuación.
En cuanto al poder de vigilancia, es obvio que las agencias jurídicas no tienen nada que ver en su
ejercicio.
La función de las agencias jurídicas sólo es dar luz verde o no al proceso de criminalización
secundaria. Se trata de un eventual poder de contención, pero bien puede degradarse a un continuo
poder de legitimación; todo depende de la estructura del estado y del poder judicial respectivo.
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Estado Constitucional Democrático de Derecho
•Tiene y respeta una Constitución.
•Decisiones de los representantes del pueblo.
•La mayoría decide lo que es bueno
con respecto a las minorías.
•Reglas permanentes.
•Sometimiento a las reglas antes establecidas.
•Conciencia de lo, pertenece a todo ser
humano por igual.
•Justicia procedimental.
•Derecho personalista.
•Respeta a todos los seres humanos por igual.
•Fraterno.
•Busca resolver los conflictos.
•Las agencias, son proveedoras de soluciones.
•Las agencias, controlan el respeto a las
reglas establecidas.
•Respeta los derechos humanos, positivizados.
•Busca positivizar mas derechos humanos
Estado Policía
• No tiene o no la respeta.
• Decisiones de los gobernantes.
• Un grupo decide lo que es bueno.
• Decisiones transitorias.
• Sometimiento a la ley, es obediencia al
gobierno.
• Conciencia de lo bueno, pertenece al grupo
hegemónico.
• Justicia sustancial.
• Derecho transpersonalista (sano sentimiento
del pueblo, conciencia del proletariado).
• Debe castigar, enseñar y tutelar a los súbditos.
• Paternalista.
• Busca suprimir los conflictos.
•Las agencias, son realizadoras de la voluntad
supresora.
•Las agencias, controlan el respeto de la
voluntad hegemónica.
•No respeta los derechos humanos,
positivizados o no.
•No le interesa positivizar los derechos
humanos.
6.- APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DEL DERECHO PENAL
Se distingue nítidamente derecho penal de poder punitivo. Por ende, rechazamos el uso ambiguo de
la expresión derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia
del derecho penal; en tanto que la primera es un acto de poder político, el segundo es un saber
jurídico, es el discurso de los penalistas.
El Derecho Penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales,
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo,
para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.
Se trata, ante todo, de una rama del saber jurídico o de los juristas. Como tal, persigue un objeto
práctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales.
En la forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales –que también son actos de gobierno–
deben ser racionales, lo que demanda que no sean contradictorias, aunque la racionalidad no se
agote con esta condición (el estado no puede condenar a veinte años de prisión a una persona y
condecorar a otra porque hizo lo mismo). De allí que su objeto no se limite a ofrecer orientaciones,
sino que también deba hacerlo en forma de sistema.
El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las leyes penales, que
se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena
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que le permita delimitar su universo. Este concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las
penas lícitas tanto como las ilícitas, porque de otra forma el derecho penal no podría distinguir el
poder punitivo lícito (constitucional) del que no lo es. Por ello, el derecho penal interpreta las leyes
penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucionales,
internacionales, etc.
El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto contener y reducir el poder
punitivo. El poder de que disponen los jueces es de contención y a veces de reducción. La función
más obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos),
es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría
librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de
derecho y la República misma.
La contención y reducción del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal,
impulsa el progreso del estado de derecho. La función de contención y reducción del derecho penal
es el componente dialéctico indispensable para su subsistencia y progreso. El estado de derecho
contiene los impulsos del estado de policía que encierra, en la medida en que resuelve mejor los
conflictos (provee mayor paz social). El poder punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una
parte (la víctima) fuera de su modelo. Como máximo puede aspirar a suspenderlos, para que el
tiempo los disuelva, lo que dista mucho de ser una solución, pues la suspensión fija el conflicto (lo
petrifica) y la dinámica sociallo erosiona hasta disolverlo. Un número exagerado de formaciones
pétreas puesto en el camino de la dinámica social, tiene el efecto de alterar su curso y de generar
peligrosas represas. El volumen de conflictos suspendidos por un estado, será en razón inversa, el
indicador de su vocación de proveedor de paz social y, por ende, de su fortaleza como estado de
derecho.
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CAPITULO 02
LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL
1.- LEYES PENALES MANIFIESTAS, EVENTUALES Y LATENTES
El derecho penal, como cualquier saber, también es interpretativo, o sea, que interpreta o
comprende los entes abarcados en su universo.
Este universo del derecho penal está constituido básicamente por las leyes que habilitan el ejercicio
de poder punitivo: las leyes penales.
Pero las leyes que habilitan poder punitivo no siempre lo dicen. Hay casos en que esto es patente,
pero hay otros en que no surge con claridad, porque el discurso con que se justifica la ley es otro.
Desde hace mucho tiempo la sociología sabe que es necesario distinguir las funciones manifiestas de
las instituciones (las declaradas o expresas) y sus funciones latentes (las que realmente cumple en la
sociedad). Siguiendo este criterio, se puede observar que hay
 Leyes penales manifiestas como el código penal, las leyes penales especiales y las
disposiciones penales de leyes no penales, y
 Leyes penales latentes que, enunciando cualquier función manifiesta no punitiva
(pedagógica, sanitaria, asistencial, tutelar, etc.), cumplen una función latente punitiva, es
decir, habilitan la imposición de penas con otro nombre y otro discurso.
 Leyes eventualmente penales, todas las que habilitan la coacción directa policial, que
adquiere carácter punitivo cuando excede lo necesario para neutralizar un peligro inminente
o interrumpir un proceso lesivo en curso.
El derecho penal interpreta para ofrecer a las agencias jurídicas un sistema coherente de decisiones
que sirva para acotar y reducir al poder punitivo:
a) en el caso de las leyes penales manifiestas, orientará a las agencias para que limiten la
selectividad de la criminalización
b) tratándose de leyes penales latentes, la interpretación procurará que los jueces declaren su
inconstitucionalidad y arbitren lo necesario para la efectiva tutela de los derechos que ese
poder punitivo lesiona
c) en los casos de leyes eventualmente penales, procurará que los jueces determinen los
momentos punitivos ejercidos al amparo de las mismas, para excluirlos o para proceder
como en el caso de las leyes penales latentes.
2.- EL DISCURSO PENAL TRADICIONAL Y LA PENA
El horizonte de proyección del derecho penal siempre es problemático, porque justamente no existe
un concepto más o menos generalizado y pacífico de pena.
Respecto de la pena se han sostenido y se sostienen teorías positivas, es decir, que creen que el
castigo es un bien para la sociedad o para quien sufre la pena. Se trata de posiciones que hacen acto
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de fe de alguna función manifiesta y en ella fundan la legitimidad de la pena y de ella deducen una
teoría del derecho penal. Así, se dice que la pena tiene una función de:
 Prevención general: se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan, o
 Prevención especial: se dirige a quien delinquió para que no lo reitere
Quien sostenga la función de prevención general estará apuntando a la gravedad del hecho
cometido, en tanto que quien se centre en la prevención especial preferirá atenerse al riesgo de
reincidencia que haya en la persona.
Aunque ninguna teoría positiva es verdadera, todos adoptan alguna de ellas porque es lo más
cómodo. Es posible que alguna vez una pena cumpla alguna de las funciones que le asigna la teoría,
pero eso no autoriza la generalización a todo el poder punitivo.
Cualquier de los discursos jurídicos penales sobre la teoría positiva que se adopten, se componen de
tres clases de elementos:
1. Legitimantes: son los que sustentan la misma teoría positiva de la pena que se elige, le
asignan un al poder punitivo un efecto social positivo y mediante éste legitiman el todo
poder criminalizante y de control social punitivo.
2. Pautadores: se derivan de los Legitimantes; son los que determinan cuando hay delito y en
que medida debe hacérselo.
3. Elementos negativos del discursojurídico- penal: su función en legitimar por omisión todo el
poder punitivo no manifiesto.
Los tres elementos de los discursos jurídico-penales tradicionales son importantes, pero los más
curiosos son los terceros, o sea, los negativos.De este modo a partir de la teoría positiva de la pena,
se sostiene que el poder que no responde a esos objetivos no es punitivo (penal), y por ende se lo
deja fuera del derecho penal. Así una multa, no tiene por objeto intimidatorio, tampoco de
resociabilización, sino es de índole administrativa quedando fuera de las garantías penales. Lo
curioso de este elemento, al adoptar falsas funciones positivas de la pena legitiman un poder ajeno
(de las agencias ejecutivas, porque las jurídicas sólo lo pueden contener al poder punitivo), y además,
mediante los elementos negativos del discurso, se esfuerzan por dejar fuera de su poder de
contención amplios ámbitos de ejercicio del poder punitivo. Los elementos negativos, le son útiles a
la agencia jurídica para evitar conflictos, porque le permite inmiscuirse en el ejercicio arbitrario del
poder punitivo de los funcionarios ejecutivos.
3. TEORÍAS POSITIVAS DE LA PENA
Todas postulan que cumplen una función de defensa de la sociedad.
Teorías absolutas
Son aquellas que se basan en deducciones, ya que no hay ningún dato empírico que las pueda
comprobar. Se puede decir que las teorías absolutas más conocidas son las de Kant y Hegel. Para
Kant, la pena talional (ojo por ojo y diente por diente) era necesaria para el estado social, porque de
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lo contrario, se vuelve al estado de naturaleza (guerra). Para Hegel, el delito como negación del
derecho es cancelado con la pena, como negación del delito y por ende, como afirmación del
derecho (la negación de la negación, es la afirmación).
Teorías relativas
Son las que le asignan a la pena funciones prácticas y verificables (tiene funciones políticas
declaradas). Entre estas se encuentran las de prevención general, que actúan sobre los que no han
delinquido, y las de prevención especial, que actúan sobre el que ha delinquido. Ambas se subdividen
en positivas y negativas.
Positiva o reforzadora
(mantener la fidelidad al
Absolutas Prevención General
derecho)
(venganza) (la sociedad como destinataria)
Teorías
Negativa o disuasoria
(atemorizar a la población
Positivas de la
Pena
vulnerable)
Relativas
(funciones políticas declaradas)
Positiva
(socialización)
Prevención Especial
(individuo como destinatario)
Negativa
(eliminación física,
neutralización)
4.- LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA
Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan, basado
en la intimidación que produciría la pena sobre el que fue seleccionado.
Desde la realidad, la criminización ejemplificante, siempre recaería sobre algunas personas
vulnerables y respecto de los delitos que suelen cometer. Una criminalización que selecciona las
obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito, sino que establece un mayor nivel de
perfeccionamiento como regla para el que delinque, cumple un efecto estimulante. El desvalor no
recae sobre la acción por su lesividad, sino por su torpeza.
Respecto de las otras formas más graves de la criminalidad, el efecto de disuasión parece ser menos
sensible: en algunos casos con personas invulnerables (cuello blanco, terrorismo de estado), en otros
sus autores suelen ser fanáticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la consideran un
estímulo (ataques con medios de destrucción masiva indiscriminada), a otros los motivan estímulos
patrimoniales muy altos (sicarios, administradores de empresas delictivas) o porque sus motivaciones
son fuertemente patológicas o brutales(violaciones, corrupción de niños). Las únicas experiencias de
efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror,
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con penas crueles e indiscriminadas, que conllevan tal concentración del poder que los operadores
de las agencias pasan a detentar el monopolio del delito impune, aniquilando los espacios de libertad
social y neutralizan las agencias judiciales.
Es verdad que en los casos de delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas
administrativas, la criminalización primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona,
pero esta excepción no autoriza a generalizar este efecto. Por otro lado, esta teoría tiene el grave
defecto de confundir el poder punitivo con todo el poder jurídico y, además porque es obvio que el
efecto preventivo general no es sólo del derecho penal sino de todo el derecho. Resulta obvio que si la
myoría de la población no comete parricidio, no es porque la amenaza penal los disuade, sino por un
conjunto de razones de otro tipo (sociales, culturales)
En la práctica, la prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven los mínimos y
máximos de las escalas penales, en tanto que en las judiciales impongan penas irracionales a unas
pocas personas hábiles, que resultan cargando con todo el mal social.
Esta teoría permite legitimar la imposición de penas más graves, porque nunca se logrará disuadir a una
sociedad donde el conflicto social es estructural. Esta lógica nos conduce a la pena de muerte a todos
los delitos, pero no porque con ella se logre la disuasión, sino porque agota el catálogo de males
crecientes con que se puede amenazar. Por otro lado, el grado de dolor que debe infringirse a una
persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia de la persona para que otra sienta
miedo sino de la capacidad para atemorizar a los otros.
La pena, desde esta perspectiva, no debiera guardar ninguna relación con la gravedad del hecho
cometido, sino que su medida debiera depender de hechos ajenos. La persona humana queda
reducida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otra.
Para limitar la medida de la pena los partidarios de este discurso buscan en préstamo la disuasión de la
retribución en derecho privado. La contradicción entra cuando la retribución no alcanza para
disuadir la permanencia del fenómeno delictivo en la sociedad.
5.- LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA
Este discurso busca producir un efecto positivo sobre los no criminalizados, para disuadirlos como
valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema social. Se reconoce que el poder punitivo no
cura las heridas de la víctima, ni siquiera retribuye el daño, sino que hace mal al autor, pero se afirma
que ese mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo, porque impone una creencia de
que la pena es un bien para la estabilidad social o derecho. El delito es una suerte de mala
propaganda, y la pena sería la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante
Para esta teoría una persona sería criminalizada porque de este modo tranquiliza la opinión pública.
Aunque no dice que esa opinión pública es alimentada a base de un considerable empobrecimiento
material y cultural. La pena no sirve pero debe hacerse creer que sí lo hace para bien de la sociedad.
Una consecuencia sería que los crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean
percibidos como conflictos delictivos su criminalización no tendría sentido. Se trata de una ilusión
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que se mantiene porque la opinión pública la sustenta, y conviene seguir sosteniéndola
porque sostiene el sistema social (poder).
La criminalización del más torpe, mostrada como tutela de los derechos de todos no
robustece los valores jurídicos, porque quienes siguen cometiendo los delitos en razón de su
invulnerabilidad del poder punitivo, se les garantiza que puedan seguir haciéndolo,
recayendo únicamente sobre los menos dotados la pena. Esta teoría conduce a la
legitimación de los operadores políticos que falsean la realidad y los de los medios de
comunicación que los asisten en una relación de cooperación.
La criminización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de
modo que cosifica a la persona, utilizando el dolor como símbolo, priorizando el sistema por
sobre la persona. De manera que, para este discurso el delito sería una conducta que lesiona
la confianza en el sistema, aunque no afecte los derechos de nadie. La medida de la pena sería
la que resulte adecuada para re normalizar el sistema produciendo consenso
(tranquilizando a la gente), aunque el grado de desequilibrio no provenga de la conducta
del penado, sino de la credulidad del resto.
Las teorías acerca de la prevención general positiva describen datos que corresponden a
lo que sucede en la realidad , por lo cual su falla más notoria es la ética, porque legitiman lo
que sucede, por el mero hecho de que lo consideran positivo para que nada cambie, llamando
al sistema statu quo y asignándole valor supremo.
La base de esta concepción fue precedida por la versión etizante (Wenzel) de la prevención
general positiva, la cual pretende que el poder punitivo refuerce los valores éticos
sociales, mediante el castigo de sus violaciones. La tarea del derecho penal sería la protección
de bienes jurídicos mediante la protección de valores socio-éticamente elementales.
En la práctica, los valores éticos sociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y las
agencias del sistema penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo comenten delitos),
siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlos. Tampoco refuerza los valores
sociales la imagen bélica que siembre sensación de inseguridad para que la opinión exija
represión, y por ende mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas
Tiende a la retribución de una vida desobediente al estado, no a reprimir un hecho
sino una personalidad contraria a la ética del estado que parece ser la correcta.
6.- PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA
Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo asignándole una función
positiva de mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social hoy está
demostrado que la criminalización secundaria deteriora al criminalizado y más aún al
prisionalizado.
Se sabe que la prisión comparte la característica de las demás instituciones totales
(manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se condice en su efecto deteriorante (efecto
regresivo).
La prisionización no puede mejorar a nadie. Se trata de una imposibilidad estructural
que hace irrealizable todo el abanico de las ideologías “RE” (resocialización,
reeducación, reinserción, repersonalización, etc).
Mnual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zaffaroni Página 13
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Estas ideologías se hallan tan deslegitimizadas frente a los datos de la ciencia social que hoy suele
esgrimirse como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un
retribucionismo irracional, que legitime la conversión de las cárceles en campos de concentración
(imposibilidad estructural de la teoría).
Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su carácter penoso y llega a
negarle incluso su nombre, reemplazándolo por sanciones y medidas y otros eufemismos. Si la pena es un bien
para el condenado, su medida será necesaria para realizar las ideologías “re” que se sostengan y no requiera
de otro límite. El delito será solo un síntoma de inferioridad que indicaría al estado la necesidad de aplicar el
beneficio o remedio social de la pena.
Por ello estas ideologías no pueden reconocer mayores límites en la intervención punitiva: el estado
conocedor de los bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo de humano, la pena no
conoce medida. Como la intervención punitiva es un bien, no sería necesario definir muy precisamente su
presupuesto (el delito) bastando una indicación orientadora general.
El delito sólo sería un síntoma de inferioridad que indicaría el estado de necesidad para aplicar el remedio
social de la pena. El estado conocedor de lo bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su
modelo humano.El estado de derecho es reemplazado por un estado de policía partenalista.
7.- PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA
La pena opera sobre la persona criminalizada, para neutralizarla de los efectos de su inferioridad, a costa de
un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. Cuando las ideologías RE fracasan se apela a
la neutralización y eliminación de los incorregibles.
A nivel teórico para el liberalismo jurídico y político resulta incompatible la idea de una sanción jurídica
con la creación de un puro obstáculo metafísico, porque este no motiva el comportamiento sino que lo
impide, lo que lesiona el concepto de persona (Art. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
Lo importante es el cuerpo social, o sea se corresponde con una visión organicista de la sociedad, cuando
las personas no pueden corregirse deben eliminarse. La característica del poderpunitivo dentro de esta
corriente es su reducción a la coacción directa administrativa, no hay diferencia entre esta y la pena porque
entre ambas buscan la neutralización del peligro actual.
8.- DERECHO PENAL DE AUTOR Y DE ACTO
Las teorías legitimantes de la pena (del poder punitivo) son teorías del derecho penal, de modo que su
clasificación puede reordenarse desde cualquiera de sus consecuencias, pudiendo hacerse desde la esencia
del delito, en razón de las diferentes concepciones de la relación del delito con el autor.
Para algunos el delito es una infracción o lesión jurídica, y el desvalor se agota en el acto mismo (lesión).
Este criterio es lo que se denomina Derecho Penal del Acto.
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Para otros es el signo o síntoma de una inferioridad moral, biológica o psicológica; el acto es sólo una
lente que permite ver una característica del autor en la que se deposita el desvalor. El conjunto de
teorías que comparte este criterio configura el llamado Derecho Penal de Autor.
A.- DERECHO PENAL DE AUTOR
El derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al
del resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde
el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista.
Espiritualistas
Este estado de inferioridad tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizada
de un estado de pecado jurídico.
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos (desviaciones) que lo colocan en estado de
pecado penal. El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero
como fue libre al elegir el estado, continúa siendo libre en causa, porque quien eligió la causa eligió el
efecto, conforme al principio versan in re illicita Por ende, se le reprocha ese estado de pecado penal
y la pena debe adecuarse al grado de perversión pecaminosa que haya alcanzado su conducción de
vida. El delito no es más que el signo que revela la necesidad de que el sistema penal investigue y
reproche toda la vida pecaminosa del autor. No se reprocha el acto sino la existencia de la persona, o
sea, no lo que ésta hizo sino lo que se supone que es.
Materialistas mecanicistas
El estado de inferioridad es de naturaleza mecánica y, por ende, se trata de un estado peligroso.El
delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de
otro aparato mayor, que sería la sociedad. Esta falla del mecanismo pequeño importa un peligro para
el mecanismo mayor, es decir, indica un estado de peligrosidad. Las agencias jurídicas constituyen
aparatos mecánicamente determinados a la corrección o neutralización de las piezas falladas. Dentro
de esta corriente ni los criminalizados ni los operadores judiciales son personas, sino cosas
complicadas, destinadas unas por sus fallas a sufrir la criminalización y otras por sus especiales
composiciones a ejercerla.
En su coherencia completa, el derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio del
juicio crítico deteriorarte de la dignidad humana de quienes lo padecen y también de quienes lo
practican.
B.- DERECHO PENAL DE ACTO
A la inversa del derecho penal de autor en sus dos versiones, el derecho penal de acto concibe al
delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como
decisión autónoma de un ente responsable (persona) al que se le puede reprochar.
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Si bien no puede legitimar la pena, porque la retribución del reproche se deslegitima éticamente
frente a la inevitable selectividad del poder punitivo, tiene incuestionables ventajas sobre el anterior:
1. Requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen
sine conducta
2. Exige una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria, porque no
reconoce ningún delito natural (nullum crimen sine lege)
3. La culpabilidad por el acto opera como límite de la pena (nullum crimen sine culpa
4. En el plano procesal exige un debate de partes ceñido a lo que sea materia de acusación
5. Separa las funciones del acusador, del defensor y del juez (acusatorio).
Aunque ninguno de estos principios se cumple estrictamente, no cabe duda que las agencias jurídicas
que los asumen deciden con menor irracionalidad y violencia que el resto.
9. LAS PENAS POR NO DELITOS
Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos, pero el poder punitivo se
extralimitó, y por ende, quiso ir más allá y aplicarlas a personas molestas como ser:
a. Locos y lunáticos porque su comportamiento molesta, deben ser recluidos en una prisión
especial
b. Quienes cometen pequeños delitos, porque las penas son breves
c. Los que comenten delitos no tan leves, porque se amontonan en las cárceles, donde
provocan motines y se matan
d. Los sospechosos a los cuales no se pueden probar sus delitos: prostitutas, gays, ebrios,
desempleados, etc.
Para penar a las personas molestas que no cometen delitos, lo primero que se hizo fue cambiarle el
nombre a las penas que se les destinaron denominándolas medidas de seguridad, clasificadas en:
 Medidas para inimputables: destinadas a locos y lunáticos
 Posdelictuales: cuando se destinan a quienes cometieron delitos, no porque los cometieron
sino porque molestan a la burocracia (rateros)
 Predelictuales: dirigidas a la gente sospechosa
Se tuvo que esbozar un discurso con un gran esfuerzo ideológico para garantizar la arbitrariedad,
producto de una mezcla del derecho penal en sus dos versiones, pretendiendo retribuir el pecado y
neutralizar la peligrosidad del sujeto, sin preocuparse de que se están utilizando dos antropologías
incompatibles (penas por no delitos legitimo).
Estas mezclas llegan con los sistemas pluralistas, que establecen para las penas de
delitos(retributivas) otros castigos por los no delitos (neutralizantes), llamadas medidas.
Las penas predeclictuales para sospechosos están desacreditadas. Las medidas posdelictuales, penas
que se imponen en razón a las características del autor y que no guardan relación con la culpabilidad,
eluden límites y garantías del derecho penal. El código penal prevé en el Art. 52 la reclusión accesoria
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por tiempo indeterminado. Esta es inconstitucional debido a que excede la medida del injusto y de la
culpabilidad del acto, viola con el non bis in ídem.
Las medidas de seguridad para personas incapaces de delito que protagonizan un conflicto
criminalizado implican una privación de la libertad por tiempo indeterminado, que no defiere de una
pena más que en su carencia de límite máximo, y por ende total desproporción por la magnitud de la
lesión causada, así se entendió en el siglo XX. Hoy corresponde al juez civil en cualquier caso de
dolencia mental grave.
10. CONCEPTO NEGATIVO Y AGNÓSTICO DE LA PENA
No se puede construir un concepto positivo sobre las funciones verificadas por ciencia social: hasta
aquí ninguna de las teorías positivas de la pena, de las que creen que pueden definir la pena fue
verificada en la realidad social.
Nadie sabe cuáles son las funciones de la pena: si las teoría de la penas formulada en el campo
jurídico ignorando los datos sociales son falsas y si a partir de estos se observa una complejidad tal que
hace imposible enunciar una teoría. En conclusión no se sabe cuál es la función del poder
punitivo. Todo esto nos indica que resulta imposible obtener un concepto positivo de pena (es decir, a
partir de sus funciones reales), por lo que por su complejidad nos tenemos que remitir a un
concepto negativo de la pena y también agnóstico.
Por agnóstico se refiere a que la pena y su utilidad no es ni puede ser una cuestión de fe; la fe en un Dios
omnipotente se desplazó hacia el poder punitivo del estado. Parte del desconocimiento de su función,
yo creo o yo no creo (pero no sé por qué)
El concepto negativo podría construirse como una coerción que impone una privación de derechos o un
dolor que no repara y sustituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los
peligros. El concepto que se obtiene es negativo, porque no le asigna ninguna función positiva a la
pena por ser obtenido por exclusión.
Condiciona a los que supone debemos saber y provoca un entrenamiento jurídico apto para la
interiorización de los discursos de poder que ocultaron el carácter de pena de la mayoría de ellas y
que han conseguido la legitimación de su imposición fuera de cualquier hipótesis delictiva y por
decisión ajena a los jueces.
Entonces es posible esbozar un concepto de derecho penal amplio que abarca el poder punitivo
ejercido al margen de la ley, incluyendo torturas, victimizaciones del poder subterráneo,
fusilamientos. El ejercicio de este poder es ilícito, pero al fin y al cabo es penal. Lo que nos lleva a
adoptar un concepto amplio de pena que involucra penas lícitas e ilícitas.
11. LA PENA COMO FENÓMENO POLÍTICO Y NO JURÍDICO
Si no se sabe que función cumple la pena, no se puede explicarla, porque la pena no parece un hecho
racional; esto se desprende del principio republicano (Art. 1 CN) el cuál impone que los actos de
gobierno sean racionales.
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El poder punitivosolo muy eventualmente es un ejercicio racional del poder, y por ende debe ser
considerado como un fenómeno extrajurídico, meramente político, igual este no es el único hecho
político, sino también la guerra. Lo jurídico es el esfuerzo nacional e internacional por el acotamiento y
contención del poder punitivo y la guerra.
Este hecho de poder no se puede eliminar, porque el poder de los juristas no alcanza para lograrlo,
sólo para limitarlo y contenerlo.
El derecho penal como programación acotante y contenedora del poder punitivo ejercido por
agencias no jurídicas, cumple una función de seguridad jurídica: ésta es siempre seguridad de los
bienes jurídicos individuales y colectivos de todos sus habitantes, y estos bienes se encontrarían en
gravísimo estado si no existiese una acción programada y racional de las agencias jurídicas que tienda a
acotar el poder punitivo, puesto que de otro modo, avanzaría sin límites la tortura, el homicidio, etc.
Destruyendo al propio estado de derecho.
EL derecho penal tutela los bienes jurídicos de los habitantes en la medida en que neutraliza la
amenaza de los elementos del estado de policía encerrados en el estado de derecho. El poder
punitivo, por el contrario, confisca el derecho de la víctima, debe soportar ésta el resultado lesivo de un
conflicto que queda sin resolución, si ninguna otra área jurídica no le proporciona tutela.
El derecho penal basado en la teoría negativa del poder punitivo, queda libre para elaborar
elementos pautadoresde decisiones que refuercen la seguridad jurídica, entendida como tutela de
bienes jurídicos, pero no de las víctimas de delitos, que están confiscados por la criminalización en los
pocos casos en que tiene lugar; sino de bienes jurídicos de todos los habitantes, pues de no ejercer su
poder de limitación, éstos serían fatalmente aniquilados por el poder ilimitado de agencias del
sistema penal.
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CAPITULO 03
MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL
1.- MÉTODO Y DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL
Si el derecho penal es una rama del saber jurídico, su conocimiento debe ser alcanzado por método
jurídico, que es básicamente de interpretación de la ley, que se expresa en el lenguaje escrito.
El saber jurídico tiene como objetivo orientar las decisiones de la jurisdicción (sentencias) de modo
racional y previsible. Para ello no basta el puro análisis gramatical de las leyes, debe formularse
una construcción explicativa.
El método dogmático consiste en un análisis de la letra del texto, en su descomposición analítica en
elementos (unidades o dogmas), en la reconstrucción en forma coherente de esos elementos, lo que
arroja por resultado una construcción o teoría. La denominación de dogmática, tiene un sentido
metafórico, porque el intérprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como
“dogmas”, tal como le son revelados por el legislador, lo que es un principio básico que debe regir la
tara de la ciencia jurídica: el intérprete no puede alterar el contenido de la ley.
El método dogmático o dogmática jurídica trata de descomponer el texto legal en elementos
simples (dogmas) con los que luego se procede a construir una teoría interpretativa que debe
responder a tres reglas básicas:
1. Completividad lógica: no ser contradictoria.
2. Compatibilidad legal: no puede postular decisiones contrarias a la ley
3. Armonía jurídica: también denominada ley de la estética jurídica, debe ser simétrica,
transparente y con un razonamiento natural.
El método dogmático requiere unadecisión previa. Si bien el saber jurídico pretende orientar las
decisiones de la jurisdicción (sentencias) de modo racional y previsible, siempre lo hará para que esas
decisiones tengan cierto sentido y objetivo político. Esto es inevitable en el fenómeno jurídico,
porque los actos de los jueces son actos de gobierno, y por ende, son actos políticos.
No hay sistema de decisiones políticas sin objetivo político: Esas decisiones no contradictorias deben
dirigirse coherentemente a cierto resultado de poder (político), la mera coherencia del sistema daría
por resultado una seguridad de respuesta y previsibilidad que no se debe confundir con la seguridad
jurídica, la utilidad del método dogmático (o jurídico) y del sistema con que él se construye, para el
reforzamiento del estado de derecho, dependerá del objetivo político que lo oriente.
El método dogmático es como ciertas fuerzas de la naturaleza, puede servir para el bien pero
también para el mal. La dogmática jurídico penal no siempre sirvió para proveer seguridad jurídica,
en varias oportunidades operó al servicio del estado de policía u oculto el objetivo político quedando
reducida a una función mercenaria. La perversión no es del método sino del uso que los funcionarios
(jueces) hacen de él.
Una de las formas más usuales de aplicación perversa del método consiste en confundir datos
normativos y fácticos. Así se desvirtúa completamente el principio republicano de gobierno que
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impone que los actos de gobierno sean racionales. Si los legisladores son racionales, los
jueces no deben corregir nada de lo que hagan, y así se cancelaría el poder de control
constitucional de los jueces y vaciar el principio republicano de gobierno. El estado constitucional
de derecho se degrada a estado legal con legisladores omnipresentes. La voluntad política debe
ser acatada por jueces que no tienen poder de revisión ni control sobre ella.
2.- CONSTRUCCIÓN TELEOLÓGICA DEL DERECHO PENAL ACOTANTE
Y
LIMITADOR
Después de siglos de racionalizaciones legitimantes del poder punitivo, de acumulación
de argumentos racionales e irracionales, en permanente pugna entre quienes quisieron
reducirlo y quienes quisieron ampliarlo, sería absurdo que para emprender la tarea de contener
jurídicamente el poder punitivo, se deje todo de lado todo el bagaje de experiencia y
elaboración, para caer en un decisionismo político irracional , si el poder punitivo es irracional
su contención debe ser racional, pues la suma de dos irracionalidades sería una potenciación de
estas.
De allí la necesidad de construir un sistema de contención, cuya primera característica de
ser su Teleología: debe tratarse de un sistema construido con el objeto de neutralizar las
pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo. Este objetivo político es una clara
inferencia de los principios limitativos del poder punitivo que están consagrados en la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Este sistema concebido conforme a esta teleología no es estático y definitivo, sino
dinámico y dialéctico.
Los principios son de realización progresiva, porque el poder punitivo pulsiona al estado de
derecho para perforarlo y hacerlo estallar, pero la resistencia de éste es de realización progresiva.
La eficacia reductora del derecho penal estará en razón directa con su grado de dinamismo,
que permitirá proponer nuevas metas más limitadoras.
3.- CARACTERES DEL DERECHO PENAL: CARÁCTER PÚBLICO Y SU
PRETENDIDA FRAGMENTACIÓN SANCIONADORA
El derecho penal es una parte del saber jurídico general y, por ende, participa de todos los
caracteres del derecho.
El uso equivoco de la expresión (a veces referida al saber jurídico penal, otras a la legislación
penal y, en algunos casos, al mismo poder punitivo), dio lugar a que la tradición le
asignase caracteres también equívocos (ora como caracteres del saber, ora de la legislación, a
veces del poder punitivo).
En un uso más depurado del nombre (referido exclusivamente al saber jurídico penal),
corresponde sostener que el derecho penal es:
 Parte del derecho público
 Represivo
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 Continuo y fragmentador
 Normativo.
En cuanto a las leyes penales manifiestas son sancionatorias y habilitan poder punitivo de modo
fragmentado y discontinuo.
El poder punitivo muestra una constante vocación de continuidad o totalidad.
Por todo ello, es necesario separa cada uno de los entes señalados y revisar su contenido y alcance
desde la perspectiva de un sistema de comprensión basado en la teoría negativa o agnóstica de la
pena.
 Derecho Público
El Derecho Penal es  Represivo
 Continuo y Fragmentador
 Normativo
Las leyes penales  Sancionadoras
manifiestas son  Habilitan poder punitivo de modo
fragmentado y discontinuo
El Poder Punitivo  Muestra una constante vocación de
continuidad o totalidad
En principio el derecho penal es una rama del derecho público y, desde la perspectiva contentora
este carácter se refuerza, pues puede ser considerado como apéndice del derecho constitucional y
en él hallar sus principales fundamentos.
Es represivo pero de la pulsión del estado de policía. El derecho penal debe operar como un dique
para represar ese poder punitivo. El carácter represivo subsiste pero como contenedor de las
pulsiones irracionales de las personas que operan el poder punitivo del estado.
El derecho penal es continuo y fragmentador en tanto que el poder punitivo habilitado por las leyes
penales manifiestas debe mantenerse discontinuo y fragmentario, por ello el poder penal (poder
jurídico) debe contener su estructural tendencia a la continuidad, pues sin esa contra pulsión el
poder punitivo dejaría de ser fragmentario para convertirse en continuo o total (desembocaría en un
estado totalitario). Es continuo porque el derecho penal debe ser un saber sin fracturas, que abarque
en todo su horizonte toda la tendencia a la continuidad del poder punitivo, para eliminar el que se
ejerce sin el presupuesto del delito, tanto como para contener el que se ejerce en estos casos, de esa
manera obtener la fragmentación del ejercicio del poder punitivo y acentuarla en la medida del
poder de las agencias judiciales.
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El carácter sancionador es de la ley penal. Conforme al discurso por el cual el derecho penal
regularía el ejercicio del poder punitivo, se ha derivado otro debate, sobre si tiene carácter
sancionador o también es constitutivo. Con ello se quiere averiguar si la criminalización
primaria recae sobre acciones lesivas que ya son antijurídicas (ilícitas) para el derecho en
general, dado que lo son para algunas de sus otras ramas, o bien se puede operar la
criminalización respecto de acciones cuya antijuridicidad es creada directamente por la ley
penal.
La tesis sancionatoria y no constitutiva se objeta en base a que unas pocas conductas
criminalizadas no constituirían ilícitos civiles ni de ninguna otra naturaleza (maltrato a los
animales, omisión de pedido de auxilio, tentativas no calificadas). Esta afirmación es
discutible, no es determinante para negar el carácter sancionador, porque lo que importa es
que la ley penal no crea bienes jurídicos: los conflictos primariamente criminalizados deben
afectar bienes que son siempre jurídicamente valorados en otros ámbitos del derecho. La
finalidad del derecho penal se logra a través de la aplicación de sanciones (multas, prisión
reclusión, inhabilitación, etc.)
El derecho penal es normativo como lo es todo saber jurídico, pero no por estar constituido
por normas ni ocuparse del deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente porque es un
saber que tiene por objeto el estudio de normas.
El derecho penal está formado por conjunto de normas que regulan el proceder que los
hombres deberán observar en la sociedad.
Ante todo, las únicas normas que existen en el mundo como entes reales son las leyes
penales, escritas y publicadas son parte del mundo real, de estas normas reales o leyes
penales, inferimos normas deducidas como recurso metodológico. Estas normas deducidas
expresan una función dialéctica, que en el momento político habilita eventual criminalización
secundaria, pero que en el momento jurídico sirve para limitar ese mismo poder.
a. Cuando la agencia política sanciono la norma real (ley penal) quiso prohibir algo (norma
deducida) y para ello habilito el ejercicio del poder punitivo. Esta es la función de norma
deducida en el momento político de la prohibición.
b. En el momento jurídico, la misma norma deducida nos sirve para decirle a los jueces que no
pueden habilitar ningún poder punitivo por más que la acción se halle descripta por la ley
(que se haya apoderado de cosa mueble total o parcialmente ajena) si con ello no lesiono la
propiedad ajena (se apodero de algo que la persona había dejada frente a su domicilio para
que el recolector de servicios se la lleve).
Entonces la norma deducida no es pues , nada más que un instrumento metódico que evita
irracionalidades porque permite precisar el alcance prohibitivo de la ley, pero no es real, no existe en
el mundo factico, sino que es un ente o instrumento lógico, un ente ideal.
El derecho penal es normativo por se ocupa de normas; entendiendo por tales las normas penales
reales o leyes penales porque para la determinación de su alcance se vale de las normas deducidas
como instrumentos metodológicos.
Hacia quienes van dirigidas? en principio desde la perspectiva realista están dirigidas a todos los
habitantes en el momento político, pero en el momento jurídico están dirigidas a los jueces, para
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indicarles como decidir, en tanto que las normas deducidas no están dirigidas a nadie porque
son instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohibición, inferidos por el jurista.
4.- BREVE EXCURSUS SOBRE EL DESTINATARIO DE LAS NORMAS
Desde la perspectiva realista las normas penales están dirigidas a todos los habitantes
en el momento político, pero en el momento jurídico están dirigidas a los jueces, para
indicarles como decidir; en tanto que las normas deducidas no están dirigidas a nadie porque son
instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohibición, inferidos por el jurista.
La cuestión del destinatario está vinculada a la llamada teoría de los imperativos. Dicha teoría
sólo admitía la existencia de mandatos y prohibiciones, por lo cual no había lugar para los
permisos. Todas las acciones sociales podían clasificarse en ordenadas, prohibidas o
indiferentes. De este modo desaparecían los derechos subjetivos.
Para evitar este disparate se afirmaba que los destinatarios de la ley penal eran los
órganos encargados de su aplicación. Era necesario separar nítidamente las leyes penales y las
normas: en tanto que las primeras están publicadas oficialmente y son penales, las segundas
llamadas normas deducidas son previas a la ley penal y se hallan en todo el orden jurídico.
También es necesario distinguir entre norma de valoración y norma de determinación en
forma tal que cuando para caracterizar lo ilícito se acentúa la violación a la norma de valoración,
su esencia es la lesión al bien jurídico; y si se acentúa la norma de determinación, su esencia
es la violación al deber mismo.
Todo esto puede denominarse perspectiva idealista respecto de las normas deducidas, porque se
les asigna existencia real en lugar de admitirlas sólo como un recurso metodológico.
La pretendida existencia real de las normas deducidas oculta la naturaleza del poder punitivo,
porque pasa a segundo plano la coacción punitiva de las únicas normas que realmente existen. Si
la norma es un ente real, el poder punitivo quiere prevenir su violación.
Desde el realismo puede observar que este argumento pretende imponer la pena para
asegurar la vigencia de una deducción que sirve para aclarar el alcance de la prohibición legal.
5.- LA CUESTIÓN DE LAS FUENTES
Manteniendo la nítida distinción entre objeto del saber penal (legislación penal) y saber
penal (derecho penal) corresponde sostener una distinción primaria entre fuentes de una y de
otro. De lo contrario, si solo se señala como fuentes del derecho penal las leyes penales
constitucionales, quedarían fuera del saber del derecho penal las leyes penales latentes y
eventuales y todo el poder punitivo no formalizado en leyes penales manifiestas.
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FUENTES DE CONOCIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN PENAL
Son las que nos permiten conocerla, en tanto que las fuentes de producción son los órganos de los
que emanan y producen las leyes. Es necesario el conocimiento de las leyes penales para que el
derecho penal pueda:
a. Precisar cuáles son las leyes penales constitucionalmente lícitas, en tanto que las fuentes de
producción serán las instituciones constitucionalmente habilitadas para intervenir en la
sanción de esas leyes. De este modo se precisa un tipo normativo de leyes penales
formalmente constitucionales (lícitas).
b. Deben conocerse todas las leyes en sentido material, constitucionales e inconstitucionales
(lícitas e ilícitas) que habiliten o posibiliten el ejercicio de algún poder punitivo, y los órganos
de que emanen serán sus correspondientes fuentes de producción.
c. Debe comparar el tipo normativo de legislación penal constitucional con la legislación vigente
que habilita o posibilita el ejercicio de poder punitivo, para programar la declaración de
inconstitucionalidad de la que no resulta adecuada al tipo normativo de leyes penales
formalmente constitucionales.
FUETES DEL DERECHO PENAL
Cabe distinguir:
a. Fuentes de conocimiento: datos que debe tomar en cuenta para elaborar sus construcciones
(constitución, tratados internacionales, leyes penales formales, leyes penales materiales,
leyes no penales, datos sociales y de otras disciplinas, información histórica, derecho
comparado, jurisprudencia, filosofía, etc.).
b. Fuentes de información del derecho penal: son las que permiten conocer el presente o
pasado de este saber (tratados, manuales, revistas especializadas, comentarios, artículos,
cursos, monografías, ensayos etc.).
FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO PENAL
El derecho penal abarca todas las leyes que habilitan o posibilitan el ejercicio del poder punitivo y,
por ende, las decisiones formalizadas de las agencias políticas son parte sustancial de su ámbito de
conocimiento.
a. Para interpretar las leyes penales también son necesarios otros datos de la realidad:
b. Para construir el tipo normativo de leyes penal constitucionalmente admitidas necesita
conocimientos del derecho constitucional y del internacional
c. Para interpretar ciertas leyes penales se necesitan datos del derecho administrativo, civil,
comercial, etc.
d. Conocer la jurisprudencia existente
e. Tener en cuenta los datos históricos tanto en el plano político, social y económico como la
dinámica cultural y científico.
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LAS FUENTES DE INFORMACIÓN DEL DERECHO PENAL
Son fuentes de información del derecho penal las que permiten conocer el estado del saber jurídico
penal presente (contemporáneo) o pasado (histórico). Consiste en la bibliografía penal o literatura
penal.
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CAPITULO 04
LIMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN
POLÍTICA
1.- LA NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES A QUE DEBE
SOMETERSE LA CONSTRUCCIÓN
La construcción del sistema de comprensión del derecho penal presupone una decisión política
que la condiciona.
Con el método jurídico se construye el sistema del derecho penal para ser aplicado por la
agencia jurídica con ciertos objetivos políticos, como el de acotar y reducir el poder punitivo.
Por eso, la coherencia interna del sistema es un requisito de racionalidad necesario pero no
suficiente, pues la verificación de la corrección del sistema no dependerá sólo de que no sea
contradictorio. No será válido si contradice los principios limitadores que le impone la previa
decisión política sobre la función que el sistema debe cumplir.
En el derecho penal, los principios limitadores condicionan la labor de construcción sistemática
del penalista. Pese a la importancia de esa función, estos principios:
 No son taxativos, no se tratan de una lista cerrada e inamovible
 No son de realización absoluta, siempre se respetan a medias
En la pugna ente el estado de derecho y el estado de policía, las agencias jurídicas deben empujar
para que el estado de derecho avance; para ello, los principios deben aumentar en número y
también subir el nivel de su standard de realización.
El número de principios limitadores y su mayor patrón de efectividad en la realidad social señalan el
nivel de progreso jurídico alcanzado. El progreso jurídico no es una constante ni responde a una ley
histórica.
Todos los principios limitadores demandan la legalidad, evitan choques groseros con el derecho
internacional de los derechos humanos, y pueden derivarse más o menos directamente del principio
republicano de gobierno.
Es posible clasificarlos en:
a. De legalidad
b. De la necesidad de evitar violaciones groseras a los derechos humanos
c. Del principio republicano de gobierno
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Principios que derivan de
Principios contra groseras Límites derivados del
disfuncionalidades con principio republicano de
la existencia de legalidad
los derechos humanos gobierno
Legalidad formal
Lesividad
Principios de acotamiento
material:
•Proscripción de
grosera inidoneidad de
la crimilización
Humanidad
Irretroactividad
Trascendencia mímina
Máxima taxatividad legal
e interpretativa
Prohibición de doble
punición
Respeto histórico al
ámbito de lo prohíbido Buena fe y pro homine
•Proscripción de la
grosera inidoneidad del
poder punitivo
•Limitación máxima de la
respuesta contingente
Principio de superioridad
ética del estado
Principio de
saneamiento
genealógico
Principio de culpabilidad:
•Exclusión de la imputación
por mera causación
•Principio de exigibilidad
2.- PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD
A.- LEGALIDAD FORMAL
La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por la Constitución
Nacional. En esto consiste el principio de legalidad: nullum crimen, nullapoena sine
proevialegepenale.
El conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa establece la exigencia de legalidad
penal, y configuran el tipo de ley penal lícita. Estas normas fundamentales son los artículos 18 y 19 de
la Constitución Nacional y los artículos 9 de la CADH y 9 del PIDCP (mediante el inc. 22 del artículo 75
de la Constitución Nacional).
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El artículo 18 CN establece la legalidad procesal (juicio previo fundado en ley anterior) y el llamado
principio de reserva del artículo 19 CN, ambos las dos caras de la misma moneda. Con la ratificación
de los tratados internacionales los artículos 9° de la CADH y del PIDCP consagran expresamente el
principio de legalidad penal con jerarquía de norma constitucional.
La principal fuente de la legislación penal en nuestro sistema son los órganos del gobierno federal
(Poder Legislativo y Poder Ejecutivo en cuanto órgano de colegislador).
El núcleo más importante de la legislación penal se contiene en:
 Código Penal
 Leyes penales especiales (no codificadas)
 Disposiciones penales de leyes no penales
Una segunda fuente de producción legislativa formal son los órganos legislativos previstos en cada
constitución provincial y en la CABA, competentes para legislar penalmente en materias de prensa y
contravencional.
Los municipios son entes políticos y en sus respectivas competencias pueden sancionar leyes
(ordenanzas municipales) que establezcan sanciones para la violación de las normas de su
competencia y que pueden tener naturaleza de faltas o contravenciones.
El Poder Ejecutivo no puede legislar en materia penal, fuera de la función de colegislador: promulgar
o vetar las leyes del Congreso, enviar proyectos de ley para ser tratados por las Cámaras. En ningún
caso puede legislarse por decreto ni por esta vía reglamentar una ley penal. Esta garantía, como toda
la de legalidad, rige también para la ley procesal penal.
En nuestro sistema del llamado derecho escrito, los usos, las costumbres, la doctrina y la
jurisprudencia no generan ley penal.
Se llaman leyes penales en blanco a las leyes en que la criminalización primaria (tipificación) se
complementa remitiendo a otra ley.
Ley Penal en Blanco
Impropia
Ley Penal en Blanco
Ley Penal en Blanco Propia
Remite a otra ley emanada
del mismo órgano.
Ej: código civil
Remite a una ley emanada
de un órgano que no tiene
competencia.
Ej: decreto o
resolución
ministerial
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En el caso de las Leyes Penales en Blanco Propias el órgano competente está delegando su
competencia legislativa, lo que es inadmisible porque ésta es indelegable.
Si bien las Leyes Penales en Blanco nunca fueron constitucionales, durante años se aceptaron en
algunas materias tradicionales. Las únicas que son constitucionales son las que remiten a las leyes
emergentes del mismo órgano político.
B.- IRRETROACTIVIDAD
El principio de irretroactividad de la ley penal es una parte del principio de legalidad. La ley penal rige
para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momento de la acción y no del
resultado, porque una vez realizada la conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del
agente.
La ley penal es retroactiva cuando es más benigna. La determinación de la ley más benigna se aplica de
pleno derecho, y siempre debe oírse al interesado cuya opinión no es vinculante pero sí necesaria, en
especial en los casos dudosos.
Es ley más benigna la que habilita menor ejercicio de poder punitivo conforme a las particularidades
del caso y del agente, puesta en vigencia después del comienzo de ejecución de la conducta típica y
antes del agotamiento de los efectos de la pena impuesta. Entre estos momentos pueden sucederse
más de dos leyes penales, siempre se aplicará la más benigna, aunque sea la intermedia o una de las
intermedias.
Toda ley más benigna sancionada antes del comienzo de ejecución no sería retroactiva sino
directamente aplicable al caso, toda ley posterior al agotamiento de cualquier efecto de la pena
impuesta o de la condenación, carecería de materia a la que aplicarse, aunque esto es discutible, si se
trata de una cuestión que afecta el honor de la gente.
Las leyes desincriminatorias son más benignas. Las leyes de amnistía son leyes desincriminatorias
anómalas y un reverso de las leyes temporales. Es atribución del Congreso dictar amnistías generales.
Las amnistías generales implican que no son personales, sino que levantan la tipicidad de uno o más
hechos identificados por características objetivas. Amnistía importa olvido, es por ello que:
a. Extingue la acción penal
b. Hace cesar la condena y todos sus efectos
c. No se tiene en cuenta para la reincidencia
d. No puede ser rechazada por el beneficiario
e. Opera de pleno derecho y oficio
C.- MÁXIMA TAXATIVIDAD LEGAL E INTERPRETATIVA
La ley penal se expresa en palabras y éstas siempre dejan dudas interpretativas, es por ello que es
necesario el mayor esfuerzo de precisión semántica, no la simple legalidad sino la legalidad estricta.
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Las agencias políticas no siempre cumplen con esta exigencia, de modo que el juez se encuentra con
leyes que con demasiada frecuencia violan la exigencia de estricta legalidad.
Frente a estas situaciones, el juez tiene dos posibilidades:
 Declarar la inconstitucionalidad de la ley
 Aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa y entender el texto en la forma más
restrictiva de poder punitivo posible.
En la jurisprudencia es corriente el llamado postulado de prudencia, según el cual, una ley debe
ser declarada inconstitucional cuando no exista ninguna interpretación que la haga compatible
con la Constitución Nacional. Pero en materia penal este postulado tiene valor relativo, porque los
casos de violación de la legalidad estricta son producto de la irresponsabilidad legislativa, y
siendo ésta un vicio, las agencias jurídicas deben exigir su corrección.
Hoy todas las naciones consagran la prohibición de integración analógica de la ley penal como
una forma de proveer seguridad jurídica al abstenerse de integrar analógicamente la ley
penal. Está prohibido hacerle decir a la ley lo que ésta no dice en razón de que la situación es
análoga a la que la ley resuelve.
D.- RESPETO HISTÓRICO AL ÁMBITO DE LO PROHIBIDO
Toda ley es un discurso que se genera en un contexto cultural y civilizatorio. En muchos casos
el cambio muy profundo del contexto puede dejar atípica una conducta. Pero hay otros casos en
que un cambio civilizatorio, como una innovación tecnológica, puede conferir a un tipo penal un
ámbito de prohibición inusitado respecto del imaginado por la agencia política que criminalizó la
conducta.
Se impone de alguna manera que el juez y el intérprete mantengan el ámbito de lo prohibido
dentro de lo abarcado originariamente. La criminalización solo puede ser obra de legislaturas,
nunca por su omisión. Si los legisladores quedasen impávidos frente a un cambio que produce
una desmesura prohibitiva, estarían criminalizando por omisión.
3.- PRINCIPIO CONTRA GROSERAS DISFUNCIONALIDADES CON LOS
DERECHOS HUMANO
A.- LESIVIDAD
El primer párrafo del art. 19 CN consagra la limitación a la injerencia del poder más definitoria
del modelo de estado que regula: las acciones que no lesionan a nadie están fuera de toda
injerencia estatal. Esta reserva está referida a todo ejercicio de poder estatal, aunque interesa
principalmente al poder punitivo. Esto obedece a que es absurdo que se pretenda una
coacción reparadora o restitutiva cuando nada se afectó.
El derecho puede ser:
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 Personalista: es un instrumento o herramienta al servicio de la persona, entendida como
ente que, por ser humano, está dotado de conciencia moral – ente autodeterminable capaz
de decidir acerca de lo bueno y lo malo.
 Transpersonalista: está al servicio de un ente que está más allá de la persona (estado,
dictadura del proletariado, seguridad nacional, cuerpo social), de modo que la persona se
sacrifica a este ídolo, es un derecho que niega a la persona.
El derecho argentino es personalista, y por tal debe respetar y garantizar al ámbito moral de todas las
personas, lo que implica que no puede imponer una moral sino garantizar el espacio para el mérito
moral.
El derecho personalista garantiza un espacio de libertad para que la persona elija comportarse
conforme o contra lo que su conciencia le indica y, con ello, actúe con mérito o demérito moral. El
derecho no puede reprimir acciones que sólo interesan al ámbito moral.
El primer párrafo del art. 19 CN consagra el principio del derecho personalista cuya más importante
expresión la tiene en el derecho penal, con el llamado principio de lesividad: mientras no hay una
lesión no hay un conflicto, mientras no hay un conflicto no puede haber un delito y por ende, sería
absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse.
El principio de lesividad se introdujo en la construcción del sistema penal con el concepto de bien
jurídico. Así este principio exige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado, y esta es una
limitación al poder punitivo.
B.- HUMANIDAD
El principio de humanidad impone la exclusión de toda crueldad inusitada. Está consagrado en la CN
con la prohibición de los azotes y tormentos (art. 18 CN) y en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos con la prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes (Art. 5 de la DUDH, 7 del PIDCP y 5 de la CADH).
Son penas o manifestaciones del poder punitivo abstractamente crueles la muerte, las lapidaciones,
las marcas en el cuerpo, las mutilaciones, etc. Son crueles también las penas realmente perpetuas y la
muerte civil.
Las violaciones más frecuentes al principio de humanidad tienen lugar en los casos particulares
cuando por ejemplo:
 El agente ha sufrido una pena natural (lesiones que por ejemplo lo dejan parapléjico)
 Cuando la pena es inadecuada a las perspectivas de vida del sujeto
 Cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan en peligro la vida o la
integridad corporal
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C.- TRASCENDENCIA MÍNIMA
Para el derecho penal argentino la pena es personal, no puede trascender de la persona del agente.
La multa penal la debe la persona, no pasa a sus herederos.
D.- PROHIBICIÓN DE DOBLE PUNICIÓN
No se puede juzgar (ne bis in idem) ni tampoco penar dos veces a una persona por el mismo hecho.
Cuando la doble punición importa un doble juzgamiento, los casos suelen ser evidente. Pero hay
supuestos menos claros, en que la doble punición opera sin violación del principio procesal,
existiendo tres grupos de casos de esta naturaleza.
a. Penas con otro nombre: tiene lugar cuando la administración imponen penas tratándose de
coerciones que no tienen carácter reparador o restitutivo ni de coacción directa, pero
conforme a los elementos negativos del discurso penal no son consideradas penas. Suelen
tratarse de multas, cesantías, inhabilitaciones.
b. Penas ilícitas ejecutadas: son los casos de personas que sufren lesiones, enfermedades o
perjuicios patrimoniales por acción u omisión de los agentes del estado en la investigación o
represión del delito cometido.
c. Penas impuestas en culturas indígenas: cuando se trata de personas que, por pertenecer a
pueblos originarios con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones y de
solución de conflictos. El reconocimiento constitucional de la preexistencia étnica y cultural
de los pueblos indígenas argentinos (art. 75.17 CN) obliga a tomarlas en cuenta, pues no
puede afirmarse que el derecho no las reconoce cuando lo hace el mismo texto supremo,
dado que todo sistema de solución de conflictos es cultural.
E.- BUENA FE Y PRO HOMINE
El principio de buena fe exige que los tratados internacionales sean siempre interpretados de buena
fe. El principio pro homine impone que, en caso de duda, se decida siempre en el sentido más
garantizador del derecho de que se trate. En rigor, el principio de buena fe es válido para todo el
derecho internacional, en tanto que el pro homine es su expresión particular en los tratados
internacionales de derechos humanos.
Los derechos consagrados en nuestras leyes máximas provienen de tres fuentes:
 Textos constitucionales
 Tratados con jerarquía constitucional
 Tratados con jerarquía superior a las leyes pero inferiores a la CN
Entre estas fuentes no hay jerarquía, sino que son interdependientes, deben ser consideradas en
conjunto, configurando un plexo normativo, construido por las remisiones recíprocas existentes
entre ellas y que configuran prácticamente una red de ligaduras.
El derecho internacional de los derechos humanos prohíbe interpretar un tratado como limitativo de
lo dispuesto en otro, por lo que ninguno de ellos puede interpretarse sin tener en cuenta los otros.
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Los tratados con jerarquía constitucional deben interpretarse como complementarios de los
derechos y garantías consagrados en la CN.
4.- LIMITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPUBLICANO DE GOBIERNO
A.- PRINCIPIOS DE ACOTAMIENTO MATERIAL
Casi no hay límites materiales. El art. 29 CN prohíbe la cesión de poder al ejecutivo cuando se hace en
un único acto legislativo; pero por sucesivas criminalizaciones, se van entregando a las agencias
ejecutivas mayores áreas de selectividad punitiva arbitraria, configurando una entrega de la suma del
poder público que no puede dejar indiferentes a las agencias jurídicas.
Por lo menos hay tres principios de limitación material que las agencias jurídicas deberían oponer a
las políticas.
1. Principio de proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo: Si bien la
intervención del poder punitivo nunca resuelve ningún conflicto, hay supuestos en que su
intervención no sólo es inadecuada sino burda. Ej.: resolver el problema del alcoholismo con
una nueva ley seca. La burda inidoneidad de la intervención punitiva no puede menos que
ser causa de inconstitucionalidad.
2. Grosera inidoneidad de la criminalización: es el caso en que, pese a existir un modelo
efectivo de solución del conflicto, se pretende introducir el modelo punitivo. El inútil
reemplazo de un modelo eficaz de solución por otro que por definición no lo es, tiende sólo a
reforzar el verticalismo corporativo de la sociedad.
3. Principio de limitación máxima de la respuesta contingente: es función de la agencia jurídica
considerar con otros parámetros el contenido material de estas leyes improvisadas y
producidas por intereses pocas veces confesable. Ante ellas debe extremarse la aplicación de
los principios limitadores del poder punitivo
B.- PRINCIPIO DE SUPERIORIDAD ÉTICA DEL ESTADO
El estado de derecho tiene al menos una aspiración ética; el de policía sólo tiene racionalizaciones de
su fuerza. La diferencia entre el estado de policía y la conflictividad criminalizada es sólo de fuerzas. A
medida que en la dialéctica entre modelos de estado va abriéndose camino el del estado de policía,
el real o histórico se degrada y pierde legitimidad, y cuando este deterioro alcanza niveles
considerables, el propio sistema penal se convierte en criminal y va asumiendo el monopolio de
algunas formas de criminalidad; el estado pierde toda legitimidad y carece de autoridad ante la
opinión pública para exigir comportamientos adecuados al derecho.
Cuando la ley autoriza formas de ejercicio de poder punitivo realmente inquisitoriales y al margen de
toda ética, deben ser descalificadas en función de su incompatibilidad con el principio republicano y
declaradas inconstitucionales.
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C.- SANEAMIENTO GENEALOGICO
Los tipos penales surgen en un cierto contexto y los legisladores imaginan dentro de ese marco los
efectos de la criminalización primaria.
La investigación genealógica busca la carga ideológica originaria para determinar su grado de
compatibilidad con los principios del estado de derecho. Cabe desconfiar de los tipos penales cuya
genealogía señala componentes ideológicos antidemocráticos, autoritarios, prejuiciosos, racistas, etc.
D.- CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad es la expresión más acabada de exigencia de respeto a la persona. Puede
subdividirse en dos principios:
 Exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de éste: su violación
reduce a la persona a un objeto causante.
 Prohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no sea exigible otra conducta adecuada al
derecho
5.- PRINCIPIOS RELATIVOS A LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL
ESPACIO
A.- PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
La ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del Estado y en los lugares sometidos
a su jurisdicción. Se basa este principio en la soberanía, expresión que sintetiza la idea de
independencia de los Estados. Naturalmente la exclusividad del principio de territorialidad lleva a
establecer que los delitos perpetrados fuera del territorio no son punibles por la ley del país.
El Código Penal en su Art. 1 Párr. 1 consagra la primacía del principio territorial. El concepto de
territorio no es meramente físico sino jurídico. De este modo no serán casos de extra territorialidad
aquellos en que se aplique la ley fuera de los límites físicos del territorio, sino solamente fuera de los
límites jurídicos de él.
Esto se debe a que el CP somete a la ley argentina no solo los delitos cometidos en el territorio de la
república, sino también “en los lugares sometidos a jurisdicción y los cometidos por autoridades
argentinas en el extranjero en desempeño de su cargo”.
En la expresión territorio quedan comprendidos:
a. El espacio físico dentro de los límites internacionales de la república, de acuerdo con los
antecedentes históricos y geográficos y de conformidad con los tratados.
b. Los mares territoriales hasta la distancia que determinan las legislaciones especiales,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua.
c. El subsuelo del territorio físico
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d. El espacio aéreo que cubre tanto el territorio físico como el mar territorial
e. Las naves públicas y privadas
f. Las aeronaves.
B.- PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD. DERECHO PENAL POR
REPRESENTACIÓN
La ley del país a que el individuo pertenece es la que debe aplicársele; un francés o un argentino
cualquiera sea el lugar donde el delito se cometió, deberán ser juzgados conforme con la ley francesa
o argentina. Se funda ésta tesis en el sentido de dependencia personal de cada súbdito a su estado.
El principio personal es excepcional en el ordenamiento jurídico argentino, limitado a la incidencia de
la nacionalidad en el instituto de la extradición, no puede concederse la extradición del ciudadano
argentino que haya delinquido en el exterior, en este caso debe ser juzgado de acuerdo con la ley
argentina, lo que constituye el llamado derecho penal por representación.
C.- PRINCIPIO REAL DE LA PROTECCIÓN O DE LA DEFENSA
Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lleva a castigar los delitos que ataquen
esos intereses, con arreglo al derecho del país atacado, sin tomar en consideración el lugar en que se
cometió el delito.
La aplicación de este principio también se encuentra en el Art. 1 CP, la producción de los efectos no
significa otra cosa que el resultado del delito, como ocurre en el supuesto de los delitos a distancia.
En ellos la manifestación externa se produce en un país y el resultado en otro.
Además dicho principio tiene aplicación cuando refiere a los delitos cometidos en el extranjero por
empleados, funcionarios, y autoridades argentinas.
D.- PRINCIPIO UNIVERSAL O COSMOPOLITA
Cada estado como miembro de la comunidad internacional, debe proceder a juzgar a todo
delincuente que detenga en su territorio, cualquiera sea su nacionalidad y el lugar de ejecución del
delito.
Este principio se manifiesta en el derecho argentino en el instituto de la extradición, en la obligación
de prestar auxilio en la persecución y de reprimir los llamados delitos internacionales, en el
reconocimiento de la sentencia extranjera en el cómputo de las reincidencias (Art. 50 CP) y en la
aplicación excepcional de la ley extranjera (Ttdo. De Montevideo Art. 4 y 5)
La CN en su Art. 118 prevé el juzgamiento por los tribunales argentinos de delitos internacionales;
tales delitos son: la piratería (Art. 198), la ruptura y deterioro de cables submarino, piratería aérea,
trata de personas, el tráfico de estupefacientes, el genocidio y cualquier otro delito que viole el
derecho de gentes.
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