resumen de la literatura cuando concertar es malo.

1. Los casos de concertación de precios han
sido los que se han presentado con más
frecuencia y en los que la autoridad ha
intervenido con mayor energía. Como
consecuencia de años de políticas de
control y fijaciónde precios por el Estado,
los agentes económicos interpretaron no
solo que concertar precios no estaba
prohibido, sino de que era además una
práctica fomentada por el Estado, que
citaba a los empresarios a los Ministerios
para acordar cómo debían fijarse los
precios.
CUANDO
CONCERTAR
ES MALO
Prácticas Restrictivas de la
Competencia
ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ

2. 2
“Año del Diálogo y Reconciliación Nacional”
UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
CUANDO CONCERTAR ES MALO
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
CURSO: ANÁLISIS ECÓNOMICO DEL DERECHO
PROFESOR: MAG. JEESSIKHA UBILLUS REYES
INTEGRANTES:
1. PEÑA CORREA BERTHA MELISSA
2. VARGAS MACHUCA RUIZ KARIM LISSETTE
3. VASQUEZ SANTOS MARIANELA
PIURA – PERÚ
2018

4. 1
CUANDO CONCERTAR ES MALO
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
I. RESUMEN
Entre las disposiciones del artículo 6 del Decreto Legislativo 701 se encontraba el
inciso a), el mismo que prohíbe las concertaciones injustificadas de precios y otras
condiciones de comercialización. Este inciso ha sido modificado por el artículo 11
del Decreto Legislativo 807, retirando el término «injustificado».
Los casos de concertación de precios han sido los que se han presentado con más
frecuencia y en los que la autoridad ha intervenido con mayor energía. Como
consecuencia de años de políticas de control y fijación de precios por el Estado, los
agentes económicos interpretaron no solo que concertar precios no estaba
prohibido, sino de que era además una práctica fomentada por el Estado, que
citaba a los empresarios a los Ministerios para acordar cómo debían fijarse los
precios.
 ¿POR QUÉ ES MALA LA CONCERTACIÓN?
La pregunta que normalmente asalta a los empresarios es por qué se les prohíbe
fijar de manera concertada precios comunes. Ellos lo consideran como parte de su
autonomía privada, como parte de su libertad de contratar y, en algunos casos,
como parte de su libertad de asociación.
La respuesta a la pregunta, la encontramos en un derecho básico del consumidor:
su derecho a elegir, por lo que el mecanismo que garantiza la libertad en este
campo es la competencia.
Cuando se concertan precios, sin embargo, tal libertad desaparece. La decisión de
los proveedores de vender al mismo precio, priva a los consumidores de su facultad
de elegir los precios más competitivos, y con ello de mandar señales claras sobre
sus preferencias.
Si finalmente termina habiendo un solo precio en el mercado, éste debe ser
consecuencia natural de la competencia, de las condiciones de oferta y demanda
existente, lo que incluye la participación de los consumidores.

5. 2
En el fondo el problema es que la concertación lleva implícita el acuerdo de producir
menos de lo que la sociedad está dispuesta a demandar (es decir necesita) dado el
nivel de estructura de costos existente, la capacidad productiva y las preferencias
de los consumidores.
 EL MERCADO COMO MECANISMO DE COMBATIR LOS CARTELES DE
PRECIOS.
Se suele decir que el control de los carteles de precios debe ser encargado al
propio mercado.
De hecho, los carteles que suelen ser relativamente frágiles ante los incentivos que
genera la competencia:
a. Si no existen barreras de acceso al mercado (aranceles altos, prohibiciones de
importaciones, licencias previas; de desarrollo de actividades, etc.) la entrada
de nuevos proveedores irá poco a poco debilitando el poder del cartel para fijar
el precio, hasta terminar quebrando el acuerdo.
b. Incluso cuando no existe entrada de nuevos consumidores, existen incentivos
importantes para traicionar el cartel por parte de sus integrantes.
En el caso de los carteles de precios, sin embargo, es posible justificar la acción
estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de precios no
generan ningún beneficio aparente o posible a la economía.
En pocas palabras, el cartel no es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente
es una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio
común.
El Estado no debe cuestionar nunca una posición de dominio alcanzada en base al
crecimiento interno. El crecimiento interno de una empresa refleja su eficiencia y el
premio que recibe por ello es una mayor participación en el mercado. Si se
cuestionara la posibilidad de alcanzar dicho poder, se estaría enviando el mensaje
de que crecer es malo, y por tanto se reducirían los incentivos para que las
empresas sean eficientes.
Producida y descubierta una concertación de precios, esta debe ser sancionada sin
entrar a analizar la razonabilidad o no de la misma. Se trataría, por tanto, de una
suerte de «responsabilidad objetiva» por el desarrollo de la práctica.

6. 3
 EL CARÁCTER PER SE DE LAS CONCERTACIONES DE PRECIOS.
En la década de los noventa la jurisprudencia administrativa peruana, en criterios
confirmados por el Poder Judicial, optó la aproximación norteamericana y consideró
los acuerdos horizontales de precios entre competidores como «per se ilegales».
Este criterio fue establecido por el Tribunal del INDECOPI el que definió en el caso de
la acción de oficio seguida contra la Asociación Peruana de Avicultura y otros que la
concertación de precios entre competidores era «per se ilegal».
Debe destacarse que el principio de aplicación de la regla per se tiene algunas
excepciones. La jurisprudencia administrativa peruana acogió la llamada «ancilliarry
doctrine» o «doctrina de la complementariedad» de acuerdo a la cual solo son
consideradas per se ilegales los acuerdos de precios desnudos, es decir aquellos
desprovistos de todo tipo de integración asociativa entre empresas, son los que
realmente se constituyen como ilegales, quedando los que eran complementarios a un
acuerdo asociativo sujetos a la regla de la razón.
Ejemplo:
Los acuerdos accesorios o complementarios si bien de alguna manera reducen
rivalidades entre las empresas, no son considerados per se ilegales ya que
pueden implicar una integración en una determinada actividad productiva y, en
tal sentido, tienen la posibilidad de crear eficiencia y reducción de costos en
beneficio del consumidor.
En ese orden de ideas, los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercados
serán per se ilegales cuando no son consecuencia o no forman parte de un contrato
de integración o no resultan efectivos para lograr la eficiencia de dicha integración.

7. 4
Para el análisis del caso, el Tribunal siguió una secuencia coincidente con la línea de
análisis norteamericana y que se refleja en general en la doctrina general aplicable a
las normas de promoción de la libre competencia:
 Debe determinarse si el acuerdo es esencial para la actividad de
integración.
 Los acuerdos de precios o división de mercados deben referirse a una
actividad económica desarrollada en conjunto (por ejemplo, la
realización
de compras en conjunto).
 Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo
no deben conducir al riesgo que el acuerdo dañe la competencia, y
 Los integrantes del acuerdo no deben tener como principal propósito o
intención restringir la competencia.
 EL GIRO HACIA EL ABSURDO: EL ABLANDAMIENTO DEL INDECOPI HACIA
LOS CARTELES Y LAAPARICIÓN DE LA REGLA ECLÉCTICA.
La claridad con la que la legislación y la jurisprudencia nacional había establecido la
regla per se fue de pronto desmantelada por el Tribunal del INDECOPI en un acto
de dos movimientos. Primero estableció unos estándares probatorios y de análisis
que le daba discrecionalidad para sancionar o perdonar acuerdos de cartelización
«a conveniencia del cliente», es decir dependiendo del caso y de las circunstancias
políticas que los rodeaban.
Luego, en un último movimiento, derogó por Resolución la Ley y declaró que la
regla per se ya no existía, y la sustituyó por una extraña regla, sin precedentes en
otros lugares, y que es una suerte de «regla de la razón truncada» o «regla
ecléctica».
Lo que ha ocurrido es que mientras los demás países del mundo se vuelven más
estrictos contra los carteles de este tipo, vemos cómo el Tribunal del INDECOPI va
contra la corriente y se flexibiliza, para ganar discrecionalidad.
El carácter extremamente dañino de los carteles y acuerdos restrictivos entre
competidores llevaron a que estas prácticas sean consideradas en la doctrina
mayoritaria y en nuestra legislación como «per se» ilegales, esto es que no
admitían excusas o justificaciones.
Ejemplo:
En el Perú se dio hace unos años un caso de la aprobación de precios mínimos
para el transporte terrestre. Esos grupos hicieron huelgas y tomaron carreteras
para presionar al Gobierno para que les permitiera cartelizarse en el precio. El

8. 5
Gobierno cedió a las presiones y aprobó el cartel, dándoles incluso respaldo
legal mediante la dación del Decreto Supremo N°. 045-2003-MTC de fecha 2
de agosto de 2003.
Si las autoridades ceden a las presiones de estos carteles, sólo consiguen
perjudicar a los consumidores, y a la eficiencia en su conjunto, basados sólo en
argumentos redistributivos mal entendidos, pues sólo trasladan riqueza de los
consumidores a los integrantes del cartel, es decir generan un efecto distributivo
regresivo.
En el Perú, en la versión original del Decreto Legislativo 701, se admitía la
posibilidad de aprobar excepciones a carteles.
El Tribunal (INDECOPI) señala que no puede haber cartel porque hay una sola
empresa y no cabe cartelizar entre una empresa que opera y dos que no operan.
En otras palabras, argumenta que no puede haber cartel con una sola empresa
operando. Esto lo suman a un segundo argumento según el cual, no estando
controladas las fusiones en el Perú, lo que vemos es un simple acuerdo de fusión, y
como tal «per se» legal.
El argumento usado carece por completo de lógica, y muestra que el Tribunal ha
«desenfocado» en centro del problema.
La mejor forma de entender el desenfoque es con un ejemplo. Imaginemos que el
día de mañana el Colegio de Abogados adopta una decisión de acuerdo a la cual el
propio Colegio decide a dónde va a ejercer su profesión un abogado. Decide
entonces que sólo van a haber tres estudios y que el Colegio determinará el
número de abogados que tendrá cada uno. Además, el Colegio establece un
sistema de sanciones a quienes no respeten sus acuerdos. Finalmente establece
que los tres estudios cobrarán lo mismo.
¿Es contrario ello a la libre competencia? Evidentemente que sí, pues se está
acordando repartirse en un número de unidades, con un número de abogados cada
una y con tarifas comunes.
Lo que el INDECOPI ha hecho es autorizarse a sí mismo para dejar pasar la luz
roja a quien considere puede hacerlo. Antes concertar precios entre competidores
era en sí mismo ilegal.
 LOS ACUERDOS HORIZONTALES PARAREALIZAR COMPRAS CONJUNTAS:
Es un conjunto de empresas competidoras entre sí se ponen de acuerdo para
vender al mismo precio estamos frente a un cartel y las autoridades de competencia

9. 6
suelen sancionar esa conducta como ilegal. La cual utiliza el acuerdo para eliminar la
libertad de quien vende de poder influir en el nivel de precio, lo que reduce la
competencia ya no desde el lado de la oferta, sino desde el lado de la demanda.
Podemos ver que existen hasta tres posibilidades cuando se analiza un acuerdo de
compras conjuntas:
 El primero es que el acuerdo lleve a una fusión o creación de una entidad
formalmente independiente de la de sus creadores, es decir una nueva
empresa que compre y luego venda a sus integrantes u organizadores.
 El segundo es que el acuerdo, sin significar la creación de una nueva entidad
independiente, lleve a algún nivel de cooperación entre empresas que tenga un
efecto asociativo, y no un mero acuerdo «desnudo» de precios.
 El tercero es que el acuerdo sea sólo uno de precios, sin ningún nivel de
compromiso de colaboración o asociativo adicional.
Incluso en los casos en que formalmente existen acuerdos de precios horizontales
entre empresas, a estos acuerdos no se les aplica la regla per se si quienes toman los
acuerdos son parte de una sola unidad económica, tal como se verá más adelante en
esta sección bajo la excepción del single entity.
 ACUERDOS PARA LA COMPRACONJUNTADE INSUMOS
Los acuerdos de cooperación entre empresas para la compra en conjunto de insumos,
son relativamente frecuentes. En algunas oportunidades dichos acuerdos suelen
implementarse a través de la constitución de una empresa en común o a través de
empresas controladas de manera conjunta por las empresas integrantes del acuerdo.
Los acuerdos entre competidores para la compra en común de determinados
productos son tratados de manera benevolente por las regulaciones de competencia,
en comparación al tratamiento dado a los acuerdos entre competidores para la venta
en conjunto.
Los principales factores relevantes para hacer el análisis son:
a) El tipo de mercado.
Es el caso que los acuerdos de cooperación para la compra en común de
determinados bienes o insumos puede afectar dos mercados distintos: el
mercado de compra de los productos de que se trate (up stream) y el mercado
de venta de determinados productos.
b) Naturaleza y alcances del acuerdo.

10. 7
Por otro lado, la afectación en la competencia dependerá también de la
naturaleza misma del acuerdo.
c) Participación en el mercado de los integrantes.
La posición es la que finalmente determinará la probabilidad de que el acuerdo
les permita ganar, mantener o incrementar su poder de mercado a través del
acuerdo de cooperación y, por tanto, su habilidad para generar efectos
negativos sobre el mercado y la competencia.
d) Acuerdos Accesorios con Efectos Anticompetitivos.
La determinación del grado de afectación de la competencia generado por un
acuerdo de cooperación y, por tanto, su eventual ilegalidad, se vincula con los
pactos accesorios que rodean al acuerdo.
e) Efectos positivos para la competencia.
El análisis del eventual impacto negativo del acuerdo sobre la competencia y,
por tanto, de su eventual ilegalidad, debe comprender también un análisis de
los efectos positivos generados por el acuerdo los mismos que, bajo
determinadas circunstancias, podrían compensar dichos efectos restrictivos.
 ANÁLISIS INTEGRAL DE LOS FACTORES RELEVANTES: LA IMPORTANCIA
DE LA PARTICIPACIÓN DE MERCADO
La determinación de la ilegalidad del acuerdo dependerá, en suma, del resultado
del análisis comparativo de los efectos negativos y positivos en el mercado que dicho
acuerdo genere. Donde el factor más importante sea la participación en el mercado
combinada de las partes en el acuerdo.
Con relación a la legalidad o ilegalidad de dichos acuerdos, existe cierta
coincidencia respecto al tratamiento de dichos acuerdos en la regulación de
competencia relevante para el análisis del acuerdo.
La compatibilidad o incompatibilidad del acuerdo de compra en conjunto con las
normas de competencia relevantes dependerá igualmente de la naturaleza de los
pactos accesorios al acuerdo de cooperación celebrado entre las partes.

11. 8
 ¿CÓMO ESTRUCTURAR ENTONCES UN ACUERDO DE COMPRAS
CONJUNTAS?
El análisis conceptual antecedente nos arroja una serie de principios que deben ser
tomados en cuenta para reducir el riesgo de que las autoridades de competencia
consideren un acuerdo como contrario a las normas de libre competencia.
En primer lugar debe evitarse que el acuerdo quede redactado en términos tales
que dé la impresión de ser un acuerdo de precios desnudo. No debe ser un acuerdo o
mecanismo de fijación de precios por parte de los competidores.
A efectos de reducir los riegos de cuestionamientos, se sugiere que al estructurar
los acuerdos se sigan los siguientes lineamientos:
 Dejar abierta la posibilidad para que las empresas que forman parte del
acuerdo realicen parte de sus compras de manera individual o celebren
acuerdos similares con otras empresas.
 Excluir del acuerdo o ser más cuidadoso en su evaluación o estructuración
para aquellos bienes en los que la participación combinada de las empresas
supere el 15% del mercado.
 Para determinar el mercado relevante en el que se medirá el poder de mercado
de los participantes se sugiere hacer una definición inicial restrictiva.
 Asegurar el aislamiento e independencia de las personas o entidades a cargo
de manejar los procesos de compra.
 Diseñar mecanismos para prevenir o minimizar el intercambio de información
sensible.
 Evitar incluir en el acuerdo cualquier restricción a las actividades de las
empresas que resulte desproporcionada, tomando en cuenta el objeto del
acuerdo.
 Establecer límites a la difusión de información a otras empresas distintas a las
integrantes del acuerdo, incluso en el caso de otros accionistas involucrados en
actividades de compra parecidas, a fin de evitar que el acuerdo tenga, por la
difusión de información, un efecto análogo al de un cartel que despierte las
suspicacias de las autoridades.

12. 9
 ACUERDOS ENTRE EMPRESAS INDEPENDIENTES VS. ACUERDOS ENTRE
EMPRESAS VINCULADAS ECONÓMICAMENTE. EL CONCEPTO DE SINGLE
ENTITY.
En primer lugar se debe ver los aspectos que deberá ser dilucidado es si cuando el
acuerdo es concluido entre empresas vinculadas, éstas podrían ser sancionadas por
las regulaciones de competencia.
En segundo lugar, deberá determinarse si, dada la vinculación existente entre las
empresas que serán parte del acuerdo, estamos frente a un acuerdo que, desde un
punto de vista de competencia debe entenderse celebrado entre entidades
independientes, o se trata de un mero acuerdo celebrado al interior de una misma
entidad económica.
En principio, deberá considerarse como una sola unidad económica a aquellas
empresas en las que una de ellas controla la mayoría de las acciones (con derecho a
voto) de la otra («subsidiaria») o un porcentaje significativo del mismo, que le permite
ejercer el control efectivo de las operaciones de la empresa subsidiaria.
La determinación de la existencia de una misma unidad económica dependerá de
factores vinculados tanto a la estructura de propiedad de las empresas.
 EL PROBLEMADE PROBAR LAEXISTENCIADE ACUERDOS CONTRARIOS A
LA LIBRE COMPETENCIA.
La prueba tiene por finalidad acreditar los hechos planteados por las partes,
generar certeza en el juzgador sobre los puntos controvertidos y fundamentar su
decisión final.
 ¿CÓMO FUNCIONALAPRUEBAINDICIARIA?
Virtualmente en todos los países del mundo, los sistemas legales han tenido, que
enfrentar los métodos de ocultamiento y destrucción de información con técnicas
probatorias más sofisticadas; siendo que estas técnicas forman convicción en el
juzgador sin necesidad de contar con pruebas directas de los hechos ocurridos.
En dicho sentido la técnica de uso de INDICIOS, es tan prueba como cualquier otra;
y su uso se basa en la necesidad de enfrentar el reto del desequilibrio
probatorio generado por la conciencia de quienes desarrollan el hecho de que
éste es ilegal; precisando que la técnica de indicios, correctamente aplicada, es tan
fuerte y eficaz como cualquier otro medio probatorio.

13. 10
En los acuerdos ilegales, la prueba directa es la excepción, y la técnica de indicios
es la regla.
Es nuestro sistema legal, en el Código Procesal Civil-supletoriamente- que permite el
empleo de medios probatorios sucedáneos, los cuales son los indicios, las
presunciones y las ficciones legales.
 DIFERENCIAENTRE INDICIOS Y PRESUNCIONES
INDICIO PRESUNCION
- Concepto.- Es un hecho,
circunstancia o signo suficientemente
acreditado que, analizado y/o
apreciado en conjunto con otros,
conduce a certeza o convicción sobre
un hecho desconocido que tiene
relación con la materia controvertida.
- Se reconoce que el indicio (apreciado
con otros en conjunto), puede conducir
a certeza, a convicción.
- Es un hecho material, que por si solo
no prueba nada.
- Son la fuente de donde se obtiene la
presunción.
- Ejemplos de conocimientos basados
en indicios y no en certeza son: la
llegada del hombre a la Luna,
existencia de una ciudad (como Roma
o parís) que no ha visitado; los cuales
se tornan en certeza por hechos
indirectos (como libros, comentarios de
personas, películas, etc)
-Concepto.- Es el razonamiento lógico
critico que, a partir de uno o más
hechos, lleva a la certeza del hecho
investigado, esto es, es la inferencia
que se hace del hecho cierto probado,
respecto de lo que nos indica como
probabilidad de que un hecho incierto
haya ocurrido de cierta manera.
-Varios indicios en el mismo sentido
refuerzan la fortaleza de la presunción.
-Es una forma determinada de razonar
dicho hecho material vinculado a la
regla de la experiencia, para deducir de
aquel un argumento lógico- crítico.
- Es el razonamiento conclusivo, es una
consecuencia de la regla de experiencia
o técnica que permite valorarla.

14. 11
 La prueba indiciaria se alimenta de la misma lógica; siendo que la
existencia de una serie de hechos ciertos, que apuntan todos en la misma dirección,
indicando, uno al lado del otro, y en aplicación de un análisis o razonamiento
lógico; es cada vez más probable que un hecho en principio incierto haya ocurrido.
 ELEMENTOS DE LAPRUEBAINDICIARIA
En la prueba indiciaria prima el razonamiento lógico para inferir el hecho
investigado sobre la base de los hechos indiciarios; sin embargo, para que dicho
razonamiento sea válido debe existir dos elementos:
1) Existencia del hecho indicador.-El indicio debe ser primeramente acreditado
por cualquiera de los medios probatorios admitidos por ley, no puede presumirse o
suponer. Ejemplo: La existencia de un testigo que vio salir a una persona del lugar
en que ocurrió el asesinato; el probar un acuerdo ilegal, la existencia de una
reunión previa a la fecha en que se ejecutaron operaciones que indicarían la
existencia de un acuerdo entre los involucrados puede permitir inferir que existe la
probabilidad de que ese acuerdo se haya adoptado.
2) Inferencia razonable del hecho indicado.- Probado el hecho indicador (su
existencia), el siguiente paso es determinar si mediante un razonamiento crítico-
lógico, basado en normas generales de la experiencia o en conocimientos técnicos
especializados, dependiendo del caso, se puede presumir o inferir la existencia de
la consecuencia indicada como algo posible.
Solamente luego que haya sido probada la existencia del indicio, la
autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento lógico para
derivar del indicio o de un conjunto de ellos la certeza de la ocurrencia de lo que es
objeto del procedimiento.
De acuerdo a Devis Echandía:
«Los indicios son una prueba crítica o lógica e indirecta (...). No pueden
ser una prueba histórica ni representativa y mucho monos directa, porque
su función probatoria consiste únicamente en suministrarle al juez una
base de hecho cierta, de la cual pueda inferir indirectamente y mediante
razonamientos críticos-lógicos, basados en las normas generales de la
experiencia o en conocimientos científicos o técnicos especializados, un hecho
desconocido cuya existencia o inexistencia estáinvestigando”

15. 12
La aplicación de la prueba indiciaria no deben admitirse razonamientos forzados,
debe existir un razonamiento espontaneo y natural, que no requiere de un esfuerzo
excesivo. Para ello se deben evaluar todas las pruebas en conjunto, incluyendo los
posibles contraindicios existentes.
En esta evaluación, las reglas de la experiencia pueden ser centrales. El juzgador
debe usar su experiencia para evaluar si algo es o no posible y que tan probable es
que la explicación que se plantea sea correcta.
Probado un hecho indicador, debe determinarse qué explicaciones resultan, con un
razonamiento simple y no forzado, como probables inferencias lógicas. De esas
explicaciones, deben preferirse las más naturales y espontáneas.
Así, ante varias posibles hipótesis (todas ellas debidamente analizadas y
estudiadas) el juzgador deberá preferir aquella en la cual los indicios encuadran de
manera dócil, sin tener que acudir a razonamientos forzados para dar una
explicación que resulte creíble.
En palabras del autor Alfredo Bullard: “Esto no significa que deben dejarse de lado
interpretaciones del hecho indicador que impliquen u razonamiento excesivo o de
demasiado esfuerzo. No significa que dichas explicaciones no deban estudiarse con
detalle ni tampoco la inexistencia de explicaciones alternativas a la concurrencia de
los indicios. Se trata simplemente de preferir la explicación que no requiere forzar la
mente para ser aceptable.”
De lo que se trata no es que no exista ninguna otra posibilidad alternativa derivada
de los indicios, sino que ninguna de éstas sea lo suficientemente razonable como
para descartar la hipótesis principal.
Todo el análisis de la prueba indiciaria debe hacerse a la luz de os contraindicios
existentes aportados por la otra parte. Si los contraindicios aportan conclusiones
más simples, entonces el indicio se debilita. Pero, a su vez, la inexistencia de
contraindicios (es decir otras explicaciones al mismo hecho indicador) o la
existencia de contraindicios que conducen a explicaciones forzadas, refuerzan el
poder probatorio del indicio que enfrentan.
La sumatoria de indicios parece lógica porque las diversas probabilidades se van
sumando, y la explicación contraria aparece como muy poco probable al
sustentarse en una cadena de coincidencias inconexas o en explicaciones forzadas
y que no surgen espontáneamente. Cuando la duda sobre la explicación que

16. 13
naturalmente surge de los indicios se vuelve en no razonable, se puede afirmar que
se ha generado certeza en el juzgador. La conclusión, los indicios deben conducir al
juzgador a creer en la hipótesis derivada de su apreciación en conjunto más allá de
una duda razonable.
 TIPOS DE INDICIOS
 Indicios Necesarios.- Llamados así por la doctrina, y mediante los cuales por
sí solos, generan convicción plena sobre los hechos.
Devis Echandía citado por Alfredo Bullard indica que: “Se entiende por
indicio necesario el que de manera infalible e inevitable
demuestra la existencia o inexistencia del hecho investigado (...) con
independencia de cualquier otra prueba”
Por ejemplo, el hecho de que uno encuentre una cerradura rota conduce a
concluir de manera necesaria que alguien la forzó, sin perjuicio que
nadie vio que ello sucedió. El hecho indicador conduce, inevitablemente, a
concluir en el hecho indicado.
 Indicios Contingentes.- Pueden permitir varias conclusiones posibles, por lo
que es necesario ir descartando, a través del análisis crítico, aquellos que no
conduzcan a una certeza sobre el hecho investigado, de forma que al final sea
la suma de probabilidades la que determine la certeza acerca de la culpabilidad
del procesado.
Así, Devis Echandía citado por Alfredo Bullard señala:
“(...) Los demás indicios serán contingentes y se basan, tomados cada
uno por separado, en un cálculo de probabilidad y no en una relación
lógica de certeza; pero varios de ellos (...) pueden otorgar ese pleno con-
vencimiento”
Por ejemplo: Si uno encuentra una ventana rota, una probabilidad es que un
ladrón entró por ella. Pero hay otras explicaciones posibles (por ejemplo,
alguien arrojó una piedra, alguien se quedó encerrado y la rompió para salir,
etc.
En estos casos, la existencia de otros indicios refuerza la conclusión, y
el encontrar contraindicios (una piedra dentro de la habitación), la debilita. Es
finalmente la apreciación en conjunto lo que constituye el corazón de la

17. 14
prueba indiciarla.
 EL ANÁLISIS AISLADO DE LOS INDICIOS, LA CONFUSIÓN EN-
TRE PRUEBA INDICIARIA E INDICIO Y LA CONFUSIÓN ENTRE
INDICIO NECESARIO E INDICIO CONTINGENTE.
 ANÁLISIS AISLADO DE LOS INDICIOS
El autor Alfredo Bullard asemeja el uso de la prueba indiciaria y armar un
rompecabezas, indicando que es un error común: el tratar de derivar una
conclusión definitiva usando solo una pieza del rompecabezas.
Así, la prueba indiciaria no puede estar constituida por cada indicio o pieza por
separado. Por el contrario, se construye mediante el ensamblaje y análisis
conjunto de todas las piezas de información disponibles.
La prueba indiciaría no es la creación de una ilusión, un cuento o un
sueño sino simplemente el ensamblaje de piezas para llegar a una certeza
que va más allá de una duda razonable; por lo que señala Alfredo Bullard que
una buena prueba indiciaria nunca depende de un solo indicio o pieza, de
manera que el retiro de una pieza cualquiera no hace perder el panorama
general de la lámina.
En dicho sentido indica el referido autor indica que: “Contradecir la
prueba indiciaria es atacar la construcción lograda con la suma y el orden
le las piezas en su conjunto. Es un error conceptual el creer que destruir un
indicio es destruir la prueba indiciaría. Sería como pensar que al destruir una
pieza de un rompecabezas se pierde la imagen que nos proyectan las
restantes visualizadas en su conjunto.” (el subrayado es agregado)
 CONFUSION ENTRE PRUEBAINDICIARIAE INDICIO
Es una confusión bastante común entre el indicio y la prueba indiciaría. Y
cuando uno confunde el indicio con la prueba indiciaria, confunde las partes
con el todo. Lo que nos conduce a la certeza sobre un hecho determinado no
son los indicios por separado sino integrados en un todo. Eso es la prueba
indiciaria. La fuerza de la prueba indiciaría permanece incólume si la suma de
los indicios existentes apunta a un mismo sentido, así hayan explicaciones
diferentes a cada pieza por separado.
Está en la propia naturaleza de la prueba indiciaria que sea

18. 15
relativamente sencillo quitar valor o fuerza probatoria a una pieza; sin embargo
cuando varios indicios apuntan en el mismo sentido esta explicación alternativa
se va diluyendo.
Por ejemplo:
Una pieza de rompecabezas con una pata de conejo puede representar un
dibujo de un conejo, pero también uno de un sujeto supersticioso paseando por
una ciudad cosmopolita de con un amuleto en una mano. Pero cuatro patas
sumadas a dos orejas y un pedazo de cara no nos deja otra explicación que la
de un conejo, aun cuando no se tenga ni la cola ni un ojo. Y esta «certeza»
sobre la existencia del conejo persiste aún si sacamos una oreja o una pata.
En la aplicación de la prueba indiciaria, el esfuerzo de su contraparte se
centrará en “esconder” estas piezas, destruyéndolas o tratando de mostrar que
no encuadran, por pertenecer a distintos rompecabezas. Intentará romper la
imagen atacando cada indicio por separado y evadirá el análisis en
conjunto de todos ellos. Mientras que quien quiere probar con indicios
buscará integrarlos, quien se defiende de la prueba indiciaria siempre tratará
de separarlos.
 CONFUSION ENTRE INDICIO NECESARIO Y CONTINGENTE
Este error, suele derivarse del anterior, lo cual es tratar los indicios contingentes
como si fueran indicios necesarios.
En dicho sentido no se puede desacreditar los indicios contingentes usando el
examen de indicios necesarios; siendo que en palabras de Alfredo Bullard
señala que: “No se puede entonces aplicar a los indicios contingentes de
una concertación de precios el examen aplicable a los necesarios para
desacreditarlos y, al eliminar uno de ellos, afirmar que se cayó toda la
prueba. Es como sacar un ladrillo de una casa y afirmar que con ello ésta se
ha destruido cuando aún sigue en pie.” (El subrayado y sombreado son
agregados)
En una ocasión leí una cita de una ironía planteada por Sigmund Freud
al analizar las pruebas con las que se pretendía condenar a un acusado.
Freud dijo lo siguiente: “Ha habido un robo con fractura; se condena a un
hombre por haber hallado en su poder una ganzúa. Leída la sentencia, se le
pregunta si tiene algo que alegar, y sin vacilar exige ser condenado además

19. 16
por adulterio, pues también tendría en su poder la herramienta para el mismo”
Lo que Freud está criticando en la cita es algo que suscribimos plenamente:
usar un indicio contingente como necesario, condenando a una persona sin
considerar la existencia de otros posibles indicios.
La fuerza de los indicios contingentes para crear convicción en la mente del
juzgador reside en su apreciación en conjunto y no en su análisis
aislado.
Resulta evidente que, como venimos explicando, en el caso de indicios
contingentes no bastará el hecho que uno de ellos permita otra interpretación
(o que incluso todo de ellos) para perjudicar la validez de la prueba siempre y
cuando, en conjunto, no permitan una interpretación razonable distinta a la
afirmada.
 EL PRINCIPIO DE PRUEBADIRECTADE LOS INDICIOS.
Suele cuestionarse la fuerza probatoria de los indicios, afirmando que
se trataría de una prueba de «segunda clase» y, en consecuencia, de menor valor
probatorio que los testimonios o, peor aún, que los documentos.
No obstante, debe de tenerse en cuenta que los indicios no son un
«nuevo tipo de prueba» sino una forma de razonar en base a las pruebas
obtenidas. El indicio más que una prueba, es una manera de razonar, de
usar la prueba para demostrar algo, usando rigor científico.
La prueba indiciaría no es otra cosa, entonces, que usar un hecho probado para
demostrar un hecho incierto.
El hecho que sirve de base al indicio puede acreditarse por cualquier
mecanismo legalmente permitido (documentos, pericia, testimonios, etc.). La fuerza
de esta prueba, sin embargo, no dependerá del medio de que se trate, sino de la
convicción que cree en el juzgador. Así, por ejemplo, podría suceder que un
testimonio de una persona confiable —por ejemplo, el Papa- cree más convicción
en el juzgador que un documento poco confiable —una declaración escrita sobre
una servilleta-. Y, en esta línea, una prueba indiciaría bien estructurada puede
valer mucho más que un documento firmado por alguien poco confiable o por
el testimonio de un conocido mentiroso.
En un caso, (el de la prueba directa) la prueba cumple con acreditar aquello que se

20. 17
busca determinar y en el otro (indicios) acredita un hecho distinto que “indica” que
aquél otro podría haber ocurrido.
 EL USO DE PRUEBA INDICIARIA POR LAS AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS.
Siendo que en el Perú, la aplicación de las normas de libre competencia están a
cargo de una autoridad administrativa como el INDECOPI, un argumento que
podría esgrimirse en contra del uso de indicios como medio probatorio es que su
uso es una facultad jurisdiccional reservada a las Cortes Ordinarias y que, por
tanto, no puede ser usada por tribunales administrativos. Ello, entre otras razones,
porque daría excesiva discrecionalidad a la autoridad administrativa y podría violar
el derecho de defensa de las partes y la presunción de inocencia.
La utilización de indicios y presunciones como medio de prueba para
la demostración de acuerdos o concertaciones ilegales es comúnmente aceptada.
Su uso ha sido desarrollado particularmente en lo que se refiere a infracciones a
la libre competencia
En palabras de Alfredo Bullard señala que: “Si la competencia para conocer
dichas materias ha sido otorgada a entidades distintas del Poder Judicial, como es
el caso de las autoridades administrativas, debe permitirse la utilización por parte
de ellas de indicios y presunciones. Negar la utilización de los mismos por parte
de las autoridades administrativas competentes sería lo mismo que negarles la
posibilidad de probar la comisión de la infracción, impidiendo el uso de un
razonamiento lógico por parte del funcionario a cargo de la decisión.”
En dicho sentido no existe impedimento legal alguno para la admisión de
sucedáneos de los medios probatorios por parte de la Administración Pública, así
tenemos: al Código Procesal Civil –aplicable supletoriamente según su Primera
Disposición Final del mismo-, el artículo 166 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General; en los cuales no existe una prohibición al uso de indicios
por INDECOPI, encontrándose expresamente autorizado para su utilización.
Asimismo la incorporación de los sucedáneos de los medios probatorios al
procedimiento administrativo guarda relación con el principio de verdad
material establecido en la Ley del Procedimiento Administración General, de
acuerdo con el cual la autoridad administrativa deberá verificar plenamente los
hechos que sirven de motivo a sus decisiones, adoptando todas las medidas

21. 18
probatorias necesarias admitidas por ley. Ello determina que la admisión de
indicios y presunciones por la administración no sólo es una práctica plenamente
permitida por ley, sino una obligación de la administración, siempre y cuando ello
no haya sido prohibido de manera expresa.
 USO DE INDICIOS EN EL DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
Como ya señalamos, si bien ha sido cuestionado el uso de indicios y
presunciones como pruebas para demostrar la existencia de infracciones o
delitos, sosteniendo que atenta contra el principio de presunción de inocencia que
rige el Derecho penal y el Derecho Administrativo Sancionador, ello ha sido
ampliamente superado por la jurisprudencia y la doctrina.
En efecto, gran parte de doctrina moderna reconoce la validez de la utilización
de pruebas indiciarias y presunciones en procedimientos de sanción siempre
que se cumplan los siguientes requisitos:
(i) Que los indicios sean hechos ciertos,
(ii) Que exista una relación causal razonada entre los indicios y los hechos
que constituyen la infracción o delito y,
(iii) Que las demás interpretaciones que pudieran derivarse sean analizadas
y se justifique las razones por las que se rechazan.
La Corte Suprema del Perú se ha pronunciado también expresamente
por la validez del uso de indicios y presunciones como medios probatorios
de delitos, siempre y cuando exista una pluralidad de indicios contingentes,
concordantes y convergentes en el sentido de incriminar al procesado, éstos se
analicen en base a las reglas de la ciencia, técnica y experiencia para inferir
de ellos una conclusión, y se analicen también los contraindicios que
pudieran haberse ofrecido. En este sentido, la Corte ha precisado que “los
indicios a fin de que cumplan con su cometido (...) deben ser apreciados en su
conjunto y no en forma individual, desmereciendo la circunstancia o signo que
aunado a otras pruebas adquieren la significación necesaria que conduzca al juez a
la certeza del hecho investigado”.
En consecuencia, el autor Alfredo Bullard señala que: “Si los indicios parten de
hechos efectivamente probados, se llega a ellos a través de un proceso mental

22. 19
razonado y acorde con las reglas de criterio y se verifican todas las distintas
interpretaciones, eligiendo entre las posibles de manera justificada y razonada y
confrontándose debidamente con las pruebas de descargo que existan, el principio
de inocencia no se verá vulnerado.”
Entonces, cuando se trate de probar concertaciones de precios ante el INDECOPl,
debe darse a los indicios el mismo mérito que a cualquier otro
medio probatorio. Incluso, es posible que mediante el uso de indicios se
desvirtúe el valor probatorio de pruebas directas, siempre y cuando los
indicios se efectúen de acuerdo con el procedimiento antes descrito.
En el Perú, el razonamiento de la teoría de los indicios antes descrita
ya ha sido utilizado en numerosos casos relacionados con concertaciones por
autoridades administrativas competentes para conocer infracciones a
la libre competencia, tales como el INDECOPl y el OSIPTEL.
A modo de ejemplos, tenemos:
 En el procedimiento de investigación sobre la concertación de precios, pesos y
volumen de ventas en el mercado de pollo vivo en Lima y Callao, el INDECOPl
utilizó como marco conceptual Ia teoría de los indicios para emitir una
resolución final con relación a las conductas que se les imputaba a las
diferentes empresas implicadas. A los denunciados se les imputaba haber
acordado la implementación de distintas prácticas destinadas a restringir la
competencia en el sector avícola durante el período comprendido entre mayo
de 1995 y julio de 1996. Las empresas, estratégicamente, no habían dejado
prueba directa alguna de los acuerdos ilegales que habían tomado. Por ello, la
Comisión de Libre Competencia y el Tribunal basaron su decisión
fundamentalmente en indicios que permitían concluir la comisión de la
infracción.
 A éste se suman infinidad de casos en los que los indicios han sido
utilizados, tanto en temas de libre competencia como en el caso de
Restructuración empresarial. A título de ejemplo, en el procedimiento seguido
por Petróleos del Perú S.A. (Petroperú) contra Rheem Peruana S.A. y Envases
Metálicos S.A. por concertación de precios en los procesos de adquisición de
cilindros de acero, la Comisión de Libre Competencia consideró que se había
acreditado la existencia de una concertación ilegal a pesar que “no se
encontraron pruebas documentales directas que demuestren la existencia de

23. 20
un acuerdo previo entre las empresas”.
 Igualmente, en el procedimiento iniciado de oficio contra del Comité de Molinos
de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias y de 18 empresas molineras por
concertación de precios en la harina de trigo, el INDECOPl demostró la
existencia de un período, que se inició en marzo de 1995, en que los precios
fueron manejados concertadamente entre algunas de dichas empresas
teniendo en consideración, de manera predominante, indicios de la existencia
de una concertación. Dicho pronunciamiento fue confirmado por el Poder
Judicial a pesar que las empresas sancionadas alegaron la falta de pruebas
directas para sancionar la comisión de la infracción.
 Asimismo, puede citarse la Resolución 79-97/TDC-INDECOPI recaída en el
procedimiento de declaración de insolvencia de Compañía Industrial
Oleaginosa S.A. (Cinolsa) solicitada por Transur S.A. En dicha oportunidad,
había elementos que hicieron presumir al Tribunal la existencia de una posible
simulación de obligaciones para efectos de solicitar la insolvencia, por lo que,
en uso de la prueba indiciarla, resolvió declarar la nulidad de la resolución de
primera instancia que declaró la insolvencia de Cinolsa.
 EL USO DE LAPRUEBAINDICIARIA PARA APROBAR ACUERDOS ILEGALES.
La falta de pruebas directas determina que se deba recurrir a la utilización de
pruebas indiciarías y presunciones que permitan sancionar a las empresas que
lleven a cabo concertaciones prohibidas por ley o que deben ser reveladas a la
autoridad De esta manera, los indicios y presunciones resultan ser una herramienta
no sólo razonable, sino esencial para la demostración de carteles, concertaciones,
acuerdos ilegales o prácticas similares. Como ha señalado el INDECOPI en
múltiples oportunidades, “la comprobación de la existencia de prácticas restrictivas
de la competencia y de otras prácticas ilegales similares, generalmente se
producirá en base a pruebas circunstanciales e indicios contingentes, que deben
ser apreciados en conjunto por el juzgador para poder extraer presunciones que lo
lleven a formar una convicción respecto de los hechos investigados.
 Tipos de indicios en acuerdos ilegales.
Existen tres tipos de indicios que son apreciados de manera conjunta:
a) Indicios que se manifiestan en la ejecución del acuerdo.- Suelen ser los
más evidentes y generan la base a partir de la cual, eI acuerdo suele ser

24. 21
descubierto. Cuando esa consecuencia se puede apreciar en el mercado sin
que se pueda identificar el acuerdo que la originó, entonces surge, como una
posible explicación a dichas consecuencias, la existencia de un acuerdo no
visible u oculto. Ejemplo; si todas las empresas suben sus precios de
manera simultánea y paralela, una posible explicación es que existe un
acuerdo que no puede ser revelado por su naturaleza ilegal; sin embargo
debe requerirse de otros indicios que confirmen o descarten la hipótesis de la
existencia de un acuerdo; asimismo podría ser la standarización de la calidad
de un producto de manera paralela a fin de homogenizar y hacer posible la
concertación posible.
Partiendo de los efectos, comienzan a buscarse otros elementos que
confirman o rechacen la hipótesis de que dichos efectos son atribuibles a un
acuerdo de concertación; actuando dichos elementos como una suerte de
“extremo madeja para ir desenredando y descubriendo los hechos inciertos u
ocultos”.
b) Indicios generados al momento de celebrar el acuerdo.- Sin perjuicio que
los efectos del acuerdo puedan ser evidentes, muchas veces la propia
celebración de los mismos dejan huellas o elementos que puedan
apreciarse. Por ejemplo de la concertación de precios, la existencia de
reuniones entre competidores previas al aumento del precio, denotan la
posibilidad de que en dicha reunión se haya tomado un acuerdo ilegal.
c) Indicios referidos a la situación previa al acuerdo.-Existen tres tipos de
indicios relevantes:
 Existencia de costos de transacción bajos entre las partes, las partes no
tiene dificultad para llegar a acuerdos.
 Existencia de un motivo para llegar al acuerdo, especialmente los
beneficios para celebrarlo y ejecutarlo.
 Propia conducta previa de las partes a la fecha del supuesto acuerdo,
en donde estas pueden haber manifestado preocupación común,
mantenido contactos o negociaciones.

25. 22
 LA IMPORTANCIADE UN REGIMEN DE MULTAS ADECUADO
La función encargada a la autoridad de proteger al consumidor protegiendo la libre
competencia sería totalmente ineficaz sino se contara con sanciones adecuadas.
En palabras de Alfredo Bullard señala que:
 En primer lugar, La concertación de precios puede generar beneficios
importantes a quienes participan en dichas prácticas, por lo que si las multas y
sanciones no son suficientes se convierten simplemente en parte de los costos
en que los concertadores deben incurrir para obtener los beneficios de la
concertación.
 En segundo lugar, Las dificultades que enfrentan la autoridad por la naturaleza
de la práctica, para descubierta, reduce la posibilidad de detección de la
infracción y con ello aumentan los incentivos para llevarla a cabo. Si hay pocas
posibilidades de ser descubierto, entonces los infractores no internalizan
adecuadamente el costo de su acción si la multa o sanción no es
suficientemente alta.
 Asimismo indica que una posible solución sería aumentar aún más la
capacidad de detección no es recomendable, ya que aumentar más la
capacidad de detección deben gastarse mucho masa recursos, siendo ello
ineficiente; señalando Alfredo Bullard que es mejor solución aumentar las
sanciones para incrementar la sensación de riesgo al infractor y con ello
conducir al autocumplimiento de la norma que es, a fin de cuentas, el objetivo
final de toda ley; precisando que la multa no es una indemnización, sino un
mecanismo de prevención de la práctica y posibilidad de detección y sanción
de la infracción.

26. 23
II. OPINIÓN DEL AUTOR
 Alfredo Bullard señala que ante la existencia de concertaciones o fijación de
precios dirigidos a vulnerar las normas de libre competencia, el problema de
prueba suele ser muy complejo; por lo que el autor señala que la prueba
indiciaria resulta ser una técnica necesaria para formar convicción en el Juzgador
sin necesidad de contar con pruebas directas; señalando que en los acuerdos
ilegales (como las concertaciones de precios) la prueba directa es la excepción y
la técnica de los indicios es la regla; ya que contar con una prueba directa en
dichos acuerdos, seria consecuencia más de la torpeza del infractor que de la
habilidad y mérito del instructor.
 En los últimos años la legislación y la jurisprudencia dejaron claro que si un grupo
de competidores se juntaban y se ponían de acuerdo para fijar precios comunes
en el mercado, ese solo hecho era sancionable. Ello contrasta con la nueva regla
que la Resolución que comentamos acaba de “inventar”. Han creado una regla
que permite dejar pasar un cartel con el que los funcionarios “simpatizan”. Ahora,
con la nueva regla, pueden “hacerse de la vista gorda” con un cartel “auspiciado”
por un Ministro o por alguien con “llegada” al gobierno. El cartel vale si es
“razonable”. Pero ¿“razonable” para quién? Pues para el funcionario de turno en el
INDECOPI.
 Para Alfredo Bullard Gonzáles, el carácter extremamente dañino de los carteles y
acuerdos restrictivos entre competidores llevaron a que estas prácticas (la
concertación de precios) sean consideradas en la doctrina mayoritaria y en
nuestra legislación como “per se” ilegales, esto es que no admitían excusas o
justificaciones. Esa regla además disminuía la discrecionalidad del funcionario en
casos donde dicha discrecionalidad no era necesaria. El problema de una línea
dura contra los carteles para quien quiere tener una aproximación populista, es
que reduce discrecionalidad y puede ser políticamente inconveniente. Muchas
veces es el propio Estado o ciertos políticos, los que promueven, avalan y
defienden cárteles. A veces la presión política viene por carteles entre grupos
económicos grandes con llegada al gobierno, y que por tanto necesitan que se les
aprueben excusas o exenciones, o simplemente que se busque una manera de
salir bien librados de un proceso. Pero en otros casos quienes buscan
excepciones son carteles de otro tipo de empresas o productores, pero que
representan a grupos con capacidad de presión política y social, y que dan lugar a
reacciones populistas. Es común encontrar esas situaciones en acuerdos entre

27. 24
agricultores, que suelen ser los beneficiados más frecuentes de tratamientos
discriminatorios en los sistemas comparados a nivel internacional, permitiéndoles
que se cartelicen para mantener sus precios altos.
 Estas prácticas suelen perjudicar a los consumidores, los que se ven forzados a
soportar precios más altos, a pesar de estar en la mayoría de los casos en una
situación más “débil” y de no contar con las mismas herramientas de defensa. Si
las autoridades ceden a las presiones de estos carteles, sólo consiguen perjudicar
a los consumidores, y a la eficiencia en su conjunto, basados sólo en argumentos
redistributivos mal entendidos, pues sólo trasladan riqueza de los consumidores a
los integrantes del cartel, es decir generan un efecto distributivo regresivo.
 La forma más discrecional y burda de proteger carteles es mediante el
reconocimiento legislativo de excepciones. Así en ocasiones la legislación
expresamente reconoce la posibilidad de aprobar excepciones en ciertos
supuestos al carácter sancionable de un cartel. Esa fue la línea seguida por la
Comunidad Económica Europea por décadas. Dicha posición, sin embargo, está
en franco retroceso en el mundo.
 En el Perú, en la versión original del Decreto Legislativo 701, se admitía la
posibilidad de aprobar excepciones a carteles, tal como estaba reconocido por el
artículo 7 de la norma, el que fuera derogado por el Decreto Legislativo 788,
justamente para evitar el despropósito de proteger carteles a expensas de los
consumidores. Hoy ese régimen, al menos según la Ley, ya no existe .
 Asimismo señala que la prueba indiciaria consiste en demostrar la certeza de
unos hechos (indicios) –los cuales son valorados de manera conjunta y no
aislada-; posteriormente debe determinarse qué explicaciones resultan aplicando
un razonamiento critico- lógico, simple y no forzado –razonamiento que debe estar
basado en normas generales de la experiencia o en conocimientos técnicos
especializados-, como probables inferencias lógicas; y de esas explicaciones,
deben preferirse las más naturales y espontaneas.
 Para Alfred Bullard el uso de la prueba indiciaria para probar concertaciones
ilegales es como armar un rompecabezas en el que no todas las piezas están
disponibles; en donde se ocultan o destruyen las piezas más importantes (las que
podrían ser directas); por lo que señala el citado autor que la prueba indiciaria no
puede estar constituida por cada pieza por separado, sino que por el contrario se
construye mediante el ensamblaje y análisis conjunto de todas las piezas de
información disponibles.

28. 25
 En dicho sentido indica que si la competencia para conocer dichas materias –
referida a las concertaciones ilegales de precios- ha sido otorgada a entidades
distintas del Poder Judicial, como es el caso de las autoridades administrativas,
debe permitirse la utilización por parte de ellas de indicios y presunciones; ya que
negar la utilización de los mismos por parte de las autoridades
administrativas competentes sería lo mismo que negarles la posibilidad de
probar la comisión de la infracción, impidiendo el uso de un razonamiento
lógico por parte del funcionario a cargo de la decisión.
 Por lo que refiere que no existe impedimento legal alguno para la admisión de
sucedáneos de los medios probatorios –como la prueba indiciaria- por parte
de la Administración Pública, así tenemos: al Código Procesal Civil –aplicable
supletoriamente según su Primera Disposición Final del mismo-, el artículo 166
de la Ley del Procedimiento Administrativo General; en los cuales no existe una
prohibición al uso de indicios por INDECOPI, encontrándose expresamente
autorizado para su utilización.
 Que con respecto a un régimen de multa en las concertaciones ilegales;
Alfredo Bullard señala que es mejor solución aumentar las sanciones para
incrementar la sensación de riesgo al infractor y con ello conducir al
autocumplimiento de la norma que es, a fin de cuentas, el objetivo final de
toda ley.
III. OPINIÓN DEL GRUPO
 El respeto a la libre competencia no solo es un mandato constitucional. Es la base
sobre la que se sustentan las estructuras comerciales del país, y que cobra mayor
importancia cuando lo que está en juego es el acceso a las medicinas,
indispensable para garantizar la salud y la vida.
 Por ello, es que resulta muy positivo que la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia del Indecopi, en muchos de sus casos intervenga de oficio en pro de
los derechos de los consumidores, aunque claro está, que aún nada es perfecto.
 Cabe señalar que la comercialización de medicamentos es un segmento sui
géneris. Mientras en otros rubros del mercado, el consumidor conoce y cuenta con
información amplia sobre marcas, calidades y precios, en el caso de los fármacos
esos datos no suelen estar disponibles y son realmente complejos para el
consumidor promedio. Con el agravante de que en el Perú, donde la

29. 26
automedicación es una práctica muy frecuente, el usuario depende de la
orientación que puedan brindarle las farmacias.
 Debe también mencionarse que no es la primera vez que en el Perú se dictan
medidas para preservar la libre competencia. Además de diversas investigaciones
y procesos sancionadores por concertación de precios, el Gobierno ha dispuesto
que las farmacias y boticas exhiban la lista de sus productos. Esta medida
tampoco se está cumpliendo, un problema que el Indecopi no ha frenado
oportunamente. Así, menos de diez de las más de siete mil farmacias y boticas
que existen en el país han sido sancionadas por incumplir esta obligación.
 Esperamos que esta vez el Estado cumpla con su papel regulador del mercado,
por la salud de los peruanos y por la libre competencia, dentro de los plazos
previstos por la ley, en estricto cumplimiento del debido proceso y con la
transparencia que exige un tema que involucra a todos los peruanos, no solo en el
tema de salud (farmacias) sino también en todos aquellos rubros, en donde los
derechos de los consumidores se vean protegidos de manera oportuna y óptima.
 Consideramos que ante la inexistencia de pruebas directas; el uso del medio
probatorios sucedáneo de la prueba indiciaria, resulta ser un MEDIO
PROBATORIO NECESARIO Y UTIL para la probanza de concertaciones o
fijación de precios, las cuales están prohibidas por nuestra legislación, y se
realizan en afectación de los consumidores; ello a fin de que el infractor no
quede impune y cese la afectación al consumidor –ya que este no podrá tener
acceso a dichos productos y/o servicios en los cuales se ha producido un alza de
precios mediante la concertación-.
 Consideramos que si bien la prueba indiciaria es una herramienta de probanza
necesaria para acreditar la concertación de precios; está debe emplearse sólo
cuando no existen pruebas directas con respecto al hecho que se pretende
acreditar, debiendo aplicarse adecuadamente y no de una manera arbitraria;
siendo así que como lo ha señalado Alfredo Bullard primero deberá estar
acreditado los indicios –de forma conjunta-, luego deberá aplicarse un
razonamiento lógico no forzado sino espontaneo, y la inferencias lógicas que
resultan deberá elegirse la más natural y espontánea.
 Asimismo consideramos que la aplicación de la prueba indiciaria no es una
facultad de uso exclusiva por el poder judicial, sino que éste medio probatorios
sucedáneo también puede ser usado por las autoridades administrativas, como el
Indecopi; existiendo sentencia judiciales donde se ha confirmada la sanción por

30. 27
Indecopi basado en indicios; como por ejemplo en la Resolución N° 255-97/TDC-
INDECOPI, Resolución N° 1104-96-INDECOPI/TRI.
 Consideramos que con respecto al régimen de multa en las concertaciones
ilegales, el aumentar las sanciones para incrementar la sensación de riesgo al
infractor y con ello conducir al autocumplimiento de la norma, como lo señala
Alfredo Bullard; se configuraría como un arma de doble filo, ya que lejos de que se
disminuya en su mayor parte las concertaciones de precios, traería como
consecuencia que los infractores incrementen sus precios a fin de poder pagar
dicho costo de la multa impuesta; lo cual atentaría con un bienestar social –ya que
dicha alza de precio evitaría que algunos consumidores no puedan adquirir dicho
producto y/o servicio.
IV. PRESENTACIÓN DE DIAPOSITIVAS