Un tema muy discutido en el ámbito del derecho de competencia son los acuerdos entre no competidores; éstos se dan entre agentes económicos o empresas que pertenecen a distintos eslabones de la cadena productiva (por ejemplo, entre un fabricante y un distribuidor), donde al menos uno de ellos ostenta posición de dominio. En El Salvador, se encuentran regulados en los Arts. 26 al 29 de la Ley de Competencia (LC) y 13 y 14 de su reglamento.

1. Art. 7-10
“Acuerdos entre no competidores”
Por: Francisco Beneke
Abogado
Intendencia de Estudios
Superintendencia de Competencia
Un tema muy discutido en el ámbito del derecho de
competencia son los acuerdos entre no competidores; éstos se
dan entre agentes económicos o empresas que pertenecen a
distintos eslabones de la cadena productiva (por ejemplo, entre
un fabricante y un distribuidor), donde al menos uno de ellos
ostenta posición de dominio. En El Salvador, se encuentran
regulados en los Arts. 26 al 29 de la Ley de Competencia (LC) y
13 y 14 de su reglamento.
Hay autores que sostienen que no es necesario regularlos por separado de los abusos de posición
de dominio, contrario a quienes piensan que el hecho que haya un pacto de por medio justifica una
regulación especial. Por otro lado, hay normativas, como el Derecho Comunitario en Europa, que
optan por un sistema de autorizaciones de dichos acuerdos (un control preventivo), y otras, como la
salvadoreña, que optan únicamente por sancionarlos cuando ya han ocurrido.
Para que se configure este tipo de práctica es necesario que al menos una de las partes que
intervienen en el acuerdo tenga posición de dominio en el mercado, es decir, que pueda actuar con
independencia de los demás competidores para fijar, por ejemplo, sus cantidades de producción y
precio de venta. Lo anterior se establece en razón que es la única manera en que estos acuerdos
pueden tener el efecto de restringir la competencia, desplazando a competidores o impidiendo el
acceso de nuevos entrantes al mercado.
Para determinar la posición de dominio de un agente económico, adicionalmente se evalúan: su
participación dentro del mercado, la existencia de barreras a la entrada y el acceso a fuentes
alternativas de insumos necesarios para producir los bienes y servicios.
Al evaluar los acuerdos entre no competidores, la Superintendencia de Competencia (SC) debe
considerar si como resultado de estas prácticas se obtienen ganancias en eficiencia dentro del
mercado que se traduzcan en beneficios a los consumidores (regla de la razón). De acuerdo con el
Art. 27 c) de la LC, debe de comprobarse que ha existido un perjuicio a los consumidores para
sancionar el acuerdo. Entonces, si los consumidores se encuentran mejor con el acuerdo que si
éste no existiera, la SC no lo sancionará, contrario de lo que sucede con el análisis de los acuerdos
entre competidores, ya que estos últimos, por su naturaleza, se presumen dañinos al mercado.
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2. El Reglamento de la LC da ejemplos de ganancias en eficiencia que se traducen en beneficios
directos para el consumidor, sin ser una lista exhaustiva, dejando abierta la posibilidad de
considerar otros resultados eficientes que puedan generarse en cada situación particular, para que
el análisis se realice caso por caso.
Entre las modalidades más importantes que pueden adoptar estos acuerdos se encuentran las
ventas atadas, las cláusulas de exclusividad y la fijación de precios de reventa.
1. Ventas atadas
Las ventas atadas consisten en condicionar la venta de un bien o servicio a la adquisición de otros
proporcionados por el mismo proveedor o empresas asociadas a éste. En estos casos, un agente
económico utiliza su posición de dominio para restringir la competencia en otro mercado y
aumentar su poder en el mismo. Además de desplazarse la competencia, se facilita la venta del
bien atado a un precio mayor al del mercado; aumentando el costo del distribuidor que lo adquiere,
quien en última instancia podría trasladarlo al consumidor final.
Entre las ganancias en eficiencia que pueden justificar las ventas atadas se encuentra el ahorro en
costos de distribución, ya que se aprovecha un mismo canal para dos o más bienes y servicios.
Asimismo, cuando éstos son complementarios, la venta conjunta genera un mayor valor agregado,
beneficiando al consumidor.
2. Cláusulas o acuerdos de exclusividad
Los acuerdos de exclusividad se dan entre proveedores y distribuidores bajo tres modalidades
contractuales: cuando el proveedor se obliga a suministrar únicamente a un distribuidor en un
mercado determinado (por ejemplo, en una determinada zona geográfica); cuando el distribuidor se
obliga a abastecerse únicamente del proveedor; o se dan ambas modalidades a la vez.
Un ejemplo de acuerdo de exclusividad, de la primera modalidad, se da en la siguiente
circunstancia: al no existir una adecuada competencia entre las marcas de productos de los
distintos proveedores o fabricantes debido a que una de ellas goza de un poder de mercado
sustancial, el resultado de estos acuerdos sería una posición de dominio al distribuidor en una
ciudad, país o región determinada, ya que el acuerdo elimina la posibilidad de la competencia entre
distribuidores de la misma marca (competencia intramarca).
Para lograr este objetivo, generalmente se prohíbe que un distribuidor realice sus actividades fuera
de su área geográfica y que venda a personas que residen fuera de la misma para reducir las
posibilidades que se revenda en otras zonas protegidas por acuerdos de exclusividad.
En algunos casos, esta práctica puede justificarse cuando la competencia intramarca genera
efectos negativos para el consumidor. Por ejemplo, las inversiones en publicidad y servicio al
cliente que realiza un distribuidor para mejorar sus ventas, pueden ser aprovechadas por otro
distribuidor de la misma marca quien al no realizarlas puede vender los bienes y servicios a un
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3. precio más bajo debido al ahorro de costos. Aunque aparentemente la baja de precios en este caso
puede beneficiar al consumidor, el resultado de esto es que se desincentiva que los distribuidores
realicen las inversiones que se necesitan para expandir su oferta de bienes y servicios, lo cual, en
última instancia, limita las posibilidades de los consumidores que desean adquirirlos.
3. Acuerdos de fijación de precios de reventa
En lo concerniente a un acuerdo de fijación del precio de reventa, éste se da cuando se establece
el precio al que el distribuidor debe vender los bienes, o su nivel mínimo. Como resultado, se limitan
las posibilidades del distribuidor de establecer su margen de ganancias y se evitan las guerras de
precios entre los distribuidores, perjudicándose al consumidor. En caso de incumplimiento de esta
obligación (vender abajo del precio mínimo o a diferente precio del fijado) se extingue el contrato o
se estipulan penalidades.
Al igual que con los acuerdos de exclusividad, la fijación de un precio de reventa puede ser
adoptada con el propósito de evitar conductas oportunistas (free-riding) por parte de distribuidores.
Por ejemplo, si se fija un precio mínimo teniendo en cuenta los costos que puede tener un
distribuidor para posicionar la marca e informar al público sobre las especificidades del producto o
servicio que se ofrece, se evita que los distribuidores que no realizan dichas inversiones puedan
competir con menores precios, desincentivando la expansión de la oferta y de canales por medio de
los que se puede informar al consumidor para que tome una decisión más razonada.
Conclusión
Como última consideración, arriba se han citado ejemplos de los argumentos que se pueden dar a
favor y en contra de cada tipo de acuerdo entre no competidores, pero en cada situación particular
se puede presentar una variedad de perjuicios y beneficios de la práctica, por lo cual, como se dijo,
el análisis sobre si dichos acuerdos infringen la LC debe hacerse caso por caso.
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