TRATAMIENTO LEGAL DE LOS DELITOS DE ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES EN MENORES DE EDAD.

TRATAMIENTO LEGAL DE LOS DELITOS DE
ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES EN
MENORES DE EDAD.
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TITULO: TRATAMIENTO LEGAL DE LOS DELITOS DE ABUSOS Y AGRESIONES
SEXUALES EN MENORES DE EDAD.
INFANCIA Y DISCAPACIDAD
DEBORA FATIMA RUIZ MOLINA

INDICE GENERAL:
INTRODUCCIÓN
1.- PROTECCION JURIDICA DEL MENOR
2.- TRATAMIENTO LEGAL DE LOS DELITOS DE ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES
EN MENORES DE EDAD. NUEVA REGULACION TRAS LA REFORMA DEL CODIGO
PENAL OPERADA POR LA LEY 1/2015 de 30 de MARZO.
3.- LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA DE LOS MENORES.
4.- DATOS ESTADÍSTICOS
5.- INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS APLICABLES A
LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES FRENTE A TODA FORMA DE VIOLENCIA
6.- CONCLUSIONES
7.- BIBLIOGRAFIA

ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS
ART.: Artículo
CE: Constitución Española de 1978
CP: Código Penal
CDN: Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
LECRIM.: Ley de Enjuiciamiento criminal.
LO: Ley Orgánica
LORPM: Ley Orgánica Responsabilidad Penal de Menor
OMS: Organización Mundial de la Salud
ONU: Organización de las Naciones Unidas
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
STS: Sentencia del Tribunal Supremo
TC: Tribunal Constitucional
TS: Tribunal Supremo
UE: Unión Europea

INTRODUCCIÓN
El abuso sexual en la infancia es una realidad que ha estado durante mucho tiempo
“silenciada” en muchos países incluido el nuestro, suponiendo un delito con unas consecuencias
para el desarrollo individual y social de miles de niñas y niños muy graves e incluso irreparables
pues constituye una de las formas de abuso de poder y dominio sobre la niñez más dolorosa.
Así durante mucho tiempo las voces de estos menores víctimas han sido silenciadas como
consecuencia del silencio sostenido del abusador a través de amenazas y manipulación; por las
propias familias incluso, quienes en pro de mantener la “unidad familiar” postergan los derechos de
los niños/as; y por las múltiples instituciones que no son capaces de detectar, escuchar y actuar para
proteger y velar por la integridad psicofísica y social de las niñas y niños abusados sexualmente.
Hay que destacar que una de las principales razones por las cuales el abuso sexual en la
infancia es de difícil detección se debe a que los abusadores son parte en la mayoría de los casos
del entorno familiar/ social próximo del niño/a abusado/a. Tradicionalmente la sociedad ha
considerado el núcleo familiar como el lugar “indiscutible” de protección de los menores sin
embargo éste puede llegar a convertirse en el ámbito de mayor desprotección y riesgo para estos
menores, al producirse estos hechos en la más estricta intimidad del hogar en la que la mayoría de
las veces son únicos testigos los propios menores.
Muchos niños son víctimas de delincuencia sexual, pero cuando hablamos de delincuencia
sexual a efectos estadísticos todos estos tipos penales se clasifican en dos grupos (Marín,
2006): 1
a) Violación, recogido en los art. 179 y 180 del CP.
b) Resto, refiriéndose a los recogidos en art. 178 (agresiones sexuales), 181 (abusos
sexuales) ,182 (abusos sexuales ), 183 (abusos sexuales a menores de 16 años; incluido el art. 183
bis relativo al delito de grooming), 183 ter (contactos por Internet o cualquier medio tecnológico
con menores de 16 años con el fin de cometer las conductas del artículo 183 y 189), 183 quater
(sobre consentimiento del menor) 184 (acoso sexual), 185 (exhibicionismo), 186 (sobre distribución
1
Añadiéndose en este caso las reformas actuales del Código Penal.

de material pornográfico entre menores de edad o discapaces), 187-190 (prostitución , explotación
sexual corrupción de menores) del CP.
Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales que ha sufrido importantes reformas, en la
materia que vamos a tratar, concretamente el Capítulo II BIS, “De los abusos y agresiones sexuales
a menores de 16 años”, y concretamente vamos a analizar comprende los artículos 182 , 183, 183
bis, 183 ter y 183 quater del código penal.
La Exposición de Motivos de la LO 1/2015 de 30 de marzo de reforma del Código Penal
señala que las modificaciones introducidas en esta materia responden a la transposición de la
Directiva 2011/93UE, relativa la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los
menores y la pornografía infantil , que obliga a endurecer las sanciones penales en materia de la
lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. En
la propia Exposición se refleja como novedad más importante, la de elevar la edad de
consentimiento sexual a los 16 años, recogiendo la definición de edad de consentimiento sexual de
conformidad con la Directiva, como aquélla por debajo de la cual está prohibido realizar actos de
carácter sexual con un menor. Si bien, se recoge en ella una cláusula de excepción, "salvo que se
trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o
madurez".
También señala “Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual
a los dieciséis años. La Directiva define la “edad de consentimiento sexual” como la “edad por
debajo de la cual, de conformidad con el derecho Nacional, está prohibido realizar actos de
carácter sexual con un menor”.
La edad prevista en el anterior Código Penal era de trece años, (muy inferior a las de los
restantes países europeos, la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años) así como
se constituía como una de las más bajas del mundo.
Por este motivo, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del
Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual,
adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar
la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución
infantil”. Y añade, “De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de
dieciséis años será considerada, en todo caso, como hecho delictivo, salvo que se trate de

relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o
madurez”.
El actual código penal en lo que se refiere a las agresiones sexuales genéricas (por llamarlas
de algún modo) no introduce novedad alguna salvo supuestos muy concretos como he mencionado
anteriormente. Lo mismo sucede con los abusos sexuales, manteniéndose inalterables las
modalidades del artículo 181 CP y el supuesto del artículo siguiente, 182 sufre dos importantes
modificaciones: en cuanto al sujeto pasivo se eleva la edad de 13 a 16 años y menores de 18, y en
cuanto a la forma de comisión delictiva: por engaño y por abuso de posición del sujeto activo
respecto de la víctima.
Con la actual reforma se endurecen las sanciones penales en cuanto a los delitos de abusos
sexuales a menores, al elevar como he expuesto la edad del consentimiento, por lo que las
relaciones sexuales hasta el referido límite de edad se consideran delito, salvo que se trate de
relaciones sexuales consentidas entre menores de una edad y grado de madurez similares.
Ya he mencionado que se eleva la edad del “consentimiento sexual a los dieciséis años en
cuanto a los delitos regulados en el Capítulo II bis del que dedicaré un comentario específico a lo
largo del presente trabajo. Suprimiéndose lo referido al atentado a la indemnidad sexual, se
modifica la expresión “cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación” por la de
“cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación”.
El art. 183.4 CP contiene las agravaciones específicas para ambas modalidades, haciendo
algunas modificaciones:
1º.- Se contempla igualmente las condiciones físicas/psíquicas de la víctima, y en todo caso
concurre la agravación si la víctima tiene menos de 4 años, introduciéndose la circunstancia de que
la víctima tuviera “trastorno mental”.
2º.- Se varía la circunstancia de la puesta en peligro del menor, tanto de su vida como su salud, por
dolo o por imprudencia grave.
3º.- Se mantienen las demás: realización conjunta del hecho por 2 o más personas; el carácter
especialmente degradante/vejatorio de la violencia/intimidación; el prevalimiento de la relación con
la víctima; la comisión en el seno de organización o grupo criminal; así como la agravación del
prevalimiento del carácter de Autoridad, Agente o funcionario por el autor.

Se introduce una nueva figura en el art. 183 bis: se suprime la referencia al “incapaz”, y se
requiera que la finalidad de la acción sea sexual.
En el presente trabajo, analizaremos distintas cuestiones en relación con los abusos sexuales
a menores. Se hará un análisis desde el punto de visto penal teniendo en cuenta la protección que
se otorga desde los distintos ordenamientos jurídicos (estatal, europeo, internacional) y también, se
hará referencia, desde un punto de vista psicológico, al valor del testimonio prestado en juicio por
los menores víctimas de abuso. Por lo que he dedicado un apartado a la victimización secundaria de
los menores, destacando la práctica de las declaraciones de estos menores que se realiza en otros
países como Argentina, donde se utiliza para ello el sistema de Cámara Gesell, haciendo además un
referencia a la Ley Razonski, impulsor en Argentina de su utilización en menores víctimas de
delitos sexuales fundamentalmente.
1.- PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR :
Con carácter previo al tema principal del presente trabajo quisiera hacer una breve reseña a
la legislación existente a nivel estatal en materia de protección de menores, nos encontramos en
primer lugar con nuestra carta Magna que en su artículo 39.4 establece que “Los niños gozarán de
la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.
Por su parte la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (L.O. 1/1996) en su
Exposición de Motivos reconoce que “Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la
Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la
Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas”. Esta ley además modificó artículos del
código civil.
El Código Civil protege la integridad física y psicológica de los niños y las niñas en el
ámbito de la familia y establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos,
de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica (art. 154).
2
Y, también faculta al juez para dictar en este sentido “cualquier medida” a fin de apartar al niño o
2
El Artículo 154 redactado por el apartado ocho del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de

la niña de un peligro o de evitarle perjuicios (art.158), incluida la suspensión del régimen de visitas
e incluso la privación temporal de la patria potestad.
Hay que destacar que la normativa sobre protección de menores ha sido objeto de muchas
reformas, encontrando en la actualidad La Ley 26/15 de 28 de julio de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia y La Ley Orgánica 8/15 de 22 de julio. Introduciendo
ambas leyes modificaciones a la Ley Orgánica 1/96 de protección jurídica del menor (LOPJM), al
código civil y a la ley de enjuiciamiento civil.
De igual modo se ha producido modificaciones en la Ley 15/15 de 2 de julio de Jurisdicción
voluntaria en materias que tienen que ver con adopciones, tutelas y guardas de hechos.
Como aspectos importantes a destacar se desarrolla y refuerza el concepto del “interés
superior del menor”, sirviendo de base la doctrina recogida en la Observación General número 14
del Comité de los derechos del niño en el ámbito de las NU y que del mismo modo ha ido
recogiendo la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 20/07/15, número
416/2015 rec.1791/2014 que expone dicha doctrina.
...“el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del
niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al
sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de
que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a
un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1,
establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad
inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo
fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la
interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de
procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un
grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá
incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el
niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren
garantías procesales...». 3
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia («B.O.E.» 29 julio).
3
Observación General número 14, 2013 del Comité de los derechos del niño en el ámbito de las Naciones Unidas.

El TEDH otorga gran importancia a la opinión de los menores en un proceso siempre para
determinar y salvaguardar el principio de superior interés. De ahí surge otro principio, el derecho
del menor a ser oído, a ser escuchado, reconociéndose este derecho en el ámbito de cualquier
jurisdicción (procedimiento judicial, administrativo o mediación). De hecho en mi experiencia
profesional como juez sustituta desde el año 1999, he de señalar que el derecho de ser oído el menor
ha estado siempre presente en los procesos civiles, fundamentalmente de familia de guarda y
custodia, en los que se accedía a la práctica de dicha prueba siempre a petición de parte
(demandante, demandada o Fiscal), si bien nunca se acordaba de oficio. Exploración del menor que
servía de prueba fundamental y muchas veces determinante a la hora de las resoluciones de estos
conflictos civiles. Sin embargo, he de decir, que tanto en la jurisdicción civil como en la penal, se
echa en falta la asistencia al juez de un profesional que lo asista en ese momento de las
exploraciones, si bien luego se cuenta con informes periciales, entiendo que no es lo mismo que la
asistencia como digo, física de un experto psicólogo que pueda servir de pauta en los interrogatorios
que se efectúan a los menores (exploraciones civiles, interrogatorios como testigos en el ámbito
penal). Si bien, es un derecho a ser oído, en el ámbito civil, no debe suponer en ningún momento
una obligación para los menores. Hay que señalar que este derecho a ser oído se entiende desde un
concepto más amplio que a ser escuchado en un proceso judicial de familia o penal, pues implica
además “ser parte”, en un proceso de oposición a las medidas de protección y declaración de una
situación de desamparo, todo ello, de igual forma que ocurre en el resto de ámbitos de acuerdo a su
madurez mental y edad.
En este sentido me parece interesante mencionar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en
relación al interés superior del menor, así la STS 151/2007, de 28 de febrero , donde recoge “el
derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la
infancia”, esta sentencia, reiterando lo dicho ya por la Sentencia 429/2002, de 8 de marzo , recuerda
que la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que es desarrollo
tanto del art. 39.4 de la Constitución Española como de la Convención de los Derechos del Niño
aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , en vigor en España desde el 5 de
enero de 1991, menciona en el art. 11.2 como dos de los principios rectores de la actuación de los
poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor" y
"la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal", y
dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria
en la vida del menor". Y en el art. 17 de la misma Ley Orgánica se contiene el mandato de que "en
las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudique el desarrollo personal y social del

menor, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le
asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que inciden en la
situación personal y social en que se encuentra". El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño , adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990,
precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderán será el interés supremo del niño".4
No quisiera acabar este apartado sin hacer una referencia a la legislación internacional,
debiendo citarse: La Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, en
su Art. 25.2 recoge expresamente “el derecho de la infancia a cuidados y asistencia especiales”. El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 que establece que
“el niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por
parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, el de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, de la misma fecha, que consagra derechos ya reconocidos e imponen a los Estados la
adopción de medidas de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes.
Es en el siglo XX cuando aparecen las medidas protectoras de los menores y que fueron las
que de alguna forma precedieron a la firma de la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, la Declaración de los Derechos del Niño de 26 de septiembre de 1924, aprobada por la
Sociedad de Naciones, además de un proyecto de convenio que redactó en 1939 el Comité
Internacional de la Cruz Roja y referido a la protección de los niños en los conflictos armados. Es
en 1959 cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba por unanimidad la
Declaración de los Derechos del Niño, enunciando una serie de derechos del niño y proclamando
como inicial principio su reconocimiento a todos los niños sin excepción, distinción o
discriminación. La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, Nueva York,
13 de diciembre de 2006 que señala como principio “el respecto a la evolución de las facultades de
los niños y niñas con discapacidad y su derecho a preservar su identidad”.
Recogiéndose en su artículo 3: “el respeto a la dignidad, autonomía individual, libertad para
tomar decisiones e independencia; no discriminación; participación efectiva en la sociedad; respeto
a las diferencias y aceptación de las personas con discapacidad (en este sentido me parece muy
4
Jurisprudencia CENDOJ.

interesante por cuanto se incide en la aceptación de los discapaces pero no desde el punto de vista
de personas enfermas o con problemas, sino como parte de la “diversidad y condición humanas”, un
principio que dignifica a la persona discapacitada sin duda); igualdad de oportunidades;
accesibilidad; igualdad entre mujeres y hombres; respeto a la evolución de las facultades de los
niños/as con discapacidad, a preservar su identidad (garantizando que gocen de los derechos y
libertades en igualdad de condiciones que el resto).
Los derechos reconocidos son entre otros: Derecho a la protección especial, al nombre y a
la nacionalidad, a los beneficios de la seguridad social, a cuidados especiales y, en su caso, a los que
requieran sus circunstancias especiales, al entorno y amparo familiar, a la educación, a la prioridad
de socorro y protección, a la protección contra toda forma de abandono, crueldad y explotación, o
prácticas discriminatorias. Así las cosas, en el año 1989, la Asamblea de las Naciones Unidas,
aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño.
Los niños también son destinatarios de las normas del Convenio, aunque las referencias
específicas son escasas. No obstante, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos con sus Sentencias y de la Comisión la que ha interpretado y admitido su aplicación a los
niños, forzando modificaciones de legislaciones nacionales y haciendo referencias interpretativas a
la Convención de las Naciones Unidas.
Del mismo modo me parece interesante antes de abarcar el tema central del presente trabajo
recoger la definición de maltrato infantil así la OMS lo define como “los abusos y desatención a la
que son sujetos los niños, y que incluye todo tipo de maltrato: físico o psicológico, abuso sexual,
desatención, negligencia y explotación comercial o de otro tipo que causen o puedan causar un
daño a la salud, desarrollo o dignidad del niño, o poner en peligro su supervivencia, en el
contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder. La exposición a la violencia de
pareja también se incluye a veces entre las formas de maltrato infantil”.5
Definición que ofrece la
Organización Mundial de la Salud, desde mi punto de vista, más completa de las que como
consecuencia de la realización de este trabajo he tenido la oportunidad de leer, puesto que abarca un
aspecto activo del maltrato (abusos, en todos los ámbitos) y uno pasivo (la desatención), éste último
concepto, el de desatención que me parece importante tener en cuenta puesto que la sociedad en
general tiende a castigar los malos tratos, en menores en este caso, que pueden ser percibidos de
alguna forma sin tener en cuenta que la falta de cuidado y el actuar negligente de los progenitores
5
Página Oficial de la OMS, nota descriptiva 150, diciembre 2014

respecto de sus hijos constituyen también una forma importante de malos tratos. Pensemos por tanto
en la obligación de los padres de velar y cuidar de los menores, proveerlo de las necesidades básicas
de sustento, alimentación, alojamiento, salud, afectivas, educacionales, espirituales y la más
importante y la más olvidada: evitarle situación de tensión, emocionales, estrés, etc. Tampoco
hemos de olvidar, como así se recoge en la definición de la OMS “la exposición a la violencia de
pareja”, ya que los niños que conviven en un ambiente familiar donde predomina la violencia de un
progenitor sobre el otro, son niños que crecen bajo el constante miedo y amenaza, al ser un entorno
lleno de agresividad. Estos menores llegan a ser más susceptibles de sufrir problemas emocionales y
de comportamiento. Son menores que además de ser testigos, una forma de malos tratos como
hemos visto, terminan siendo en la mayoría de los casos también víctimas directas.
El concepto de maltrato infantil, engloba varios tipos de comportamientos: maltrato físico,
psicológico, sexual, no atender al menor o ser negligente en su cuidado, incluyéndose también la
explotación con fines comerciales o de cualquier otro tipo. Pudiendo ser los sujetos activos no sólo
los padres u otros miembros de la familia, sino sus cuidadores; amigos o conocidos de la familia,
profesores, profesionales sanitarios, curas, otros menores.
Por lo que el maltrato, seguimos insistiendo según la OMS, que ofrece la definición más
completa puede definirse como “cualquier tipo de maltrato físico y/o emocional, abuso sexual,
desatención o trato desconsiderado, o explotación comercial o de otra índole que ocasione un daño
real o potencial a la salud, supervivencia, desarrollo o dignidad del niño en el contexto de una
relación de responsabilidad, confianza o poder6
o la Acción, omisión o trato negligente, no
accidental, que prive al niño de sus derechos y su bienestar, que amenacen y/o interfieran su
ordenado desarrollo físico, psíquico y/o social, cuyos autores pueden ser personas, instituciones o
la propia sociedad”.
La Convención de los Derechos de los Niños de Naciones Unidas (CDN) en su Artículo 19,
se refiere al maltrato infantil, como: “Toda violencia, perjuicio o abuso físico o mental, descuido o
trato negligente malos tratos o explotación, mientras que el niño se encuentre bajo la custodia de
sus padres, de un tutor o de cualquiera otra persona que le tenga a su cargo”. La legislación
española define el desamparo legal, en el art 172, del Código Civil7
.
6
Guía de la Organización Mundial de la Salud Pág.; 10 y ss.
7

Por su parte, Naciones Unidas define la violencia contra la infancia como “toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el
abuso sexual8
”.
La mayoría de los autores Garrido Genovés Redonde Illescas9
están de acuerdo en que los
psicólogos todavía no han hecho lo suficiente para remover la conciencia de la sociedad frente a los
malos tratos. Estos malos tratos y por definición incluye lo que se hace (acción), lo que se deja de
hacer (omisión), o se realiza de forma inadecuada (negligencia), ocasionando al niño no solamente
daño físico, psicológico-emocional y social, sino que considerándole persona-objeto de derecho
incluye sus derechos y su bienestar, y cuyos autores pueden ser las personas (familiares o no) y las
instituciones-administraciones (maltrato institucional). El maltrato infantil se revela como fórmula
invisible, que muta constantemente y que muchos sufren en silencio.
El Informe mundial sobre la violencia y la salud y la Consulta de la OMS sobre la
prevención del abuso infantil (1999) distingue cuatro tipos de maltrato infantil de los que me
interesa destacar las dos primeras al guardar estrecha relación con el tema tratado:
1. Abusos físicos: Toda acción de carácter físico voluntariamente realizada que provoque o
pueda provocar lesiones físicas en el menor. Formas: lesiones cutáneas (equimosis, heridas,
hematomas, escoriaciones, escaldaduras, quemaduras, mordeduras, alopecia traumática), fracturas,
zarandeado asfixia mecánica, arrancamientos, intoxicaciones, síndrome de Münchausen por poderes.
2. Abusos sexuales: Cualquier comportamiento en el que un menor es utilizado por un
adulto u otro menor como medio para obtener estimulación o gratificación sexual. Abuso sexual: Se
trata de involucrar a los menores en el sexo para cubrir las necesidades del adulto. Las formas
pueden ser diversas señalamos: Con contacto físico: violación, incesto, pornografía, prostitución
La Situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando éstos queden privados de la
necesaria asistencia moral o material.
8
Comité de los derechos del niño, Observación general nº 13, CRC/C/GC/13
9
GARRIDO GENOVÉS, V. y REDONDO ILLESCAS, S; Manual de Criminología aplicada, Ediciones Jurídi-
cas Cuyo, 1997, Pág. 91

infantil, sodomía, tocamientos, estimulación sexual Sin contacto físico: solicitud indecente a un
niño o seducción verbal explícita, realización acto sexual o masturbación en presencia de un niño,
exposición de los órganos sexuales a un niño, promover la prostitución infantil, pornografía. No
atender a las necesidades del niño y a su protección en el área de la sexualidad Formas: No dar
credibilidad al niño, desatender demanda de ayuda, no educar en la asertividad, madre que prefiere
«no verlo» - consentimiento pasivo en el incesto, falta de formación / información, falta de
protección.
Como número tres recoge los abusos emocionales y psicológicos: (Toda acción,
normalmente de carácter verbal, o toda actitud hacia un menor que provoquen, o puedan provocar
en él, daños psicológicos) y como número cuatro: la desatención: (Desatender las necesidades del
niño y los deberes de guarda y protección o cuidado inadecuado del niño).
Por último en el ámbito de la protección del menor es importante señalar además la LO
26/2015 de 28 de julio que prevé la creación de un Registro Central de Delincuentes Sexuales en
el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de
los Menores, integrándose en el sistema de registros de apoyo a la Administración de Justicia.
2.- TRATAMIENTO LEGAL DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN
MENORES DE EDAD.
NUEVA REGULACION TRAS LA REFORMA OPERADA POR LA LEY 1/2015 de 30 de
MARZO.
La libertad sexual ha sido siempre un bien jurídico con una amplísima protección, fiel
reflejo de ello son las elevadas penas bajo las cuales está regulado, dado que se trata de un concepto
interrelacionado con otros tales como: la libertad del artículo 17 de la C.E., la integridad moral del
artículo 15 de la C.E e intimidad, artículo 18 C.E. Si bien, cuando se trata de menores de edad, en
este caso menores de 16 años tras la última reforma, el bien jurídico protegido no es en sí la libertad
sexual, sino su indemnidad e la integridad puesto que los menores en sí no gozan de la libertad
sexual al no poder prestar un consentimiento como tal debido fundamentalmente a esa minoría de
edad que los “incapacitan” para tomar decisiones con plena libertad y madurez desde el punto de
vista de las relaciones sexuales. Esto es, esa inmadurez psíquica como consecuencia de la edad les
impide la libertad necesaria para decidir y prestar por tanto su consentimiento desde el punto de
vista de estas relaciones. El legislador considera por tanto delito toda relación sexual con menores
de 16 años donde el consentimiento carece de validez salvo determinados supuestos que luego

mencionaré.
Ha sido por tanto nuestro país el que ha determinado la elevación de la edad de
consentimiento, al interpretarse por el legislador que si se establecía que a partir de 14 años un
menor podía contraer matrimonio 10 debía elevarse como se ha expuesto al edad de consentimiento
sexual, si bien, entiendo que debía haberse equiparado en todo caso tanto en el ámbito penal como
civil, siendo además que España tiene la edad de consentimiento sexual más elevada de Europa.
Comenzaré el siguiente apartado recogiendo la definición de abuso sexual a menores que
puede destacarse desde dos puntos de vista diferentes: jurídico y psicológico que no siempre han de
coincidir. El abuso sexual es una forma de violencia que atenta contra la integridad psicológica del
menor, si bien no existe un concepto suficientemente preciso y aceptado por la comunidad
científica sobre lo que representa el abuso sexual. Los tres criterios más utilizados han sido11
:
La diferencia de edad entre la víctima y el agresor. Así el abusador será mayor que el menor
en 5 años si el menor tiene menos de 12 años y de 10 años si tiene más de esta edad (Finkelhor,
1979).
El tipo de estrategias que el agresor realiza para conseguir sus fines que irían desde la
coacción, el uso de la fuerza, la sorpresa, la seducción hasta el engaño (López, Hernández y
Carpintero, 1995).
Las conductas sexuales que tiene lugar entre ambos, que pueden realizarse con o sin
contacto físico, con contacto anal, genital u oral, caricias sexuales, peticiones sexuales, pornografía
hasta exhibicionismo.
En esta materia la doctrina está de acuerdo en que debería existir dos criterios básicos para
que sean definidos como abusos sexuales: por un lado la existencia de una relación de desigualdad
entre agresor o víctima y por otro, la utilización del menor como objeto sexual (National Center of
Child Abuse and Neglect, 1978; Echeburúa y Guerricaechevarría, 1998).
El Comité de Derechos del niño, en su Observación Nº 13, define así el abuso y explotación
10
“El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge
anterior.El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del
grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán
ser oídos el menor y sus padres o guardadores”, CÓDIGO CIVIL, artículo 48.
11
M.A. CEPTECO Actas de las I Jornadas de Sexología de Castilla y León, 10-13, 2001 Cueto, (León)

sexual:
“Constituye abuso sexual toda actividad sexual impuesta por un adulto a un niño contra la
que este tiene derecho a la protección del derecho penal. También se consideran abuso las
actividades sexuales impuestas por un niño a otro si el primero es considerablemente mayor que la
víctima o utiliza la fuerza, amenazas y otros medios de presión. Las actividades sexuales entre
niños no se consideran abuso sexual cuando los niños superan el límite de edad establecido por el
Estado parte para las relaciones consentidas”.
Se entiende por abuso y explotación sexuales, entre otras conductas:
A. Incitación o coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal o
psicológicamente perjudicial.
B. La utilización de un niño con fines de explotación sexual comercial.
C. La utilización de un niño para la producción de imágenes o grabaciones sonoras de abusos
sexuales a niños.
D. La prostitución infantil, la esclavitud sexual, la explotación sexual en el turismo la industria de
viajes, la trata (dentro de los países y entre ellos) y la venta de niños con fines sexuales y el
matrimonio forzado. Muchos niños sufren abusos sexuales que, pese a no mediar la fuerza o la
coerción físicas, son intrusivos, opresivos y traumáticos desde el punto de vista psicológico
De igual modo hay que señalar que la explotación sexual infantil y la trata de niños y niñas
con fines de explotación sexual es la forma más extrema en que se manifiesta esta violencia, ya que
supone la utilización de menores de edad en actos de naturaleza sexual a cambio de una
contraprestación, normalmente económica. Resultando irrelevante el consentimiento por parte del
niño o la niña de esta transacción ( así lo establecen además las principales normas internacionales).
La Directiva 2011/92/UE 12
del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de
2011, en su Artículo 2 recoge Definiciones de interés:
A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las definiciones siguientes:
a) «menor»: toda persona menor de 18 años;
b) «edad de consentimiento sexual»: la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho
12
Directiva relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y pornografía infantil
y que luego pasa a ser la Directiva 2011/93/UE.

nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor;
c) «Pornografía infantil»: 1) todo material que represente de manera visual a un menor
participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada, 2) toda representación de los
órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales, 3) todo material que represente de
forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente
explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que
parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o 4) imágenes realistas de un menor
participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de
un menor, con fines principalmente sexuales;
d) «Prostitución infantil»: la utilización de un menor en actividades sexuales en las que se
entregue o prometa dinero u otra forma de remuneración o contraprestación como pago por la
participación del menor en actos de carácter sexual, independientemente de que el pago, la promesa
o la contraprestación se entregue o se haga al menor o a un tercero;
e) «Espectáculo pornográfico»: la exhibición en directo dirigida a un público, incluso por medio
de las tecnologías de la información y la comunicación: De un menor participando en una conducta
sexualmente explícita real o simulada, o de los órganos sexuales de un menor con fines
principalmente sexuales;(…)
La Directiva mencionada establece normas mínimas relativas a la definición de las
infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de los abusos sexuales y la explotación sexual
de los menores, la pornografía infantil y el embaucamiento de menores con fines sexuales por
medios tecnológicos. También introduce disposiciones para mejorar la prevención de estos delitos y
la protección de sus víctimas.
En el ámbito de la reforma del Código Penal operada recientemente por la Ley Orgánica
1/2015 de 30 de marzo, nos encontramos que se han producido importantes modificaciones así
como se han incorporado nuevas figuras jurídicas en los delitos contemplados en el Titulo VIII:
“Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, modificaciones que afectan a los delitos en los
que los sujetos pasivos son los menores de edad, en especial estudiaremos los delitos comprendidos
en el Capítulo I: “ De las agresiones sexuales”, Capítulo II: “De los abusos sexuales” y Capítulo II
Bis: “De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años”.

Es en este último capítulo donde se produce una importante reforma pues se amplía el
ámbito de protección en cuanto a la edad de los menores pasando de ser aplicable a los sujetos
pasivos de trece años a dieciséis años
La actual redacción en el artículo 183 del CP se mantiene casi inalterable que la anterior
salvo como hemos señalado en cuanto a la elevación de la edad del consentimiento de 13 a 16 años.
Se modifica el tipo básico contenido en el número 1 puesto que anteriormente se consideraban
abusos “todos los actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años”,
recogiendo ahora “actos de carácter sexual con un menor de 16 años” 13
Ahora bien, no hay que olvidar que cuando hablamos de agresiones sexuales de mayores de
16 años y menores de 18 años se regulan en los artículos 178 y 179 del C.P. Obviamente aplicando
la agravante prevista en el artículo 180.1.3ª del C.P. Que recoge “cuando la víctima sea
especialmente vulnerable por razón de la edad”14
¿Y que conlleva la aplicación de uno y otro
artículo a razón de la edad? Pues el hecho de que con esta diferenciación el legislador lo que ha
querido es otorgar una mayor protección a los menores de edad de 16 años donde las penas son
superiores a los supuestos de mayores de 16 pero menores de 18 años.
Con esta nueva redacción se protege la indemnidad sexual (recordemos que el anterior
artículo hablaba de actos que atenten contra la libertad sexual de un menor de trece años).
Lo característico de este nuevo artículo es la elevación de la edad de consentimiento sexual,
como he mencionado, antes 13 años, actualmente, 16 años. Reforma que es criticada por muchos
autores ya que choca de plano con la “triste” (según mi opinión) realidad social actual donde el
inicio de forma voluntaria en las relaciones sexuales es cada vez menor, de hecho, nadie se
sorprende de la existencia de embarazos hoy día de menores incluso de trece años.
Por su parte el contenido del anterior artículo 189.4 del C.P. (que queda suprimido con la
actual reforma, tipo residual de corrupción de menores) que regulaba los supuestos de participación
de menores en comportamiento de naturaleza sexual por parte de mayores de edad, hoy lo podemos
13
Codigo Penal actual en su Artículo 183.1 .
14
Según el Artículo 180.1 circunstancia 3ª que debe concurrir para apreciar la agravante.

contemplar en el artículo 183 bis del C.P, artículo que donde además establece el límite de edad de
16 años del sujeto pasivo, incrementa además la pena por este tipo delictivo hasta dos años de
prisión. En este artículo además se regula dos figuras diferentes: en el primer párrafo (que regula el
tipo básico) se refiere a determinar a un menor de 16 años a la “participación” en un
comportamiento sexual, donde las penas como he señalado se han incrementado hasta dos años de
prisión. Sustituyendo la expresión “hacer participar” de la regulación anterior a “determinar
participar” así como se suprime el requisito de que “hubiera un perjuicio para la evolución o
desarrollo del menor”. Requisito que, entiendo, era en muchos casos difícilmente demostrable
máxime cuando ya la conducta en sí es delictiva al tratarse de un sujeto pasivo menor de edad.
Ya en el párrafo segundo ( tipo cualificado) regula otra figura: “hacerle presenciar” abusos
sexuales, 15
donde la pena se verá además sensiblemente incrementada hasta tres años de prisión.
Hay que destacar que con la nueva redacción de esta figura delictiva, se ha concretado por
parte del legislador la edad de protección del menor de edad, por cuanto, como ya expuse en el
anterior artículo 189.4 se señalaba genéricamente “a un menor”, por lo existían opiniones diferentes
en cuanto a la determinación de esa minoría de edad, esto es, si eran menores de 18 y mayores de 13
o de menores de 13 años, por lo que la actual regulación zanja esas dudas existentes estableciendo
claramente el límite de edad del sujeto pasivo.
Por su parte, el artíuclo 183 Ter del Código Penal las modificaciones que se introducen se
refieren igualmente a la elevación de la edad de los sujetos pasivos, como el resto de los delitos
analizados, a 16 años y se recoge en el segundo apartado actos dirigidos a embaucar al menor.
En esta nueva redacción se ha introducido el término embaucar de la ya referida Directiva
Europea que señala como diversas formas de abusos sexuales y explotación sexual de los menores
“el embaucamiento de menores con fines sexuales por medio de las redes sociales y salas de chat
en línea”16
, si bien la regulación de nuestro código penal no es tan específica ni completa como lo
es la Directiva. Se exige en todo caso que este embaucamiento sea para que le facilite material
pornográfico o muestre imágenes pornográficas
15
Tal y como recoge la Directiva Europea 2011/93/UE en su artículo 3
16
Directiva 2011/93/UE considerando 12.

Así la única referencia al embaucamiento que hace el código penal es en este artículo 183
Ter, que dista mucho de la redacción detallada como he expuesto anteriormente de la Directiva,
donde se exhorta (considerando 19) a los Estados Miembros los supuestos de embaucamiento del
menor para reunirse con el embaucador con fines sexuales y se desarrolle en presencia o cerca del
menor (conductas que no ha contemplado la nueva reforma). 17
Y ello porque el referido artículo
habla de “que se represente o aparezca un menor”, no es necesario por tanto que se trate del mismo
menor (pudiendo serlo un menor “cualquiera”), a diferencia de la Directiva que hablaba del propio
menor embaucado.
En la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, se introdujo el art. 183 bis CP
sobre acercamiento tecnológico a menores de trece años con fines sexuales o también conocido
como child grooming. Hoy regulado en el artículo 183 ter. Regulación que se hizo necesaria ya en
la reforma anterior de 2010 porque la nueva era de Internet, además de generar una nueva forma de
comunicación ha logrado que muchos pederastas hayan encontrado a través de chats una forma
“segura” de llevar a cabo sus ilícitos propósitos. Así surgió el término child grooming, acciones
realizadas con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin
de preparar el terreno para el abuso sexual. (concepto que fue incorporado por la LO 5/2010 de 22
de junio). 18
Entre las técnicas del pedófilo para realizar el child grooming se han detectado las
siguientes19
* Ingresa a salones de chat públicos con nicks (nombres de usuario) llamativos para
el menor.
* Con el fin de elegir a su potencial víctima que tiene un nick similar al suyo, luego
de establecer la conversación por chat, le pide a la víctima que le dé su dirección de
Messenger.
17
Directiva 2011/93/UE, Artículo 6
18
Conocido también por parte de la doctrina como ciberacoso.
19
MANUEL JESUS DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo en “Un acercamiento al nuevo delito child grooming.
Entre los delitos de pederastia”, Diario La Ley, Nº 7575, Sección Doctrina, 23 Feb. 2011, Año XXXII, Ref. D-85,
Editorial LA LEY

* Cuando logra estar en el Messenger del menor, le pregunta si tiene webcam para
conocerlo mejor, luego de eso comienza a tratar de seducirlo diciéndole lo bella o bello que
lo encuentra, que le deje ver si tiene bonita boca, bonito cuerpo, le hace adoptar frente a la
webcam poses insinuantes que le va capturando como imágenes en formato jpg en su
ordenador. A renglón seguido, si logra hacer que el/la niñ@ le muestren sus pechos o
genitales, muestra su verdadera identidad, diciéndoles que les enviará esas fotos a sus padres
o las publicará en algún fotolog si no acceden a lo que él les va pidiendo y ahí comienza el
verdadero acoso, que puede terminar en un encuentro personal y una consiguiente violación
o abuso sexual.
Por tanto, el grooming 20
habitualmente es un proceso que puede durar semanas o
incluso meses, y que suele pasar por las siguientes fases, de manera más o menos rápida
según diversas circunstancias:
1. El adulto procede a elaborar lazos emocionales (de amistad) con el menor,
normalmente simulando ser otro niño o niña.
2. El adulto va obteniendo datos personales y de contacto del menor.
3. Utilizando tácticas como la seducción, la provocación, el envío de imágenes de
contenido pornográfico, consigue finalmente que el menor se desnude o realice actos de
naturaleza sexual frente a la webcam o envíe fotografías de igual tipo.
4. Entonces se inicia el ciberacoso, chantajeando a la víctima para obtener cada vez
más material pornográfico o tener un encuentro físico con el menor para abusar
sexualmente de él/ella.
Dado que el tipo penal anterior se refería a contactar con un menor de trece años,
podría concluirse que el bien jurídico protegido tiene un doble carácter: el individual, en
relación con este menor; y el supraindividual, en relación con la protección de la infancia,
ya que estas conductas no pueden considerarse aisladas y solo en relación con
un menor concreto, sino contra la infancia en general, a la que hay que proteger contra
los pederastas.
20
Wilkipedia, link http://es.wikipedia.org/wiki/Grooming.

En cuanto a los elementos objetivos, como indica la doctrina (GÓMEZ, 2010), la
Ley ha configurado un tipo mixto acumulativo que exige una pluralidad de actos. Por una
parte, se requiere contactar con un menor de trece años por un medio tecnológico; por otra,
proponer un encuentro; y, por último, la verificación de actos materiales encaminados al
acercamiento.
Tal y como señalaba al inicio de este apartado, la diferencia de edad entre víctima y autor es
uno de los criterios que destacaba la doctrina científica en cuanto a la definición de abusos sexuales,
diferencia de edad que incluso en la actual regulación se ha tenido en cuenta, puesto que el artículo
183 quater del código penal regula una exención de responsabilidad penal en los supuestos en que el
menor de 16 años mantenga relaciones con personas próximas en edad o con la misma capacidad y
madurez. 21
Lo característico del contenido de este artículo es que el consentimiento prestado por el
menor excluye la responsabilidad penal, resultando curioso además si bien ignoro dado lo reciente
de la reforma la repercusión penal que pueda tener, que se regule este consentimiento como
disposición común a todos los delitos previstos en el Capítulo II.
Así tenemos22
:
21
“....cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”.Código penal
artículo 183 quater.
22
Cuardenos digitales de formación, 46, 2.015

Menores de 16 años (consentimiento no válido)
ABUSO
SEXUAL
AGRESIÓN
SEXUAL
El ataque consiste en acceso carnal por las tres vías o
introducción de miembros corporales u objetos por las dos
primera vías
8 a 12 años de
prisión
12 a 15 años de
prisión
En el ataque no concurre acceso carnal o introducción de
miembros corporales u objetos
2 a 6 años de
prisión
5 a 10 años de
prisión
Examinado lo anterior y desde el punto de vista práctico se hace necesario resolver una
importante cuestión: ¿Es posible establecer un perfíl de víctima de este tipo de delitos? La mayoría
de las fuentes consultadas afirman que “Todo menor o adolescente, independiente de sus
características de origen, por la propia vulnerabilidad de la infancia, se encuentra en situación de
riesgo de convertirse en víctima de abuso sexual infantil” 23
. Y es que lamentablemente este
delito se produce en cualquier ambiente social afectando a cualquier menor si bien podríamos decir
que existen determinadas “características” personales de los menores que suponen mayor
vulnerabilidad a la hora de ser víctimas de estos delitos, pues suelen ser de personalidad reservada,
callada, introvertida, son sumisos con importantes carencias afectivas y con un desconocimiento de
la propia sexualidad, suelen ser hijos de madres adolescentes, menores con necesidades especiales
(como retraso en el desarrollo, discapacidad de cualquier tipo), trastornos de conducta... De ahí que
presenten comportamientos que no corresponden con su edad, muestran curiosidad en extremo o
hacen preguntas o comentarios sexuales inadecuados a su edad (comportamiento seductor, evitación
o rechazo de personas o lugares, resistencia a desnudarse o bañarse, cambios bruscos de
conducta, …).
A grandes rasgos podemos destacar:
* Cambios extremos de comportamiento: Pérdida del apetito. Abundancia del llanto.
Pesadillas. Miedo a la oscuridad.
* Retrocesos en el comportamiento: Empezar de nuevo a orinarse en la cama. Chuparse el
dedo.
* Expresión de algunos aspectos de las actividades sexuales mantenidas, mediante dibujos,
23
López y Álvarez (1996), Gómez y Agudo (2002), Monjas (Dir.) (1998), López y Del Campo (1999), Echeburúa y
Guerricaechevarría (2000), Alonso y Val (2000), García y Noguerol (2007).

fantasías o juegos.
* Rechazo con mucha energía de ir a la escuela.
* Sentimiento de miedo a una persona específica o a ser dejado en un lugar.
Muestra de una agresividad poco común.
*Autolesiones o accidentes frecuentes, pudiendo incluso llegar a presentar conductas
suicidas.
* Ropa interior rota, manchada o anormalmente sucia, sangre en la vagina o el recto, dolor,
picor o inflamación en los genitales, padecimiento de alguna infección vaginal.
Por otro lado, ¿es posible establecer un perfil del “abusador sexual”?,hemos de señalar que
en la mayoría de los casos, los sujetos activos de estas conductas delictivas suelen ser personas
cercanas al menor por cualquier circunstancia: familiares, vecinos, amigos, profesores. Echeburúa 24
considera que “el abusador sexual es una persona de apariencia, inteligencia y vida normal. Con
todo, suelen presentar rasgos marcados de neuroticismo e introversión, así como inmadurez (en
forma de infantilismo, por ejemplo). No obstante, la pedofilia suele aparecer junto con otra
parafilia - el exhibicionismo, por ejemplo- y estar asociada a otros trastornos, como el alcoholismo
o la personalidad antisocial. No es infrecuente una relación entre la pedofilia y la personalidad
obsesiva”.
La OMS calcula que 150 millones de niñas y 73 millones de niños han experimentado
relaciones sexuales forzadas u otras formas de violencia sexual que implican contacto físico,
aunque mantiene también que es, con seguridad, un cálculo por debajo del real. Mucha de esta
violencia sexual es protagonizada por miembros de la familia u otras personas que residen o visitan
el hogar familiar, personas en las que normalmente confían los niños y niñas y que a menudo son
responsables de su cuidado.
Como se ha indicado, una de las cuestiones más difíciles a la que se enfrentan los
profesionales en el estudio del maltrato y, específicamente, del abuso sexual infantil, es su correcta
detección, que deriva, en gran parte, de la imposibilidad de establecer una definición unificada y
reconocida por parte del colectivo de profesionales implicados
24
Enrique ECHEBÚRUA y Cristina GUERRICA ECHEVARRÍA: Abuso sexual en la infancia: víctimas y agresores.
Un enfoque clínico (pág. 82). Barcelona: Ariel (2. ª ed.), 2005.

En nuestro país, la mayoría de profesionales siguen los criterios clínicos de coerción y
asimetría de edad para definir el abuso sexual infantil, propuestos por Finkelhor y Hotaling (1984) y
ratificados por López (1994). Por coerción, se entiende el contacto sexual mantenido con un menor
mediante el uso de la fuerza física, la amenaza, la presión, la autoridad o el engaño, considerada
criterio suficiente para etiquetar una conducta de abuso sexual, independientemente de la edad del
agresor. Por su parte, la asimetría de edad, de cinco años cuando el menor tiene menos de 12 y de
diez años si éste tiene entre 13 y 16 años, impide la verdadera libertad de decisión del niño o niña e
imposibilita una actividad sexual compartida, ya que los participantes tienen experiencias, grado de
madurez biológica y expectativas muy diferentes respecto a la relación sexual.
David Finkelhor identifica cuatro factores de riesgo que influyen en los casos de abuso 25
.
Modelo de las cuatro condiciones previas para el Abuso sexual infantil:
1. Motivación al abuso sexual infantil (el adulto desea practicar el sexo con un niño).
2. Transgresión de los inhibidores internos (‘olvida” que está mal y es ilegal, minimiza las
consecuencias negativas para el niño).
3. Transgresión de los inhibidores externos (hace lo posible para estar a solas con el niño).
4. Transgresión de la resistencia del niño (emplea poder físico o psicológico).
Podemos relacionar estas condiciones previas con los niños y niñas con discapacidades:
1.-Motivación:
Un agresor se excitará con un niño independientemente de su capacidad.
2.- Resistencia interna: Un estudio de los EEUU (Crosse, 1993) reveló que un
cuidador de niños y niñas con discapacidad sabía del abuso y lo ignoraba en un 43% de los
casos, mientras que si los niños y niñas no tenían discapacidad, esto ocurría en un 11%. Lo
que indica que el abuso sexual en menores discapaces no es “menos serio”
3. Condiciones externas:
Es mucho más fácil abusar de un niño que no puede hablar del tema o a quién no se creerá.
El agresor se encontrará más seguro si está ante un niño con discapacidad.
En varios casos noruegos, no se han creído a niños y niñas con discapacidades,
25
David Finkelhor, ‘The Four Preconditions Model of Sexual Abuse’, Child Sexual Abuse, New Theory and Research,
New York, the Free Press, 1984.

especialmente con dificultades de aprendizaje. En uno de estos casos, un hombre fue
condenado por abusar de 8 niños, pero al noveno (un niño con discapacidad) se le excluyó
del caso.
Además, los niños y niñas con discapacidades 26
están con frecuencia a solas con adultos
que les proporcionan cuidados íntimos (bañarles, ducharles...), por tanto existen más
oportunidades para cometer abusos. Sobsey and Mansell (1994) estiman que el riesgo de
que un niño con discapacidad sufra abusos sexuales es el doble en el caso del abuso
extrafamiliar y un poco más alto el intrafamiliar.
4. Resistencia del niño:
Ésta es mucho más fácil de vencer en el caso de que el niño esté en una silla de ruedas, sea
ciego o no pueda correr.
El abuso sexual de un menor es un proceso que consta generalmente de varias etapas o
fases:27
!Fase de seducción:
Quien va a actuar como abusador, generalmente prepara dónde y cuándo realizar el abuso
jugando con la confianza y dependencia del menor. Es en esta etapa primera donde por medio de
regalos, juegos u otras artimañas, el abusador manipula e incita a la participación del niño o
adolescente.
!Fase de interacción sexual abusiva:
Es un proceso gradual y progresivo, que puede incluir comportamientos exhibicionistas,
voyeurismo, caricias con intenciones eróticas, masturbación, etc. En este momento ya se puede
hablar de «abusos sexuales».
!Fase de Instauración del secreto:
El abusador, generalmente por medio de amenazas, impone el silencio en el menor, a quien
no le queda más remedio que adaptarse.
! Fase de divulgación:
Esta fase puede darse o no ya que son muchos los abusos que por diversas cuestiones
26
Si bien el tema principal del trabajo no hace referencia a los menores con discapacidad, me parece interesante citar
algunos datos relativos a menores con discapacidad que son víctimas también de estos delitos.
27
Gómez, J. (1997) La prevención del abuso sexual infantil en relación a criterios amplios de salud sexual

quedan en el silencio y, en el caso del incesto, implica una quiebra en el sistema familiar, hasta ese
momento en equilibrio. Puede ser accidental o premeditada, esta última a causa del dolor causado a
los niños pequeños o cuando llega la adolescencia del abusado.
! Fase represiva:
Generalmente, después de conocerse el hecho, en el caso de abusos por un familiar, es la propia
familia quien tiende a negar, a restarle importancia o a justificar el abuso, en un intento por seguir
como si nada hubiese sucedido.
Carlos Rozanski, Juez Federal de Argentina destacó las características del abuso sexual
infantil y del trauma que genera para poder interpretarlas adecuadamente y que son: 28
“! SILENCIO. Impera la ley del silencio. Esto es importantísimo. Infinidad de personas
adultas manifiestan haber sido abusadas en la infancia sin que nunca lo denunciasen. Ahora puede
ser un poco más visible, pero el romper el cerco de silencio genera reacciones muy fuertes y
violentas en todo el entorno del menor a las que éste también teme.
! CONFUSIÓN. Los sentimientos en la víctima son de culpa, miedo o terror, asco, afecto.
Es necesario que quien interviene tenga en cuenta esa confusión, pero un juez o tribunal, aplicando
los criterios de la dogmática penal, está lejos entender esto. El planteamiento no es violar el
derecho de defensa, sino adaptar el procedimiento al respeto a la integridad de la víctima. Tiene
que ver con la mirada sobre la víctima, a la que no se puede torturar y humillar, igual que a un
enfermo en terapia intensiva no se le puede desenchufar de los aparatos que mantienen sus
constantes vitales en la UCI para ser llevado al tribunal.
! VIOLENCIA. Tendemos a asociar de modo absolutamente simplista la violencia a la
violencia física, y no entendemos la vinculación a la violencia psicológica. Muchísimos fallos en
sentencias utilizan el argumento de que si no hay violencia física no hay violencia.
! CONFIANZA, AISLAMIENTO. El abusador no necesita amenazar a las criaturas
pequeñas. El niño confía en el adulto y habitualmente hace lo que éste le dice. Sí usa la amenaza
cuando el niño se hace preadolescente o adolescente; ahí es cuando el abusador les aísla. El
aislamiento es difícil de mantener en la adolescencia; entonces es cuando se produce la amenaza
28
CARLOS ROZANSKI, Juez Federal en Argentina “DENUNCIAR O SILENCIAR” EL ABUSO
SEXUAL INFANTIL Jornada de clausura de los Cursos y Máster en Violencia de Género de la
UNED. Madrid, 21 de mayo de 2010.
(Transcripción de la conferencia y notas por María del Mar Daza Bonachela)

de matar al niño, a la madre, a sus hermanos o hermanas. A pesar de ello a veces los niños
denuncian para evitar que lo mismo le ocurra a su hermanito/a. No pudieron hablar por ellos
mismos, pero sí lo hacen para evitar o frenar el abuso a sus hermanitos.
! La RESPONSABILIDAD ES 100% DEL ABUSADOR (frente al mito de Lolita;
culturalmente se transmite el mito mediante la identificación con el abusador y la presentación de
la niña no como niña sino como mujer seductora, sin mostrarlo como abuso; esto da lugar a fallos
absolutorios con argumento de que, por ej., no es posible la violación con vaqueros ajustados
porque no se los quita quien no quiere).
! CUESTIÓN PÚBLICA, de Estado. Durante siglos se ha manejado como cuestión privada.
El imaginario tiende a tratarlo como cuestión privada -no podemos olvidar que las leyes han sido
hechas, interpretadas y aplicadas por varones-, pero con la CDN se convierte en asunto público, en
que el Estado está obligado a intervenir con la máxima energía.
! ASIMETRÍA. Es obvia la asimetría entre adulto y niño, pero esto no se tiene en cuenta en
el proceso penal. Si el operador jurídico no tiene en cuenta la asimetría no va a interpretar
adecuadamente lo que ve.”
Nunca hemos de olvidar que un niño víctima de abuso nunca es un sujeto mentiroso,
manipulador o fabulador, ya que para acceder a esa construcción psíquica debió padecer una
realidad sexual impropia para su edad, ya que además desconfiar de las víctimas, poniendo en duda
su discurso, es un acto de victimización.
Todo adulto tenga conocimiento de un abuso sexual hacia un menor tiene la obligación de
denunciar, máxime cuando se trata de un profesional de la salud, docente o funcionario público,
pues tienen la obligación de actuar frente a la posible comisión de un delito contra la integridad
sexual de un niño/a.
Ante el conocimiento de un hecho de violencia sexual de estas características es importante
tener en cuenta los siguientes pasos:
1.- La escucha adecuada
2.- La denuncia
3.- La asistencia inmediata
4.- Adopción de medidas de protección por parte de jueces / fiscales e incoación de un

procedimiento penal para condenar al autor de los hechos.
Así hemos visto que el primer paso es la escucha apropiada del niño en función de su edad,
madurez y circunstancias concretas, por lo que es importante que el adulto que escucha tenga
presente que en la mayoría de los casos los niños no mienten ni fantasean con situaciones de abuso
puesto que es difícil que pueda reproducir situaciones de victimización sexual que nunca padecieron
por lo que es importante escucharles. No hay mayor error que no escuchar a un menor o dudar de su
relato ya que esto supone sin duda una nueva forma de victimización y de maltrato.
Se han establecido algunas pautas para la escucha adecuada por parte de familiares 29
“• Acompañar y observar. Debemos vigilar y observar en los niños/as, cualquier cambio
brusco y sin aparente explicación de humor, en los estudios, en la comida, en las relaciones
sociales. Es más fácil saber lo que pasa cuando observamos al niño/a, ya que no es capaz de
verbalizar muchas cosas, pero sí las expresa según su forma de actuar.
• Escuchar con tranquilidad y sin alarmarnos. No negar que el abuso ha ocurrido.
• Mantener la calma y el control de las emociones. Si el niño/a ve que nos alarmamos o
expresamos disgusto, puede dejar de narrarnos lo que en realidad está pasando.
• Expresarle afecto y cercanía, decirle que lo quieres igual que antes, reconocer sus
sentimientos y animarlo a que los exprese, evitar sobreprotegerlo y no sentir temor a plantear el
tema.
• Ofrecerle seguridad y apoyo. Hacerle entender que no es responsable ni culpable de lo
que ha pasado.
• Reforzarle positivamente, ya que hay cosas que son muy difíciles de decir a otras personas.
No se trata de demostrarle lástima sino de reforzar su apertura.
• Tratar al niño/a con dignidad y respeto, permitir que sienta y comente cualquier tipo de
emoción.
• Escucharle con atención aquello que quiera decir, sin rellenar los silencios y sin obligarle
a que comente sus sentimientos o muestre sus heridas.
• Contestar las preguntas del niño/a con sencillez y con la mayor sinceridad posible.
29
Intebi, I. Valoración de sospechas de abuso sexual infantil. Gobierno de Cantabria. Consejería de Empleo y Bienes-
tar Social. Dirección General de Políticas Sociales. Marzo 2008.
En: http://www.serviciossocialescantabria.org/uploads/documentos%20e%20informes/sospechasAbusoInfantil.pdf

• No hacer promesas que no se puedan cumplir
• Trasladar el relato del niño/a al profesional que corresponda.”
3.- LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA EN LOS MENORES.
Tras la reforma de la Ley del Estatuto de la Víctima 30
(artículos 19, 20 y 21), se reguló por
la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, la
declaración de los testigos menores de edad pudiera practicarse “ evitando la confrontación visual
de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la
práctica de esta prueba (art. 448 y 707 LECrim), incluyendo la posibilidad de que los testigos
puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la
comunicación 31
Y ello para evitar la cuestión que vamos a tratar a continuación, la victimización secundaria:
la víctima secundaria nace fundamentalmente de la necesaria intersección entre un sujeto y el
complejo aparato jurídico-penal del Estado. “Consecuentemente, la victimización secundaria se
considera aún más negativa que la primaria porque es el propio sistema el que victimiza a quién se
dirige a él pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema.
La victimización secundaria se conceptualiza como el proceso derivado del “maltrato” a
que es sometida la víctima por parte del Sistema Legal, se produce por la potenciación del impacto
del crimen original a consecuencia de la acción de las agencias del Control Social Formal. Está
constituido por el daño que experimenta la víctima de un delito como consecuencia de su
interacción con el sistema judicial (policías, fiscales, jueces, abogados, etc.). En el proceso penal los
afectados de agresión sexual.
La victimización secundaria es "...el choque entre las expectativas previas de la víctima y la
realidad institucional..." El daño que experimenta la víctima no se agota en la lesión o peligro del
bien jurídico. En ocasiones, las instituciones que tienen a su cargo la prevención y la represión de
las conductas delictivas, multiplican y agravan el mal que produce el delito mismo.
30
Estatuto de la Víctima del Delito, Ley 4/2015 de 27 de abril
31
Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a efectos de la transposición de algunas de las
disposiciones contenidas en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012,
por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos.

La victimización institucional se da, generalmente, en dos ámbitos: el policial y el judicial.
La víctima se siente maltratada, y en ocasiones humillada, por un sistema legal que ignora sus
expectativas, sentimientos y necesidades. Los factores que inciden en esta segunda victimización
son múltiples, pero vale la pena mencionar algunos:
En el área policial
Comportamiento rutinario derivado del cúmulo de tareas. Poca consideración a las
necesidades afectivas de la víctima debido a la "toma de distancia" del funcionario para evitar
transferencia de sentimientos negativos. La víctima sólo es vista como un objeto únicamente útil
como fuente de información. Luego de una primera impresión favorable, transcurrido un tiempo, la
víctima ve frustradas sus esperanzas debido a que no se le informan los resultados de las pesquisas
o bien porque en un primer momento se le crearon falsas expectativas. Prolongados tiempos de
espera, en sitios incómodos, en las comisarías. Excesivo número de agentes que interroga a la
víctima, a cada uno de los cuales debe dar una versión de los hechos.
En el área judicial
Falta de información a la víctima de los ritos y tiempos procesales (especialmente cuando el
victimario no es detenido). Frustración de sus expectativas cuando no se llega a la condena. La
víctima debe dar la versión de los hechos en presencia del victimario. Lentitud procesal. Si estas
consecuencias negativas son difíciles de sobrellevar en una persona adulta víctima de un delito,
traspasemos éstas en el supuesto de menores, niños o niñas víctimas de delitos sexuales. La
normativa internacional admite la ausencia del menor en el proceso penal en los casos de
delitos contra la libertad sexual sin que ello pueda suponer automáticamente una vulneración del
artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni del Convenio de Europa
de1950 en su artículo 6 d), en lo relativo al derecho de todo imputado de interrogar o hacer
interrogar a los testigos que declaren contra él.
Así las cosas, la Convención de derechos del Niño, aprobado por Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, y la Decisión del Marco del
Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.001. El artículo 8.4 establece que: “Los Estados
miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más
vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por
resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier

medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho”. Y el artículo 15
refiere las condiciones prácticas relativas a la situación de la victima durante las actuaciones: “Los
Estados miembros propiciarán la creación gradual, en el marco de las actuaciones en general y
especialmente en los lugares en los que pueda incoarse el proceso penal, de las condiciones
necesarias para tratar de prevenir la victimización secundaria o evitar que la víctima sea sometida a
tensiones innecesarias. Para ello velarán en particular por que se dé una acogida correcta a las
víctimas en un primer momento y por que se creen en dichos lugares condiciones adecuadas a la
situación de la víctima”.
En España la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor establece
como principio rector de la actuación de los poderes públicos la Supremacía del Interés del Menor
frente a cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir (artículos 2 y 8) así como la prevención
de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, con evitación de toda
interferencia innecesaria en la vida del menor (artículo 13). De ahí que esté justificada la ausencia
del menor en el proceso penal para evitar los riesgos de su “victimización secundaria”
(especialmente importantes en menores). En este sentido el artículo 448 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (modificado por la Ley 13/2009 de 13 de noviembre) establece que “la
declaración de los testigos menores de edad se lleva a cabo evitando la confrontación visual de los
mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica
de esta prueba” (STS de 14 de marzo de 2.006).
*Nota: en cuanto a la protección jurídica del menor actualmente nos encontramos la
siguiente regulación: La Ley 26/15 de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia y La Ley Orgánica 8/15 de 22 de julio. Introduciendo ambas leyes
modificaciones a la Ley Orgánica 1/96 de protección jurídica del menor (LOPJM), al código civil y
a la ley de enjuiciamiento civil.
Y es por ello, para evitar los perjuicios que a un menor pudiera ocasionarle la rememoración
de unos hechos, su ausencia en el Plenario podría suplirse por otros medios. Si tales declaraciones
figuran en autos vertidas con las debidas garantías, nos encontraríamos con la prueba preconstituida
que como prueba documentada puede ser traída al juicio oral siempre que se cumplan los requisitos
que ha venido exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
Materiales: imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral.
Subjetivos: necesaria intervención del juez de instrucción

Objetivos: posibilidad de contradicción
Formales: introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del
acta en que se documenta.
De los diversos supuestos que ofrece la experiencia jurisprudencial, cabe mencionar el
analizado en la STS de 22 de junio de 2.006, donde se expone que ante las dificultades propias del
caso en que la menor manifestaba sus reticencias a hablar de los hechos por su natural pudor, por el
juzgado se acordó practicar una diligencia de exploración en los locales de los juzgados de familia
de Barcelona con el auxilio de unas psicólogas que se entrevistaban con ella en una habitación
contigua al despacho donde se encontraban el Juez de Instrucción con el secretario judicial, letrado
del imputado y la acusación particular. En tal diligencia las mencionadas psicólogas entrevistaron al
menor bajo la observación (a través de un espejo) de quienes se hallaban en el referido despacho
contiguo sin que pudieran ser vistos por dicha menor Todo ello con el resultado que fue grabado y
filmado en soporte audiovisual mediante el equipo allí instalado, siendo interrumpida la misma en
cierto momento para introducir las preguntas que las partes formulaban. En este caso la prueba
preconstituida fue practicada en plena salvaguardia del derecho de defensa del acusado, habiendo
ejercido incluso el Letrado defensor su derecho de contradicción efectiva, habiéndose introducido la
prueba en el debate procesal del juicio oral, por lo que se consideró elemento de prueba de cargo
suficiente y apto para enervar el derecho de presunción de inocencia.
O en la STS, Penal de 10 de marzo de 2.009 (STS 1804/2009), en este caso la prueba
preconstituida se realizó a presencia del Juez Instructor, Secretario Judicial, Ministerio Fiscal y
Letrado del imputado; habiendo valorado previamente el Juez de Instrucción y por resolución
motivada la práctica de la exploración de la menor como prueba preconstituida, atendiendo a la
gravedad de los hechos, la edad de la menor. Para su práctica una psicóloga se desplazó al lugar
habilitado, separado de la sala destinada a la exploración por un cristal de amplias dimensiones que
permitía la visión de las personas que estaban en el local adjunto y donde estaban instalados
aparatos dispuestos para la grabación del interior de la sala de exploración conectada mediante señal
de audio con la sala adjunta. Desde la sala de exploración el cristal tenía la apariencia de un espejo,
de modo que la niña no podía ver que en local adjunto estaban las personas que intervendrían y
presenciarían la exploración. Estas personas intervinientes fueron: magistrado-juez de instrucción,
secretario judicial, letrado del imputado, letrado de la acusación particular y Ministerio Fiscal. La
diligencia de exploración consistió en un prolongado diálogo entre la niña y la psicóloga que fue
llevando la conversación hacia la narración de los hechos sucedidos. Esta psicóloga anotó e hizo a
la niña cuantas preguntas interesaron las partes presentes en el local adyacente a la exploración, de

modo que todas las partes pudieron pedir las precisiones que tuvieron por conveniente en relación
con cuanto había manifestado la menor, e incluso después de esto la psicóloga se retiró al local
adyacente en que estaban los demás y recogió la pregunta que interesó hacer el letrado del imputado,
desplazándose de nuevo a la Sala de exploración y haciéndole la pregunta a la niña. Todo esto se
filmó sin interrupción, se grabó con claridad y se recogió en el correspondiente soporte audiovisual.
La diligencia así practicada fue en el día del Juicio Oral vista y escuchada por el Tribunal juzgador
con intervención de las partes.
Con estos dos supuestos se plantea la validez como prueba de cargo de la prueba
preconstituida fundamentalmente como se ha expuesto cuando se trata de menores de edad víctimas
de delitos sexuales, con el fin último de evitar la victimización secundaria y se reproducen en
ambos el mecanismo de la denominada CAMARA GESELL. Este dispositivo fue creado por el
estadounidense Arnold Gesell (1880-1961), psicólogo que se dedicó a estudiar las etapas del
desarrollo de los niños. Consiste en dos habitaciones con una pared divisoria en la que hay un vidrio
de gran tamaño que permite ver desde una de las habitaciones lo que ocurre en la otra (donde se
realiza la entrevista), pero no al revés. Gesell la creó para observar las conductas de los niños sin
que éstos se sintieran presionados por la mirada de un observador. De esta forma los menores sólo
serían entrevistados por un psicólogo designado judicialmente, sin poder ser interrogados
directamente por el órgano judicial o por las partes, salvo que excepcionalmente y por razones
debidamente fundadas, el fiscal lo pudiera autorizar. El órgano judicial podría requerir al
profesional actuante, la elaboración de un informe detallado, circunscrito a todos los hechos
acontecidos en el acto procesal; a fin de garantizar el principio de contradicción el acto podría ser
seguido desde el exterior del recinto a través del vidrio espejado, micrófono, equipo de vídeo o
cualquier otro medio técnico con el objetivo de preservar al menor de la exposición a situaciones
revictimizantes, sin perjuicio del derecho de defensa.

CÁMARA GESELL
Lo que plantea la posibilidad de implantar en los órganos judiciales con todas las garantías
legales y de manera generalizada la toma de declaración de menores víctimas en el ámbito de la
“Cámara Gesell” y reconocer que constituirían prácticas judiciales convenientes para minimizar la
victimización secundaria.
Y ello con el objetivo no sólo el primordial del proceso penal de esclarecer los hechos
delictivos y sancionar penalmente a los responsables sino para primar el interés superior del menor.
Por lo que se hace imperioso establecer mecanismos o procedimientos que eviten provocar nuevos
daños a los menores que resultan víctimas de delitos sexuales sin vulnerar el derecho de defensa del
investigado.
Este procedimiento ha sido incorporado en Argentina a través de la Ley Nacional número
25854 que en su artículo 1 establece que:
“Incorpórase al libro II, título III, capítulo IV del Código Procesal Penal de la Nación, el
artículo 250 bis, el que quedará redactado en los siguientes términos:

"Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código Penal, libro II, título I, capítulo
II, y título III, que a la fecha en que se requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años
de edad se seguirá el siguiente procedimiento:
a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o
adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser
interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes;
b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la
edad y etapa evolutiva del menor;
c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con
las conclusiones a las que arriban;
d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser
seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de vídeo o
cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el
tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes,
así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en
cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor...”32
Problemas que se plantean en la actualidad con la práctica de la prueba preconstituida
en estos supuestos:
La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la posibilidad que en la fase de instrucción y de
juicio oral (arts. 448 y 707 LECrim), que la declaración de los testigos menores de edad y de las
personas con capacidad judicialmente modificada pueda llevarse a cabo evitando la confrontación
visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga
posible la práctica de esta prueba (art. 448 LECrim), incluyendo la posibilidad de que los testigos
puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la
comunicación ( Art. 707 LECRIM), incluyendo declaraciones de las víctimas "cuando de su
evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección" (art. 707, párrafo
3. º, LECrim.).
32
Ley Nacional Penal Argentina 25.852 (Ley Rozanski), sancionada el 4 de diciembre de 2,003 y promulgada el 6 de
enero de 2.004

En este sentido la jurisprudencia más destacada33
ha recogido que:
En primer lugar, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 2887/2013, de 5 de junio
de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:2887) señala “Como quiera que en los delitos de abuso sexual,
usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las
restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que
narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania; caso W. contra Finlandia;
caso D. contra Finlandia), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han
de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el
debate del juicio oral”.
Y es que desde mi práctica profesional ( 17 años de juez sustituta), el tiempo ha demostrado
que en estos delitos sexuales en los que los menores son víctimas, la prueba principal para acreditar
los hechos y autoría (puesto que en menor porcentaje se reconoce por el encausado la autoría de los
hechos), radica en la declaración del menor víctima, resultando el resto de pruebas, testigos
referenciales, así como periciales psicológicas para valorar la credibilidad de la víctima pruebas de
cargo pero de menor entidad que la propia declaración de la víctima.
La Sentencia de la Sala 2ª del TS de 4 de febrero de 2014 (ROJ: STS 487/2014) ha señalado
que:
“Como recuerda la reciente STS 220/2013, de 21 de marzo , la doctrina del Tribunal
Constitucional referida a la exclusiva validez a los efectos de enervar la presunción constitucional
de inocencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, admite determinadas
excepciones.
En la STC del Pleno de 28 de febrero de 2013 se resume esta doctrina diciendo:
"a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que
vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento
probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se
desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción
sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a
tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre , 195/2002, de 28 de octubre
;206/2003, de 1 de diciembre , 1/2006, de 16 de enero , 345/2006, de 11 de diciembre).
Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado "que esa idea no puede entenderse de manera
tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales
33
JURISPRUDENCIA BASE DE DATOS CENDOJ, web poder judicial.

practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen,
siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa
del acusado someterlas a contradicción" ( SSTC 187/2003, de 27 de octubre , 344/2006, de 11 de
diciembre).
Y en este sentido la STC 80/1986, de 17 de junio ha admitido que dicha regla general
permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, limitadas
ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de
investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.
En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las
declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y
requisitos...”
Y como señala la Sentencia nº 6449/2012 del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 2 de octubre de
2012 en su Fundamento Jurídico Único “En el presente caso el problema que se plantea tiene que
ver con los supuestos de la necesidad y oportunidad de la prueba en el juicio oral en aquellas
situaciones con las que entran en colisión las necesidades de prueba de un proceso penal que
puede acabar con una sentencia condenatoria, y el contenido esencial del derecho de defensa del
imputado, de una parte, y los derechos del menor en el proceso penal que como, víctima, es
llamado a proporcionar los datos del hecho enjuiciado”.
Y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2, de 5 de junio de 2013, en su Fundamento
Jurídico 4º:
“Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos
en conflicto, especialmente la defensa del interés del menor y el derecho fundamental del acusado a
un juicio con todas las garantías, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las
circunstancias concurrentes.
Es evidente que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el
acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores.
Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su
declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a
contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.
Declaración del menor que ha de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias
para proteger su incolumidad psíquica, expresamente previstas en la ley. Así el art. 707 de la
Lecrim , en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 8/2006, de diciembre, dispone
para el ámbito del juicio oral que "la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo

evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier
medio técnico que haga posible la práctica de la prueba" .
Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los
menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección
de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado,
por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la
grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo
desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores
cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas
próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos”.
Señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2014, F. J. 5º, los
requisitos que ha de reunir la práctica de la prueba para ser válida:
a) Material: la imposibilidad de reproducción en el acto del Juicio oral.
b) Subjetivo: la necesaria intervención del Juez de instrucción.
c) Objetivo: que se garantice la posibilidad de contradicción y asistencia letrada al imputado, a fin
de que pueda interrogar al testigo (siendo lo relevante no la contradicción efectiva sino la efectiva
posibilidad de contradicción, señalando este matiz en SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y
142/2006, de 8 de mayo, 1517/2013, de 9 de septiembre).
d) Formal: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en
que se documenta, conforme al art. 730 LECRIM.
*Nota: Teniendo en cuenta que había mencionado, como una de las “pruebas de cargo”,
importantes, además de la declaración del menor víctima, los informes psicológicos, quisiera desde
el punto de vista práctico esquematizar un Informe tipo psicológico-forense que se realiza a los
menores víctimas de malos tratos:
Metodología que se suele utilizar:
Entrevista: a través de la que se obtiene del menor información de la relación con sus iguales,
gustos, aficiones y relación con su familia. Todo ello a través de preguntas no cerradas para que el
menor las responda a través de su recuerdo libre y de esta forma el perito valora su credibilidad.
¿Que se consigue con esta primera evaluación? Cómo es la adaptación social y escolar y familiar

del menor.
Realización del Test Autoevaluativo Multifactorial de adaptación infantil (TAMAI)34
: este test
aporta una informa importante sobre las valoraciones, actitudes y comportamientos que los
evaluados tienen sobre sí mismos, sobre la relación social, ámbito familiar y escolar y su
apreciación sobre las actitudes educadoras de sus padres, resultando este test como un instrumento
imprescindible de diagnóstico.
Test de dibujo de la familia35
: resultando una prueba proyectiva del menor respecto de la
afectividad en relación a su familia, facilitando la exploración de vivencias conflictivas del menor
en relación como hemos dicho a su familia.
Test proyectivo pata negra 36
: prueba proyectiva utilizada en el ámbito escolar y clínico para la
detección e interpretación de los conflictos de personalidad en los niños.
Cabe destacar también una reciente sentencia dictada por la sala penal del Tribunal
Supremo de 22 de junio de 2016 37
en la que de forma conjunta se trata los temas analizados:
abusos sexuales, recogiendo incluso en la misma el concepto de indemnidad sexual, así se
realiza una crítica por el propio Tribunal supremo de alguna forma a la instrucción realizada
en cuanto a la forma de practicar las periciales de las menores víctimas por la reiteración
“innecesaria de las mismas” en aras a evitar la “victimización secundaria”.
La sentencia dictada por el Tribunal Supremo declara haber lugar parcialmente al recurso de
casación interpuesto por el condenado en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba
que condenaba a un profesor como autor de dos delitos continuados de abuso sexual cometidos en
menores de 13 años del artículo 183 del C.P. (anterior a la actual reforma) (con prevalimiento de su
condición de profesor), analizándose si los roces (con ánimo libidinoso) por encima de la ropa a los
que alude los hechos probados de la sentencia dictada en instancia se encuadran dentro del tipo
delictivo del artículo 183, se valora además la credibilidad de las declaraciones de las víctimas y por
último se establecen las diferencias entre los delitos y faltas (hoy derogadas). Y condena por tanto
al penado como autor, no ya de delito, sino de dos faltas continuadas de vejación injusta, de
conformidad con el anterior Código Penal al ocurrir los hechos durante su vigencia.
Hay que destacar en primer lugar que los hechos probados de la sentencia de instancia
34
P. Hernández, TEA 2,009.
35
J.Mª Lluisfont, Davinci, 2002.
36
L.Corman TEA EDICIONES.
37
Sentencia del Tribunal Supremo STS 2938/2016

menciona el ánimo libidinoso del profesor, autor de los hechos, cuando realiza los tocamientos a las
dos menores, siendo que la doctrina del Tribunal Supremo, y así se recoge en la sentencia analizada,
ha eliminado ese “ánimo libidinoso” en los delitos de abusos sexuales ya que el acto sexual en sí
mismo, señala, constituye un acto que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima. De hecho
señala jurisprudencia en el que no se exige ese ánimo libidinoso para apreciar el tipo penal de abuso
sexual puesto que el bien jurídico protegido como hemos analizado a lo largo del trabajo es la
“indemnidad sexual” independientemente del ánimo o propósito del autor de los hechos. 38
Así lo menciona la propia sentencia: “Por lo demás, la doctrina de esta Sala ya ha excluido
el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí
mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima,
objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción .
En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre .
La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo
libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º
Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera
la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general,
respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales" .
Finaliza la sentencia en relación a la calificación de los hechos, por encuadrarlos en una falta
de vejaciones al tratarse de leves tocamientos externos a través de la ropa. Hoy día, tras la reforma,
pese a que se trata de una sentencia reciente y de unos hechos relativamente recientes (ocurrieron en
el año 2013), sería inviable, por lo que deberían encuadrarse en el artículo 183.1 del C.P.
Así reza la propia sentencia: “a la hora de tipificar los hechos enjuiciados en la calificación
jurídica procedente y en contra del criterio de la sentencia de instancia , consideramos que siendo
reprochables penalmente, carecen de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso
sexual por el que han sido condenados , debiendo estimarse como constitutivos de dos vejaciones
continuadas injustas del art. 620-2º Cpenal , texto de la L.O. 5/2010 en vigor al tiempo de la
ocurrencia de los hechos”.
38
Así lo recoge la STS 853/2014 de 10 de diciembre.

En cuanto a la valoración del testimonio de las menores, valoración que se efectúa en
consonancia con las periciales que se le practicaron a las menores en fase de instrucción en donde
se concluye que las declaraciones de éstas carecen de credibilidad, al tratarse de un relato
“inventado”, el T.S. entiende que no se trata en sí de un relato inventado sino “distorsionado” ya
que cuando hechos de esta clase ocurren lo normal es que sean los padres quienes inicialmente
interpongan la denuncia, siendo su testimonio el de referencia (el que los hijos les han contado), así
pues, luego cuando los menores son sometidos a la primera exploración, pueden introducir
(obviamente sin intención alguna) alguna modificación cuando son requeridos por los mayores para
que aclaren algún concepto por lo que se ven indirectamente dirigidos.
Se analiza también en la sentencia “el riesgo”, tal y como igualmente lo he analizado yo en
el anterior apartado referido a la victimización secundaria, ya que debido al número de veces en los
que son sometidos a esas exploraciones, conlleva ese riesgo a que su declaración inicial pierda
espontaneidad y frescura, señalando la Sala que un elevado número de entrevistas a los menores
(pese a que sean éstas no judiciales, sino periciales) resultan desaconsejables porque se les hace
“revivir una experiencia durante bastante tiempo”, lo que se traduce en esa victimización secundaria
de la que tanto hemos hablado.
4.- DATOS ESTADÍSTICOS
A nivel mundial, Unicef estima que 1 de cada 10 niñas han sido víctimas de violencia sexual
y de acuerdo a la campaña “uno de cada cinco” del Consejo de Europa, uno de cada 5 niños/as en
Europa sufren abusos sexuales. 39
Finkelhor 40
analiza los estudios epidemiológicos realizados en EE.UU., Canadá e Inglaterra
y señala que el 20% de mujeres y un 10% de varones han sufridos algún tipo de violencia sexual en
su infancia.
A continuación quisiera dejar constancia de los datos de cada provincia sobre el número
aproximado de niños y niñas que pueden estar sufriendo malos tratos y abusos sexuales. Si bien
39
UNICEF. “Ocultos a plena luz. Un análisis estadístico de la violencia contra los niños”. Septiembre 2014. En:
http://www.unicef.org/ecuador/ocultos_a_plena_luz.pdf
Consejo de Europa, Campaña “One in five”. En http://www.coe.int/t/dg3/children/1in5/default_en.asp
40
Finkelor, D. “The international epidemiology of child sexual abuse, Child sexual abuse and neglect”. 1994

únicamente se llega a detectar entre un 10 y un 20% de casos de maltrato, y menos de un 5% en
abusos sexuales. 41
Comunidades Autónomas Estimación
Niños y niñas maltratados
Andalucía 32.057
Asturias 3.104
Aragón 3.752
Baleares 3.066
Canarias 6.798
Cantábrica 1.745
Castilla-León 7.888
Castilla-La M. 6.826
Cataluña 20.825
C.Valenciana 15.370
Extremadura 4.418
Galicia 8.954
Madrid 18.129
Murcia 4.908
Navarra 1737
41
Www.prodeni.org

Pais Vasco 6.423
La Rioja 889
Ceuta 367
Melilla 324
TOTAL 147.580
ESTIMACIÓN DE MENORES VICTIMAS DE ABUSOS SEXUALES
PROVINCIAS POBLACIÓN
REAL
0 – 14 años
Niños Niñas Total
ALMERIA 97.181 7.904 11.053 18.957
CADIZ 209.951 17.636 25.059 42.695
CORDOBA 136.429 11.194 15.819 27.013
GRANADA 141.085 11.927 16.919 28.846
HUELVA 81.747 6.672 9.670 16.342
JAEN 131.546 9.976 14.314 24.290
MALAGA 220.114 18.426 26.193 44.619
SEVILLA 308.849 25.470 35.913 61.383
HUESCA 25.986 2.039 2.853 4.892
TERUEL 18.251 1.403 2.046 3.449
ZARAGOZA 109.514 8.501 12.163 20.664
ASTURIAS 121.864 9.514 13.454 22.968

BALEARES 128.476 10.036 14.160 24.196
LAS PALMAS 153.202 11.764 17.206 28.970
TENERIFE 125.070 9.654 13.972 23.626
CANTABRIA 69.204 5.416 7.620 13.036
AVILA 21.719 1.687 2.410 4.097
BURGOS 43.819 3.417 4.843 8.260
LEON 63.914 3.417 7.064 10.481
PALENCIA 23.831 1.851 2.644 4.495
SALAMANCA 45.038 3.535 4.944 8.479
SEGOVIA 19.890 1.590 2.140 3.730
SORIA 11.370 876 1.271 2.147
VALLADOLID 63.427 4.956 6.996 11.952
ZAMORA 24.774 1.935 2.733 4.668
ALBACETE 62.735 4.908 6.909 11.817
CIUDAD REAL 83.180 6.478 9.206 15.684
CUENCA 28.219 2.164 3.173 5.337
GUADALAJARA 23.391 1.848 2.548 4.396
TOLEDO 88.362 6.895 9.759 16.654
BARCELONA 637.637 49.709 70.506 120.215
GERONA 81.111 6.322 8.969 15.291
LLEIDA 48.674 3.800 5.372 9.172

TARRAGONA 84.772 6.644 9.320 15.964
ALICANTE 241.685 18.762 26.842 45.604
CASTELLON 68.885 5.367 7.613 12.980
VALENCIA 320.939 52.112 35.349 87.461
BADAJOZ 116.902 9.094 12.954 22.048
CACERES 66.488 5.218 7.299 12.517
A CORUÑA 141.284 11.017 15.617 26.634
LUGO 42.394 3.270 4.739 8.009
OURENSE 39.084 3.049 4.317 7.366
PONTEVEDRA 131.426 10.219 14.572 24.791
MADRID 741487 57.800 81.996 139.796
MURCIA 203.425 15.934 22.379 38.313
NAVARRA 70.814 5.577 7.745 13.322
ALAVA 37.158 2.898 4.109 7.007
GUIPUZCOA 82.990 6.492 9.142 15.634
VIZCAYA 137.768 10.723 15.258 25.981
RIOJA (LA) 36.475 2.826 4.058 6.884
CEUTA 15.742 1.218 1.754 2.972
MELILLA
13.870 1111 1.487 2.598
TOTAL
6.043.162 502.251 676.451 1.178.702

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