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Comentario de la directiva 2000/78/CE de 27 de
diciembre relativa al establecimiento
de un marco general para la igualdad de trato
en el empleo y la ocupación
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Comentario de la directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación
ENERO 2017
DEBORA FATIMA RUIZ MOLINA
2
COMENTARIO
Esta directiva en sí no ofrece una definición de discapacidad, si bien ya
lo había sido anteriormente, definición que también encontramos en el
Preámbulo de la Convención de las personas con discapacidad 20061
donde se
reconoce, que "la discapacidad es un concepto que evoluciona y que
resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás" (e), y
que "Reafirmando la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e
interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales,
así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad
los ejerzan plenamente y sin discriminación" (c).
Según muchos autores 2
"personas con discapacidad" aplica a todas
aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales que, al enfrentarse a diversas actitudes negativas u obstáculos
físicos, pueden tener dificultades para integrarse plenamente en la sociedad.
Esta Directiva se centra en determinar el establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, regulando la
discriminación directa, indirecta, acoso, fijando los instrumentos de garantía,
control y represión de dichas conductas por parte de los estados miembros en
sus diferentes artículos (7 que establece una Acción positiva y medidas
específicas, Artículo 8 que regula los Requisitos mínimos, Artículo 9 Defensa
de derechos, Artículo 15 Cumplimiento entre otros de manera amplia).3
El fundamento de esta Directiva se basa en: a) El artículo 6 del Tratado
de la Unión Europea, a cuyo tenor la Unión Europea se basa en los principios
de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales y el Estado de Derecho. b) El derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley y a estar protegida contra la discriminación como derecho
universal reconocido en distintos instrumentos internacionales c) Directrices
para el empleo del año 2000, aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki
los días 10 y 11 de diciembre de 1999.
Hay que señalar que desde el Asunto Coleman (C-303/06, 17 de julio de
2008) el Tribunal se decanta por la interpretación amplia del ámbito personal de
aplicación de la Directiva4
.
!
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ONU en 2006, define de
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ONU en 2006, define de
manera genérica a quien padece de una o más discapacidades como persona con discapacidad
2
TORTOSA, L.; GARCÍA-MOLINA, C.; PAGE, A.; FERRERAS, A. (2008). Ergonomía y discapacidad
"
Dicha Directiva fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 62/2.003, de de 30 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social para el año 2.004
#
3
Análisis de los preceptos relativos al Principio de igualdad de trato,
discriminación directa e indirecta, según establece su artículo 2: se entenderá
por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o
indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2.
A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a. existirá discriminación directa
cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos
favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados
en el artículo 1; b. existirá discriminación indirecta cuando una disposición,
criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja
particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de
una edad, o con una orientación sexual determinadas.
Según jurisprudencia del TJCE5
se utiliza un concepto unitario de
discriminación indirecta: “Se trata de una discriminación de dimensión colectiva
relacionada con colectivos protegidos y de identificación estadística, lo que
impide calificar de discriminatorias indirectamente a aquellas medidas
normativas que tengan un efecto adverso sobre determinado colectivo no
protegido por el ordenamiento en cuestión. De una discriminación por el
resultado y no por la intención. A diferencia de la discriminación directa, la
indirecta admite justificación objetiva y razonable”.6
Los criterios que utiliza la Equal Status Act 2000, en Irlanda, estableció
que la discriminación indirecta se produce cuando: una persona está incluida
en una categoría de personas que comparten una característica por la cual la
discriminación puede producirse, es obligada a cumplir un requisito que no
puede cumplir, esencialmente, más gente de fuera de la categoría que de
dentro es capaz de cumplir con la condición, la obligación de reunir tal requisito
no está justificada ni es razonable en las concretas circunstancias. Criterios
que sirven para una mayor comprensión del concepto.
El concepto de discriminación directa, hace referencia a que la persona
haya sido, sea o "pudiera ser tratada" de manera menos favorable. Este
concepto más que una previsión futura de la persona, esto es que pueda
pensar que en un futuro pueda ser discriminada, entiendo que quizás a una
terminología nada más, significando que pueden ponerse en marcha los
procedimientos garantistas y defensivos cuando la posibilidad de ofensa real (y
no su plena certeza futura) sea razonable.
La distinción entre discriminación directa e indirecta aparece en la
jurisprudencia del TJE en relación a la libre circulación de trabajadores (Asunto
Ugliola 1969 y Asunto Sotgiu 1974) y en relación al sexo dentro de los
funcionarios europeos (Asunto Sabbatini 1979).
4
Cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable a como
trata, ha tratado o podría tratar a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es víctima
dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los
cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa.
$
Sentencia de 1 de julio de 1986, C-237/85
%
La discriminación indirecta puede decirse que se precisan dos elementos: a) impacto desproporcionado sobre un determinado grupo
(llamado contraste de impacto); b) falta de justificación del mismo.
4
En cuanto a la discriminación directa: Se produce cuando las normas, prácticas
y políticas excluyen o dan preferencia a ciertas personas por el mero hecho de
pertenecer éstas a un colectivo específico a menudo vemos en los diarios
abstenerse personas de más de 35 años, por tanto la discriminación existe
desde el momento en que se constata la diferencia de trato desfavorable en
concreto como en este ejemplo. Por tanto el concepto de discriminación directa
o abierta exige que exista un trato menos favorable que el dado a una situación
comparable.
El acoso: Constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1
cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con alguno de
los motivos indicados en el artículo 1 que tenga como objetivo o consecuencia
atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil,
degradante, humillante u ofensivo.
El Art 3 Ámbito de aplicación: Como decíamos anteriormente, la Directiva
establece que dichas medidas se deben aplicar tanto al sector público como
privado fomentando las condiciones al empleo y actividades dejando fuera al
régimen militar.
El Art 4 fija: que: “La diferencia de trato basada en una característica
relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no
tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad
profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha
característica constituya un requisito profesional esencial y determinante”. Esta
es la única excepción a la aplicación de la Directiva y guarda relación con la
posibilidad de que organizaciones cuya ética se base en la religión o
convicciones establezcan diferencias con relación a la ideología de las
personas (acogiendo diferencias de trato que pueden llegar incluso a exigir de
las personas que trabajen para ellas una actitud consecuente con la moral que
profesan), algo que personalmente no llego a entender, si hablamos de
integración.
Ajustes razonables Art 5: La directiva dispone la obligación del empresario fin de garantizar la
observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se
realizarán ajustes razonables7
. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en
función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades
acceder al empleo. Lo que viene a significar que se tenga en cuenta su capacidad real a la hora de cumplir
con sus obligaciones y deberes laborales por lo que no deben ser empleados en puestos de trabajo en los
que se ponga en peligro al propio trabajador, discapacitado. No especifica tampoco la directiva “cuáles
son esas medidas”, debiendo ser los estados miembros los encargados de fijarlas. Existe diversa
normativa dispersa en España que establece tal obligación de ajuste razonable, y citamos: ( Obligación de
que el empresario considere la capacidad real de la persona al encomendarle el trabajo (artículo 20 punto
3 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.995, de
24 de marzo, más directamente, del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley
7
A estas medidas se refiere también la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad (
artículo 2 y 27 punto 1 letra i,)
5
31/1.995, de 8 de noviembre) se deduce que el empresario tiene la obligación de garantizar de manera
específica la protección de la salud y seguridad de los trabajadores con discapacidad).
La justificación de trato por razones de edad Art 6: Se fija la posibilidad de la
diferencia de trato basada en la edad: Están justificadas objetiva y
razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima,
incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de
trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo
son adecuados y necesarios. Dichas diferencias de trato podrán incluir, en
particular:
a. El establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la
formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de
despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y
los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción
profesional o garantizar la protección de dichas personas;
b. El establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la
experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o
a determinadas ventajas vinculadas al mismo;
c. El establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté
basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad
de un período de actividad razonable previo a la jubilación.
En el Asunto Wolf, C-229/08, 12 de enero de 2010 se fijo que : El
artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de
noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido
de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio
principal, que fija en 30 años la edad máxima para la contratación en el servicio
técnico medio de bomberos. O también STJCE de 16 de octubre de 2007, C-
411/05, Asunto Palacios de la Villa.- La prohibición de toda discriminación por
razón de edad no se opone a una normativa nacional, “que considera válidas
las cláusulas de jubilación forzosa establecidas en los convenios colectivos que
exijan, como únicos requisitos, que el trabajador haya alcanzado el límite de
edad a efectos de jubilación, fijado en 65 años por la normativa nacional. (hoy
superada la edad de 65 años de jubilación).
El capítulo II de la Directiva engloba diversos artículos; Artículo 9
Defensa de derecho, Artículo 10 Carga de la prueba, Artículo 11 Protección
contra las represalias, Artículo 12 Divulgación de información, Artículo 12
Divulgación de información, Artículo 14 Diálogo con las organizaciones no
gubernamentales, fija todo un elenco de posibilidades para los estados
miembros, que deben establecer procedimientos judiciales o administrativos, o,
procedimientos de conciliación, dando voz en calidad de demandantes a las
asociaciones, organizaciones, para la defensa de los derechos de los
discapacitados, hasta finalmente llegar a la prueba regulando la inversión de la
carga de la prueba (Art. 10) correspondiendo a la parte demandada demostrar
que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato, lo que no se
aplica a procedimientos penales (Directiva 97/80, para la discriminación por
6
razón de sexo; art. 8 Dir. 2000/42; y art. 10 Dir. 2000/78) . Así un ejemplo lo
vemos en el Asunto Feryn (C-54/07,10 de julio de 2008), las declaraciones
públicas mediante las que un empleador da a conocer que, en el marco de su
política de contratación, no empleará a trabajadores de determinado origen
étnico o racial bastan para presumir la existencia de una política de
contratación directamente discriminatoria, en el sentido del artículo 8, apartado
1, de la Directiva 2000/43. Incumbe en tal caso a ese empleador probar que no
se ha vulnerado el principio de igualdad de trato. Puede hacerlo demostrando
que la práctica real de contratación de su empresa no corresponde a esas
declaraciones. Compete al tribunal remitente verificar que los hechos
imputados a ese empleador están demostrados, y apreciar si son suficientes
los elementos que dicho empleador aporte en apoyo de sus afirmaciones de
que no ha vulnerado el principio de igualdad de trato.
Respecto a la divulgación de información, los Estados miembros
adquieren la obligación de velar por que las disposiciones de las Directivas
sean puestas en conocimiento de las personas a las que sea aplicable, y
asumen la obligación de fomentar el diálogo social entre los interlocutores
sociales en materia antidiscriminatoria, así como el compromiso de fomentar el
diálogo con las correspondientes organizaciones no gubernamentales.
Por último acaba la directiva disponiendo en el Artículo 17, el régimen
de Sanciones: Los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones
aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales
adoptadas en aplicación de la presente Directiva. A nivel español desarrollado
por la Ley 49/2007 de 26 de diciembre por la que se establece el régimen de
infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
Sobre la base de cualquier procedimiento sancionador basado en la
proporcionalidad e intencionalidad art 18-22.
CONCLUSIONES
1. Prohibición de la discriminación por sexo
2. Prohibición de la discriminación racial
3. Prohibición de la discriminación por razón de religión o creencia,
discapacidad, edad y orientación sexual
4. Protección en las condiciones de acceso al empleo por motivos de
religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación
sexual.
5. Discriminación directa-indirecta y acoso laboral.
6. Obligatoriedad de aplicación al sector público y sector privado
7. No afectación de la directiva a la materia de nacionalidad
7
8. Posibilidad de no aplicar la directiva a las fuerzas armadas.
9. Posibilidad de diferencia de trato por razones éticas-religiosas.
10. Ajustes que deben llevar a cabo los empresarios para los trabajadores
discapacitados.
11. Justificación de diferencia de trato por motivos de edad
12. Acciones positivas
13. Régimen de protección, defensa de derechos
14. Divulgación de información, diálogo social y prohibición de
represalias.
15.Sanciones.
Las políticas comunitarias en relación con el colectivo de discapacitados
han sufrido en intensidad y naturaleza una importante evolución desde que el
primer programa de acción social de 1974 previó un plan para la reintegración
profesional y social de los minusválidos (141), en materia de discapacidad ha
evolucionado desde una vertiente que advertía tan sólo los problemas de
reducción y rehabilitación hasta una vertiente que pretende reconocerles
plenos derechos y potenciar su integración social y profesional (142) . Esta
perspectiva ha supuesto trasladar la cuestión de la discapacidad del propio
individuo a la sociedad y a la empresa: no se trata tan sólo de que el
discapacitado tenga acceso a la rehabilitación sino también de que la sociedad
y la empresa se adapten y respeten su peculiaridad. Este cambio de
perspectiva explica, consiguientemente, que la situación del discapacitado se
vincule al "derecho a la diferencia" que justifica las Directivas discriminatorias
2000/43 y 2000/78 , y que tenga pleno acomodo en relación con los conceptos
(discriminación directa, indirecta, acoso) e instrumentos de garantía, control y
represión. El modo en que la Directiva 2000/78 regula el principio de no
discriminación por razón de discapacidad otorga una especial intensidad a dos
aspectos: de un lado, la acción afirmativa tiene una formulación específica con
relación a los discapacitados. Efectivamente, el art. 7.2 establece: Por lo que
respecta a las personas con discapacidad, el principio de igualdad de trato no
constituirá un obstáculo al derecho de los Estados miembros de mantener o
adoptar disposiciones relativas a la protección de la salud y la seguridad en el
lugar de trabajo, ni para las medidas cuya finalidad sea crear o mantener
disposiciones o facilidades con objeto de proteger o fomentar la inserción de
dichas personas en el mundo laboral . De esta forma hemos visto que las
políticas de integración de los discapacitados tienen una larga tradición en el
ámbito comunitario y resultaba consecuente que este específica y antigua
manifestación de acción afirmativa diera lugar a una redacción propia en la
Directiva 2000/78. La Directiva 2000/78 dedica una atención especial a la
cuestión de la adaptación por parte del empresario del puesto de trabajo, así
como a la participación de los Poderes Públicos en el coste de la misma.
Establece al respecto el art. 5 de la Directiva 2000/78 : Ajustes razonables para
8
las personas con discapacidad. A fin de garantizar la observancia del principio
de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se
realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las
medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta,
para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar
parte en el mismo o progresar personalmente, o para que se les ofrezca
formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el
empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado
suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre
discapacidades. La Directiva no describe el concepto de "ajustes razonables",
por lo que es necesario acudir al texto del apartado 20 del preámbulo de la
Directiva en el que literalmente se establece: Es preciso establecer medidas
adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar
de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo, adaptando las
instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o
provisión de medios de formación o encuadre. Esta redacción del preámbulo es
instrumental pero no finalista: no determina el punto en el que puede detenerse
la inversión o tarea de adaptar por haberse cumplido su finalidad. Y este es
probablemente un punto importante, porque siempre será posible mejorar un
poco más la situación del discapacitado en la empresa invirtiendo también más.
Por supuesto, el objetivo final de la adaptación es asimilar tanto como sea
posible las condiciones laborales del discapacitado al que no lo es, pero
pasado cierto límite, la inversión puede ser desproporcionada en atención a las
limitadas mejoras que puede implicar en la situación del discapacitado. La
Directiva no entra en esta cuestión, y esquiva incluso la mención de que el
objetivo final es la equiparación con las condiciones del no discapacitado; ni
siquiera menciona la adaptación razonable, y en el preámbulo aparece tan sólo
una referencia a la adaptación "eficaz" que verdaderamente no soluciona
demasiado. Asimismo, del texto del art. 5 de la Directiva 2000/78 derivan otros
aspectos escasamente comprometidos: de un lado, la Directiva comunitaria
obliga al empresario a tomar las medidas de adaptación necesarias; de otro, le
excluye tan sólo de esta obligación cuando no reciba del Estado la subvención
"suficiente" (cuya determinación se reconduce probablemente a factores
puntuales -cuantía de la adaptación- y apreciativos -en relación con el volumen
de actividad, los beneficios empresariales, etc.-) (143) ; de otro, la propia
Directiva excluye de dicha obligación al empresario cuando no reciba
financiación pública "suficiente" para ello, lo que concurre paralelo a la
inexistencia de obligación estatal de financiar el coste de la adaptación. De este
modo, se legitima que sea el trabajador discapacitado el que absorba el coste
de no ser contratado o promovido, o de no poder desarrollar su actividad
laboral en las mismas condiciones que el resto de sus compañeros por
inexistencia de una política adaptadora; finalmente, aun en el caso de que
existieran políticas estatales que establecieran obligatoriamente la necesidad
de incorporar medidas adaptadoras al puesto de trabajo, la propia Directiva
hace recaer, de nuevo, el riesgo en el trabajador discapacitado. Efectivamente,
si se establece la obligatoriedad de la adaptación pero simultáneamente el
Estado no aporta la financiación suficiente para ello (a lo que no resulta
obligado conforme a la Directiva 2000/78 ) es más que probable que la
situación tenga como efecto la retracción de la contratación de ciertos
discapacitados. En tal caso, la exigencia de obligatoria adaptación por parte del
9
Estado sería, a la vez, una medida protectora y una potencial discriminación
indirecta. Pero la Directiva 2000/78 niega que en tal caso exista discriminación
indirecta (144) , con lo cual legitima la falta de contratación por falta de
cobertura pública del coste adaptativo, haciendo recaer de nuevo sobre el
colectivo de discapacitados los riesgos derivados de una política estatal
abstencionista sobre la materia. Ciertamente en esta formulación falta una
toma de postura más comprometida, que implique un mayor nivel de
compromiso financiero por parte de los Estados miembros. Con la redacción
actual, las instituciones comunitarias no terminan de dar el paso para
considerar la situación de los discapacitados como una cuestión social y
empresarial, y no meramente individual.
Si bien hemos de destacar que se echa en falta en la directiva los
siguientes aspectos:
1 No queda definido el concepto de desigualdad por razón de edad, ni se fija
dicha edad en la Directiva.
2 No queda delimitado el concepto de sector público-privado de ninguna
manera.
3 No entendemos porque ante un régimen tan garantista se establece un
sistema de Mediación, como forma de resolución de conflictos.
4 No encontramos “ninguna referencia a la mujer”, pese a que se habla del
acoso y están son el colectivo más vulnerable = mujer+discapacitad.
5 El concepto de no existir discriminación por razones de “Ética o religión”, no
está definido más bien parece un cajón de sastre donde se incluye todo.
En palabras de Ganzenmüller Roig, Carlos8
la discriminación
comprende:
A. No conceder ajustes razonables a las limitaciones conocidas, ya sean
físicas o mentales, de una persona con discapacidad, por lo demás apta, que
sea solicitante o empleado, a menos que la entidad pueda demostrar que el
ajuste impondría una carga excesiva al funcionamiento de la empresa de dicha
entidad; o
B. Negar oportunidades de empleo a un solicitante o empleado con
discapacidad, por lo demás apto, si dicha negación se basa en la necesidad
de que la entidad realice ajustes razonables según las deficiencias físicas o
mentales del empleado o solicitante.
&
Fiscal del Tribunal Supremo
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Comentario de la directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación

  • 1. Comentario de la directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación ! !!!!!!!!!!!!!!!!!!"#$%&'!()*+!,%-*.'!
  • 2. 1 Comentario de la directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación ENERO 2017 DEBORA FATIMA RUIZ MOLINA
  • 3. 2 COMENTARIO Esta directiva en sí no ofrece una definición de discapacidad, si bien ya lo había sido anteriormente, definición que también encontramos en el Preámbulo de la Convención de las personas con discapacidad 20061 donde se reconoce, que "la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás" (e), y que "Reafirmando la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan plenamente y sin discriminación" (c). Según muchos autores 2 "personas con discapacidad" aplica a todas aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que, al enfrentarse a diversas actitudes negativas u obstáculos físicos, pueden tener dificultades para integrarse plenamente en la sociedad. Esta Directiva se centra en determinar el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, regulando la discriminación directa, indirecta, acoso, fijando los instrumentos de garantía, control y represión de dichas conductas por parte de los estados miembros en sus diferentes artículos (7 que establece una Acción positiva y medidas específicas, Artículo 8 que regula los Requisitos mínimos, Artículo 9 Defensa de derechos, Artículo 15 Cumplimiento entre otros de manera amplia).3 El fundamento de esta Directiva se basa en: a) El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, a cuyo tenor la Unión Europea se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho. b) El derecho de toda persona a la igualdad ante la ley y a estar protegida contra la discriminación como derecho universal reconocido en distintos instrumentos internacionales c) Directrices para el empleo del año 2000, aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki los días 10 y 11 de diciembre de 1999. Hay que señalar que desde el Asunto Coleman (C-303/06, 17 de julio de 2008) el Tribunal se decanta por la interpretación amplia del ámbito personal de aplicación de la Directiva4 . ! La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ONU en 2006, define de La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ONU en 2006, define de manera genérica a quien padece de una o más discapacidades como persona con discapacidad 2 TORTOSA, L.; GARCÍA-MOLINA, C.; PAGE, A.; FERRERAS, A. (2008). Ergonomía y discapacidad " Dicha Directiva fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 62/2.003, de de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para el año 2.004 #
  • 4. 3 Análisis de los preceptos relativos al Principio de igualdad de trato, discriminación directa e indirecta, según establece su artículo 2: se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a. existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b. existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas. Según jurisprudencia del TJCE5 se utiliza un concepto unitario de discriminación indirecta: “Se trata de una discriminación de dimensión colectiva relacionada con colectivos protegidos y de identificación estadística, lo que impide calificar de discriminatorias indirectamente a aquellas medidas normativas que tengan un efecto adverso sobre determinado colectivo no protegido por el ordenamiento en cuestión. De una discriminación por el resultado y no por la intención. A diferencia de la discriminación directa, la indirecta admite justificación objetiva y razonable”.6 Los criterios que utiliza la Equal Status Act 2000, en Irlanda, estableció que la discriminación indirecta se produce cuando: una persona está incluida en una categoría de personas que comparten una característica por la cual la discriminación puede producirse, es obligada a cumplir un requisito que no puede cumplir, esencialmente, más gente de fuera de la categoría que de dentro es capaz de cumplir con la condición, la obligación de reunir tal requisito no está justificada ni es razonable en las concretas circunstancias. Criterios que sirven para una mayor comprensión del concepto. El concepto de discriminación directa, hace referencia a que la persona haya sido, sea o "pudiera ser tratada" de manera menos favorable. Este concepto más que una previsión futura de la persona, esto es que pueda pensar que en un futuro pueda ser discriminada, entiendo que quizás a una terminología nada más, significando que pueden ponerse en marcha los procedimientos garantistas y defensivos cuando la posibilidad de ofensa real (y no su plena certeza futura) sea razonable. La distinción entre discriminación directa e indirecta aparece en la jurisprudencia del TJE en relación a la libre circulación de trabajadores (Asunto Ugliola 1969 y Asunto Sotgiu 1974) y en relación al sexo dentro de los funcionarios europeos (Asunto Sabbatini 1979). 4 Cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable a como trata, ha tratado o podría tratar a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es víctima dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa. $ Sentencia de 1 de julio de 1986, C-237/85 % La discriminación indirecta puede decirse que se precisan dos elementos: a) impacto desproporcionado sobre un determinado grupo (llamado contraste de impacto); b) falta de justificación del mismo.
  • 5. 4 En cuanto a la discriminación directa: Se produce cuando las normas, prácticas y políticas excluyen o dan preferencia a ciertas personas por el mero hecho de pertenecer éstas a un colectivo específico a menudo vemos en los diarios abstenerse personas de más de 35 años, por tanto la discriminación existe desde el momento en que se constata la diferencia de trato desfavorable en concreto como en este ejemplo. Por tanto el concepto de discriminación directa o abierta exige que exista un trato menos favorable que el dado a una situación comparable. El acoso: Constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con alguno de los motivos indicados en el artículo 1 que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. El Art 3 Ámbito de aplicación: Como decíamos anteriormente, la Directiva establece que dichas medidas se deben aplicar tanto al sector público como privado fomentando las condiciones al empleo y actividades dejando fuera al régimen militar. El Art 4 fija: que: “La diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante”. Esta es la única excepción a la aplicación de la Directiva y guarda relación con la posibilidad de que organizaciones cuya ética se base en la religión o convicciones establezcan diferencias con relación a la ideología de las personas (acogiendo diferencias de trato que pueden llegar incluso a exigir de las personas que trabajen para ellas una actitud consecuente con la moral que profesan), algo que personalmente no llego a entender, si hablamos de integración. Ajustes razonables Art 5: La directiva dispone la obligación del empresario fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables7 . Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo. Lo que viene a significar que se tenga en cuenta su capacidad real a la hora de cumplir con sus obligaciones y deberes laborales por lo que no deben ser empleados en puestos de trabajo en los que se ponga en peligro al propio trabajador, discapacitado. No especifica tampoco la directiva “cuáles son esas medidas”, debiendo ser los estados miembros los encargados de fijarlas. Existe diversa normativa dispersa en España que establece tal obligación de ajuste razonable, y citamos: ( Obligación de que el empresario considere la capacidad real de la persona al encomendarle el trabajo (artículo 20 punto 3 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, más directamente, del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 7 A estas medidas se refiere también la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad ( artículo 2 y 27 punto 1 letra i,)
  • 6. 5 31/1.995, de 8 de noviembre) se deduce que el empresario tiene la obligación de garantizar de manera específica la protección de la salud y seguridad de los trabajadores con discapacidad). La justificación de trato por razones de edad Art 6: Se fija la posibilidad de la diferencia de trato basada en la edad: Están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular: a. El establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas; b. El establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo; c. El establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación. En el Asunto Wolf, C-229/08, 12 de enero de 2010 se fijo que : El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que fija en 30 años la edad máxima para la contratación en el servicio técnico medio de bomberos. O también STJCE de 16 de octubre de 2007, C- 411/05, Asunto Palacios de la Villa.- La prohibición de toda discriminación por razón de edad no se opone a una normativa nacional, “que considera válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas en los convenios colectivos que exijan, como únicos requisitos, que el trabajador haya alcanzado el límite de edad a efectos de jubilación, fijado en 65 años por la normativa nacional. (hoy superada la edad de 65 años de jubilación). El capítulo II de la Directiva engloba diversos artículos; Artículo 9 Defensa de derecho, Artículo 10 Carga de la prueba, Artículo 11 Protección contra las represalias, Artículo 12 Divulgación de información, Artículo 12 Divulgación de información, Artículo 14 Diálogo con las organizaciones no gubernamentales, fija todo un elenco de posibilidades para los estados miembros, que deben establecer procedimientos judiciales o administrativos, o, procedimientos de conciliación, dando voz en calidad de demandantes a las asociaciones, organizaciones, para la defensa de los derechos de los discapacitados, hasta finalmente llegar a la prueba regulando la inversión de la carga de la prueba (Art. 10) correspondiendo a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato, lo que no se aplica a procedimientos penales (Directiva 97/80, para la discriminación por
  • 7. 6 razón de sexo; art. 8 Dir. 2000/42; y art. 10 Dir. 2000/78) . Así un ejemplo lo vemos en el Asunto Feryn (C-54/07,10 de julio de 2008), las declaraciones públicas mediante las que un empleador da a conocer que, en el marco de su política de contratación, no empleará a trabajadores de determinado origen étnico o racial bastan para presumir la existencia de una política de contratación directamente discriminatoria, en el sentido del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/43. Incumbe en tal caso a ese empleador probar que no se ha vulnerado el principio de igualdad de trato. Puede hacerlo demostrando que la práctica real de contratación de su empresa no corresponde a esas declaraciones. Compete al tribunal remitente verificar que los hechos imputados a ese empleador están demostrados, y apreciar si son suficientes los elementos que dicho empleador aporte en apoyo de sus afirmaciones de que no ha vulnerado el principio de igualdad de trato. Respecto a la divulgación de información, los Estados miembros adquieren la obligación de velar por que las disposiciones de las Directivas sean puestas en conocimiento de las personas a las que sea aplicable, y asumen la obligación de fomentar el diálogo social entre los interlocutores sociales en materia antidiscriminatoria, así como el compromiso de fomentar el diálogo con las correspondientes organizaciones no gubernamentales. Por último acaba la directiva disponiendo en el Artículo 17, el régimen de Sanciones: Los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva. A nivel español desarrollado por la Ley 49/2007 de 26 de diciembre por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Sobre la base de cualquier procedimiento sancionador basado en la proporcionalidad e intencionalidad art 18-22. CONCLUSIONES 1. Prohibición de la discriminación por sexo 2. Prohibición de la discriminación racial 3. Prohibición de la discriminación por razón de religión o creencia, discapacidad, edad y orientación sexual 4. Protección en las condiciones de acceso al empleo por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual. 5. Discriminación directa-indirecta y acoso laboral. 6. Obligatoriedad de aplicación al sector público y sector privado 7. No afectación de la directiva a la materia de nacionalidad
  • 8. 7 8. Posibilidad de no aplicar la directiva a las fuerzas armadas. 9. Posibilidad de diferencia de trato por razones éticas-religiosas. 10. Ajustes que deben llevar a cabo los empresarios para los trabajadores discapacitados. 11. Justificación de diferencia de trato por motivos de edad 12. Acciones positivas 13. Régimen de protección, defensa de derechos 14. Divulgación de información, diálogo social y prohibición de represalias. 15.Sanciones. Las políticas comunitarias en relación con el colectivo de discapacitados han sufrido en intensidad y naturaleza una importante evolución desde que el primer programa de acción social de 1974 previó un plan para la reintegración profesional y social de los minusválidos (141), en materia de discapacidad ha evolucionado desde una vertiente que advertía tan sólo los problemas de reducción y rehabilitación hasta una vertiente que pretende reconocerles plenos derechos y potenciar su integración social y profesional (142) . Esta perspectiva ha supuesto trasladar la cuestión de la discapacidad del propio individuo a la sociedad y a la empresa: no se trata tan sólo de que el discapacitado tenga acceso a la rehabilitación sino también de que la sociedad y la empresa se adapten y respeten su peculiaridad. Este cambio de perspectiva explica, consiguientemente, que la situación del discapacitado se vincule al "derecho a la diferencia" que justifica las Directivas discriminatorias 2000/43 y 2000/78 , y que tenga pleno acomodo en relación con los conceptos (discriminación directa, indirecta, acoso) e instrumentos de garantía, control y represión. El modo en que la Directiva 2000/78 regula el principio de no discriminación por razón de discapacidad otorga una especial intensidad a dos aspectos: de un lado, la acción afirmativa tiene una formulación específica con relación a los discapacitados. Efectivamente, el art. 7.2 establece: Por lo que respecta a las personas con discapacidad, el principio de igualdad de trato no constituirá un obstáculo al derecho de los Estados miembros de mantener o adoptar disposiciones relativas a la protección de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, ni para las medidas cuya finalidad sea crear o mantener disposiciones o facilidades con objeto de proteger o fomentar la inserción de dichas personas en el mundo laboral . De esta forma hemos visto que las políticas de integración de los discapacitados tienen una larga tradición en el ámbito comunitario y resultaba consecuente que este específica y antigua manifestación de acción afirmativa diera lugar a una redacción propia en la Directiva 2000/78. La Directiva 2000/78 dedica una atención especial a la cuestión de la adaptación por parte del empresario del puesto de trabajo, así como a la participación de los Poderes Públicos en el coste de la misma. Establece al respecto el art. 5 de la Directiva 2000/78 : Ajustes razonables para
  • 9. 8 las personas con discapacidad. A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar personalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades. La Directiva no describe el concepto de "ajustes razonables", por lo que es necesario acudir al texto del apartado 20 del preámbulo de la Directiva en el que literalmente se establece: Es preciso establecer medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo, adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre. Esta redacción del preámbulo es instrumental pero no finalista: no determina el punto en el que puede detenerse la inversión o tarea de adaptar por haberse cumplido su finalidad. Y este es probablemente un punto importante, porque siempre será posible mejorar un poco más la situación del discapacitado en la empresa invirtiendo también más. Por supuesto, el objetivo final de la adaptación es asimilar tanto como sea posible las condiciones laborales del discapacitado al que no lo es, pero pasado cierto límite, la inversión puede ser desproporcionada en atención a las limitadas mejoras que puede implicar en la situación del discapacitado. La Directiva no entra en esta cuestión, y esquiva incluso la mención de que el objetivo final es la equiparación con las condiciones del no discapacitado; ni siquiera menciona la adaptación razonable, y en el preámbulo aparece tan sólo una referencia a la adaptación "eficaz" que verdaderamente no soluciona demasiado. Asimismo, del texto del art. 5 de la Directiva 2000/78 derivan otros aspectos escasamente comprometidos: de un lado, la Directiva comunitaria obliga al empresario a tomar las medidas de adaptación necesarias; de otro, le excluye tan sólo de esta obligación cuando no reciba del Estado la subvención "suficiente" (cuya determinación se reconduce probablemente a factores puntuales -cuantía de la adaptación- y apreciativos -en relación con el volumen de actividad, los beneficios empresariales, etc.-) (143) ; de otro, la propia Directiva excluye de dicha obligación al empresario cuando no reciba financiación pública "suficiente" para ello, lo que concurre paralelo a la inexistencia de obligación estatal de financiar el coste de la adaptación. De este modo, se legitima que sea el trabajador discapacitado el que absorba el coste de no ser contratado o promovido, o de no poder desarrollar su actividad laboral en las mismas condiciones que el resto de sus compañeros por inexistencia de una política adaptadora; finalmente, aun en el caso de que existieran políticas estatales que establecieran obligatoriamente la necesidad de incorporar medidas adaptadoras al puesto de trabajo, la propia Directiva hace recaer, de nuevo, el riesgo en el trabajador discapacitado. Efectivamente, si se establece la obligatoriedad de la adaptación pero simultáneamente el Estado no aporta la financiación suficiente para ello (a lo que no resulta obligado conforme a la Directiva 2000/78 ) es más que probable que la situación tenga como efecto la retracción de la contratación de ciertos discapacitados. En tal caso, la exigencia de obligatoria adaptación por parte del
  • 10. 9 Estado sería, a la vez, una medida protectora y una potencial discriminación indirecta. Pero la Directiva 2000/78 niega que en tal caso exista discriminación indirecta (144) , con lo cual legitima la falta de contratación por falta de cobertura pública del coste adaptativo, haciendo recaer de nuevo sobre el colectivo de discapacitados los riesgos derivados de una política estatal abstencionista sobre la materia. Ciertamente en esta formulación falta una toma de postura más comprometida, que implique un mayor nivel de compromiso financiero por parte de los Estados miembros. Con la redacción actual, las instituciones comunitarias no terminan de dar el paso para considerar la situación de los discapacitados como una cuestión social y empresarial, y no meramente individual. Si bien hemos de destacar que se echa en falta en la directiva los siguientes aspectos: 1 No queda definido el concepto de desigualdad por razón de edad, ni se fija dicha edad en la Directiva. 2 No queda delimitado el concepto de sector público-privado de ninguna manera. 3 No entendemos porque ante un régimen tan garantista se establece un sistema de Mediación, como forma de resolución de conflictos. 4 No encontramos “ninguna referencia a la mujer”, pese a que se habla del acoso y están son el colectivo más vulnerable = mujer+discapacitad. 5 El concepto de no existir discriminación por razones de “Ética o religión”, no está definido más bien parece un cajón de sastre donde se incluye todo. En palabras de Ganzenmüller Roig, Carlos8 la discriminación comprende: A. No conceder ajustes razonables a las limitaciones conocidas, ya sean físicas o mentales, de una persona con discapacidad, por lo demás apta, que sea solicitante o empleado, a menos que la entidad pueda demostrar que el ajuste impondría una carga excesiva al funcionamiento de la empresa de dicha entidad; o B. Negar oportunidades de empleo a un solicitante o empleado con discapacidad, por lo demás apto, si dicha negación se basa en la necesidad de que la entidad realice ajustes razonables según las deficiencias físicas o mentales del empleado o solicitante. & Fiscal del Tribunal Supremo