Institucionalidad Y Libre Competencia

INSTITUCIONALIDAD
Y
LIBRE COMPETENCIA

Problemas y Desafíos
Rodrigo Álvarez Zenteno
• Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile
• Master of Laws (LL.M), Harvard University, Cambridge, USA.
• Doctor en Derecho. Universidad de Navarra, Pamplona, España.
• Profesor Derecho Comercial y Derecho Tributario, PUC
• Diputado, Magallanes y Antártica Chilena
• Pérez de Arce Abogados (Miembro Pasivo)

…O

ECONOMÍA DE MERCADO


Institucionalidad y Libre Competencia,

PROYECTOS DE LEY

1.- Proyecto de ley que impide a los Bancos tener filas de atención,
separadas para los titulares de cuentas corrientes y el público general.

2.- Proyecto de ley que prohíbe a los bancos pactar créditos por teléfono o
internet, obligándolos a que su aceptación se produzca en las oficinas de
las instituciones bancarias.

3.- Proyecto de ley que concede, con efecto retroactivo, a los actores el
derecho a cobrar por la segunda emisión de sus obras.

4.- Proyecto de ley que modifica el concepto de vivienda con efecto
tributario en materia de IVA.

5.- Repartición obligatoria del gasto en publicidad de las sociedades
anónimas abiertas.

DESAFÍOS E INCERTIDUMBRES

1) Ambiente Ideológico contrario a las grandes empresas y
negocios.

2) Aplicación de la ley vigente: el caso y problemas de “La
Consulta ante el Tribunal”.

3) Proyecto de Ley:
• Sueldos e Incompatibilidades de los Integrantes del Tribunal.
• Intención y conceptos.
• Nuevas Atribuciones Fiscal : Acuerdo Prejudicial y facultades de
Investigación.
• Normas sobre Delación.
• Multas de 20.000 a 30.000 UTA


I) AMBIENTE IDEOLÓGICO CONTRARIO
A LAS GRANDES EMPRESAS Y
NEGOCIOS.

ENRIQUE BARROS, Revista Capital

• “Esta operación, por donde se la mire, era beneficiosa para el país,
no sólo porque permitía que las empresas involucradas ganaran
eficiencia y salieran a competir en grande al exterior, sino para los
proveedores, que habrían visto enormemente ampliados los
mercados para sus productos; y para los clientes, que habrían
recibido más productos y mejores precios”.

• “Este fallo es sintomático de un estado de ánimo de desconfianza
hacia los negocios”

• “Tengo la impresión de que hoy existe una especie de ambiente
generalizado en que se percibe que el desarrollo de negocios
grandes, eficientes y rentables traen algo detrás que es peligroso y
un tanto oscuro”.


BUSINESSMEN CONSIDERED ROBBER BARONS

• John Jacob Astor (real estate, fur) – New York City
• Andrew Carnegie (railroads, steel) – Pittsburgh, Pennsylvania
• James Buchanan Duke (tobacco) – near Durham, North Carolina
• James Fisk (finance) – New York state
• Henry Flagler (railroads, oil, the Standard Oil company) – New York City and
Palm Beach, Florida
• Henry Clay Frick (steel) – Pittsburgh, Pennsylvania and New York City
• Edward Henry Harriman (railroads) – New York state
• Collis P. Huntington (railroads) – California, Virginia, and New York
• Andrew Mellon (finance) - Pennsylvania
• J. P. Morgan (finance) - New York
• John D. Rockefeller (oil) - Cleveland, Ohio
• Cornelius Vanderbilt (railroads, shipping) - New York City, New York
• James J. Hill (railroads) - St. Paul, Minnesota
• George Mortimer Pullman (railroads) - Pullman, Chicago


JOHN P. MORGAN

“If we have done anything wrong, send your man to my man and they
can fix it up”

Titular de Prensa:

“CHIEF OF STANDARD OIL COMPANY SENDS

PEREMPTORY ORDERS TO SIX U.S SENATORS

SENSATION IN CONGRESS

NOT THE FIRST TIME BIG COMBINATION

HAS TRIED TO DEFEAT ROOSEVELT PLAN

PRESIDENT THREATENS EXTRA SESSION”

As Senator John Sherman put it, quot;If we will not endure a king as a
political power we should not endure a king over the production,
transportation, and sale of any of the necessaries of life.quot;


THEODORE ROSELVELT

“The great corporations which we have grown to speak of rather
loosely as trusts are the creatures of the State, and the State not
only has the right to control them, but it is in duty bound to
control them wherever need of such control is shown…The
immediate necessity in dealing with trusts is to place them under
the real, not the nominal, control of some sovereignto which, as
its creatures, the trusts shall owe allegiance, and in whose courts
the sovereingn’s orders may be enforced. In my opinion,this
sovereingn must be the National Government”

FALLO NORTHERN SECUTIES, 1904:

“Let us see what are the facts disclosed by the record”, Harlan began.
He showed how in 1901 “defendant Hill” and “defendant Morgan”
had combined the Great Northern and Northern Pacific railroads into
a holding company headquartered in New Jersey-thus making the
interests of all stockholders identical. “No scheme or device could
more certainly come within the words of the (Sherman) Act… or
could more effectively and certainly suppress free
competition.”


FALLO ALCOA:

In Alcoa, Judge Hand said: “ We have been speaking only of the
economic reasons which forbid monopoly; but… there are others,
based upon the belief that great industrial consolidations
are inhetrently undesirable, regardless of their economic
results. In the debates in Congress Senator Sherman
himself…showed that among the purposes of Congress in 1890
was a desire to put an end to great aggregations of capital
because of the helplessness of the individual before them”.

USA

Nuestro país tiene un sistema de “checks and balances” a nivel político
por lo mismo requiere también un control del poder económico.(1907)

En este país los “checks and balances” se aplican al mundo
empresarial. Así ocurrió con Standard Oil y hoy con Microsoft.
(1998).


MODIFICA EL DECRETO CON FUERZA DE LEY Nº 1
DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA, FOMENTO Y
RECONSTRUCCIÓN, DE 2004.

“…Tal concentración no representa per se un atentado a la
libre competencia; pero es innegable que acrecienta el
poder económico y, por consecuencia, la capacidad de
influencia en el poder político, respecto de los cuales es
conveniente blindar a los órganos con atribuciones en la
defensa del libre mercado.”

(Cámara de Diputados, 13 Junio de 2006)

Ministro de Obras Públicas, Sergio Bitar:

“Hay que Superar la estupidez del Estado subsidiario de la
dictadura”

Fuente: Diario La Tercera, sábado 26 abril 2008, pág. 60


AMBIENTE ECONOMICO Y SOCIAL CONTRARIO:

• Problemas reales – pasados y presentes- entre
proveedores e intermediarios, productores y cadenas de
venta, competidores, etc.

• “Little Guy”

• Cultura y tradición: ¡Volver a un pasado mítico!

Letter to President Clinton From 240 Economists On Antitrust
Protectionism.

quot;Consumers did not ask for these antitrust actions - rival business firms
did. Consumers of high technology have enjoyed falling prices,
expanding outputs, and a breathtaking array of new products and
innovations. ... Increasingly, however, some firms have sought to
handicap their rivals by turning to government for protection of these
cases are based on speculation about some vaguely specified
consumer harm in some unspecified future, and many of the proposed
interventions will weaken successful U.S. firms and impede their
competitiveness abroad.quot;


MAYOR PROBABILIDAD DE PROYECTOS DE LEY COMO LOS
SIGUIENTES:

INDICACIÓN

Ningún Banco podrá tener más del 20% de participación en el
mercado relevante. (2000).


PROYECTO DE LEY

Establece normas que protegen a los proveedores frente a la posición
dominante del retail

Artículo 5.- Será obligatorio para la Empresa Abastecida pagar el precio de las mercaderías
o el de las prestaciones que se le otorguen, dentro del plazo máximo de 30 días, cuando se
trate de Proveedores de Menor Tamaño. Tratándose de los demás proveedores, el plazo
máximo no podrá exceder de 60 días. Sólo por acuerdo expreso, el que deberá constar por
escrito, se permitirá el pago fuera de éste último plazo.
El pago realizado fuera de los plazos máximos establecidos devengará el interés máximo
convencional multiplicado por dos, calculado desde la fecha de la entrega de las
mercaderías o la prestación del servicio, según sea el caso.
La infracción a lo dispuesto en los incisos precedentes será sancionada con multa de 500 a
3000 Unidades de Fomento, a beneficio fiscal el 40 % y el remanente en beneficio el
respectivo proveedor. Si el Proveedor, con ocasión del retardo en el pago sufriere perjuicios
mayores a la cantidad que reciba por aplicación de la multa impuesta a la Empresa
Abastecida, tendrá derecho a que se le pague sólo aquella parte de los perjuicios no
cubiertos por la multa. Para recibir el pago del porcentaje de la multa, el proveedor no
tendrá que acreditar perjuicios.
El cobro de los intereses será compatible con la aplicación de la multa.

PROYECTO DE LEY

“Artículo único.- Agrégase un artículo 3° bis al DL 211

Art. 3° bis: Sin perjuicio de lo establecido en esta ley, todo proyecto u
operación de concentración de empresas deberá obtener un
pronunciamiento previo y favorable del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia cuando:

1.- Como consecuencia de la operación se adquiere o se incremente
una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado nacional, o de
un mercado geográfico definido dentro del mismo, de un
determinado producto o servicio, o:


2.- El Volumen de ventas global en nuestro país del conjunto de los
partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 20.000
millones de pesos, siempre que al menos dos de las empresas realicen
individualmente en Chile un volumen de ventas superior a 3.500 millones de
pesos.
Para los efectos del inciso anterior se consideran concentraciones
económicas aquellas operaciones que supongan una modificación estable
de la estructura de control de las empresas participes mediante:
1.- La Fusión de dos o más empresas anteriormente independientes.
2.- La toma de control de la totalidad o de parte de una empresa o
empresas mediante cualquier medio o negocio jurídico.
3.- La creación de una empresa en común y, en general, la adquisición
del control conjunto sobre una empresa, cuando ésta desempeñe con
carácter permanente las funciones de una entidad económica
independiente y no tenga por objeto o efecto fundamental coordinar el
comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo
independientes.
4.- Cualquier otro acuerdo o acto que confiera a una persona o grupo
empresarial influencia decisiva o control, en los términos que establecen los
artículos 97 y siguientes de la ley 18.045, respecto de una empresa con la
que previamente a tales acuerdos o actos competía en uno o más
mercados”.

II) APLICACIÓN DE LA LEY


EL CASO DE LAS CONSULTAS

•Consultar o no Consultar … “that is the question”

•Inexistencia de recursos

•Obligatoria en la práctica… aún cuando el Congreso
no consagró esta figura.

La segunda de las atribuciones del Tribunal es la de absolver
consultas acerca de los actos o contratos existentes, así como de
aquéllos que se propongan ejecutar o celebrar, que puedan
infringir las disposiciones de l presente ley, para lo cual podrá fijar
las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos actos o
contratos.
La indicación número 57, del Honorable Senador Sr. Viera-Gallo,
suprime este numeral.
El Honorable Senador Sr. Viera-Gallo, explicó que este Tribunal es
un órgano jurisdiccional cuya función esencial es la resolución de
conflictos. Por ende, no debiera absolver consultas de manera
permanentes y menos en relación con casos respecto de los
cuales le corresponderá pronunciarse con posterioridad, puesto
que se podría sostener que, debido al ejercicio previo de dicho
mecanismo, quedarían inhabilitados los miembros del Tribunal.

Fuente: Historia de la Ley, Diario de Sesiones del Senado, Ley 19.911. “Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” Pág.
136


HART-SCOTT-RODINO ANTITRUST IMPROVEMENS ACT OF 1976

§ 18a. Premerger notification and waiting period
(a)Filing
… no person shall acquire, directly or indirectly, any voting securities or assets of
any other person, unless both persons (or in the case of a tender offer, the
acquiring person) file notification pursuant to rules under subsection (d)(1) of
this section and the waiting period described in subsection (b)(1) of this section
has expired, if—
(1) the acquiring person, or the person whose voting securities or assets are
being acquired, is engaged in commerce or in any activity affecting
commerce; and
(2) as a result of such acquisition, the acquiring person would hold an aggregate
total amount of the voting securities and assets of the acquired person—
(A) in excess of $200,000,000 (as adjusted and published for each fiscal year
beginning after September 30, 2004, in the same manner as provided in
section 19 (a)(5) of this title to reflect the percentage change in the gross
national product for such fiscal year compared to the gross national product
for the year ending September 30, 2003); or

HART-SCOTT-RODINO ANTITRUST IMPROVEMENS ACT OF 1976

(B)
(i) in excess of $50,000,000 (as so adjusted and published) but not in excess of
$200,000,000 (as so adjusted and published); and
(ii)
(I) any voting securities or assets of a person engaged in manufacturing which
has annual net sales or total assets of $10,000,000 (as so adjusted and
published) or more are being acquired by any person which has total assets
or annual net sales of $100,000,000 (as so adjusted and published) or more;
(II) any voting securities or assets of a person not engaged in manufacturing
which has total assets of $10,000,000 (as so adjusted and published) or more
are being acquired by any person which has total assets or annual net sales of
$100,000,000 (as so adjusted and published) or more; or
(III) any voting securities or assets of a person with annual net sales or total
assets of $100,000,000 (as so adjusted and published) or more are being
acquired by any person with total assets or annual net sales of $10,000,000 (as
so adjusted and published) or more.
In the case of a tender offer, the person whose voting securities are sought to
be acquired by a person required to file notification under this subsection shall
file notification pursuant to rules under subsection (d) of this section.


ANTITRUST DIVISION

III) PROYECTO DE LEY


1.- Sueldos e incompatibilidades de los integrantes del
Tribunal.

2.- Infracción, Concepto e intencionalidad

3.- Nuevas atribuciones del fiscal: Acuerdo Prejudicial
y facultades de investigación

4.- Normas sobre delación

5.- Multas de 20.000 a 30.000 UTA

TEXTO DEL PROYECTO

1.- Sueldos e incompatibilidades de los integrantes del Tribunal.

“El cargo de integrante titular del Tribunal será de dedicación
exclusiva, y, en consecuencia, será incompatible con otra
función remunerada, con excepción de los cargos
docentes…”

Artículo 10.- La remuneración mensual de los integrantes
titulares del Tribunal será la suma equivalente a la
remuneración bruta mensualizada de carácter permanente
del cargo de Fiscal Nacional Económico.


TEXTO DEL PROYECTO

2.- Infracción, Concepto e intencionalidad

“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier
hecho, acto o convención que tenga por objeto o efecto impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será
sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin
perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de
dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse, de oficio o a petición
de parte, en cada caso.”.

b-1. agrégase en la letra a), a continuación de la palabra “objeto” la
expresión “ o efecto”.

b-2. sustitúyese en la letra b) la frase “de una empresa o conjunto de
empresas que tengan un controlador común” por los términos “de un agente
económico, o un conjunto de ellos, “.

b-3. agrégase en la letra c), a continuación de la palabra “objeto” los
términos “ o efecto”.

TEXTO DEL PROYECTO

3.- Nuevas Atribuciones del Fiscal

a) “Asimismo, el Fiscal Nacional Económico podrá disponer de
oficio o a petición del interesado, que ciertas piezas del expediente
sean reservadas o confidenciales, siempre que tengan por objeto
proteger la identidad de quienes hayan efectuado declaraciones o
aportado antecedentes en conformidad al artículo 39 bis, o que
contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier
otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el
desenvolvimiento competitivo de su titular, o resguardar la eficacia
de investigaciones de la Fiscalía.


b) Agrégase al final de la letra f), sustituyendo el punto y coma (;)
por una coma (,), lo siguiente: “como asimismo, a proporcionar los
antecedentes que obren en sus archivos y que el Fiscal Nacional
Económico les requiera, aun cuando dichos antecedentes se
encuentren calificados como secretos o reservados, de
conformidad a la legislación vigente, caso este último en que se
requerirá la autorización previa del Tribunal.

c) Realizar indagaciones preliminares sobre eventuales
infracciones en la ley u operaciones que pudieren restringir la
competencia que no impliquen necesariamente el inicio de una
investigación, en cuyo caso podrá ejercer las facultades
contenidas en las letras g), h) y j) de este artículo, todo ello previa
notificación al indagado;

d) Formular, una vez iniciada una investigación, recomendaciones
a particulares u organismos públicos para que se abstengan de
ejecutar un hecho o celebrar un acto o contrato bajo
apercibimiento de interponer un requerimiento en su contra;


e) En casos graves y calificados de investigaciones destinadas a
acreditar conductas de las descritas en la letra a) del artículo 3°,
solicitar, mediante petición fundada, autorización al Ministro de
la Corte de Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno,
para que Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la
dirección del funcionario de la Fiscalía Nacional Económica que
indique la solicitud, proceda a:
p.1) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a
allanar y descerrajar;
p.2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos
que permitan acreditar la existencia de la infracción;
p.3) Autorizar la interceptación de toda clase de
comunicaciones, y
p.4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de
comunicaciones, que facilite copias y registros de las
comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.

f) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos
involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la
libre competencia en los mercados.


TEXTO DEL PROYECTO

4.-Normas sobre Delación

Agrégase el siguiente artículo
“Artículo 39 bis.- El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del
artículo 3° podrá acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a la
Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha
conducta y a la determinación de los responsables.
Para acceder a uno de esto beneficios, el ejecutor de la conducta
deberá cumplir los siguientes requisitos:

1.- Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que
representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes
para fundar un requerimiento ante el Tribunal;

2.- Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía
haya formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, y

3.- Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de
presentar su solicitud, salvo que la Fiscalía decidiera que su participación es
indispensable para preservar la eficacia de la investigación.
Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir los
requisitos señalados en el inciso anterior, el ejecutor de la conducta deberá ser el
primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de
la conducta imputada.

TEXTO DEL PROYECTO

5. Aumento de las multas de 20.000 a 30.000 Unidades Tributarias
Anuales:

En menos de 5 años se ha triplicado el monto máximo de las
multas sin una graduación adecuada.


CUADRO DE MULTAS IMPUESTAS EN LA UE EN CASOS DE CARTELES

By company:
Firm Fine (euros) Year
ThyssenKrupp (IP/07/209) 479 669 850 2007
Hoffmann-La Roche AG (IP/01/1625) 462 000 000 2001
Siemens AG (IP/07/80) 396 562 500 2007
ENI SpA(IP/06/1647) 272 250 000 2006
Lafarge SA (IP/02/1744) 249 600 000 2002
BASF AG(IP/01/1625) 236 845 000 2001
Otis (IP/07/209) 224 932 950 2007
Heineken NV (IP/07/509) 219 275 000 2007
Arkema (IP/06/698) 219 131 250 2006
Solvay (IP/06/560) 167 062 000 2006

ANTITRUST DIVISION


MULTAS EN CHILE

1) Sentencia 63/2008, se multó a Falabella con 8.000 UTA, y a
Almacenes París con 5.000 UTA.

2) Sentencia 45/2006, se multó a CTC con 1.500 UTA. Corte Suprema
luego lo rebajó a 556 UTA.

3) Sentencia 43/2006, se multó a Indura con 1.300 UTA. Corte Suprema
luego revocó fallo, acogiendo recurso de reclamación.

4) Sentencia 26/2005, se multó a Chiletabacos con 10.000 UTM.

5) Sentencia 47/2006. Se multó a Sal Punta Lobos con 6.000 UTM.

PREOCUPACIONES POLÍTICAS

Reemplácese el artículo 38 por el siguiente:

Artículo 38.- Cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificación o
cambio en la propiedad de un medio de comunicación social, deberá ser
informado a la Fiscalía Nacional Económica, dentro de treinta días de ejecutado.
Con todo, tratándose de medios de comunicación social sujetos al
sistema de concesión otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deberá
contar, previo a su perfeccionamiento, con informe de la Fiscalía Nacional
Económica referido a su efecto sobre la competencia, la que deberá emitirlo
dentro de los treinta días siguientes a la recepción de los antecedentes. En caso
que el informe sea desfavorable, el Fiscal Nacional Económico deberá
comunicarlo al Tribunal para efectos de lo dispuesto en el artículo 31 del decreto
con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción. De no evacuarse el informe dentro del referido plazo, se
entenderá que no amerita objeción alguna por parte de la Fiscalía.”.


INSTITUCIONALIDAD
Y
LIBRE COMPETENCIA

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Rodrigo Álvarez Zenteno


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