1. Institucionalidad y Certeza Jurídica en
Libre Competencia después del Caso
Falabella y D&S
Carlos E. Concha Gutiérrez.
Abogado Universidad de Chile.
Master of Sciences, Notre Dame University, USA.
Socio de “Ortúzar, Aguila y Concha”, Abogados.
Profesor Titular de Derecho Comercial, Facultad de Derecho Universidad Católica.
Profesor Titular de Derecho de La Competencia, Facultad de Derecho Universidad Católica.
Profesor de Titular de Legislación Económica, Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas,
Universidad Católica.
I. El tema: Implicancias de la resolución
Nº 24 de 31 Enero de 2008 del TDLC
1) ¿Representa un cambio en las reglas del juego
en materia de política del TDLC sobre fusiones y
adquisiciones?
2) ¿Se trata de las mismas reglas con distinta
ponderación de los hechos?
3) Si hay un cambio en las reglas del juego ¿es en
la dirección correcta?
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2. I. El tema: Implicancias de la resolución
Nº 24 de 31 Enero de 2008 del TDLC
4) ¿Es idóneo el TDLC para conocer estos asuntos?
4.1 El sistema de designaciones no es adecuado: hay más
incidencia del Poder Ejecutivo de lo que parece.
4.2 Su actual composición es la mejor que haya tenido: un
equipo profesional.
4.3 La institucionalidad no puede depender de las personas: las
personas pasan, las instituciones quedan.
4.4 La institucionalidad sobre libre competencia, especialmente
en prevención y consultas es mala en las reglas sustantivas
y procesales.
I. El tema: Implicancias de la resolución
Nº 24 de 31 Enero de 2008 del TDLC
5) La resolución del caso Falabella – D&S pudo
haberse dictado en cualquier parte del mundo, con
iguales críticas.
6) El problema está en la institucionalidad sobre
prevención de infracciones a la libre competencia.
7) No hay mayor incertidumbre antes que después de
la resolución del caso Falabella – D&S.
8) La incertidumbre emana del sistema preventivo en
sí.
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3. II. El enfoque del TDLC en la resolución
sobre fusión de Falabella y D&S
1) La organización industrial en materia de comercio
de distribución minorista al consumidor ha ido
sufriendo cambios radicales.
2) El retail integrado se ha impuesto por sus grandes
economías de escala, ámbito, de información y de
demanda.
3) El retail integrado tiene ventajas competitivas, que
genera también riesgos competitivos.
III. Análisis de la fusión en la sentencia.
1) La fusión crearía poder de mercado, porque crea
barreras de entrada: las propias eficiencias
emanadas de ella no son replicables a corto plazo
por un nuevo entrante: existen barrera a la entrada,
la que además es costosa y lenta.
2) Por ende, la fusión crearía riesgos de efectos
anticompetitivos.
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4. III. Análisis de la fusión en la sentencia.
3) Estos riesgos serían para el TDLC :
• Inmediatos e inminentes.
• Posibles y probables.
• Graves y serios.
4) Estos riesgos anticompetitivos no estarían
contrarrestados por eficiencias productivas
cuyos tipos y magnitudes estén acreditados
por pruebas de terceros: la información
sobre ellas sólo emana de los consultantes.
III. Análisis de la fusión en la sentencia.
5) No se ha demostrado que tales eficiencias sean
inherentes o propias de la fusión: existen incentivos
para expandir Falabella al área supermercados
para aumentar eficiencias de escala, ámbito e
información, y esta expansión es competitivamente
mejor.
6) No hay medidas de mitigación eficaces.
7) Por ende, la fusión se prohíbe.
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5. IV. Problemas que enfrentó la sentencia en
su análisis de los hechos en relación con
las normas de la prueba a juicio de libre
competencia.
A. Medios admisibles.
¿Cualquier medio, cualquier indicio? ¿Cuál es la
situación de los documentos emanados de los propios
consultantes?
IV. Problemas que enfrentó la sentencia en
su análisis de los hechos en relación con
las normas de la prueba a juicio de libre
competencia.
B. Apreciación de la Prueba
No es en conciencia, sino conforme a la sana crítica
(lógica y máximas de experiencia):
¿ Deben analizarse una a una las pruebas de los
consultantes?
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6. IV. Problemas que enfrentó la sentencia en
su análisis de los hechos en relación con
las normas de la prueba a juicio de libre
competencia.
• Primer problema: La prueba del Poder de Mercado.
IV. Problemas que enfrentó la sentencia en
su análisis de los hechos en relación con
las normas de la prueba a juicio de libre
competencia.
• Segundo Problema: aparente contradicción al dar
por probadas las eficiencias productivas de la
integración de Falabella y D & S para unos efectos y
no para otros.
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7. IV. Problemas que enfrentó la sentencia en
su análisis de los hechos en relación con
las normas de la prueba a juicio de libre
competencia.
• Tercer Problema: forma de demostrar los riesgos
anticompetitivos: este es un problema generalizado
en la jurisprudencia de muchos países, USA y
europeos incluidos.
V. Conclusiones
1. No hay certeza jurídica, nunca la habido.
2. La libre competencia no es una rama de la
ciencia económica: es una disciplina jurídica.
3. En esta materia la ciencia económica es una
ciencia auxiliar al derecho.
4. No hay “una” ciencia económica sobre la libre
competencia.
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8. V. Conclusiones
5. La ciencia económica ha ido cambiando, y con
ello la visión jurídica del tema.
6. Los tribunales no son centros académicos:
deben armonizar valores jurídicos diversos:
garantías constitucionales.
7. No están claros los bienes jurídicos protegidos
por la ley: es problema universal.
V. Conclusiones
8. La función preventiva es prospectiva:
8.1 Anticipación imaginaria del futuro.
8.2 Debería ser más racional, es demasiado intuitiva.
8.3 Muy determinada por la aversión al riesgo del Tribunal.
8.4 El riesgo percibido depende del conocimiento del
mercado, y por tanto es proporcional a la calidad de la
prueba rendida por las partes consultantes o la que pueda
reunir el Tribunal si decide ordenar de oficio probanzas
autorizadas por la ley.
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9. V. Conclusiones
9. La Guía de fusiones no da certeza jurídica: todo
depende de todo.
V. Conclusiones
10. Política universalmente incierta:
10.1) Se ha pasado de una época que exageraba la prevención y luego
que despreciaba la prevención (y sólo esperaba el abuso)
10.2) Se ha pasado de una época en que se trataba de evitar el tamaño
absoluto a uno que trataba de evitar el poder de mercado.
10.3) Se ha pasado de una época en que se pensaba que el mercado se
hacía cargo del poder de mercado a otro en que es la autoridad la
que está a cargo de evitar las consecuencias del poder de mercado.
10.4) Se ha pasado de una época en que no se tomaban en
consideración las eficiencias productivas a otro que las valora.
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10. V. Conclusiones
11. No hay un sistema eficaz de revisión por la
Corte Suprema de las resoluciones en esta materia.
Nos encontramos en estas últimas; pero la evolución de la teoría
económica continúa, y con ello seguirá evolucionando la
jurisprudencia: no hay seguridad jurídica.
V. Conclusiones
12. Necesidad de perfeccionar la ley en sus aspectos
de fondo: conceptualización de las infracciones a la
libre competencia.
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11. V. Conclusiones
13. Regular el proceso de consulta:
13.1) Examen previo de complejidad.
13.2) Casos menos complejos: procedimiento abreviado como
el actual.
13.3) Casos más complejos: el consultante puede optar por
procedimiento más completo.
13.4) Casos que se tornan complejos: cambio de procedimiento.
V. Conclusiones
13. Regular el proceso de consulta:
13.5) Hacerlo formalmente contradictorio.
13.6) Regular la prueba: carga y medios.
13.7) Regular la fundamentación de la sentencia.
13.8) Asegurar sistema de revisión de resoluciones sobre
consultas por la Exma. Corte Suprema.
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12. Institucionalidad y Certeza Jurídica en
Libre Competencia después del Caso
Falabella y D&S
ICARE - 2008
Carlos E. Concha Gutiérrez
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