El ejercicio abusivo del derecho en la indemnización y la cuantificación justa del daño. La improcedencia de un mecanismo para cuantificar un daño. Problemática del daño subjetivo o no patrimonial.

1. “Año de la universalización de la salud”
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
CURSO
Derecho de Personas
TEMA
“EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO EN LA INDEMNIZACIÓN:
La cuantificación justa del daño para la indemnización”
DOCENTE
CERNA TOLEDO Frank Alejandro
ALUMNO
VALDEZ CALVO Jheysonsh Rafael
SEDE HUARAZ – PERÚ
2020

2. “EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO: La cuantificación justa del daño para la
indemnización”
Jheysonsh Rafael Valdez Calvo1
INTRODUCCIÓN
La humanidad se ha ido desarrollando y evolucionando a través del tiempo, de esta forma el
fenómeno jurídico no es ajeno a dicho desarrollo y evolución. El fenómeno jurídico ha dotado
de nuevas facultades (derecho) inherentes al ser humano, como el derecho a indemnización
por algún tipo de daño.
A través de la historia se observa que el daño ha sido sancionado y indemnizado de muchas
formas; ejemplo de ello es que la muerte era sancionada con muerte. Hoy en día a excepción
de algunos países la muerte es sancionada comúnmente con la cárcel, pero conjuntamente
con esta procede la indemnización de daños a la víctima y/o familia de la víctima.
Los daños con el tiempo se han ido tipificando, actualmente existe: el daño patrimonial
(objetivo) y el daño no patrimonial (subjetivo). El daño ha llevado a la necesidad y/o derecho
de ser indemnizado de manera económica o monetaria. Siendo el daño no patrimonial o
subjetivo uno de los más difíciles de cuantificar, dado que es imposible la valoración y
satisfacción reparatoria del daño.
La indemnización del daño no patrimonial o subjetivo, es actualmente un controversial caso;
dado que ha conllevado a la petición de cuantías excesivas (injustas) para ser indemnizada.
Por lo tanto, se muestra el ejercicio abusivo del derecho. He aquí el motivo del presente
ensayo, y también nos hacemos la siguiente pregunta ¿es posible cuantificar de manera justa
los daños para indemnizarlos?, el cual daremos respuesta en el presente.
1 Jheysonsh Rafael Valdez Calvo,estudiante del II ciclo dela carrera deDerecho en Universidad Cesar
Vallejo.

3. I. Ejercicio abusivo del derecho.
El ejercicio abusivo del derecho se encuentra en el art.2 del Titulo Preliminar, del
Código Civil peruano. El cual nos dice lo siguiente:
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al
demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso.
Entonces podemos decir que se comete haciendo ejercer el derecho por finalidad
de dañar a otra persona y/o aprovechándose de una condición. También se
entiende que es excederse de los límites que te impone la ley, para beneficiarse
perjudicando a otra.
1.1 Características para la existencia del ejercicio abusivo de derecho.
Según el Tribunal Superior del Indecopi2, mediante la resolución N°0496 del
año 1996, establece las siguientes características o supuestos para la existencia
del ejercicio abusivo del derecho:
 El derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento.
 Que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio.
 Que, al causar tal perjuicio, el interés que se esta viendo afectado no
esté protegido por una especifica prerrogativa jurídica.
 Que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y sociales para
los cuales el ordenamiento reconoció el Derecho que se ejerce dentro
de marco impuesto por el principio de buena fe.
Para entender mejor lo que es el ejercicio abusivo de derecho, se expresa en el
siguiente ejemplo:
Juan Pérez al transitar por una la acera, en un infortunado accidente le cae un ladrillo
en la cabeza, dejándolo inconsciente y es trasladado a un centro médico. El ladrillo
causante del accidente pertenecía a la propiedad del señor Lucho Minaya en contexto
de la construcción de una casa.
El señor Juan Pérez decide demandar por S/ 10000 soles al señor Lucho Minaya como
monto de indemnización de gastos de medicación; pero se da la situación de que los
gastos médicos verdaderos ascienden solo a S/ 200 soles. Por lo tanto, el señor Juan
Pérez esta abusando del ejercicio de derecho.
2 Indecopi:El Instituto Nacional deDefensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.

4. II. El daño.
Podemos entender por daño que es el perjuicio y/o consecuencias negativas que
sufre una persona por causa de la acción u omisión de otra, de esta forma
afectando sus intereses protegidos jurídicamente.
2.1 Clasificación del daño.
Jurídicamente podemos hablar de 2 tipos de daños:
2.1.1 Daño patrimonial u objetivo.
Este tipo de daño afecta a los intereses materiales de una persona,
como, por ejemplo: una casa, un carro, celular y etc.
2.1.1.1 Cuantificación del daño patrimonial u objetivo.
La valoración económica de un daño patrimonial u objetivo
es de simple comprobación de acuerdo al estado del bien
material.
2.1.2 Daño no patrimonial o subjetivo.
Este tipo de daño afecta a los intereses subjetivos, físicos y en
esencia de una persona. Los daños pueden ser: daños morales,
proyecto de vida, libertad, salud física y mental, etc.
2.1.2.1 Cuantificación del daño no patrimonial o subjetivo.
La valoración este tipo de daño resulta muy difícil de
calcular, dado que es muy difícil reparar los daños causados
de manera económica.

5. III. Indemnización.
Cuando hablamos de indemnización podemos decir que es la compensación o
beneficio, por algún tipo de daño a los intereses jurídicamente protegidos de una
persona. Generalmente la indemnización se da por el medio monetario y/o
económico.
La indemnización se realiza por los siguientes:
3.1 Indemnización por daños patrimoniales u objetivos.
Este tipo de indemnización se realiza con mayor facilidad, dado que se presenta
al juez los medios pertinentes para comprobar la cuantificación del daño de un
material. Según estos medios de comprobación el juez determina el monto de la
indemnización, de esta forma reparando o reemplazando el daño material.
3.2 Indemnización por daños no patrimoniales o subjetivos.
La indemnización de este tipo es situación de mucha discusión, argumentación
y comprobación, dado que en la mayoría de situaciones reales es muy difícil e
irreversible volver al estado o situación normal el daño causado. Por lo tanto, es
muy difícil calcular la cuantificación del daño no patrimonial o subjetivo.
En este tipo de indemnización la victima o su familia valorizara y solicitara un
monto que le sea mas conveniente, de acuerdo con su criterio prudencial y
equitativo. También el juez juzgará de acuerdo a ciertos factores y a
convencimiento de los litigantes.
El juez tendrá en cuenta ciertos factores o parámetros referenciales tales
como, la “gravedad del hecho”, que es más intensa mientras mayor sea la
participación del responsable en la comisión del daño; la “intensidad del dolo o
la culpa”; las “condiciones económicas de las partes y de la víctima en modo
particular”; y, la intensidad del padecimiento anímico, en donde se evaluarían
circunstancias tales como la duración del dolor, la edad, el sexo, la sensibilidad
del ofendido, la relación de parentela para el caso de muerte, entre otras.
Cabe recalcar que no existe pautas o parámetros previamente establecidos o
fijados que condicionen el monto a juzgar por el juez. Dicha decisión es tomada
por propia convicción del juez, previa evaluación y análisis de la situación.

6. IV. Ejercicio abusivo del derecho e indemnización.
A lo largo de los años, los jueces han tenido que lidiar con muchos casos de
indemnización por daños patrimoniales (objetivos) y/o daños no patrimoniales
(subjetivos); este ultimo resulta ser un dolor de cabeza por si decirlo, dado que es
de cuidadoso y riguroso análisis de cada situación en particular y cada una con
montos de indemnización completamente distintas a otras.
Los casos de indemnización por daños no patrimoniales (subjetivos) resultan ser,
insólitos, sorprendentes, raros y hasta muy difíciles de valorizar económicamente;
dichos casos comúnmente son por daños a la moral.
En el mundo hay casos que según MAPFRE Corporative en su página web lo
denomina “Las indemnizaciones más raras que se pueden cobrar”3:
 En Estados Unidos, una mujer demandó a una conocida cadena de comida
rápida por haberse quemado con uno de sus cafés tras haberlo derramado
sobre su pierna. La compañía abonó a su clienta la cantidad de 480.000
dólares para compensar los daños sufridos como consecuencia de las
quemaduras de tercer grado que provocó la bebida caliente.
 En Tejas, una señora fue indemnizada con 780.000 dólares por haberse
roto un tobillo en una caída que fue originada por su hijo mientras corría
en una tienda de cocinas.
 El gobierno de Estados Unidos recibió una denuncia algo absurda por
parte de un usuario que había sufrido una quemadura en el dedo por el
queso fundido que incorporaban unos nachos que compró en una base
aérea.
 En Pennsylvania, un ladrón se quedó atrapado en el garaje de una casa que
había saqueado, donde tuvo que permanecer durante varios días
alimentándose de refrescos y comida para perro. Este amigo de lo ajeno
denunció a la familia de la vivienda por los daños morales que había
sufrido durante el periodo de encierro y recibió una indemnización de
medio millón de dólares.
 En California, una persona demandó a un fabricante de suplementos
vitamínicos debido a que consideraba que el producto contenía más azúcar
de lo esperado. Sin duda, una indemnización rara si se tiene en cuenta que
en la etiqueta aparecía la información nutricional con la cantidad total de
este ingrediente.
3 Las indemnizaciones más raras que se pueden cobrar. Recuperado el 15 de julio del 2020,
de MAPFRE Corporative website:
https://www.mapfre.es/seguros/particulares/salud/articulos/indemnizaciones-mas-raras.jsp

7.  En el estado americano de Delawere, una chica tuvo que ser indemnizada
por el dueño de un pub con 12.000 dólares. El motivo fue que se rompió
los dientes mientras intentaba huir por la ventana del baño para no pagar
la cuenta que debía.
 En Philadelphia, un restaurante indemnizó a un cliente con 113.500
dólares por haberse caído y sufrir daños en el coxis. La causa fue
resbalarse con un refresco que él mismo había vertido en el suelo.
 Una demanda escandalosa es la que pedía una ciudadana de Nueva York
que había sufrido un despido y se encontraba desempleada. Según ella, la
responsabilidad de su situación recaía sobre la universidad en la que había
estudiado, por lo que no dudó en exigir que el centro le devolviera 70.000
dólares que era la cifra que había invertido en sus estudios, más otra
cantidad por los daños psicológicos que le estaba ocasionando encontrarse
sin trabajo.
 También en territorio americano, una mujer recibió una indemnización de
50.000 dólares por parte de un centro comercial. Al salir del mismo, se
tropezó con una ardilla y el establecimiento tuvo que asumir los daños
causados por no haber puesto las señalizaciones adecuadas advirtiendo del
peligro de estos animales.
Ciertamente podemos decir que resulta poco creíble la existencia de dichos casos
y que gozan de innecesidad de indemnizar; pero ciertamente el derecho si faculta la
indemnización. Ya antes mencionado la cuantificación del daño es propuesta por la
victima o sus familiares, del cual el juez decide total o parcial monto de acuerdo a la
propuesta. Quizás esta facultad de proponer el monto económico que se le da a la
víctima o familiares, conlleva de cierta manera al ejercicio abusivo del derecho.
La necesidad de valorar y cuantificar un daño no patrimonial nos llevaría a la
dubitativa constante entre la necesidad de parametrar o establecer la cuantificación
de un daño no patrimonial (subjetivo) y la independiente y/o particular caso en
cuestión. Es decir, estaríamos hablando de una necesidad imposible.

8. V. Improcedencia de mecanismos de cuantificación del daño para la
indemnización.
Actualmente hay muchos estudios e intentos por establecer algún tipo de
mecanismo de cuantificación del daño para poder indemnizarlo. Simplemente
podemos decir que es una necesidad; pero es una necesidad imposible de hacer.
Para comprender mucho mejor esto analizaremos el siguiente caso:
Leonel Messi4 siendo jugador de futbol de las mejores ligas, es agredido
físicamente durante un juego, resultando con lesiones en la pierna; decide
demandar a su agresor por una indemnización de 4 millones de dólares. El
juez decide concederle el monto que exige Leonel Messi.
Un jugador de 3era división de futbol del Perú es lesionado de la misma forma
que Leonel, este jugador exige de igual forma 4 millones de dólares. El juez
simplemente le otorga una indemnización de 25 dólares.
De los casos anteriores podemos decir que cada persona tiene una situación en
particular, un valor; por lo tanto, la pierna de Leonel Messi nunca va a valer lo
mismo que el de un jugador de 3era división. Entonces podemos darnos cuenta
que al tratar de poner un valor de igualdad o categorizar a un daño subjetivo, en
este caso una pierna, no estaríamos valorizando correctamente el daño; por lo
tanto, el valor de un daño no patrimonial es incalculable, tanto así podemos decir
que la vida no tiene precio.
Ya antes mencionado, al intentar realizar un mecanismo que cuantifique el daño,
recaeríamos en una necesidad simplemente imposible.
4 Leonel Messi:es un futbolista argentino que juega como delantero o centrocampista y considerado uno de
los mejores del mundo.

9. VI. Conclusiones
 El uso ejercicio abusivo del derecho es cuando una persona sobre pasa los
parámetros del derecho para beneficiarse y dañar a otros.
 El daño es la consecuencia negativa que sufre una persona a razón de la
acción u omisión de otra. El daño se clasifica en daño patrimonial
(objetivo, material) y daño no patrimonial (subjetivo).
 La indemnización es la compensación o beneficio por algún tipo de daño
a los intereses jurídicamente protegidos de una persona. Generalmente la
indemnización se realiza económicamente.
 La falta de un mecanismo para cuantificar un daño no patrimonial o
subjetivo, puede ser motivo para la sobre valoración de una indemnización
y de esta forma recayendo en el ejercicio abusivo del derecho. Podríamos
considerarlo como una necesidad. Pero al implementar un mecanismo de
cuantificación del daño, estaríamos afectando a la indivialidad, a la
independencia, valor justo y al análisis de un cierto caso de
indemnización. Por lo tanto, estaríamos hablando de una necesidad
imposible.
 En la indemnización es de cierta manera imposible aplicar la
jurisprudencia.
 De la pregunta, ¿es posible cuantificar de manera justa los daños para
indemnizarlas?, de cierta manera los daños materiales o patrimoniales si
son posibles de valorizarlos justamente; por otro lado, los daños subjetivos
no se pueden valorizar justamente, lo cual es asimile al ponerle un valor
económico a la vida de una persona, prácticamente imposible.
Con referencia a cuantificar los daños no patrimoniales (subjetivos), lo
que hacen los jueces es aproximar el valor de éste, partiendo de cierto
análisis de cada caso por independiente.

10. VII. Referencias
 Código Civil Peruano (2015)
 Tribunal Superior del Indecopi, resolución N°0496 del año 1996
 Las indemnizaciones más raras que se pueden cobrar. Recuperado el 15
de julio del 2020, de MAPFRE Corporative website:
https://www.mapfre.es/seguros/particulares/salud/articulos/indemnizaciones
-mas-raras.jsp