Artículo Jurídico sobre las repercusiones de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en relación con las cláusulas suelo presentes en contratos de préstamo hipotecario

1. CLÁUSULAS SUELO: LA BANCA SIEMPRE GANA
Severino Espina Fernández
Funcionario del Cuerpo Superior de Administradores del Principado de Asturias
La Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia la Unión Europea el pasado miércoles sobre las
cláusulas suelo, cláusulas presentes en multitud de contratos de préstamos hipotecarios -y que
impidieron a centenares de miles de familias españolas beneficiarse de la bajada de los tipos de
interés en sus contratos- no sólo es un varapalo a los intereses de la banca.
Es una patada a la incomprensible jurisprudencia del Tribunal Supremo que limitó los efectos
de las cláusulas suelo declaradas abusivas, y por tanto nulas, obligando a las entidades
bancarias, que predispusieron masivamente en los contratos con sus clientes la cláusula suelo,
sólo a devolver lo cobrado de más desde el 9 de mayo de 2013.
Esto es, el Tribunal Supremo español apuntaló la doctrina que una cláusula nula, podría ser
nula.... pero "sólo un poquito".
¿Por qué actuó así el Tribunal?. Para un jurista que estudie exclusivamente la legislación
aplicable es difícil de entender ya que, en derecho, es un axioma que una cláusula nula no ha de
tener ningún efecto y menos aún, si éste fuese beneficioso para la parte contratante -en este
caso, la banca- que predispuso la cláusula nula. Así, en aplicación del art. 1303 de nuestro
Código Civil, si se declara la nulidad de una obligación "los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con
los intereses". Más clara es la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que, en su artículo 83,
establece que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".
El tribunal español parece que tuvo en cuenta otros parámetros. Lo explica la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea: nuestro tribunal, pese a la regla general de eficacia
retroactiva de declaraciones de nulidad, estima que esa eficacia "no podía ser impermeable a los
principios generales del Derecho y, entre ellos, de forma destacada, al principio de seguridad
jurídica". También el tribunal español expuso para justificar la falta de retroactividad de las
cláusulas suelo, "que no se trataba de cláusulas inusuales o extravagantes"; que su utilización
"había sido tolerada largo tiempo por el mercado de préstamos inmobiliarios"; que la nulidad de
las mismas "derivaba de una falta de transparencia debido a la insuficiencia de la información a
los prestatarios"; que las entidades crediticias "habían observado las exigencias reglamentarias
de información"; que la finalidad de la fijación del tope mínimo "respondía a la necesidad de
mantener un rendimiento mínimo de los referidos préstamos hipotecarios que permitiera a las
entidades bancarias resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas
financiaciones"; que las cláusulas suelo "se calculaban para que no implicasen cambios
significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el
momento de decidir sus comportamientos económicos"; que la legislación española "permitía la
sustitución del acreedor", y que -finalizando el argumentario- "la retroactividad de la
declaración de nulidad de las cláusulas en cuestión generaría el riesgo de trastornos económicos
graves". Todo un rosario de argumentos en el que se echa de menos un razonamiento jurídico
sólido en aplicación de la legislación comunitaria -y de la española traspuesta- dictada en
materia de Defensa de los Consumidores, consumidores que al fin y al cabo han sido la parte
más débil de los contratos.
Esos argumentos han sido desbaratados por la Corte de Luxemburgo quien, en su sentencia,
expone con claridad que "al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el
contenido de las cláusulas abusivas" y que la declaración judicial del carácter abusivo de una
cláusula abusiva debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de
Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello
estima que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia del TS de 9 de mayo

2. de 2013- relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la
declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, sólo permite garantizar una
protección limitada a los consumidores y dicha protección "resulta incompleta e insuficiente y
no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula". El Tribunal
europeo concluye dictando que "se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo
los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo (...) de una cláusula
contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo
tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación
de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se
declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".
El Tribunal de Justicia ha puesto en evidencia a nuestros poderes públicos por no ejercer
adecuadamente la defensa de los consumidores -no es la primera vez que lo hace; en materia de
desahucios el Tribunal de Luxemburgo nos ha dado varios varapalos por no legislar
correctamente- y la pregunta ahora es si los consumidores van a ser tan beneficiados como se
publica a bombo y platillo con la sentencia europea.
Sin embargo, y pese a esa sentencia, no todo pinta negro para los bancos y rosa para los
consumidores. Convendría tener dudas. No va a ser sencillo resarcirse de todas las cantidades
pagadas en demasía, ya que la banca todavía se reserva algún cartucho en el cargador; el más
disuasorio es, precisamente, el deficiente servicio de justicia prestado en nuestro país; esto es, la
banca sabe el calvario judicial que han de pasar los consumidores afectados si se niega al abono
de los intereses cobrados de más; por ello, podría obligar a reclamar individualmente a los
clientes exponiéndoles además que, en su caso, sus contratos se han celebrado con total
trasparencia y con plena información y que si no aceptan una determinada cuantía devolutoria -
que será inferior a la que se reclama, y que se ofrecerá como atención comercial- tendrán que
acudir a la vía judicial (vía judicial que equivale, en España, a mentar "la bicha" ya que nunca
sabes cómo puede salir el pleito y sólo se tiene seguridad en dos cosas; una, que va a ser lenta y
otra, que va a ser cara).
Otra de las bazas que posee el sector bancarios la constituye la multitud de acuerdos que ya ha
firmado con los clientes afectados aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a través
de los que se devolvieron únicamente los intereses de más cobrados a partir de 9 mayo de 2013,
aunque la aplicación de las cláusulas suelo se hubiera realizado con anterioridad a esa fecha.
En este supuesto, las entidades financieras se cuidaron muy bien de precisar en los pactos
suscritos que, con el pago de las cantidades convenidas, los clientes renunciaban al ejercicio de
acciones judiciales o extrajudiciales que tuviesen por objeto las cláusulas abusivas presentes en
sus contratos. Y esa renuncia de derechos se hará valer, no teniendo más remedio los
consumidores que acudir a la dolorosa e incierta vía judicial para anular dichos pactos y
reclamar todas cantidades que, en aplicación de la sentencia de la Unión Europea tendrían
derecho a percibir, de no haberse limitado la eficacia retroactiva de una cláusula nula.
Pero, sin duda, los más afectados por la desastrosa jurisprudencia española en este caso van a
ser -paradójicamente- aquéllos que lograron en primera instancia el reconocimiento judicial de
la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo –fueron muchos los juzgados de primera
instancia que aplicaron cabalmente la legislación de protección de los consumidores,
condenando a las entidades bancarias al pago de la totalidad de intereses indebidamente
cobrados- y que perdieron el pleito ante aquellas Audiencias Provinciales que, de modo
sistemático, aplicaron la doctrina del Tribunal Supremo limitando la eficacia retroactiva de las
cláusulas suelo, sin plantear una cuestión prejudicial sobre la cuestión, o sin haber suspendido la
tramitación de los pleitos hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se hubiese
pronunciado expresamente.

3. Estos consumidores, sorprendentemente, pudieran tener más dificultades que aquéllos que
nunca han pleiteado ya que nuestra legislación recoge el principio de la excepción procesal
denominada “cosa juzgada”, lo que quiere decir que no es posible plantear un nuevo proceso
cuando tenga idéntico objeto a otro cuya sentencia haya alcanzado firmeza.
Así lo establece el artículo 222 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (“la cosa juzgada de las
sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior
proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”) y, además, viene a
recordar la propia sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuyos apartados 68
y 69 despeja la senda por donde van a transitar las reclamaciones en los casos en los que existan
sentencias firmes que hayan seguido la jurisprudencia del Tribunal Supremo limitando la
eficacia retroactiva de las cláusulas suelo.
Así el Tribunal de Justicia expone que “el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional
a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una
resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que
sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13” (apartado 68) y que “el Tribunal de Justicia
ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en
interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión”.
Con la aplicación del principio de cosa juzgada, a estos ciudadanos que ya han obtenido una
sentencia firme en contra, se les cerrará la vía judicial ordinaria resultando muy dificultoso el
que sean reintegradas la totalidad de las cantidades que los bancos han percibido de más en
aplicación de cláusulas suelo, cantidades que no han devuelto gracias a la incorrecta aplicación
del Derecho Comunitario en materia de protección a los consumidores por parte de nuestro más
alto tribunal.
Queda en el aire la posibilidad de exigir en este supuesto la responsabilidad patrimonial del
Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, aplicando los artículos
292 y concomitantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que resulta patente que por,
parte de todos los poderes públicos, y con quebranto del mandato expresado en el art. 51.1 de la
Constitución, no se ha protegido adecuadamente a los consumidores y a través de la
jurisprudencia errónea de nuestros tribunales se ha causado un daño evidente e injustificado a
los intereses económicos de los usuarios bancarios, pero ello también implicaría utilizar la vía
judicial y esta vez, contra la Administración.
Por ello, y pese a la sentencia del Tribunal de Justicia europeo, la banca siempre gana ya que no
devolverá todo lo cobrado indebidamente por la aplicación de las cláusulas suelo declaradas
abusivas y, por tanto, nulas, no habiendo sido tampoco mayormente afectada por la actividad
sancionadora de la Administración, que ni siquiera ha contemplado la inclusión masiva de estas
cláusulas -y su continuada aplicación- como infracción en materia de Defensa del Consumidor,
incentivando con ello el mantenimiento de la posición privilegiada del sector bancario que
exigía el pago de intereses hipotecarios con unos tipos superiores a los que a los consumidores
les correspondía abonar y perjudicando la situación económica de multitud de familias, que
podían haberse beneficiado de las sucesivas bajadas de tipos de interés.