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Boletín No. 134 - Febrero 2012




                                 Análisis Económico del Derecho:
                                 herramienta para hacer mejores
                                 regulaciones

                                 Uno de los mayores retos que tiene una     Contribuyendo a esto, el presente
                                 sociedad es contar con leyes claras y      boletín expone algunos conceptos
                                 comprensibles que brinden seguridad        básicos del análisis económico del
    El AED es una                jurídica a sus ciudadanos y garanticen     derecho (AED) y los comentarios de
    metodología                  el respeto al Estado de Derecho.           la conferencia “Reflexiones Generales
    de análisis que
    persigue aplicar                                                        del Análisis Económico del Derecho”1,
    los métodos de la            En este sentido, cabe destacar que en      impartida por el Dr. Alfredo Bullard,
    ciencia económica
                                 el mundo moderno han tomado auge           abogado peruano, especialista en
    a las instituciones
    jurídicas.                   herramientas importantes como el           análisis    económico       del   derecho,
                                 “análisis económico del derecho”, que      arbitraje y derecho regulatorio, con el
                                 constituye una tendencia internacional     objeto de dar a conocer los beneficios de
                                 encaminada a buscar nuevas teorías         esta metodología para el ordenamiento
                                 e interpretaciones de las normas, con      jurídico y sus aplicadores, y así obtener
                                 el fin de adecuarlas a la realidad y así   guías en el fortalecimiento del Estado
                                 brindar mayor seguridad jurídica y         de Derecho.
                                 cumplir los objetivos para los cuales
                                                                            1.	   Evento organizado por el Centro de
                                 fueron creadas.                                  Mediación y Arbitraje de la Cámara de
                                                                                  Comercio e Industria de El Salvador y
                                                                                  el Departamento de Estudios Legales de
                                                                                  FUSADES, el 28 de noviembre de 2011.
I. Definición                                personas2. Es decir, dado que los
                                                                                   bienes son escasos, la sociedad debe
                                      Para comprender la importancia del           utilizar sus recursos con eficiencia.
                                      AED, se vuelve vital comentar primero        Gary Becker renovó el estudio de
                                      su significado, alcance y beneficios en      la economía al incluir en el análisis
                                      el proceso de formación de ley. El           algunos supuestos: que las personas
                                      AED es una metodología de análisis           realizarán las actividades que les
                                      que persigue aplicar los métodos de la       beneficien y suspenderán aquellas que
                                      ciencia económica a las instituciones        les perjudiquen y, que los individuos
                                      jurídicas. Es una realidad que el            reaccionan a ciertos incentivos de una
                                      derecho y la economía se relacionan          manera predecible; por ejemplo, si los
   ...si existen
                                      entre sí. Por una parte, el derecho tiene    precios de un producto suben la gente
   métodos
   económicos para                    como reto regular la conducta humana,        deja de comprar porque no le gusta
   prever las acciones                y esto implica conocer la realidad; y        pagar mucho, pero cuando los precios
   o entenderlas, y la
   misma está sujeta                  por otra parte, la economía es una de        bajan entonces quieren comprar más.
   a un mecanismo                     las ciencias que ayudan a comprender
   de regulación a
                                      la realidad, y que también estudia el        A partir de esto, es posible utilizar un
   través de normas,
   se evidencia que                   comportamiento humano desde otra             enfoque económico para comprender
   el punto de unión                  perspectiva, por lo que en este punto        las     acciones     humanas       en    una
   entre el derecho
   y la economía es                   encontramos la complementariedad             diversidad de contextos, tanto en
   la capacidad de                    entre ambas disciplinas.                     aquellos inducidos por los precios en
   predecir la conducta
                                                                                   términos monetarios, como los que no
   humana.
                                      Dado que el derecho está conformado          se traducen en dinero3.
                                      por una serie de categorías abstractas,
                                      conocidas como instituciones jurídicas,      Partiendo       de      una     concepción
                                      es necesario evitar que el razonamiento      del derecho como un sistema de
                                      jurídico se aleje de la realidad y siga al   regulación de conducta humana que
                                      servicio de la convivencia humana.           persigue orientar dicha conducta sobre
                                                                                   la base de incentivos, conocidos como
                                      En una de sus definiciones más básicas,      “consecuencia jurídica”, se descubrirá
                                      la economía se explica como el estudio
                                                                                   2.	   Samuelson P. y Nordhaus W. (2006).
                                      de cómo las sociedades utilizan                    Economía. Mc Graw Hill. pág. 14.
                                                                                   3.	   Becker, Gary (enero de 1980). El enfoque
                                      recursos escasos para producir bienes              económico del comportamiento humano,
                                                                                         en: Información Comercial Española N°
                                      valiosos y distribuirlos entre diferentes          557, pág. 11


Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES         Boletín 134 / Febrero 2012    e.legal@fusades.org                       2
de inmediato la utilidad de contar                y, ii) las externalidades, los efectos
                                      con una metodología para predecir la              sobre terceros no involucrados en
                                      conducta humana.                                  la transacción, para            bien o para
                                                                                        mal, sin que ellos paguen o reciban
                                      Redactar      una     ley,   preparar     una     compensación        alguna       por   dicha
                                      sentencia o decisión administrativa               actividad5, lo que genera una diferencia
                                      o simplemente redactar un contrato,               entre el costo de la transacción para las
                                      son actos respecto de los cuales los              partes y el costo social de la actividad.
                                      profesionales del derecho necesitarán
                                      saber cómo influirán en la conducta               Otros conceptos esenciales del AED
                                      de los involucrados4. En este sentido,            son el “Teorema de Coase” y el
   Se reconoce que
   el AED o “Law                      si existen métodos económicos para                “Óptimo de Pareto”. El primero expone
   and Economics”                     prever las acciones o entenderlas, y las          que “si los costos de transacción
   surgió en 1960                     mismas están sujetas a un mecanismo               son iguales a cero, no importa la
   con la publicación
   de Ronald Coase                    de regulación a través de normas, se              solución legal que se adopte, pues
   “El problema del                   evidencia que el punto de unión entre el          siempre las partes involucradas, a
   costo social”, que
                                      derecho y la economía es la capacidad             través de transacciones en el mercado,
   planteó la discusión
   sobre los costos                   de predecir la conducta humana, a                 llegarán a la solución más eficiente”.
   de transacción,                    partir de la inclusión de determinados            Es decir, en situaciones con bajos
   y originó el
   estudio de esta                    estímulos o desincentivos en las                  costos (monetarios o no monetarios)
   metodología en las                 normas.                                           aplicará el derecho contractual que
   universidades de
                                                                                        privilegia el acuerdo de las partes,
   Chicago y Yale.
                                      Antes de iniciar el estudio del AED, es           mientras      que    en      circunstancias
                                      necesario conocer algunos conceptos               contrarias, corresponderá a las reglas
                                      básicos de economía para utilizarlos              extracontractuales        que     establecen
                                      en el análisis de las instituciones               previamente         los         derechos   y
                                      jurídicas, tales como: i) los costos              obligaciones        a las partes6. Esto
                                      de transacción, que son los recursos              determina los tipos de transacciones
                                      invertidos en realizar un intercambio             que habrían de darse según cada
                                      económico entre dos o más personas                norma jurídica para que esa norma


                                                                                        5.	   Samuelson P. y Nordhaus W. Ibid. Pág.
                                      4.	   Bullard, Alfredo (2006). Derecho y
                                                                                              28
                                            Economía: El análisis económico de las
                                                                                        6.	   Coase, Ronald (1960).The Problem
                                            instituciones legales. Palestra Editores.
                                                                                              of Social Cost. Journal of Law and
                                            Lima, pág. 41
                                                                                              Economics, Vol. 3.



Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES           Boletín 134 / Febrero 2012       e.legal@fusades.org                       3
fuera eficiente7, por ejemplo, ante             de propiedad; b) garantía efectiva de
                                      una      compraventa       comercial      se    la libertad de mercado, a través del
                                      privilegiarán las reglas contractuales          derecho contractual; c) creación de
                                      y con los accidentes de tránsito,               un sistema de responsabilidad civil
                                      las normas extracontractuales. El               que asigne los derechos a quienes
                                      segundo concepto desarrolla una de              les otorguen un mayor valor; y d)
                                      las principales finalidades del AED,            existencia de medidas disuasorias
   ...la Unidad
                                      la eficiencia en la asignación de los           y reparadoras de la invasión de los
   de Análisis y
   Seguimiento del                    recursos, a partir de las ideas de              derechos9.
   Presupuesto                        Wilfredo Pareto, quien definió una
   de la Asamblea
   Legislativa,                       situación eficiente como aquella en la          II. Antecedentes
   responsable                        cual una persona mejora su cantidad
   de realizar un
                                      de recursos sin empeorar la situación           Se reconoce que el AED o “Law
   análisis costo-
   beneficio de las                   de otra, conocida popularmente como             and Economics” surgió en 1960
   propuestas legales                 el Óptimo de Pareto. De manera que,             con la publicación de Ronald Coase
   relacionadas con
                                      el cambio de una situación a otra               “El problema del costo social”, que
   el presupuesto del
   Estado; empero,                    incrementará el bienestar social, solo          planteó la discusión sobre los costos
   para realizar un                   si no afecta el bienestar individual y          de transacción, y originó el estudio de
   análisis económico
   sistemático de                     al menos mejora la situación de un              esta metodología en las universidades
   las propuestas de                  individuo8.                                     de Chicago y Yale. Posteriormente,
   ley es necesario
                                                                                      surgieron otros autores como Richard
   fortalecer
   estas unidades                     Dicho lo anterior, es importante                Posner, economista y juez de la Corte
   administrativas                    reiterar que las leyes no solo deben            de Apelaciones del séptimo circuito;
   e incorporar las
   reformas legales                   responder a una realidad, sino que a su         Guido Calabresi, Robert Cooter y otros
   necesarias.                        vez deben contar con otros elementos            más que contribuyeron a la temática.
                                      que garanticen su correcta aplicación y
                                      respeto. Por ejemplo, las instituciones         Este método de interpretación se ha
                                      de     derecho     privado    se    vuelven     dado a conocer a la comunidad jurídica
                                      fundamentales en la aplicación de               salvadoreña a través de las discusiones
                                      la normativas, entre las cuales cabe            sobre las regulaciones antimonopolios,
                                      destacar: a) existencia del derecho

                                                                                      9.	   Posner, R. A. (2005). El Análisis
                                      7.	   Polinsky, Mitchell (1983). Introducción         Económico del Derecho en el Common
                                            al Análisis Económico del Derecho. Pág.         Law, en el sistema romano-germánico, y
                                            26.                                             en las naciones en desarrollo. Revista de
                                      8.	   Bullard, Ibid. pág. 45                          Economía y Derecho, pág. 7-16


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las actividades regulatorias sectoriales,        prácticos, es importante analizar casos
                                      las normas de protección al consumidor,          concretos en los que el AED puede
                                      la   creación      de    los    organismos       servir de herramienta para optimizar la
                                      públicos responsables de aplicar estas           regulación vigente en el país.
                                      normativas, como la Defensoría del
                                      Consumidor y la Superintendencia                 III. Implicaciones prácticas
                                      de Competencia10. Por ejemplo, la
                                      Unidad de Análisis y Seguimiento                 Algunas prácticas, instituciones y
                                      del Presupuesto de la Asamblea                   leyes que jurídicamente pueden no
                                      Legislativa, realiza el análisis costo-          estar relacionadas entre sí, a partir
   ...entender cómo
                                      beneficio de las propuestas legales              del    AED,        presentan       elementos
   funciona el ser
   humano y cómo                      relacionadas con el presupuesto del              coincidentes, lo cual no se limita a
   responde a                         Estado; empero, es necesario fortalecer          problemas tributarios, presupuestarios
   los incentivos,
   generará mejores                   estas     unidades      administrativas     e    o financieros, sino a cualquier tema
   leyes a partir de                  incorporar      las     reformas     legales     de la realidad como los delitos, la
   la posibilidad de                  necesarias para realizar un análisis             protección de medio ambiente, entre
   predecir cómo
   va a reaccionar                    económico sistemático de todas las               otros13.
   a las leyes, si                    propuestas de ley11.
   éstas tendrán
   mayor o menor
   cumplimiento, entre                En los últimos años se han impartido
   otros.                             algunos cursos y seminarios respecto             12.	 La Escuela Superior de Economía y
                                                                                            Negocios ofrece la cátedra de “Análisis
                                      a estas normativas. Sin embargo,                      Económico del Derecho” como asignatura
                                                                                            anual desde 2007; y esta universidad
                                      únicamente una universidad ofrece                     organizó el “I Congreso Centroamericano
                                                                                            de Análisis Económico del Derecho” en
                                      un curso anual especializado en AED                   2006, y la “XIV Conferencia de Análisis
                                                                                            Económico del Derecho” en 2010,
                                      y ha organizado dos conferencias                      de forma conjunta con la Asociación
                                                                                            Latinoamericana e Ibérica de Derecho y
                                      regionales12. Debido a sus beneficios                 Economía (ALACDE).
                                                                                       13.	 Posner, R. A. Ibid. Por ejemplo, la
                                                                                            ausencia de derechos propiedad es el
                                                                                            mismo problema económico presente en
                                      10.	 Ley de Competencia, Decreto Legislativo          estos tres casos disímiles: la violencia de
                                           No. 528, del 26 de noviembre de 2004,            las barras bravas del futbol, el desarrollo
                                           publicado en el Diario Oficial No. 240,          económico de las antiguas colonias
                                           Tomo No. 365, del 23 de diciembre de             españolas e inglesas, y la contaminación
                                           2004. Ley de Protección al Consumidor,           ambiental. Más información en: “Barras
                                           Decreto Legislativo No. 776, del 18 de           bravas: Teoría Económica y futbol”, por
                                           agosto de 2005, publicado en el Diario           Enrique Ghersi. “¿En qué momento se
                                           Oficial No. 166, Tomo No. 368, del 8 de          jodió el Sur? Crecimiento económico,
                                           septiembre de 2005.                              derechos de propiedad y regulación
                                      11.	 FUSADES (enero de 2011). Propuesta de            del crédito en las colonias británicas
                                           lineamientos para elaborar leyes. Boletín        y españolas en América”, por Enrique
                                           de Estudios Legales N° 121. Departamento         Pasquel; y “Economic Analysis of Law”,
                                           de Estudios Legales.                             por Richard Posner.


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Entender esta realidad es algo valioso          •	   Leyes sin aplicación
                                      para aquellas personas relacionadas
                                      con la regulación. Por un lado, dado            En nuestro país existen conocidos
                                      que el aplicador e intérprete del               casos de falta de coordinación en
                                      derecho por excelencia es el juez, su           la discusión y la planificación de la
                                      responsabilidad en el funcionamiento            vigencia de leyes, tales como el Código
                                      del sistema económico y social es               Procesal Penal, Código Procesal Civil
                                      determinante. El impacto de las                 y Mercantil y la Ley de Protección
                                      decisiones judiciales sobre la economía         Integral de la Niñez y Adolescencia
                                      usualmente no es apreciable a primera           (LEPINA). En estos casos, no solo
                                      vista, pero puede tener grandes                 hubo repetidas prórrogas para el
   ...dado que                        implicaciones;        por      ejemplo,   una   inicio de la vigencia, sino que una vez
   el aplicador e                     sentencia que prohíbe el ingreso al país        iniciada, las entidades responsables
   intérprete del
   derecho por                        de un producto determinado, genera              de    implementarlas    argumentaron
   excelencia                         una barrera de entrada al mercado               incapacidad técnica y presupuestaria
   es el juez, su
                                      y establece condiciones ventajosas              para cumplir sus funciones, tanto el
   responsabilidad en
   el funcionamiento                  para los productores establecidos en            Instituto Salvadoreño para la Niñez
   del sistema                        el mismo. Por otro lado, el legislador          y Adolescencia con la LEPINA, la
   económico y social
   es determinante.                   tiene un rol importante, puesto que             Fiscalía General de la República con
                                      la intención primordial de la ley               el Código Procesal Penal, y el Órgano
                                      es modificar la conducta humana;                Judicial con el Código Procesal Civil
                                      entender cómo funciona el ser humano            y Mercantil.
                                      y cómo responde a los incentivos,
                                      generará mejores leyes a partir de              El costo de esta situación es alto,
                                      la posibilidad de predecir cómo va a            porque impacta la confianza que los
                                      reaccionar a las leyes, si éstas tendrán        ciudadanos tienen en las reglas del
                                      mayor o menor cumplimiento, entre               juego y en sus instituciones, ya que
                                      otros14.                                        favorecen la idea de improvisación
                                                                                      legal y el irrespeto del ordenamiento
                                      A continuación se presentan algunos             jurídico. Se requiere una solución
                                      supuestos de aplicación del AED,                con herramientas legislativas que
                                      como herramienta de análisis:                   incorporen el análisis económico, para
                                                                                      prever el cumplimiento de las normas,
                                      14.	 Bullard, Ibid. pág. 65.                    y la disponibilidad presupuestaria,


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para asegurar la implementación por              comparación con otros medios de
                                      las instituciones públicas, por ejemplo,         solución. Por un lado, los tribunales
                                      a través de la aplicación de la “Guía            tienen tiempo limitado para conocer
                                      para la elaboración de leyes”15.                 las controversias, por más onerosa
                                                                                       o compleja que sean; mientras que
                                      •	   ¿Para qué se necesitan los                  el arbitraje permite que un experto
                                           arbitrajes?16                               neutral en el tema le dedique el tiempo
                                                                                       necesario a resolver en forma adecuada
                                      La literatura económica tilda de                 una disputa. Además, se facilita la
                                      “completo”       a   un     contrato     que     aplicación de la lógica económica de
                                      especifica las consecuencias legales             los empresarios o comerciantes a la

   El arbitraje ha                    de todas las contingencias que pueden            conducta de las partes, la intención
   demostrado ser                     presentarse en la relación que regula. Es        de los contratos, la forma de hacer
   exitoso en casos
                                      improbable y con frecuencia imposible            negocios, entre otros.
   complejos y
   cuantiosos por                     que ello tenga lugar, porque negociar y
   su especialidad                    contratar es difícil y oneroso, ya que           Desafortunadamente, con frecuencia
   y eficiencia en
   comparación con                    toma tiempo y recursos, no sólo de las           se observa que estos medios alternos
   otros medios de                    partes sino de sus abogados. Ante este           son poco utilizados o mal utilizados,
   solución.
                                      problema, en aplicación del Teorema              a raíz de la falta de valoración de
                                      de Coase, la ciencia jurídica ha ideado          los mismos, como en el caso de El
                                      herramientas diversas que sirven para            Salvador17. La aplicación del AED
                                      completar los contratos “incompletos”            ayudaría a encontrar soluciones justas y
                                      con bajos costos para las partes,                eficientes, al ponderar la relación costo
                                      por ejemplo, los medios alternos de              beneficio que existe entre resolver un
                                      solución de controversias.                       conflicto en los tribunales y resolver
                                                                                       un conflicto a través de un arbitraje.
                                      El arbitraje ha demostrado ser exitoso
                                      en casos complejos y cuantiosos,
                                      por su especialidad y eficiencia en


                                      15.	 FUSADES (enero de 2011). Propuesta de
                                           lineamientos para elaborar leyes. Boletín
                                           de Estudios Legales N° 121. Departamento
                                           de Estudios Legales.
                                      16.	 González de Cossío, Francisco (2011).       17.	 FUSADES (febrero de 2012). Un paso
                                           Contratos incompletos y solución de              atrás en el arbitraje. Posición Institucional
                                           controversias. Puede ser consultada en:          N° 51. Departamento de Estudios
                                           http://www.gdca.com.mx                           Legales.


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•	    ¿La     regulación       sobre     los    de las pasarelas inutilizadas); mientras
                                            accidentes de tránsito generará           que si la responsabilidad recae sobre
                                            peatones suicidas?18                      los peatones, los conductores actuarán
                                                                                      agresivamente        o    negligentemente,
                                      En el caso anterior, en aplicación del          incrementando el número de víctimas.
                                      Teorema de Coase, dados los bajos               Una propuesta del AED es que se
                                      costos de transacción es posible una            asigne la responsabilidad a una de las
                                      solución contractual entre las partes           partes y se sujete a la otra a un mínimo
                                      interesadas. Sin embargo, para los              de diligencia. Así que, en el caso de
                                      accidentes es imposible, debido al              un accidente de tránsito, el conductor
    El presupuesto
    estatal de seguridad              número indeterminado de personas                será responsable siempre que el peatón
    debe encontrar                    involucradas en el incidente, por tanto,        haya     cumplido        sus   obligaciones,
    la combinación
    de recursos más                   las leyes deben incorporar una regla            por ejemplo, transitar por las franjas
    eficiente y que                   eficiente para asignar los derechos.            blancas de la calle.
    genere el mayor
    bienestar social
    posible.                          Por         ejemplo,    las      leyes    de    •	   ¿Cómo construir un presupuesto
                                      responsabilidad en los accidentes                    de seguridad?19
                                      de      tránsito       deben     establecer
                                      cuidadosamente           los     incentivos     Una     aplicación       del AED      a   la
                                      generados sobre los peatones y                  conformación del presupuesto estatal
                                      conductores, puesto que cualquiera de           de seguridad ciudadana, deberá tomar
                                      las dos partes puede ejecutar acciones          en cuenta el Óptimo de Pareto para
                                      para generar o evitar el daño. Entonces,        encontrar la combinación de recursos
                                      analizar la eficiencia de la solución           más eficiente y que genere el mayor
                                      establecida en el marco legal reviste           bienestar social posible. El presupuesto
                                      de mucha importancia, dado que si               deberá ponderar los recursos humanos y
                                      establece como única responsabilidad            materiales disponibles en las tres etapas
                                      la que recae sobre el conductor, puede          de seguridad: prevención, combate
                                      generar “peatones suicidas”, puesto             a la criminalidad y rehabilitación.
                                      que estos siempre serán las víctimas            Primero, los costos de los programas
                                      (y eso en parte explicará el fenómeno           sociales, con el objetivo de evitar
                                                                                      el delito. Segundo, los costos del

                                      18.	 Bullard, Alfredo (28 de noviembre de
                                           2011). Conferencia Reflexiones Generales
                                           del Análisis Económico del Derecho.        19.	 Polinsky, M. Ibid. pág. 101.


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descubrimiento del crimen y el arresto               se   consultó   a     especialistas   con
                                      de los sospechosos, del juicio y de la               conocimiento     en     AED,     quienes
                                      condena del prisionero; que dependen                 cuestionaron la propuesta con base en
                                      de la eficiencia y rapidez con que                   el sistema de incentivos generados:
                                      actúen los juzgados y funcionarios. En               los delincuentes parten de un cálculo
                                      tercer lugar, los costos de manutención              económico que pondera los beneficios
                                      del reo y del personal de las prisiones.             de cometer el delito con sus costos,
                                                                                           sean en términos de medios (comprar
                                      El reto es la asignación presupuestaria              una pistola, contratar cómplices, etc.)
                                      que permita la combinación óptima                    o resultados (posibilidad de captura,
                                      de los recursos. Es decir, aquella en                reproche moral, sanción legal, etc.).
                                      que un dólar adicional gastado, ya sea
                                      en recursos humanos o materiales,                    Diversos estudios muestran que si
   ...una mala
   regulación penal                   proporcione un beneficio igual en la                 bien existe una relación directa entre
   puede incentivar                   obediencia a la ley.                                 aumento de pena y disminución de
   conductas
   contrarias a los                                                                        índices de delincuencia, también es
   objetivos deseados                 •	   Incentivos equivocados generan                  igual de importante la posibilidad
   por el legislador.
                                           más delitos20                                   de captura, y al eliminar a la víctima
                                                                                           del delito, se prescinde del principal
                                      Hace muchos años en Perú, para evitar                testigo y disminuyen los costos
                                      el incremento de los homicidios de                   del crimen. Es decir, si la pena por
                                      las víctimas de violación, se presentó               cometer la violación de un menor es
                                      una iniciativa legal para reformar la                cadena perpetua, una vez cometido el
                                      sanción penal al delito de violación de              delito el costo de cometer el delito de
                                      menores hasta cadena perpetua, la cual               homicidio contra la víctima se reduce
                                      recibió un gran apoyo por parte de la                a cero, porque con el primer delito
                                      opinión pública.                                     el delincuente se hizo acreedor a la
                                      Dentro de la discusión legislativa                   mayor sanción posible.

                                      20.	 Bullard, A. Ibid. Además, el AED puede
                                           aplicarse a todo tipo de delito, por ejemplo,
                                           un estudio sobre el robo de vehículos en
                                           Australia demostró que las medidas de
                                           prevención serían más efectivas que el
                                           incremento de penas, más información en:
                                           “An Economic Approach to Motor Vehicle
                                           Theft”, Carlos Carch, XIV Conferencia de
                                           Análisis Económico del Derecho, 2010.




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En casos como éste, la regulación penal         es   removido      de    su   cargo     por
                                      incentiva conductas contrarias a los            incompetencia o corrupción. Incluso si
                                      objetivos deseados por el legislador.           existe una mínima probabilidad de que
                                                                                      se detecte esta conducta, si el costo
                                      •	   Combate a la corrupción                    de ser detectado es muy alto, puede
                                                                                      desalentarla por el costo “esperado”
                                      La corrupción no es solo un tema                (el costo de ser detectado multiplicado
                                      de ética y cultura, sino también de             por la probabilidad de detección)22.
                                      institucionalidad y reglas del juego.
                                      Una de las medidas más comunes para             •	   Regulación ambiental
                                      reducir la corrupción es el aumento de
                                      la sanción. Sin embargo, centrarse sólo         El AED puede aplicarse a la creación
   La corrupción no
                                      en esta solución no necesariamente              de normas que protejan el ambiente
   es solo un tema
   de ética y cultura,                mejorará la situación, ya que, si las           e incentiven la competitividad de la
   sino también de                    condiciones del mercado de “prestación          sociedad a partir de los incentivos
   institucionalidad y
   reglas del juego.                  de servicios públicos” no cambian,              a los ciudadanos. Por ejemplo, una
                                      únicamente incrementará el precio de            fábrica ubicada en las cercanías de la
                                      la corrupción porque será “más caro”            ciudad, genera beneficios y perjuicios
                                      para los funcionarios públicos. Por             a esta comunidad, a través de empleos
                                      tanto, algunos estudios aplicando el            y contaminación ambiental. Entonces,
                                      AED han propuesto algunas medidas               por regla general, ocurre un problema
                                      para detectar la corrupción, tales como         de externalidades porque la fábrica
                                      la generación de competencia entre              no incorpora en el precio de venta de
                                      las oficinas públicas, y la creación de         sus productos el costo de los daños
                                      parámetros de comparación entre las             ambientales generados.
                                      mismas21.
                                                                                      Con el fin de ejemplificar como el
                                      Otras soluciones plantean la creación           AED aporta una nueva perspectiva a la
                                      de una compensación judicial al final           contaminación ambiental, y en general,
                                      del ejercicio público, similar a una            a los problemas de los ciudadanos, se
                                      pensión, que se pierde si el funcionario        presentan estas diferentes formas de


                                                                                      22.	 Gary S. Becker and George J. Stigler
                                      21.	 Cavanese, Alfredo Juan. Corrupción:             (1974). “Law Enforcement, Malfeasement,
                                           Disuasión y Asignación de Recursos. VIII        and Compensation of Enforcers”, 3
                                           Conferencia de la ALACDE, 2004.                 Journal of Legal Studies 1, p. 6-13.


Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES         Boletín 134 / Febrero 2012       e.legal@fusades.org                    10
abordar legalmente esta situación:            las consecuencias de las políticas y
                                      i) la ley podría prohibir la actividad        prácticas reales o propuestas, que
                                      industrial, pero se perderían los             permite elaborar mejores políticas
                                      beneficios de la fábrica (empleos,            públicas para el bienestar de los
                                      ingresos, etc...); o, ii) la ley podría       ciudadanos.    En    este      sentido,   el
                                      obligar a las fábricas a instalar             presente boletín pretende ser un
   ...este boletín                    medidas tecnológicas para evitar la           punto de partida para la discusión
   pretende ser un
                                      contaminación y sancionar con multas          que merece el tema en la elaboración
   punto de partida
   para la discusión                  su incumplimiento, sin embargo, si            de la regulación en El Salvador. Por
   que merece el tema                 la tecnología es más costosa que el           lo que, es importante estudiar las
   en la elaboración
   de la regulación                   valor de las multas, la fábrica tiene         mejores prácticas internacionales que
   en El Salvador.                    el incentivo negativo de contaminar           sirvan de referencia para el sistema
   En este sentido,
                                      asumiendo el costo de las multas.             salvadoreño.    Entre    las     preguntas
   es importante
   estudiar las                                                                     que pueden iniciarse a discutir,
   mejores prácticas                  IV. Propuesta                                 cabe    mencionar       las     siguientes:
   internacionales y
                                                                                    ¿Beneficios del AED? ¿Aplicación
   aplicarlas a nuestro
   ordenamiento                       Puesto que la sociedad exige soluciones       en casos concretos? ¿Cómo ayudaría
   jurídico...                        justas y eficientes a sus controversias       a mejorar la regulación vigente?
                                      “parecería entonces deseable que              ¿Cómo fortalecería la competencia
                                      los   tribunales       comprendieran   las    de los entes normativos? etc. Con el
                                      consecuencias económicas de sus               fin de contribuir a facilitar y mejorar
                                      decisiones y pudieran, en la medida           la labor de los entes con competencia
                                      en que esto sea posible, sin crear            normativa, incrementar la calidad y
                                      demasiada incertidumbre acerca de la          eficiencia del ordenamiento jurídico,
                                      posición legal en sí misma, tomar en          FUSADES considera que algunas
                                      cuenta las consecuencias económicas           acciones que se podrían tomar son:
                                      cuando adopten sus decisiones”23, y
                                      este análisis debe ser aplicado por la        •	   Incorporar al proceso legislativo la
                                      comunidad jurídica en general.                     obligación de realizar un análisis
                                                                                         costo-beneficio de las iniciativas
                                      El AED es una metodología que                      legales y la aplicación de la guía
                                      posibilita conservar la atención en                para la elaboración de leyes.



                                      23.	 Coase, R. Ibid.


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•	   Incentivar     la    utilización   de     •	   Fomentar la discusión jurídica
                                           las herramientas del AED por                   sobre el AED en la academia,
                                           los   aplicadores     del   derecho,           a través de la organización de
                                           especialmente jueces y autoridades             debates y mesas de discusión,
                                           administrativas, para brindar un               incorporación          de   cátedras
      ...puede iniciarse                   nuevo enfoque a las controversias              universitarias, etc.
      una discusión                        planteadas, así como concientizar
      sobre las preguntas
      siguientes:                          sobre las consecuencias de sus
      ¿beneficios del                      decisiones.
      AED?
      ¿aplicación en
      casos concretos?,
      ¿cómo ayudaría
      a mejorar la
      regulación vigente?




   Coordinador                        Analistas
   Luis Nelson Segovia                Roberto Vidales
                                      Marjorie Chorro
   Director                           René Abrego Labbé
   Javier Castro De León              Carlos A. Guzmán
   Gerente                            Carmina de Villamariona
   Lilliam Arrieta de Carsana         Óscar Pineda




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Análisis Económico del Derecho: herramienta para hacer mejores regulaciones

  • 1. Boletín No. 134 - Febrero 2012 Análisis Económico del Derecho: herramienta para hacer mejores regulaciones Uno de los mayores retos que tiene una Contribuyendo a esto, el presente sociedad es contar con leyes claras y boletín expone algunos conceptos comprensibles que brinden seguridad básicos del análisis económico del El AED es una jurídica a sus ciudadanos y garanticen derecho (AED) y los comentarios de metodología el respeto al Estado de Derecho. la conferencia “Reflexiones Generales de análisis que persigue aplicar del Análisis Económico del Derecho”1, los métodos de la En este sentido, cabe destacar que en impartida por el Dr. Alfredo Bullard, ciencia económica el mundo moderno han tomado auge abogado peruano, especialista en a las instituciones jurídicas. herramientas importantes como el análisis económico del derecho, “análisis económico del derecho”, que arbitraje y derecho regulatorio, con el constituye una tendencia internacional objeto de dar a conocer los beneficios de encaminada a buscar nuevas teorías esta metodología para el ordenamiento e interpretaciones de las normas, con jurídico y sus aplicadores, y así obtener el fin de adecuarlas a la realidad y así guías en el fortalecimiento del Estado brindar mayor seguridad jurídica y de Derecho. cumplir los objetivos para los cuales 1. Evento organizado por el Centro de fueron creadas. Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador y el Departamento de Estudios Legales de FUSADES, el 28 de noviembre de 2011.
  • 2. I. Definición personas2. Es decir, dado que los bienes son escasos, la sociedad debe Para comprender la importancia del utilizar sus recursos con eficiencia. AED, se vuelve vital comentar primero Gary Becker renovó el estudio de su significado, alcance y beneficios en la economía al incluir en el análisis el proceso de formación de ley. El algunos supuestos: que las personas AED es una metodología de análisis realizarán las actividades que les que persigue aplicar los métodos de la beneficien y suspenderán aquellas que ciencia económica a las instituciones les perjudiquen y, que los individuos jurídicas. Es una realidad que el reaccionan a ciertos incentivos de una derecho y la economía se relacionan manera predecible; por ejemplo, si los ...si existen entre sí. Por una parte, el derecho tiene precios de un producto suben la gente métodos económicos para como reto regular la conducta humana, deja de comprar porque no le gusta prever las acciones y esto implica conocer la realidad; y pagar mucho, pero cuando los precios o entenderlas, y la misma está sujeta por otra parte, la economía es una de bajan entonces quieren comprar más. a un mecanismo las ciencias que ayudan a comprender de regulación a la realidad, y que también estudia el A partir de esto, es posible utilizar un través de normas, se evidencia que comportamiento humano desde otra enfoque económico para comprender el punto de unión perspectiva, por lo que en este punto las acciones humanas en una entre el derecho y la economía es encontramos la complementariedad diversidad de contextos, tanto en la capacidad de entre ambas disciplinas. aquellos inducidos por los precios en predecir la conducta términos monetarios, como los que no humana. Dado que el derecho está conformado se traducen en dinero3. por una serie de categorías abstractas, conocidas como instituciones jurídicas, Partiendo de una concepción es necesario evitar que el razonamiento del derecho como un sistema de jurídico se aleje de la realidad y siga al regulación de conducta humana que servicio de la convivencia humana. persigue orientar dicha conducta sobre la base de incentivos, conocidos como En una de sus definiciones más básicas, “consecuencia jurídica”, se descubrirá la economía se explica como el estudio 2. Samuelson P. y Nordhaus W. (2006). de cómo las sociedades utilizan Economía. Mc Graw Hill. pág. 14. 3. Becker, Gary (enero de 1980). El enfoque recursos escasos para producir bienes económico del comportamiento humano, en: Información Comercial Española N° valiosos y distribuirlos entre diferentes 557, pág. 11 Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 2
  • 3. de inmediato la utilidad de contar y, ii) las externalidades, los efectos con una metodología para predecir la sobre terceros no involucrados en conducta humana. la transacción, para bien o para mal, sin que ellos paguen o reciban Redactar una ley, preparar una compensación alguna por dicha sentencia o decisión administrativa actividad5, lo que genera una diferencia o simplemente redactar un contrato, entre el costo de la transacción para las son actos respecto de los cuales los partes y el costo social de la actividad. profesionales del derecho necesitarán saber cómo influirán en la conducta Otros conceptos esenciales del AED de los involucrados4. En este sentido, son el “Teorema de Coase” y el Se reconoce que el AED o “Law si existen métodos económicos para “Óptimo de Pareto”. El primero expone and Economics” prever las acciones o entenderlas, y las que “si los costos de transacción surgió en 1960 mismas están sujetas a un mecanismo son iguales a cero, no importa la con la publicación de Ronald Coase de regulación a través de normas, se solución legal que se adopte, pues “El problema del evidencia que el punto de unión entre el siempre las partes involucradas, a costo social”, que derecho y la economía es la capacidad través de transacciones en el mercado, planteó la discusión sobre los costos de predecir la conducta humana, a llegarán a la solución más eficiente”. de transacción, partir de la inclusión de determinados Es decir, en situaciones con bajos y originó el estudio de esta estímulos o desincentivos en las costos (monetarios o no monetarios) metodología en las normas. aplicará el derecho contractual que universidades de privilegia el acuerdo de las partes, Chicago y Yale. Antes de iniciar el estudio del AED, es mientras que en circunstancias necesario conocer algunos conceptos contrarias, corresponderá a las reglas básicos de economía para utilizarlos extracontractuales que establecen en el análisis de las instituciones previamente los derechos y jurídicas, tales como: i) los costos obligaciones a las partes6. Esto de transacción, que son los recursos determina los tipos de transacciones invertidos en realizar un intercambio que habrían de darse según cada económico entre dos o más personas norma jurídica para que esa norma 5. Samuelson P. y Nordhaus W. Ibid. Pág. 4. Bullard, Alfredo (2006). Derecho y 28 Economía: El análisis económico de las 6. Coase, Ronald (1960).The Problem instituciones legales. Palestra Editores. of Social Cost. Journal of Law and Lima, pág. 41 Economics, Vol. 3. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 3
  • 4. fuera eficiente7, por ejemplo, ante de propiedad; b) garantía efectiva de una compraventa comercial se la libertad de mercado, a través del privilegiarán las reglas contractuales derecho contractual; c) creación de y con los accidentes de tránsito, un sistema de responsabilidad civil las normas extracontractuales. El que asigne los derechos a quienes segundo concepto desarrolla una de les otorguen un mayor valor; y d) las principales finalidades del AED, existencia de medidas disuasorias ...la Unidad la eficiencia en la asignación de los y reparadoras de la invasión de los de Análisis y Seguimiento del recursos, a partir de las ideas de derechos9. Presupuesto Wilfredo Pareto, quien definió una de la Asamblea Legislativa, situación eficiente como aquella en la II. Antecedentes responsable cual una persona mejora su cantidad de realizar un de recursos sin empeorar la situación Se reconoce que el AED o “Law análisis costo- beneficio de las de otra, conocida popularmente como and Economics” surgió en 1960 propuestas legales el Óptimo de Pareto. De manera que, con la publicación de Ronald Coase relacionadas con el cambio de una situación a otra “El problema del costo social”, que el presupuesto del Estado; empero, incrementará el bienestar social, solo planteó la discusión sobre los costos para realizar un si no afecta el bienestar individual y de transacción, y originó el estudio de análisis económico sistemático de al menos mejora la situación de un esta metodología en las universidades las propuestas de individuo8. de Chicago y Yale. Posteriormente, ley es necesario surgieron otros autores como Richard fortalecer estas unidades Dicho lo anterior, es importante Posner, economista y juez de la Corte administrativas reiterar que las leyes no solo deben de Apelaciones del séptimo circuito; e incorporar las reformas legales responder a una realidad, sino que a su Guido Calabresi, Robert Cooter y otros necesarias. vez deben contar con otros elementos más que contribuyeron a la temática. que garanticen su correcta aplicación y respeto. Por ejemplo, las instituciones Este método de interpretación se ha de derecho privado se vuelven dado a conocer a la comunidad jurídica fundamentales en la aplicación de salvadoreña a través de las discusiones la normativas, entre las cuales cabe sobre las regulaciones antimonopolios, destacar: a) existencia del derecho 9. Posner, R. A. (2005). El Análisis 7. Polinsky, Mitchell (1983). Introducción Económico del Derecho en el Common al Análisis Económico del Derecho. Pág. Law, en el sistema romano-germánico, y 26. en las naciones en desarrollo. Revista de 8. Bullard, Ibid. pág. 45 Economía y Derecho, pág. 7-16 Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 4
  • 5. las actividades regulatorias sectoriales, prácticos, es importante analizar casos las normas de protección al consumidor, concretos en los que el AED puede la creación de los organismos servir de herramienta para optimizar la públicos responsables de aplicar estas regulación vigente en el país. normativas, como la Defensoría del Consumidor y la Superintendencia III. Implicaciones prácticas de Competencia10. Por ejemplo, la Unidad de Análisis y Seguimiento Algunas prácticas, instituciones y del Presupuesto de la Asamblea leyes que jurídicamente pueden no Legislativa, realiza el análisis costo- estar relacionadas entre sí, a partir ...entender cómo beneficio de las propuestas legales del AED, presentan elementos funciona el ser humano y cómo relacionadas con el presupuesto del coincidentes, lo cual no se limita a responde a Estado; empero, es necesario fortalecer problemas tributarios, presupuestarios los incentivos, generará mejores estas unidades administrativas e o financieros, sino a cualquier tema leyes a partir de incorporar las reformas legales de la realidad como los delitos, la la posibilidad de necesarias para realizar un análisis protección de medio ambiente, entre predecir cómo va a reaccionar económico sistemático de todas las otros13. a las leyes, si propuestas de ley11. éstas tendrán mayor o menor cumplimiento, entre En los últimos años se han impartido otros. algunos cursos y seminarios respecto 12. La Escuela Superior de Economía y Negocios ofrece la cátedra de “Análisis a estas normativas. Sin embargo, Económico del Derecho” como asignatura anual desde 2007; y esta universidad únicamente una universidad ofrece organizó el “I Congreso Centroamericano de Análisis Económico del Derecho” en un curso anual especializado en AED 2006, y la “XIV Conferencia de Análisis Económico del Derecho” en 2010, y ha organizado dos conferencias de forma conjunta con la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y regionales12. Debido a sus beneficios Economía (ALACDE). 13. Posner, R. A. Ibid. Por ejemplo, la ausencia de derechos propiedad es el mismo problema económico presente en 10. Ley de Competencia, Decreto Legislativo estos tres casos disímiles: la violencia de No. 528, del 26 de noviembre de 2004, las barras bravas del futbol, el desarrollo publicado en el Diario Oficial No. 240, económico de las antiguas colonias Tomo No. 365, del 23 de diciembre de españolas e inglesas, y la contaminación 2004. Ley de Protección al Consumidor, ambiental. Más información en: “Barras Decreto Legislativo No. 776, del 18 de bravas: Teoría Económica y futbol”, por agosto de 2005, publicado en el Diario Enrique Ghersi. “¿En qué momento se Oficial No. 166, Tomo No. 368, del 8 de jodió el Sur? Crecimiento económico, septiembre de 2005. derechos de propiedad y regulación 11. FUSADES (enero de 2011). Propuesta de del crédito en las colonias británicas lineamientos para elaborar leyes. Boletín y españolas en América”, por Enrique de Estudios Legales N° 121. Departamento Pasquel; y “Economic Analysis of Law”, de Estudios Legales. por Richard Posner. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 5
  • 6. Entender esta realidad es algo valioso • Leyes sin aplicación para aquellas personas relacionadas con la regulación. Por un lado, dado En nuestro país existen conocidos que el aplicador e intérprete del casos de falta de coordinación en derecho por excelencia es el juez, su la discusión y la planificación de la responsabilidad en el funcionamiento vigencia de leyes, tales como el Código del sistema económico y social es Procesal Penal, Código Procesal Civil determinante. El impacto de las y Mercantil y la Ley de Protección decisiones judiciales sobre la economía Integral de la Niñez y Adolescencia usualmente no es apreciable a primera (LEPINA). En estos casos, no solo vista, pero puede tener grandes hubo repetidas prórrogas para el ...dado que implicaciones; por ejemplo, una inicio de la vigencia, sino que una vez el aplicador e sentencia que prohíbe el ingreso al país iniciada, las entidades responsables intérprete del derecho por de un producto determinado, genera de implementarlas argumentaron excelencia una barrera de entrada al mercado incapacidad técnica y presupuestaria es el juez, su y establece condiciones ventajosas para cumplir sus funciones, tanto el responsabilidad en el funcionamiento para los productores establecidos en Instituto Salvadoreño para la Niñez del sistema el mismo. Por otro lado, el legislador y Adolescencia con la LEPINA, la económico y social es determinante. tiene un rol importante, puesto que Fiscalía General de la República con la intención primordial de la ley el Código Procesal Penal, y el Órgano es modificar la conducta humana; Judicial con el Código Procesal Civil entender cómo funciona el ser humano y Mercantil. y cómo responde a los incentivos, generará mejores leyes a partir de El costo de esta situación es alto, la posibilidad de predecir cómo va a porque impacta la confianza que los reaccionar a las leyes, si éstas tendrán ciudadanos tienen en las reglas del mayor o menor cumplimiento, entre juego y en sus instituciones, ya que otros14. favorecen la idea de improvisación legal y el irrespeto del ordenamiento A continuación se presentan algunos jurídico. Se requiere una solución supuestos de aplicación del AED, con herramientas legislativas que como herramienta de análisis: incorporen el análisis económico, para prever el cumplimiento de las normas, 14. Bullard, Ibid. pág. 65. y la disponibilidad presupuestaria, Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 6
  • 7. para asegurar la implementación por comparación con otros medios de las instituciones públicas, por ejemplo, solución. Por un lado, los tribunales a través de la aplicación de la “Guía tienen tiempo limitado para conocer para la elaboración de leyes”15. las controversias, por más onerosa o compleja que sean; mientras que • ¿Para qué se necesitan los el arbitraje permite que un experto arbitrajes?16 neutral en el tema le dedique el tiempo necesario a resolver en forma adecuada La literatura económica tilda de una disputa. Además, se facilita la “completo” a un contrato que aplicación de la lógica económica de especifica las consecuencias legales los empresarios o comerciantes a la El arbitraje ha de todas las contingencias que pueden conducta de las partes, la intención demostrado ser presentarse en la relación que regula. Es de los contratos, la forma de hacer exitoso en casos improbable y con frecuencia imposible negocios, entre otros. complejos y cuantiosos por que ello tenga lugar, porque negociar y su especialidad contratar es difícil y oneroso, ya que Desafortunadamente, con frecuencia y eficiencia en comparación con toma tiempo y recursos, no sólo de las se observa que estos medios alternos otros medios de partes sino de sus abogados. Ante este son poco utilizados o mal utilizados, solución. problema, en aplicación del Teorema a raíz de la falta de valoración de de Coase, la ciencia jurídica ha ideado los mismos, como en el caso de El herramientas diversas que sirven para Salvador17. La aplicación del AED completar los contratos “incompletos” ayudaría a encontrar soluciones justas y con bajos costos para las partes, eficientes, al ponderar la relación costo por ejemplo, los medios alternos de beneficio que existe entre resolver un solución de controversias. conflicto en los tribunales y resolver un conflicto a través de un arbitraje. El arbitraje ha demostrado ser exitoso en casos complejos y cuantiosos, por su especialidad y eficiencia en 15. FUSADES (enero de 2011). Propuesta de lineamientos para elaborar leyes. Boletín de Estudios Legales N° 121. Departamento de Estudios Legales. 16. González de Cossío, Francisco (2011). 17. FUSADES (febrero de 2012). Un paso Contratos incompletos y solución de atrás en el arbitraje. Posición Institucional controversias. Puede ser consultada en: N° 51. Departamento de Estudios http://www.gdca.com.mx Legales. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 7
  • 8. ¿La regulación sobre los de las pasarelas inutilizadas); mientras accidentes de tránsito generará que si la responsabilidad recae sobre peatones suicidas?18 los peatones, los conductores actuarán agresivamente o negligentemente, En el caso anterior, en aplicación del incrementando el número de víctimas. Teorema de Coase, dados los bajos Una propuesta del AED es que se costos de transacción es posible una asigne la responsabilidad a una de las solución contractual entre las partes partes y se sujete a la otra a un mínimo interesadas. Sin embargo, para los de diligencia. Así que, en el caso de accidentes es imposible, debido al un accidente de tránsito, el conductor El presupuesto estatal de seguridad número indeterminado de personas será responsable siempre que el peatón debe encontrar involucradas en el incidente, por tanto, haya cumplido sus obligaciones, la combinación de recursos más las leyes deben incorporar una regla por ejemplo, transitar por las franjas eficiente y que eficiente para asignar los derechos. blancas de la calle. genere el mayor bienestar social posible. Por ejemplo, las leyes de • ¿Cómo construir un presupuesto responsabilidad en los accidentes de seguridad?19 de tránsito deben establecer cuidadosamente los incentivos Una aplicación del AED a la generados sobre los peatones y conformación del presupuesto estatal conductores, puesto que cualquiera de de seguridad ciudadana, deberá tomar las dos partes puede ejecutar acciones en cuenta el Óptimo de Pareto para para generar o evitar el daño. Entonces, encontrar la combinación de recursos analizar la eficiencia de la solución más eficiente y que genere el mayor establecida en el marco legal reviste bienestar social posible. El presupuesto de mucha importancia, dado que si deberá ponderar los recursos humanos y establece como única responsabilidad materiales disponibles en las tres etapas la que recae sobre el conductor, puede de seguridad: prevención, combate generar “peatones suicidas”, puesto a la criminalidad y rehabilitación. que estos siempre serán las víctimas Primero, los costos de los programas (y eso en parte explicará el fenómeno sociales, con el objetivo de evitar el delito. Segundo, los costos del 18. Bullard, Alfredo (28 de noviembre de 2011). Conferencia Reflexiones Generales del Análisis Económico del Derecho. 19. Polinsky, M. Ibid. pág. 101. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 8
  • 9. descubrimiento del crimen y el arresto se consultó a especialistas con de los sospechosos, del juicio y de la conocimiento en AED, quienes condena del prisionero; que dependen cuestionaron la propuesta con base en de la eficiencia y rapidez con que el sistema de incentivos generados: actúen los juzgados y funcionarios. En los delincuentes parten de un cálculo tercer lugar, los costos de manutención económico que pondera los beneficios del reo y del personal de las prisiones. de cometer el delito con sus costos, sean en términos de medios (comprar El reto es la asignación presupuestaria una pistola, contratar cómplices, etc.) que permita la combinación óptima o resultados (posibilidad de captura, de los recursos. Es decir, aquella en reproche moral, sanción legal, etc.). que un dólar adicional gastado, ya sea en recursos humanos o materiales, Diversos estudios muestran que si ...una mala regulación penal proporcione un beneficio igual en la bien existe una relación directa entre puede incentivar obediencia a la ley. aumento de pena y disminución de conductas contrarias a los índices de delincuencia, también es objetivos deseados • Incentivos equivocados generan igual de importante la posibilidad por el legislador. más delitos20 de captura, y al eliminar a la víctima del delito, se prescinde del principal Hace muchos años en Perú, para evitar testigo y disminuyen los costos el incremento de los homicidios de del crimen. Es decir, si la pena por las víctimas de violación, se presentó cometer la violación de un menor es una iniciativa legal para reformar la cadena perpetua, una vez cometido el sanción penal al delito de violación de delito el costo de cometer el delito de menores hasta cadena perpetua, la cual homicidio contra la víctima se reduce recibió un gran apoyo por parte de la a cero, porque con el primer delito opinión pública. el delincuente se hizo acreedor a la Dentro de la discusión legislativa mayor sanción posible. 20. Bullard, A. Ibid. Además, el AED puede aplicarse a todo tipo de delito, por ejemplo, un estudio sobre el robo de vehículos en Australia demostró que las medidas de prevención serían más efectivas que el incremento de penas, más información en: “An Economic Approach to Motor Vehicle Theft”, Carlos Carch, XIV Conferencia de Análisis Económico del Derecho, 2010. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 9
  • 10. En casos como éste, la regulación penal es removido de su cargo por incentiva conductas contrarias a los incompetencia o corrupción. Incluso si objetivos deseados por el legislador. existe una mínima probabilidad de que se detecte esta conducta, si el costo • Combate a la corrupción de ser detectado es muy alto, puede desalentarla por el costo “esperado” La corrupción no es solo un tema (el costo de ser detectado multiplicado de ética y cultura, sino también de por la probabilidad de detección)22. institucionalidad y reglas del juego. Una de las medidas más comunes para • Regulación ambiental reducir la corrupción es el aumento de la sanción. Sin embargo, centrarse sólo El AED puede aplicarse a la creación La corrupción no en esta solución no necesariamente de normas que protejan el ambiente es solo un tema de ética y cultura, mejorará la situación, ya que, si las e incentiven la competitividad de la sino también de condiciones del mercado de “prestación sociedad a partir de los incentivos institucionalidad y reglas del juego. de servicios públicos” no cambian, a los ciudadanos. Por ejemplo, una únicamente incrementará el precio de fábrica ubicada en las cercanías de la la corrupción porque será “más caro” ciudad, genera beneficios y perjuicios para los funcionarios públicos. Por a esta comunidad, a través de empleos tanto, algunos estudios aplicando el y contaminación ambiental. Entonces, AED han propuesto algunas medidas por regla general, ocurre un problema para detectar la corrupción, tales como de externalidades porque la fábrica la generación de competencia entre no incorpora en el precio de venta de las oficinas públicas, y la creación de sus productos el costo de los daños parámetros de comparación entre las ambientales generados. mismas21. Con el fin de ejemplificar como el Otras soluciones plantean la creación AED aporta una nueva perspectiva a la de una compensación judicial al final contaminación ambiental, y en general, del ejercicio público, similar a una a los problemas de los ciudadanos, se pensión, que se pierde si el funcionario presentan estas diferentes formas de 22. Gary S. Becker and George J. Stigler 21. Cavanese, Alfredo Juan. Corrupción: (1974). “Law Enforcement, Malfeasement, Disuasión y Asignación de Recursos. VIII and Compensation of Enforcers”, 3 Conferencia de la ALACDE, 2004. Journal of Legal Studies 1, p. 6-13. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 10
  • 11. abordar legalmente esta situación: las consecuencias de las políticas y i) la ley podría prohibir la actividad prácticas reales o propuestas, que industrial, pero se perderían los permite elaborar mejores políticas beneficios de la fábrica (empleos, públicas para el bienestar de los ingresos, etc...); o, ii) la ley podría ciudadanos. En este sentido, el obligar a las fábricas a instalar presente boletín pretende ser un ...este boletín medidas tecnológicas para evitar la punto de partida para la discusión pretende ser un contaminación y sancionar con multas que merece el tema en la elaboración punto de partida para la discusión su incumplimiento, sin embargo, si de la regulación en El Salvador. Por que merece el tema la tecnología es más costosa que el lo que, es importante estudiar las en la elaboración de la regulación valor de las multas, la fábrica tiene mejores prácticas internacionales que en El Salvador. el incentivo negativo de contaminar sirvan de referencia para el sistema En este sentido, asumiendo el costo de las multas. salvadoreño. Entre las preguntas es importante estudiar las que pueden iniciarse a discutir, mejores prácticas IV. Propuesta cabe mencionar las siguientes: internacionales y ¿Beneficios del AED? ¿Aplicación aplicarlas a nuestro ordenamiento Puesto que la sociedad exige soluciones en casos concretos? ¿Cómo ayudaría jurídico... justas y eficientes a sus controversias a mejorar la regulación vigente? “parecería entonces deseable que ¿Cómo fortalecería la competencia los tribunales comprendieran las de los entes normativos? etc. Con el consecuencias económicas de sus fin de contribuir a facilitar y mejorar decisiones y pudieran, en la medida la labor de los entes con competencia en que esto sea posible, sin crear normativa, incrementar la calidad y demasiada incertidumbre acerca de la eficiencia del ordenamiento jurídico, posición legal en sí misma, tomar en FUSADES considera que algunas cuenta las consecuencias económicas acciones que se podrían tomar son: cuando adopten sus decisiones”23, y este análisis debe ser aplicado por la • Incorporar al proceso legislativo la comunidad jurídica en general. obligación de realizar un análisis costo-beneficio de las iniciativas El AED es una metodología que legales y la aplicación de la guía posibilita conservar la atención en para la elaboración de leyes. 23. Coase, R. Ibid. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 11
  • 12. Incentivar la utilización de • Fomentar la discusión jurídica las herramientas del AED por sobre el AED en la academia, los aplicadores del derecho, a través de la organización de especialmente jueces y autoridades debates y mesas de discusión, administrativas, para brindar un incorporación de cátedras ...puede iniciarse nuevo enfoque a las controversias universitarias, etc. una discusión planteadas, así como concientizar sobre las preguntas siguientes: sobre las consecuencias de sus ¿beneficios del decisiones. AED? ¿aplicación en casos concretos?, ¿cómo ayudaría a mejorar la regulación vigente? Coordinador Analistas Luis Nelson Segovia Roberto Vidales Marjorie Chorro Director René Abrego Labbé Javier Castro De León Carlos A. Guzmán Gerente Carmina de Villamariona Lilliam Arrieta de Carsana Óscar Pineda Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 e.legal@fusades.org 12