El documento resume los diferentes tipos de decretos que puede emitir el Poder Ejecutivo según la Constitución Nacional, incluyendo decretos autónomos, reglamentarios y delegados. Explica que los decretos autónomos son sobre materias propias del Ejecutivo, los reglamentarios ejecutan leyes del Congreso sin alterar su espíritu, y los delegados regulan temas del Congreso pero con su autorización. También describe los límites y alcances de cada tipo de decreto.

1. DECRETOS DEL PODER EJECUTIVO.

2. ¿Decretos o reglamentos? En el marco de la Constitución Nacional de 1853/60, el ejercicio de las tradicionales jefaturas del P.E.N. se manifestaban en forma de decretos . Sin embargo, la Constitución, al establecer las atribuciones del Presidente, aludía a las “instrucciones y reglamentos que debía expedir el Poder Ejecutivo para ejecutar las leyes”, no a decretos . No existía una referencia general a los decretos como modo ordinario de expresión de la voluntad del poder ejecutivo. No obstante, la expresión estaba mencionada – aún hoy – en el art. 21 C.N.

3. Reglamentos. Son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el poder ejecutivo con efectos jurídicos directos, inmediatos o mediatos, sobre los particulares, en virtud de una atribución expresa o implícita de la Constitución o de la ley (Balbín) . Decreto o reglamento: acto administrativo de alcance general (LNPA 19.549). Son actos de alcance general que integran el ordenamiento jurídico (ver la “pirámide jurídica”).

4. Terminología. “ En la terminología utilizada en nuestro país con la palabra Decreto se alude a los reglamentos del Poder Ejecutivo (…). En nuestra práctica administrativa se denomina Decreto tanto al acto de contenido general, como al de alcance particular. Decreto = Reglamento. Los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la administración general del país o de facultades que le delegue al Presidente los respectivos actos, se instrumentan mediante las llamadas " decisiones administrativas " (art. 100 incs. 1°, 2°, 3° y 4°, Const. Nac.) independientemente de su contenido normativo” (Cassagne).

5. Caracteres jurídicos del reglamento. Integran el ordenamiento jurídico; Para que entren en vigencia deben ser publicados en el Boletín Oficial. Producen efecto a partir de su publicación y desde el día en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirán efecto después de los ocho días computados desde el día siguiente de su publicación oficial; Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo; Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad; Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio (LNPA). (Cassagne).

6. Potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. El reconocimiento de esta potestad tiene su origen en el modelo francés (principio monárquico: poder ejecutivo como fuente autónoma e independiente de producción de normas). Es un título de habilitación en el ejercicio de funciones legislativas que concurre con el poder del legislador (Balbín) .

7. En el sistema anglosajón, por el contrario, se reconoció el monopolio normativo a favor del poder legislativo (Ej. Constitución de E.E.U.U.) . Aceptó, sí, un poder normativo en el poder ejecutivo pero no por aplicación del principio monárquico, sino por la técnica de la delegación legislativa, que suple la inexistencia de un poder reglamentario autónomo.

8. La Constitución de 1853 preveía un poder reglamentario del Presidente sumamente limitado: decretos de ejecución (ex art. 86 inc. 2º, actual art. 99 inc. 2º). A pesar de ello, se produjo una hipertrofia de la potestad reglamentaria. Fue un proceso expansivo tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo. Además, hay dispersión subjetiva de la potestad reglamentaria (ministros, secretarios, subsecretarios, directores, Universidades, Banco Central, entes reguladores, etc.).

9. Fundamento y alcance de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Es la propia C.N. en sus arts. 99, incisos 2 y 3, y 76. Su alcance surge de la C.N. y de la ley reglamentaria nº 26.122.

10. ¿Esto significa que el Presidente legisla? OPINIÓN DE CASSAGNE: División de poderes, principio de legalidad y potestad reglamentaria. El diseño constitucional argentino implica en esta materia otro de los apartamientos fundamentales del modelo estadounidense, donde la función de legislar es atribución exclusiva del Congreso. En Argentina hay dualismo entre ley y reglamento (ley en sentido formal y material). De manera que, dentro de la doctrina de la división de los poderes, se reconoce en la actualidad – con mayores o menores limitaciones – un cierto margen de arbitrio al poder ejecutivo para la producción de normas generales y abstractas (Cassagne).

11. Opinión de Carlos F. Balbín. LEY: Regla de conducta de carácter general, abstracto y obligatorio. Según la C.N., las cuestiones básicas deben ser reguladas por ley. La ley regula las materias reservadas expresamente por la C.N. y cualquier otra, por las facultades implícitas y residuales que la C.N. reconoce al Congreso (art. 75 inc. 32).

12. Balbín. El legislador puede avanzar más allá de la esencia de la materia y regular sus detalles y pormenores, y desplazar así la potestad reglamentaria del ejecutivo. Entonces, la potestad de regulación del poder ejecutivo es un terreno residual - se define en cada caso particular, luego de la regulación de la ley por el Congreso.

13. Balbín. La distinción entre ley en sentido formal y ley en sentido material es irrelevante en términos jurídicos. No ayuda para deslindar los límites normativos entre Congreso y P.E. Crea más confusión e incertidumbre.

14. La ley se define por estos aspectos: (Balbín) El objeto material (materias reservadas por la C.N. al Congreso) y el alcance obligatorio (su cumplimiento es forzoso). El órgano competente (Congreso) y el procedimiento constitucional para su aprobación y sanción. Debe regular el núcleo de las materias, y puede o no regular los detalles que complementan ese núcleo.

15. Decretos del Poder Ejecutivo.

16. Partes de un decreto Visto Considerando Parte Resolutiva: “ Decreta”

17. Decretos autónomos o independientes. Son las normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la Administración, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el gobierno y la Administración no aplican ni reglamentan una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitución (competencias constitucionales propias - zona de reserva de la administración). Excluyen la intervención del poder legislativo.

18. Los dicta el poder ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva competencia. No necesita autorización del Congreso para su dictado. Por ello también se los denomina “decretos independientes”, ya que no tienen dependencia respecto de las leyes del Congreso. Comprenden el núcleo y los detalles del tema regulado, y se prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso en ese campo material. En ese ámbito, la ley del Congreso sólo es válida si el ejecutivo no ejerció sus potestades de regulación. Caso contrario, el decreto desplaza a la ley del mundo jurídico (Balbín) .

19. Este es el único tipo de decreto no reglado por la Constitución Nacional. Los autores que los aceptan (Cassagne) encuentran su fundamento en la denominada zona de reserva de la Administración Pública con sustento en el inciso 1° del art 99 y art. 100 de la C.N. (En contra: Gordillo, Balbín). Se basaban en el antiguo art. 86 inc. 1. Hoy, como regla, le tocaría expedirlos al Jefe de Gabinete, pero el Presidente sigue emitiéndolos sin dificultades (reducción institucional del Jefe de Gabinete).

20. Ejemplos de decretos autónomos: Dec. 1429/72 (Régimen de licencias para los agentes públicos). Dec. 977/95 ( Jefe de Gabinete de Ministros – Funciones). Dec. 894/01 ( Régimen sobre Acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública Nacional ).

21. Decretos reglamentarios o de ejecución. Son los que dan nombre al P.E. (art. 99 inc. 2, CN) Art. 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: … 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

22. Balbín. Son las normas de alcance general que dicta el poder ejecutivo con el propósito de fijar los detalles o pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso. El fundamento constitucional de esta potestad y su límite se encuentra en el art. 99 inciso 2° C.N.

23. Cassagne. “ Son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades constitucionales propias (art. 99 inc. 2°, C.N.), para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, regulando detalles necesarios para el mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador”.

24. CSJN Según la CSJN, los decretos reglamentarios son "aquellos que se sancionan para poner en práctica las leyes cuando éstas requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para su vigencia efectiva...se trata, en definitiva de normas de procedimiento para la adecuada aplicación de la ley por parte de la Administración Pública" CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,consid. 14 (1993).

25. Es derecho complementario de la ley : los decretos reglamentarios – dictados dentro de los límites constitucionales que establece el art. 99 inc. 2° CN – integran la ley y tienen la misma fuerza imperativa. Son decisivos para la eficacia de la ley : sin reglamentación, la ley queda habitualmente congelada y sin operatividad (Sagüés). El momento de su dictado depende de la decisión del PE, salvo que la ley imponga un término imperativo para tal reglamentación.

26. Deslinde de competencias entre el Congreso y el PEN. ¿Cuál es el ámbito material de la legislación, su alcance y su extensión, y cuál el de la reglamentación?

27. Dos escenarios posibles (Balbín) El Congreso, al sancionar las leyes, regula el núcleo y también los detalles o pormenores. El Congreso – como ocurre habitualmente – deja librado al PEN los detalles del núcleo. En ese caso, el PEN dicta los decretos reglamentarios, por disposición constitucional y no por una autorización del legislador.

28. Tener en cuenta entonces que: El legislador puede avanzar más allá del núcleo de la materia y regular sus detalles y pormenores. En ese caso, desplaza la potestad reglamentaria del ejecutivo. Por lo tanto, la potestad de regulación del PEN es un terreno residual - se define en cada caso particular, luego de la regulación de la ley por el Congreso.

29. ¿Qué aspectos comprende el decreto reglamentario? (Balbín) . Debe incluir todo aquello que sea necesario para la correcta aplicación de la ley. Debe limitarse a establecer normas cuyo contenido es la explicación, interpretación, aclaración y precisión conceptual, a fin de lograr la correcta aplicación y cumplimiento de la ley.

30. Límites: no alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias. El decreto no puede modificar, derogar o sustituir la ley, con el pretexto de su reglamentación; No puede limitar derechos o garantías que reconoce la ley (situaciones favorables creadas por ley), o ampliar una situación más gravosa o restrictiva de los derechos de las personas.

31. Leyes reglamentables (Cassagne). Sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicación corresponde al Poder Ejecutivo. Las normas de Derecho Privado son aplicadas directamente por los particulares, correspondiendo su aplicación en caso de controversia a los tribunales federales, nacionales o provinciales; en consecuencia, el Poder Ejecutivo carece de competencia para reglamentar las disposiciones de los Códigos Civil o Comercial, con excepción de los aspectos donde su aplicación le ha sido encomendada (por ejemplo, inscripciones de operaciones inmobiliarias o de actos registrables en general).

32. Órgano titular de la potestad reglamentaria de ejecución. Presidente de la Nación. Jefe de Gabinete de Ministros. Órganos inferiores, por transferencia directa establecida en la ley del Congreso (desconcentración), o por delegación del poder ejecutivo en cada caso en particular. Se emplean normas de rango inferior (resoluciones, disposiciones, circulares).

33. Decretos delegados. Son los actos de alcance general que dicta el Presidente de la Nación sobre materias de competencia del Congreso, previa autorización de éste. El Congreso traspasa al PEN materias propias que en vez de ser regladas por la ley, a través del debate parlamentario, son reguladas por el Presidente. No es el legislador quien legisla, sino el poder ejecutivo. Implica una alteración circunstancial del sistema de división de poderes , prevista por la CN a partir de la reforma de 1994 (Balbín).

34. Antes de la reforma de 1994, en “Cocchia” la CSJN los denominó “decretos de ejecución sustantiva”, y dijo que son aquellos que se emiten "... cuando el legislador encomienda al Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley, según el juicio de oportunidad temporal o de conveniencia de contenido que realiza el poder administrador. En estos casos el PL dispone que el PEN aplique, concrete o ejecute la ley, según el “standard” inteligible que el mismo legislador estableció, es decir, una clara política legislativa…que actúa como un mandato de imperativo cumplimiento por parte del Ejecutivo“. CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,1993, consid. 14.

35. Distinción con los decretos reglamentarios (Balbín) . Los decretos reglamentarios son dictados por el PEN en ejercicio de facultades propias previstas por la CN; los delegados implican una competencia legislativa asumida por el ejecutivo, en razón de una habilitación legal. Los decretos reglamentarios son una facultad propia del Presidente y tienen rango normativo inferior a las leyes; los delegados son de naturaleza legislativa y se dictan en virtud de una transferencia de competencias del legislador. Los decretos reglamentarios regulan los detalles o pormenores de la ley sancionada por el Congreso; los delegados regulan cuestiones centrales de la materia de acuerdo a las bases que establece el legislador.

36. Reforma constitucional de 1994. Art. 76- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

37. Como principio se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Excepción: Sobre materias determinadas de administración o de emergencia pública. Congreso debe fijar las bases legislativas. Congreso debe establecer el plazo legal de la delegación.

38. Lo emite el PEN refrendado por el Jefe de Gabinete, y lo controla la Comisión Bicameral Permanente (art. 100 inc. 12, C.N.).

39. La delegación legislativa puede adoptar dos formas bien diferenciadas. Fallo “Delfino” CSJN 1927 La delegación "propia" es aquella en donde un órgano de poder (ej. el Poder Legislativo) transfiere a otro (ej. el Poder Ejecutivo) una potestad constitucional de su exclusivo dominio (ej. legislar). Es la potestad de hacer la ley. La delegación es "impropia" cuando una ley establece las bases o principios generales y deja un margen al poder administrador para completar, interpretar o integrar dicha plataforma, determinando los conceptos o las circunstancias de hecho a las que se deberá aplicar. Es la facultad de reglar los detalles de la ley.

40. A partir de la reforma de 1994, el art. 76 C.N. prohíbe como principio la delegación propia, salvo los casos excepcionales que establece la misma norma.

41. Materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones legislativas . Materias mencionadas en las prohibiciones de los DNU – aplicación analógica del inc. 3º del art. 99 C.N. Se deben armonizar ambos preceptos constitucionales y en consecuencia entender que prevalecen las reservas legales del art. 99 inc. 3º (respecto de la materia penal, tributaria, electoral y régimen de partidos políticos), lo cual implica que el Congreso de la Nación carece de la potestad de delegar en esas materias (Cassagne) . Se trata de un argumento basado en el principio interpretativo a fortiori , que resulta convincente (Sagüés).

42. Materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones legislativas . Materias respecto de las cuales la C.N. exige el principio de legalidad con carácter expreso, específico y formal. Los supuestos en que el constituyente de 1994 estableció una mayoría especial para el ejercicio de las potestades legislativas (por ej. Arts. 30, 39, 40, 75 incisos 2º, 22 y 24, arts. 85 y 114) (Balbín).

43. Materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones legislativas . Potestades de control que competen al Congreso. Facultades materialmente administrativas y no legislativas del Congreso. Actos complejos en los que intervienen el Presidente y el Congreso.

44. En síntesis, el Congreso no puede transferir sus atribuciones de gobierno, administración, jurisdiccionales, control y preconstituyentes (Balbín) .

45. Materias comprendidas en el concepto de administración. Son aquéllas cuyo núcleo es el conjunto de actividades propias y normales del poder ejecutivo según el ordenamiento jurídico vigente (por ej. organización administrativa, procedimientos administrativos, agentes del sector público, régimen de contrataciones del Estado). Deben ser materias de Administración Pública de competencia exclusiva del Congreso.

46. Emergencia pública. Emergencia: doctrina de la CSJN . Estado fáctico de la emergencia. Requisitos constitucionales que debe cumplir una ley de emergencia.

47. Según el art. 76 CN el legislador debe declarar de modo expreso la emergencia pública, y este presupuesto constituye el título de habilitación del Congreso para descargar sus competencias en el poder ejecutivo por un plazo determinado (alcance transitorio).

48. Plazo de la delegación. El Presidente sólo puede dictar los decretos delegados dentro del término que fije el Congreso. Puede fijar una fecha precisa, marcar un plazo (por ej. seis meses desde su publicación), o un plazo con relación a un hecho cierto.

49. Vencido el plazo fijado por ley, los decretos delegados que hubiera dictado el ejecutivo siguen vigentes hasta tanto no sean derogados por una norma posterior de igual jerarquía. Es decir, sólo pueden ser objeto de modificación por el Congreso. El Congreso puede dejar sin efecto la ley de delegación mediante otra ley y retomar las competencias delegadas (Balbín).

50. Delegaciones legislativas previas a la reforma constitucional de 1994. Disposición Transitoria Octava: La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley (corresponde al art. 76). Fue un “blanqueo” de los decretos delegados, bajo una condición resolutoria.

51. El Congreso sancionó sucesivas leyes que prorrogaron las leyes delegadas preexistentes desde el año 1999 hasta el año 2009.

52. Ley 25.414 (2001) Ley 25.645 (2002) Ratifícase en el Poder Ejecutivo nacional, por el plazo de dos años, la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. Ley 25.918 (B.O. 24/08/2004) RATIFICASE EN EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, A PARTIR DEL 24 DE AGOSTO DE 2004 POR EL PLAZO DE DOS AÑOS Y CON ARREGLO A LAS BASES OPORTUNAMENTE FIJADAS POR EL PODER LEGISLATIVO NACIONAL, LA TOTALIDAD DE LA DELEGACION LEGISLATIVA SOBRE MATERIAS DETERMINADAS DE ADMINISTRACION O SITUACIONES DE EMERGENCIA PUBLICA, EMITIDAS CON ANTERIORIDAD A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994, CUYO OBJETO NO SE HUBIESE AGOTADO POR SU CUMPLIMIENTO. APRUEBASE LA TOTALIDAD DE LA LEGISLACION DELEGADA DICTADA, AL AMPARO DE LA LEGISLACION DELEGANTE PREEXISTENTE A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994, DESDE EL 24 DE AGOSTO DE 2002 HASTA LA FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE.

53. Ley 26.135 (B.O. 24/08/2006) RATIFICASE EN EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, A PARTIR DEL 24 DE AGOSTO DE 2006 POR EL PLAZO DE TRES AÑOS Y CON ARREGLO A LAS BASES OPORTUNAMENTE FIJADAS POR EL PODER LEGISLATIVO NACIONAL, LA TOTALIDAD DE LA DELEGACION LEGISLATIVA SOBRE MATERIAS DETERMINADAS DE ADMINISTRACION O SITUACIONES DE EMERGENCIA PUBLICA, EMITIDAS CON ANTERIORIDAD A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994, CUYO OBJETO NO SE HUBIESE AGOTADO POR SU CUMPLIMIENTO. APRUEBASE LA TOTALIDAD DE LA LEGISLACION DELEGADA DICTADA, AL AMPARO DE LA LEGISLACION DELEGANTE PREEXISTENTE A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994, DESDE EL 24 DE AGOSTO DE 2004 HASTA LA FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE LEY. Vencimiento: 24 de agosto de 2009.

54. El jueves 20 de agosto de 2009, el Congreso prorrogó por un año más la legislación delegada mediante la sanción de la ley 26.519 ( B.O. 24/08/2009) .

55. ARTICULO 1º — Sin perjuicio de la facultad derogatoria del Poder Legislativo nacional, ratifícase en el Poder Ejecutivo nacional, a partir del 24 de agosto de 2009, por el plazo de un (1) año, y con arreglo a las bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo nacional, la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento. El titular del Poder Ejecutivo nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros ejercerán exclusivamente las facultades delegadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 100, incisos 4 y 12, de la Constitución Nacional y la Ley 26.122. En cada caso, deberá citarse la norma jurídica en la cual se enmarca la delegación legislativa, determinando número de ley y artículo. ARTICULO 9º — Esta ley entrará en vigencia el 24 de agosto de 2009.

56. Jurisprudencia de la CSJN CSJN “Selcro S.A.”, Fallos 326:4251, 21/10/2003 - FAYT - BELLUSCIO - PETRACCHI - BOGGIANO – VAZQUEZ -MAQUEDA. Los aspectos sustanciales del derecho tributario no son delegables legislativamente, según el art. 76 C.N. Respecto de las tasas rige el principio —de raigambre constitucional— de reserva de la ley o legalidad. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que "los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas” (consid 5º). Ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (consid 6º).

57. Al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución (consid 7º). No pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo (consid 8º).

58. “ Colegio Público de Abogados de Capital Federal c. Estado Nacional” CSJN 04/11/2008 La parte actora impugnó lo establecido por el decreto 1204/2001, en tanto disponía que los abogados que intervinieran en actuaciones judiciales en representación, patrocinio o defensa del Estado, estaban exentos del pago de bonos, derechos fijos o cualquier otro gravamen similar establecido en la ley nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 3°) y que esa representación, patrocinio o defensa no requería ninguna otra matriculación profesional, además de la exigida inscripción en el Registro de Abogados del Estado (art. 5°). El Estado Nacional sostuvo que había empleado una de las atribuciones legislativas que le había delegado el Congreso, mediante la ley de emergencia pública 25.414. Tal argumento fue desestimado por la CSJN por entender que las normas de los arts. 3º y 5º del el decreto 1204/2001 no encontraban convalidación en la delegación de facultades legislativas contenidas en la ley delegante invocada.

59. De los recaudos impuestos por el art. 76 CN, la CSJN puso el acento en uno de ellos: la prohibición de la delegación sin bases que emana del art. 76 de la Constitución argentina (Gelli). La CSJN entendió que la delegación legislativa se dispuso "de manera extremadamente amplia e imprecisa”, sin fijar un "lineamiento inteligible", por lo que debe interpretarse muy restrictivamente la eficacia de la delegación. La Corte indica así cuál es el único perfil hermenéutico posible para el caso de ejercicio de facultades legislativas delegadas por el Congreso al Ejecutivo: interpretación restrictiva (Valcarce Ojeda). Sin descalificar la ley de emergencia pública 25.414, interpretó el significado de la finalidad de ésta - necesidad de aumentar la eficacia de la administración - y, dado sus lindes difusos, en lugar de admitir la procedencia de cualquier medio para cumplimentar ese objetivo, exigió la demostración de que la medida elegida por la administración constituyera la concreción de la política delegante del Congreso (Gelli).

60. Según Gelli, se desprende de esta sentencia la siguiente regla de limitación: “a mayor generalidad e imprecisión en las bases de delegación menor posibilidad de que el decreto delegado sea validado, excepto que la administración alegue y pruebe que la norma que dicta es una concreción de la específica política legislativa del Congreso”. La regla en " Colegio Público de Abogados " puede enrolarse en los principios de excepcionalidad de los decretos delegados y de limitación de las atribuciones del Poder Ejecutivo. Los límites establecidos por la CSJN en materia de delegación llevan al Tribunal a examinar los fines de la ley delegante 25.414, a discrepar con la interpretación que el Poder Ejecutivo efectuó de esta ley de emergencia pública y, conforme a su propia hermenéutica de esa normativa, invalidar el decreto PEN 1204/2001 por exceso de las disposiciones delegadas (Gelli) .

61. Decretos de necesidad y urgencia. Son normas de alcance general que dicta el poder ejecutivo sobre materias legislativas sin autorización previa del Congreso. Esto los diferencia de los decretos delegados. Tienen de decretos el origen y la forma, pero su sustancia es netamente legislativa ( “cuerpo” de decreto y “alma” de ley).

62. Desde el reestablecimiento de la democracia, se ha incrementado sustancialmente el uso de esta herramienta: entre 1853 y 1983 (130 años) las distintas presidencias firmaron solo 25 DNU; mientras que entre 1983 y 2009 (poco más de 26 años), fueron firmados 1061 DNU, registrando un promedio de 41 por año. Es decir que desde el regreso de la democracia en 1983, el promedio anual de DNU casi duplica el total firmado en los 130 años anteriores de la historia argentina. (Fuente: Centro de Estudios Nueva Mayoría). “ Decreto de conveniencia” (Sagüés).

63. Antes de la reforma de 1994: “Peralta” CSJN 1991. En “Peralta” la CSJN convalidó el dec. 36/90 y consideró constitucionales los DNU siempre que mediasen tres factores: Real situación de gravísimo riesgo social; Necesidad de decidir la medida tomada; No adopción por parte del Congreso de medidas contrarias. Teoría del consentimiento presunto. Reforma de 1994: art. 99 inciso 3º C. N.

64. Con el antecedente de “Peralta”, el constituyente de 1994 tenía ante sí tres opciones: No decir nada sobre los DNU, con lo cual seguía vigente el criterio jurisprudencial mencionado; Prohibirlos expresamente, que hubiera sido lo más republicano, pero que privaba al Poder Ejecutivo de una herramienta para emplear en caso de alguna de las frecuentes emergencias que vive nuestro país; Admitirlos en ciertas situaciones excepcionales, dándoles un cauce y poniéndoles límites. Se optó –razonablemente - por esto último ( Perez Sammartino).

65. “ El problema fue que, como en tantos otros aspectos de esa reforma, la falta de acuerdos específicos – mientras el radicalismo proponía reforzar los controles, el peronismo, que gobernaba, pretendía tener las menores restricciones posibles – generó un texto híbrido que es el actual artículo 99 inciso 3°, que transfirió en el Congreso la tarea de darle un perfil preciso a lo que en la norma constitucional aparecía esbozado en términos amplios” (Pérez Sammartino).

66. Constitución Nacional. Atribuciones del Poder Ejecutivo Art. 99, inciso 3.- “ Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.

67. “ El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.

68. Práctica de los DNU después de la reforma de 1994. El PE continuó dictando DNU sin perjuicio de su remisión al Congreso, que por lo general no se expidió sobre su validez. El Congreso tardó doce años en dictar la ley regulatoria de la Comisión Bicameral Permanente y del trámite de los DNU (Ley 26.122 – año 2006). Recién entonces el Congreso comenzó a darles un tratamiento sistemático.

69. Materias sobre las que no pueden dictarse DNU. Situación de hecho que justifica su dictado. Procedimiento para su dictado y trámite posterior. Ley 26.122.

70. Requisitos constitucionales para el dictado de los DNU (Balbín) Circunstancia excepcional que hace imposible seguir el trámite parlamentario ordinario: se refiere a una situación de carácter extraordinario, un hecho no habitual, imprevisible, o difícilmente previsible.

71. Dos supuestos según la CSJN (caso “Verrochi”, 19/08/1999). Imposibilidad material de reunir al Congreso para sesionar. Debe ser imposible seguir el trámite de sanción de las leyes, no inconveniente o dificultoso. Necesidad de que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que, ante la inminencia de los daños, deba ser superada de modo inmediato en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. La crisis exige su resolución de modo inmediato porque el transcurso del tiempo consumará inevitablemente el daño. En ese contexto, el procedimiento legislativo conduciría a decisiones inútiles o ineficaces.

72. La situación de emergencia no justifica por sí sola el dictado de los DNU. Deben concurrir:

73. No resulta suficiente el hecho de que la situación que sirva de antecedente sea de carácter excepcional y grave, y, al mismo tiempo, necesario y urgente, sino que, además, es imprescindible que esa circunstancia torne objetivamente imposible seguir el trámite habitual u ordinario para la formación y sanción de la ley. Por otro lado, si ante la situación de emergencia el Congreso no se expide, pudiendo haberlo hecho, el poder ejecutivo no puede arrogarse funciones legislativas y dictar el DNU consecuente. La imposibilidad política no justifica el empleo del DNU (Balbín) .

74. Materias excluidas. Prohibiciones expresas del texto constitucional. Materia penal, tributaria, electoral, y de partidos políticos. Distinguir aspectos sustanciales, formales y de regulación o implementación estatal. Los dos primeros están vedados para los DNU (Balbín) .

75. Materia tributaria. Se prohíbe dictar DNU sobre aspectos sustanciales y formales tales como: hechos imponibles, sujetos, agentes de retención, régimen de exenciones, alícuotas impositivas, facultades de los órganos recaudadores, obligaciones formales tributarias, régimen del secreto fiscal, domicilio fiscal, etc. Puede dictarlos respecto de la estructura u organización interna del ente tributario (por ej. estructura de la AFIP) que es propio de la organización administrativa, siempre que no se refiera a las potestades de regulación y fiscalización de aquél ente.

76. Materia penal. Se prohíbe dictar DNU sobre aspectos sustanciales y formales tales como: hecho punible, penas, imputabilidad, tentativa, reincidencia, concurso de delitos, extinción de acciones y penas, normas procesales penales, etc. Puede dictarlos respecto de la estructura u organización del modelo, por ej., el registro de reincidencias.

77. Materia electoral y de partidos políticos. Se prohíbe dictar DNU sobre aspectos sustanciales y formales tales como: creación, organización, funcionamiento y extinción de los partidos políticos; su financiamiento, control de las elecciones, ejercicio de derechos políticos, etc. Puede dictarlos respecto de la estructura – cuestiones de orden interno – como por ejemplo la organización de la Dirección Nacional Electoral http://www.mininterior.gov.ar/elecciones/dine.asp

78. Prohibiciones implícitas que surgen del sistema constitucional (Balbín) . Asuntos que exigen sanción de una ley formal. Previsión constitucional de mayorías o procedimientos especiales. Competencias materialmente administrativas. Actos complejos.

79. En síntesis, el Poder Ejecutivo tampoco puede emitir DNU respecto de atribuciones de gobierno, administración, jurisdiccionales, control y preconstituyentes del Congreso.

80. Trámite ante las Cámaras del Congreso No se aplica el procedimiento del art. 77 C.N. No hay cámara de origen ni revisora: la CN exige que ambas cámaras den tratamiento expreso y por separado. ¿Cuál es el alcance del control del DNU por parte del Congreso? Arts. 10 y 23 de la ley 26.122.

81. REGIMEN LEGAL DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA, DE DELEGACION LEGISLATIVA Y DE PROMULGACION PARCIAL DE LEYES Ley 26.122 .- Regúlase el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de decretos que dicta el Poder Ejecutivo. Sancionada: Julio 20 de 2006 Promulgada: Julio 27 de 2006 B.O.: Julio 28 de 2006.

82. Esta ley subsana – formalmente – una larga omisión legislativa, ya que desde la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994 estaba pendiente la creación de la Comisión Bicameral Permanente encargada de controlar estos decretos (arts. 99, inciso 3 y 100, incisos 12 y 13, CN) y la sanción de la ley especial ordenada en el artículo 99, inciso 3 para reglamentar el trámite y los alcances de la intervención del Congreso en el control de los DNU (Pérez Sammartino) .

83. Distintos supuestos 1.- Ambas cámaras ratifican DNU: queda aprobado, pero el acto legislativo ratificado no convierte al DNU en ley formal (el PE no lo puede vetar). 2.- Ambas cámaras rechazan DNU: el decreto caduca. 3.- Una cámara de pronuncia por aprobación y la otra por el rechazo del DNU: art. 24 ley 26.122 – el decreto sigue vigente.

84. Modo de expresión de la voluntad del Congreso. La C.N. establece que el Congreso debe debatir expresamente los DNU, darle expreso tratamiento legislativo. Art. 82 CN prohíbe la sanción ficta de las leyes. El art. 99 inc 3º debe interpretarse armónicamente con el art. 82 CN. Entonces, “tratamiento expreso” supone que el Congreso debe expedirse necesariamente sobre el DNU. Ley 26.122, arts. 21 y 22 (aprobación o rechazo debe ser expreso).

85. El principal reparo que merece la demorada reglamentación es el efecto que se le asigna al silencio legislativo. Al respecto, la ley determina que: (i) los decretos a que ella se refiere mantendrán su vigencia mientras no sean rechazados expresamente por ambas Cámaras del Congreso (art. 17); (ii) sólo el rechazo expreso por ambas Cámaras tendrá efectos derogatorios del decreto, "quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia" (art. 24) (Pérez Sammartino). De manera que el mero silencio de éste (o el rechazo de una sola de las Cámaras) permite mantener vigentes los decretos de que se trate.

86. “ La solución es opuesta a la que rige en las constituciones de España, Italia y la de la Ciudad de Buenos Aires, por citar sólo unos casos, en las que si los decretos de necesidad y urgencia no son ratificados en un plazo determinado (30 o 60 días) pierden vigencia. Es este criterio el único compatible con el principio republicano de la división de poderes (art. 1º, CN) y con la expresa previsión que incluyeron los constituyentes de 1994 como artículo 82: “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.” De manera que no es constitucionalmente admisible interpretar el silencio legislativo como una ratificación implícita” (Pérez Sammartino).

87. Plazo del Congreso para expedirse. La ley 26.122 no fijó un plazo. Esto, sumado a la exigencia del rechazo por ambas cámaras, permite que el poder ejecutivo legisle por medio de DNU, con vigor y sin términos temporales en caso de silencio del legislador, consolidando situaciones y derechos.

88. ¿Qué ocurre con el art. 82 C.N.? La voluntad del constituyente de 1994 fue que no pudiera haber más decretos-leyes con el silencio del Congreso. Se buscaba derogar la doctrina del caso “Peralta”, que le dio valor positivo al silencio como expresión del Congreso: “No hay más silencio del Congreso que pueda interpretarse como consentimiento al Poder Ejecutivo…El caso Peralta ha muerto, ha fenecido” (Convencional Ortiz Pellegrini, Diario de Sesiones, tomo II, págs. 2451/53).

89. Con la 26.122 un DNU vale más que la ley formal, ya que para ser rechazado requiere de la aquiescencia de ambas Cámaras, a diferencia de un proyecto de ley ordinaria respecto de la cual basta con el rechazo de una rama legislativa para que, incluso, la iniciativa no pueda repetirse en las sesiones del año (Midón). A ello se suma el notorio vacío representado por la ausencia de preceptos que definan el término dentro del cual deben expedirse las ramas legislativas aceptando o rechazando un DNU, como también el llamativo mutismo en torno a las consecuencias de su eventual silencio (Midón).

90. Control judicial de los DNU.

91. Bibliografía. BALBÍN, Carlos F., “Curso De Derecho Administrativo”, tomo I, editorial LA LEY, Bs. As., 2008. CASSAGNE, Juan Carlos, “La configuración de la potestad reglamentaria”, LA LEY 2004 -A, 1144. GELLI, María Angélica, “ “Control estricto en la delegación legislativa. En el caso "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal“, LA LEY 2009 - A, 161. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “ Los alcances y límites del artículo 76 de la Constitución Argentina”, Disponible en la siguiente dirección http://www.agdconsultora.com.ar/doctrinadoc45.html MIDÓN, Mario A., “Una ley contradictoria omisiva y claudicante”, LA LEY 2006-E, 1475. PÉREZ SAMMARTINO, Osvaldo A., “Hacia la revolución de la legalidad”, ponencia presentada en el XIX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, San Miguel de Tucumán, 26 al 29 de Agosto de 2009 Disponible en la siguiente dirección http://www.derechotucuman2009.com.ar/ SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Manual de Derecho Constitucional”, Astrea, Bs. As., 2007. VALCARCE OJEDA, Guadalupe, “Límites a las facultades legislativas del Poder Ejecutivo”, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional 2009 (marzo), 20.