Derechos humanos donosti-katia-final

1

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL SISTEMA DE
RESOLUCION DE CONTROVERSIAS DERIVADAS DE INVERSIONES
INTERNACIONALES: NOTAS SOBRE UNA POSIBLE TRANSICIÓN HACIA
UN TRIBUNAL MULTILATERAL DE INVERSIONES *
THE PROTECTION OF HUMAN RIGHTS AND THE SYSTEM OF
RESOLUTION OF CONTROVERSIES ARISING FROM INTERNATIONAL
INVESTMENTS: NOTES ON A POSSIBLE TRANSITION TOWARDS A
MULTILATERAL INVESTMENT COURT
Citar este trabajo como: Katia Fach Gómez, "La protección de los derechos
humanos y el sistema de resolución de controversias derivadas de inversiones
internacionales: Notas sobre una posible transición hacia un Tribunal Multilateral
de inversiones", XVIII Anuario de los Cursos de Derechos Humanos de Donostia-
San Sebastian, Tirant Lo Blanch, Valencia 2019, pp. 137-176.
Katia FACH GÓMEZ*
Sumario: 1. Introducción; 2. El actual sistema de resolución de controversias derivadas
de inversiones internacionales: algunas ideas clave; 3. El encaje de los derechos humanos
en el actual sistema de resolución de controversias derivadas de inversiones
internacionales; 4. La relevancia creciente de los derechos humanos en escenarios
jurídicos presentes y futuros: la nueva generación de Acuerdos Internacionales de
Inversión y la posible creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones; a) Derechos
humanos en la nueva generación de Acuerdos Internacionales de Inversión b) Derechos
humanos y la posible creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones como
*
Katia Fach Gómez es miembro de lo proyectos de investigación nacionales DER2016-80568-R y
DER2017-85585-P, así como del regional LegMIBIO S12_17R DGA.
*
Profesora titular de Derecho internacional privado en la Universidad de Zaragoza y miembro del Instituto
Europeo de Integración Regional (IDEIR). (katiafachgomez@gmail.com).

2

alternativa al actual sistema de resolución de controversias derivadas de inversiones
internacionales; 5. Consideraciones finales.
1. INTRODUCCIÓN
En el marco de una iniciativa tan meritoria como la vigésimo primera edición
los Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, la autora fue invitada en el
mes de marzo de 2018 a dar una charla a un nutrido grupo de estudiantes que presentaba
una formación muy interdisciplinar. En dicho contexto, la autora impartió la conferencia
titulada “La protección de los derechos humanos en las inversiones internacionales” y
posteriormente moderó una dinámica mesa redonda que tuvo lugar tras la proyección de
la película “También la lluvia”1
. El trabajo que aquí se publica supone la plasmación por
escrito de las notas elaboradas al hilo de la referida conferencia. Es por ello que este
capítulo presenta un enfoque eminentemente esquemático y práctico, tal y como se perfiló
en su día con el fin de atraer la atención del público asistente hacia un tema de extrema
complejidad jurídica.
Este capítulo está dividido en cuatro secciones. Tras la presente introducción, la
sección segunda sirve de recordatorio de alguna de las cuestiones clave que caracterizan
al actual sistema de resolución de controversias derivadas de inversiones. La tercera
sección razona sobre cuál es el encaje de los derechos humanos en el actual sistema de
resolución de controversias derivadas de inversiones internacionales. Para ello, esta
sección analiza un buen número de recientes laudos arbitrales y muestra que el argumento
de los derechos humanos puede surgir en diversos momentos del procedimiento arbitral
y ser objeto de alegación y análisis por parte de uno o varios de los sujetos que de una
forma u otra participan en dichos arbitrajes de inversiones. La sección cuarta expone la
relevancia creciente de los derechos humanos en los denominados como nueva
generación de Acuerdos Internacionales de Inversión. Asimismo, la sección cuarta
1
FACH GÓMEZ, K., “Even the Rain”,
https://ssrn.com/abstract=1724350 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1724350. Todas las páginas web de
referencia han sido consultadas por última vez el 15 de octubre de 2018.

3

reflexiona sobre los efectos que un futuro Tribunal Multilateral de Inversiones puede
producir en materia de protección de derechos humanos en el marco de las inversiones
internacionales. El capítulo finaliza con unas breves consideraciones finales.
2. EL ACTUAL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
DERIVADAS DE INVERSIONES INTERNACIONALES: ALGUNAS IDEAS
CLAVE
Analizar el actual sistema de resolución de controversias derivadas de
inversiones internacionales requiere en primer lugar realizar una aproximación al tema
desde la perspectiva del derecho económico internacional, en la que ha de dársele
relevancia a los significativos aspectos económicos que inciden en el ámbito de las
inversiones internacionales. Conceptos claves en este contexto son por ejemplo las
definiciones de inversor e inversión, que pueden aparecer recogidas ex ante en diversas
fuentes (c.g., legislación nacional; acuerdos bilaterales de inversión –APPRIs/TBIs según
el acrónimo español o BITs según el inglés-; tratados de enfoque regional o multilateral
que contengan normativa en materia de inversión -TIPs según el acrónimo anglosajón-),
y que en ocasiones se perfilan asimismo de facto a través de laudos que ofrecen respuesta
arbitral a una específica controversia derivada de una inversión internacional.
Saber cuál es el contorno específico de nociones como las precitadas es una
cuestión de gran relevancia, ya que de ello depende la aplicación ad casum de un régimen
jurídico muy específico, el conocido actualmente como derecho de las inversiones
internacionales. Este sector jurídico, como es sabido, se empezó a manifestar en la década
de los cincuenta (Tratado Bilateral de Inversiones -TBI- Alemania-Pakistán) y fue
adquiriendo peso específico con hitos como la negociación del Convenio sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.

4

Dicho Convenio, en vigor en la actualidad en más de 150 países -entre ellos, España2
- dió
origen en 1966 al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), que forma parte del Grupo Banco Mundial y que hasta el momento ha resuelto
la mayoría de las reclamaciones internacionales que inversores han planteado contra
Estados receptores de inversión3
.
En la actualidad, hasta los Estados más herméticos en el plano político cuentan
con instrumentos jurídicos que persiguen potenciar las inversiones internacionales4
.
Como gráficamente se afirma en este sector, el sistema del derecho de las inversiones
internacionales viene respaldado por un spaghetti bowl conformado en estos momentos
por 2952 Bilateral Investment Treaties (BITs) y por 380 Treaties with Investment
Provisions (los ya apuntados TIPs). Esto es, por un total de 3332 International Investment
Agreements, (IIAs -Acuerdos Internacionales de Inversión -AIIs-)5
. Lógicamente, estos
millares de textos no presentan una redacción idéntica -lo que genera en la práctica
arbitral el denominado treaty shopping-, pero sí cuentan con una estructura general muy
similar a la que se alude a continuación.
Así, tras definir diversos términos clave, los AIIs le ofrecen al inversor una serie
de garantías sustantivas (trato nacional, nación más favorecida, trato justo y equitativo,
protección en caso de expropiación, etc.), así como unas garantías procesales que,
simplificadamente, permiten que el inversor en la mayoría de los casos no tenga que
recurrir a los tribunales nacionales para formalizar sus quejas frente a los obstáculos que
considera que está sufriendo o ha sufrido su inversión. Esto es, los AIIs permiten
mayoritariamente que el inversor plantee sus reclamaciones -frecuentemente,
multimillonarias- ante un panel arbitral como los constituidos bajo el auspicio de
instituciones como CIADI, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Estocolmo, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de Paris o a
2
https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx.
3
Abundante información sobre dicha institución puede hallarse en su propia página web.
https://icsid.worldbank.org/sp.
4
Véase por ejemplo que Corea del Norte cuenta con 24 TBIs en vigor y Cuba con 43 AAIs.
http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/IiasByCountry#iiaInnerMenu.
5
http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA.

5

través de un arbitraje ad hoc establecido de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI-
UNCITRAL). Alguna de las características compartidas por estos complejos
procedimientos arbitrales es que son las partes (inversor demandante y Estado
demandado) quienes designan los árbitros que van a resolver su disputa, así como que no
existe posibilidad de apelación frente al laudo arbitral, contándose únicamente con unas
causas tasadas de anulación.
Frente a realidades como las recién apuntadas, el debate de fondo en materia de
inversiones internacionales se halla en plena ebullición y ha dejado de ser patrimonio
exclusivo de estudiosos del derecho internacional y de prácticos del arbitraje de
inversiones. Gobiernos, grupos políticos, ONGs y sociedad civil han subido a la palestra
una serie de cuestiones que, como las siguientes, se hallan lejos de generar respuestas
consensuadas: ¿está justificado que los inversores internacionales gocen de un régimen
jurídico más ventajoso que los inversores nacionales?; ¿todas las inversiones extranjeras
deben beneficiarse de dicho régimen, o únicamente las que ofrezcan una inversión
cualitativamente provechosa para el estado receptor?; ¿el actual régimen de inversiones
internacionales ha de ser modificado para “empoderar” a dichos estados receptores,
permitiéndoles reivindicar en el plano jurídico una serie de derechos que vayan
vinculados a una nueva cartera de deberes por parte de los inversores?; una reforma del
sistema jurídico contemporáneo de inversiones internacionales ¿debería asimismo
incorporar nuevas consideraciones en clave de derechos humanos?; ¿el conocido como
Global South conseguirá re-equilibrar el actual sistema de ISDS?.
A responder estas últimas preguntas se dedican las siguientes secciones del
presente capítulo. Reflexionar sobre la relevancia que se le concederá a los derechos
humanos en una futura etapa del derecho de las inversiones internacionales que estuviese
presidida por un Tribunal Multilateral de Inversiones (MIC, recurriendo al acrónimo en
inglés habitualmente utilizado), requiere previamente analizar el presente de los derechos
humanos en el actual sistema de arbitraje de inversiones internacionales.
3. EL ENCAJE DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ACTUAL SISTEMA DE
RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DERIVADAS DE INVERSIONES
INTERNACIONALES

6

La problemática en términos de derechos humanos que pueden generar las
inversiones internacionales no es en modo alguno una cuestión teórica. La tipología de
ejemplo más frecuentemente mencionada a la hora de justificar la importancia real de esta
cuestión es la siguiente: el país de acogida de la inversión -con frecuencia, un país en vías
de desarrollo- puede experimentar tangibles efectos adversos derivados de esta. Entre
dichos efectos adversos, sin duda han de contarse los que afectan a un concepto tan
poliédrico y complejo como el de los derechos humanos.
En este sentido, en la ya referida charla impartida en la vigésimo primera edición
los Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, se compartió con los
alumnos información sobre dos recientes casos internacionales acontecidos
respectivamente en Latinoamérica y Asia y de los que la prensa española se ha hecho eco,
instándoles a debatir sobre dichos casos en términos de potenciales violaciones de
derechos humanos6
. Los dos supuestos analizados tienen en común el origen del inversor:
empresas procedentes de la República Popular China. Este significativo dato dio
asimismo pie a analizar con los estudiantes un informe elaborado por varias
organizaciones indígenas sobre la vulneración de derechos humanos por parte de
empresas de capital chino7
.
Sin entrar ahora en el análisis exhaustivo de casos como los dos recién citados
que, en el momento de cerrar este capítulo, aún no se habían planteado ante una instancia
arbitral internacional, el presente capítulo muestra que el argumento de los derechos
humanos puede surgir en diversos momentos del procedimiento arbitral y ser objeto de
alegación y análisis por parte de uno o varios de los sujetos que de una forma u otra
participan en dichos arbitrajes de inversiones8
. Esto es, como veremos a continuación, los
6
RAMÍREZ, S., “Doña Francisca: El azote contra la Nicaragua de Ortega”,
https://elpais.com/elpais/2017/04/28/eps/1493330752_149333.html; ANTÓN, J., “La maldición de Mes
Aynak”, https://elpais.com/elpais/2017/04/10/eps/1491775526_149177.html.
7
Coordinadora de las organizaciones indígenas de la cuenca amazónica, “Informe sobre la vulneración de
derechos humanos de pueblos indígenas en la cuenca amazónica”, https://coalicionregional.net/informe-
sobre-vulneracion-de-derechos-humanos-de-pueblos-indigenas-en-la-cuenca-amazonica/
8
También es interesante apuntar que, en ocasiones, o bien las argumentaciones de las partes no recurren al
argumento de los derechos humanos o bien el tribunal arbitral no incluye referencias explicitas a la

7

ejemplos apuntados en los párrafos precedentes son únicamente una de las facetas que
componen la actual práctica internacional en la materia.
Así, la praxis contemporánea ofrece un número creciente de ejemplos en los que
los derechos humanos bien son alegados por una de las partes implicadas en la
controversia [apartado a) de esta sección] o bien son alegados por organizaciones o
sujetos que formalmente no son parte de la controversia [apartado c) de esta sección]. En
consonancia con lo anterior, los derechos humanos pueden ser tomados en consideración
en mayor o menor grado por el propio tribunal arbitral en el laudo o en otro de sus
documentos jurídicos, o también cabe aludir a ellos por parte de uno de los miembros de
dicho tribunal a través de un voto particular [apartado b) de esta sección]. Atendiendo a
la división recién apuntada9
, esta sección realiza a continuación el siguiente análisis:
a) Por un lado, en ocasiones es el propio inversor quien en el planteamiento de
su demanda arbitral alega violaciones de sus derechos humanos por parte del Estado
receptor de la inversión. Desde esta perspectiva, los inversores han argumentado que la
violación de alguna de las prerrogativas sustantivas contenidas en el correspondiente AII
– p. ej., la cláusula de trato justo y equitativo o la de protección y seguridad plena- supone
igualmente un quebrantamiento de derechos tan relevantes como por ejemplo el derecho
a la propiedad privada, a un juicio justo, libertad de expresión, o derechos de la
personalidad10
.
Ha de añadirse asimismo, que en ocasiones, como en el caso Mykhailenko c.
Bielorusia, parece que las argumentaciones en términos de derechos humanos se han
violación de tales derechos. Ello no obsta para que en realidad la sombra de los derechos humanos
hipotéticamente lesionados al inversor o al Estado siga planeando sobre este caso.
9
Véase que, si se realiza un listado de los sujetos que aportan argumentos en términos de derechos humanos
a un arbitraje de inversiones, junto con los apuntados en texto principal en este trabajo (inversor, Estado
demandando, amicus curiae, panel arbitral, uno de los árbitros a través de una dissenting opinion), también
puede incluirse el del experto legal de una de las partes. Véase infra como ejemplo de ello la referencia
contenida en la nota a pie de página número 22.
10
Véase infra nota 17. Véase también la famosa saga Victor Pey Casado and President Allende Foundation
c. Republic of Chile, véase infra nota 20, el arbitraje PCA derivado de la construcción del Eurotunel
(https://pca-cpa.org/en/cases/70/) y el arbitraje ICSID -aún pendiente- Al Jazeera Media Network c. Arab
Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/16/1, https://www.italaw.com/cases/5576.

8

utilizado con éxito por parte del inversor antes de presentar formalmente una reclamación
ante ICSID, con el fin de forzar una negociación con el Estado demandado11
.
Por otro lado, y con una frecuencia creciente, es el Estado demandado quien en
la contestación a la demanda, en la reconvención12
o en otro momento del arbitraje de
inversión, argumenta en términos de derechos humanos, acudiendo a ellos en calidad de
“escudo protector”. Por esta vía, el Estado demandado desea subrayar que sus acciones u
omisiones han perseguido defender el interés público y proteger a su población13
. Bien
conocidos son, en este sentido, los razonamientos esgrimidos por ejemplo por la
República de Argentina en la extensa saga de arbitrajes de inversiones generados a raíz
de la normativa que se aprobó en Argentina durante una crisis económica que tuvo su
punto álgido en los años 1998-2002. A modo de ejemplo14
, en el laudo Azurix c. Argentina
se afirma que: “La Demandada también aduce la existencia de un conflicto entre el TBI
y los tratados de derechos humanos que protegen los derechos de los consumidores.
Según el perito de Argentina, todo conflicto de ese género debe resolverse a favor de los
derechos humanos, ya que el interés público de los consumidores debe prevalecer sobre
el interés privado de los proveedores de servicios”15
.
11
Así sucedió en el caso Mr. Gennady Mykhailenko & United Pipe Export Company Trading Ag c. The
Republic of Belarus. Notice of Intent to Submit Dispute to Arbitration, 2 de agosto de 2013,
https://www.italaw.com/cases/2307. Pese a la poca información pública que existe sobre esta controversia,
parece que efectivamente las partes llegaron a un acuerdo y la demanda del inversor no se llegó a registrar
formalmente en CIADI. “Belarus first time may face an ICSID claim”, http://isds.bilaterals.org/belarus-
first-time-may-face-an.
12
Apuntando lo exitosas que han sido en el plano económico algunas reconvenciones recientes, veáse
MACKINNON, A.D., “Why haven´t we seen more international human rights issues in international
investment arbitration”, en GONZÁLEZ-BUENO, C., 40 under 40. International Arbitration, Dykinson, 2018,
pp. 323-336, esp. p. 335.
13
En estas materias, véase por ejemplo, TANZI, A., “On balancing Foreign Investment Interests with Public
Interests in Recent Arbitration Case Law in the Public Utilities Sector”, The Law and Practice of
International Courts and Tribunals, 2012, pp. 47-76.
14
En el mismo sentido, Argentina alegó en el caso Impregilo c. Argentina que: “las obligaciones asumidas
por la República Argentina en materia de inversiones no desplazan las obligaciones asumidas en tratados
de derechos humanos. Por ello, las obligaciones que emanan del TBI no deben interpretarse aisladamente
sino en armonía con las normas de protección de los derechos humanos. En particular, en este caso deben
tenerse presente tratados de derechos humanos que contemplan el derecho humano al agua”. Impregilo
S.p.A. c. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/17, laudo de 21 de junio de 2011, par. 230.
https://www.italaw.com/cases/554.
15
Azurix Corp. c. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12. Laudo, 14 de julio de 2006,
https://www.italaw.com/cases/11, par. 254.

9

b) Frente a estas alegaciones, que como se ha indicado pueden ser realizadas por
cualquiera de las partes de la controversia, las respuestas de los tribunales arbitrales o de
alguno de sus miembros han sido hasta el momento muy diversas y son por tanto difíciles
de sistematizar. No obstante, intentando perfilar una aseveración inicial, que fuese capaz
de obtener el beneplácito de las muy distintas sensibilidades implicadas en este tipo de
arbitrajes de inversiones, puede apuntarse que los derechos humanos no han
desempeñado hasta el momento un papel crucial en la resolución de disputas derivadas
de inversiones internacionales. No obstante, diversos indicios parecen apuntar que dicho
rol podría incrementase en el futuro. Desarrollando esta aseveración:
Dejando aparte los casos en los que los tribunales ignoran o pasan muy de
puntillas sobre las alegaciones de derechos humanos realizadas por alguna de las partes,
la presente sección propone trazar una primera distinción general entre los casos en que
los tribunales arbitrales de inversiones han mostrado dudas sobre su propia competencia
jurisdiccional para afrontar reclamaciones basadas en violaciones de derechos humanos16
y los casos en que los que, superada dicha cuestión, los paneles arbitrales abordan la
cuestión de los derechos humanos desde el marco del derecho aplicable al fondo de la
controversia.
Dentro de esta segunda categoría -contexto del derecho aplicable- también puede
afirmarse de forma simplificada que la tónica general hasta el momento es que los
argumentos de derechos humanos no parecen ser decisorios a la hora determinar la suerte
de la reclamación planteada por la parte que los incorpora. Ello no obsta, lógicamente,
para que el panel arbitral reproduzca respetuosa -y con frecuencia, extensamente- las
alegaciones que en materia de derechos humanos había realizado una de las partes. Así
16
A modo de ejemplo, el tribunal arbitral en el caso Biloune c. Ghana afirmó: “Tribunal lacks juridiction
to address, as an independent cause of action, a claim of violation of human rights”. Biloune and Marine
Drive Complex Ltd c. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, UNCITRAL, Award on
Juridiction and Liability, 27 octubre 1989, par. 203.
https://www.biicl.org/files/3935_1990_biloune_v_ghana.pdf. Reflexionando sobre esta cuestión, DE
BRABENDERE, E., “Human Rights and International Investment Law” en KRAJEWSKI, M., HOFFMANN, R.,
Reseach Handbook on Foreign Direct Investment, Edward Elgar, 2018, sección tercera, en prensa; e
IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA, I., “Derecho de las inversiones extranjeras y derechos humanos:
¿inicio de una relación duradera?”, Anuario de los Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San
Sebastian, volumen XII, pp. 239-305, 2012, esp. pp. 272-278.

10

sucedió por ejemplo en el caso Al Warraq c. Indonesia respecto de la reclamación del
demandante17
, o bien en el caso Suez c. República de Argentina respecto de las
alegaciones del estado demandado18
. Ello trae consigo que, en este último supuesto
referenciado y en otros muchos, el tribunal arbitral de un paso adelante e incorpore
también las reflexiones de derechos humanos en el curso de sus propias argumentaciones.
Así, los tribunales arbitrales en casos como Tecmed c. USA19
se han apoyado
17
Véase por ejemplo el laudo final del 15 de diciembre de 2014 en el caso de UNCITRAL Hesham T. M.
Al Warraq c. Republic of Indonesia. https://www.italaw.com/cases/1527. Aunque la reclamación del
demandante finalmente no es admitida por el tribunal, el laudo sí recoge in extenso las argumentaciones
del demandante en el sentido de que el Estado le privó de sus derechos más básicos por la forma en que
condujo las investigaciones criminales contra el demandante: “The Claimant submits that it is inherent in
the "basic rights" envisaged by Article 10.1 of the OIC Agreement, that any ofthese measures must be taken
with due respect for the Claimant's right to be treated in accordance with the fair trial principles, including
the right to be presumed innocent (…) The Claimant submits that according to the jurisprudence of the
various international human rights bodies, the presumption of innocence is violated whenever public
authorities or representatives of government make public (…) This jurisprudence stems from the fact that
the presumption of innocence is one of the most established fundamental rights of individuals recognised
by customary international law”, pars. 178, 180, 182.
18
En la Decision on Liability de este caso, el tribunal arbitral afirma: “Argentina argues that it adopted the
measures in order to safeguard the human right to water of the inhabitants of the country. Because of its
importance to the life and health of the population, Argentina states that water cannot be treated as an
ordinary commodity. Because of the fundamental role of water in sustaining life and health and the
consequent human right to water, it maintains that in judging the conformity of governmental actions with
treaty obligations this Tribunal must grant Argentina a broader margin of discretion in the present case than
in cases involving other commodities and services. In order to judge whether a treaty provision has been
violated, for example the provision on fair and equitable treatment, Argentina argues that this Tribunal must
take account of the context in which Argentina acted and that the human right to water informs that context
(…) Argentina has suggested that its human rights obligations to assure its population the right to water
somehow trumps its obligations under the BITs and the existence of the human right to water also implicitly
gives Argentina the authority to take actions in disregard of its BIT obligations. The Tribunal does not find
a basis for such a conclusion either in the BITs or international law. Argentina is subject to both
international obligations, i.e. human rights and treaty obligations, and must respect both of them. Under the
circumstances of this case, Argentina’s human rights obligations and its investment treaty obligations are
not inconsistent, contradictory, or mutually exclusive. Thus, as was discussed above, Argentina could have
respected both types of obligations. Viewing each treaty as a whole, the Tribunal does not find that any of
them excluded the defense of necessity. Therefore, Argentina must be deemed to have satisfied the third
condition for the defense of necessity”. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and
InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/17, 30
de julio de 2010, https://www.italaw.com/cases/1048, pars. 232 y 240.
19
Por su parte, el tribunal del caso Tecmed cita jurisprudencia de la Corte Interamericana de los derechos
humanos para determinar si se dio una expropiación indirecta: “Además de las disposiciones del Acuerdo,
el Tribunal Arbitral está llamado a resolver las controversias que le sean sometidas conforme a las reglas
aplicables del derecho internacional (Título VI.1 del Apéndice del Acuerdo), que el Tribunal Arbitral
estima que deben ser ubicadas, al entender en dichas controversias y para decidirlas, recurriendo a las
fuentes contempladas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y consideradas, aún
cuando comprendidas por el derecho internacional consuetudinario, no como cristalizadas en el tiempo,
sino en su evolución continuada (…) En el ejercicio de comprobar si una expropiación con esas
connotaciones ha tenido lugar o no, el Tribunal Arbitral no debe “....limitarse a examinar únicamente si se
produjo una desposesión o una expropriación formal, sino que debe comprobar, más allá de la apariencia,
cual fue la situación real detrás de la situación denunciada” -Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú), sentencia del 6 de febrero de 2001, no. 124,
pág.56-“ parag- 116. Igualmente, en el párrafo 122 de este laudo se reproduce el contenido de varias

11

expresamente en jurisprudencia de tribunales internacionales sobre derechos humanos
para reforzar su decisión -cualquiera que sea esta- en materia de inversiones
internacionales. En casos como Pey Casado c. Chile, por el contrario, las interpretaciones
realizadas por la Corte Europea de Derechos Humanos han sido traídas a colación por el
tribunal arbitral para manifestar claramente su disconformidad con ellas20
.
Centrando la atención a continuación en cómo interpretan los tribunales
arbitrales cuál es la relación entre derechos humanos e inversiones internacionales, en
ocasiones el panel arbitral subraya que las reclamaciones por violaciones de preceptos
contenidos en los AIIs y por violaciones de derechos humanos transcurren en dos órbitas
jurídicas bien diferenciadas, pareciendo dar a entender que no es negativo que así sea.
decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos. Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. The
United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, laudo de 29 de mayo de 2003,
https://www.italaw.com/cases/documents/1088. En el mismo sentido, Mondev International Ltd. c. United
States of America, Award, 15 de octubre de 2002, pars. 141-144.
https://www.italaw.com/cases/documents/716.
20
El tribunal arbitral afirma: “La solución elegida por la Corte Europea de Derechos Humanos reviste, a
ojos del presente Tribunal, un carácter excepcional que refleja la intensidad de las opiniones disidentes
sobre la cuestión de la aplicación del Convenio ratione temporis. Dicha solución se basa en una
interpretación particularmente amplia del concepto de violación continua que no comparte el presente
Tribunal.” Victor Pey Casado and President Allende Foundation c. Republic of Chile, ICSID Case No.
ARB/98/2, laudo de 8 de mayo de 2008, par. 606, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-
documents/ita0639.pdf.

12

Así sucede en casos como Rompetrol c. Romania21
o Cooper Mesa Mining c. Ecuador22
.
Desde este enfoque, puede entenderse que casos como por ejemplo Amto c. Ukrania23
,
21
En este sentido, el tribunal arbitral afirmó que: “the submissions of the Parties on the relevance of the
ECHR to the issues before the Tribunal, diverged sharply: the Respondent argued that the ECHR was
designed to set the bench-mark standard for the protection of the individual, so that it was “plainly obvious”
that any system or practice that met the ECHR standard would a fortiori satisfy the requirements of the BIT
for the treatment of investments; the Claimant argued, in contrast, that the BIT represented lex specialis,
both in time and in substance, so that an ECHR standard was of no more than incidental or secondary
interest (…) The Tribunal starts from the elementary proposition that it is not called upon to decide any
issue under the ECHR, whether the issue in question lies in the past or is still open. Its function is solely to
decide, as between TRG and Romania, “legal dispute[s] arising directly out of an investment” and to do so
in accordance with “such rules of law as may be agreed by the parties,” which in the present case means
essentially the BIT, in application of the appropriate rules for its interpretation. The ECHR has its own
system and functioning institutional structure for complaints of breach against States Parties. If either Mr.
Patriciu or Mr. Stephenson – or any of their colleagues – feels that the conduct of a Romanian authority in
his regard violates his Convention rights as an individual, a Convention remedy is available him, ultimately
before the only judicial body that has the power to give an authentic and binding decision on the
interpretation of Convention rights and their application. Those remedies will continue to be available and
will be unaffected by whatever decision the Tribunal gives in the present case. Convention rights, with their
associated remedies, might also be available in appropriate circumstances to corporate entities in respect of
their presence or activities within the jurisdiction of a State Party. That would certainly appear to be the
case for RRC. Whether a Convention remedy would equally be available to TRG itself is not a matter on
which the Tribunal feels called upon to speculate; the answer would no doubt depend on the Convention
right alleged to have been breached, the nature of the conduct by a Romanian authority alleged to have
caused the breach, and where that conduct took place (…) It seems to follow automatically that much of
the detailed argument about the application of specific provisions of the ECHR in the jurisprudence of the
European Court of Human Rights, interesting and illuminating as it has been, is beside the point when it
comes to the issues under the Netherlands-Romania BIT which form the subject of the dispute before the
Tribunal.” The Rompetrol Group N.C. c. Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 de mayo de 2013.
https://www.italaw.com/cases/920, par. 169,170 y 172.
22
En el laudo se afirma que: “The Respondent has adduced an impressive amount of expert testimony and
materials relating to the legal doctrine of unclean hands under international law, including the obligations
of foreign investors on human rights in the broadest sense. The Tribunal has studied this testimony and
materials, including (in particular) the expert testimony of Professor Murphy. Nevertheless, this is not the
place to address these materials in detail, for two cumulative reasons (…). Second, the Respondent’s case
involves grave allegations against the Claimant of violations of international law, particularly during the
post-acquisition period from 2005 to 2007. All, or almost all, of such alleged conduct took place in Ecuador,
openly and in view of the Respondent’s governmental authorities both in the Junín area and in Quito. Yet,
as regards international law, international public policy and human rights, not a single complaint was made
by the Respondent against the Claimant at the time. Such a complaint surfaced for the first time after the
commencement of this arbitration. In these circumstances, the Tribunal considers that it is far too late for
the Respondent to raise such objections to the Tribunal’s exercise of jurisdiction in this arbitration. Given
the Respondent’s obligation of good faith under the Treaty in regard to arbitration (….)”, Copper Mesa
Mining Corporation c. Republic of Ecuador, PCA No. 2012-2, laudo de 15 de marzo de 2016, pars. 5-61,
5.63-5.64. https://www.italaw.com/cases/4206.
23
Limited Liability Company Amto c. Ukraine, SCC Case No. 080/2005, final award, 26 de marzo de 2008.
https://www.italaw.com/cases/79.

13

Yukos c. Rusia24
o Chevron c. Ecuador25
hayan generado procesos paralelos tanto en la
esfera jurisdiccional de los derechos humanos -alegándose violación del derecho de
acceso a la justicia, violación del principio de igualdad entre las partes, etc.- como en la
esfera de las inversiones internacionales.
En otros casos, el tribunal arbitral parece por el contrario ser más proclive a
reconocer que existen conexiones entre ambos sectores jurídicos -inversiones y derechos
humanos26
-. En este sentido, el laudo de 8 de diciembre de 2016 en el caso Urbaser c.
Argentina ha generado un vivo debate doctrinal. Por un lado, dicho laudo ha alimentando
las expectativas de diversos actores que en dicho debate comparten un enfoque pro
derechos humanos, aunque también entre algunos autores ha planteado dudas sobre la
verdadera extensión de los deberes de los actores privados en materia de derechos
humanos y sobre la definición de términos como respetar y proteger27
. En este supuesto,
aunque el tribunal arbitral finalmente rechazó el contenido de la reconvención planteada
por la República Argentina, el panel sí se consideró primeramente competente para
conocer de esta reconvención vinculada con el derecho humano de acceder al agua
potable y al saneamiento28
. Adicionalmente, el tribunal incorporó en su laudo un apartado
24
Véase por ejemplo, OLMOS GIUPPONI, B., “Disentangling Human Rights and Investors´ Rights in
International Adjudication: The Legacy of the Yukos Cases”, Willamette Journal of International Law and
Dispute Resolution, Vol. 24.2, 2017, pp. 127-168.
25
Ambos casos son ejemplos de litigaciones auténticamente globales. BRAGA NAVARRO, G.C., “A
Comparative Analysis of International Enforcement Procedures in the Chevron Case”, Max Planck
Research Paper Series, 2018-08, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3179426.
26
Muestra de ello es también el caso The Rompetrol Group N.C. c. Romania, ICSID Case No. ARB/06/3,
en el que el tribunal arbitral afirma: “The classic instance is that characteristic feature of our period, human
rights, but there is no reason why identical policy considerations should not animate States in trade,
environmental, or other fields; and indeed, as one knows from practical experience, important elements
connected with property, assets, and economic activity enter into the heart of human rights regimes.”,
Decision on Respondent’s Preliminary Objections on Jurisdiction and Admissibility, 18 abril de 2008,
https://www.italaw.com/cases/920, par. 109.
27
KRIEBAUM, U., “The Right to Water before Investment Tribunals”,
http://booksandjournals.brillonline.com/content/journals/10.1163/23527072-00101005; ABEL, P.,
“Counterclaims Based on International Human Rights Obligations of Investors in International Investment
Arbitration. Fallacies and Potentials of the 2016 ICSID Urbaser c. Argentina Award”,
http://booksandjournals.brillonline.com/content/journals/10.1163/23527072-00101003; , E., “Private
Actors, Public Goods and Responsibility for the Right to Water in International Investment Law: An
Analysis of Urbaser c. Argentina”,
http://booksandjournals.brillonline.com/content/journals/10.1163/23527072-00101004.
28
Existen diversos laudos arbitrales muy relevantes en materia de acceso al agua, lo que ha derivado en
diversos estudios monográficos en esta materia: GONZÁLEZ GONZÁLEZ, J., El acceso al agua potable como

14

titulado “la relación del TBI con el derecho internacional y los derechos humanos”, en el
que se recogen una serie de afirmaciones de alto impacto: “el Tribunal manifiesta que el
derecho internacional acepta la responsabilidad social de las empresas como un estándar
de vital importancia para aquellas empresas que operan en el ámbito del comercio
internacional. Dicho estándar incluye obligaciones de cumplir con los derechos humanos
en el marco de las operaciones de tales empresas en países distintos a su país de origen o
registro. A la luz de este acontecimiento más reciente, ya no es posible admitir que las
empresas que operan a nivel internacional tienen inmunidad, porque no son sujetos de
derecho internacional29
(…) es posible entonces admitir que el derecho humano a la
dignidad de cada persona y su derecho a condiciones de vivienda y de vida adecuadas son
complementadas por una obligación de todas las partes, tanto públicas como privadas, de
no realizar actividades tendientes a suprimir tales derechos”30
.
El referido apartado concluye sin embargo con una matización en modo alguna
baladí, que es la que es la que ha generado el núcleo del recién citado debate doctrinal:
“si bien es correcto afirmar que la obligación del Estado se fundamenta en su obligación
de hacer valer el derecho humano al agua de todas las personas dentro de su jurisdicción,
ello no es así en el caso de los inversores (…) garantizar el derecho humano al agua
representa una obligación de hacer. Esa obligación recae en los Estados y no es posible
imponerla a una empresa conocedora del ámbito del suministro de servicios de agua y
saneamiento (...) La situación es diferente si lo que está en juego es una obligación de no
hacer, como la prohibición de realizar actos que violan los derechos humanos. Dicha
obligación puede ser de aplicación inmediata no sólo respecto de los Estados sino también
respecto de las personas físicas y otros particulares”31
.
También el laudo Philip Morris c. Uruguay de 8 de julio de 2016 es un texto
paradigmático a la hora de discernir cuál es la actual relación entre derechos humanos y
derecho humano, ECU, 2014; BERTI SUMAN, A., The human right to water in Latin America: challenges
to implementation and contribution to the concept, Brill, 2018.
29
Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. The Argentine
Republic, ICSID Case No. ARB/07/26, https://www.italaw.com/cases/1144, par 1195.
30
Ibid, par 1199.
31
Ibid, par. 1210.

15

derecho de las inversiones internacionales32
. El tribunal arbitral, quien rechazó la
alegación de las demandantes de haber sufrido una expropiación en su inversión, afirma
que: “El CMCT es uno de los convenios internacionales de los que Uruguay es parte, que
garantiza el derecho humano a la salud; reviste especial importancia para el caso que nos
ocupa, puesto que se centra específicamente en las regulaciones para el control del tabaco
(…) Uruguay adoptó las Medidas Impugnadas con el fin de proteger la salud pública en
observancia de sus obligaciones nacionales e internacionales (…) el Tribunal llega a la
conclusión de que las Medidas Impugnadas fueron un ejercicio válido del poder de policía
de Uruguay para la protección de la salud pública”33
.
En definitiva, laudos como los dos recién citados han colocado a la doctrina y a
los prácticos del arbitraje de inversiones a la expectativa de futuros acontecimientos.
Frente a las afirmaciones clásicas de que derechos humanos e inversiones son “agua y
aceite” o “dos barcos que se cruzan en medio de la noche”, se ha constatado que, en
contraposición con las tradicionales lecturas focalizadas en una estricta fragmentación o
en una presunta jerarquía normativa entre ambos corpus34
, existen y pueden aplicarse
lecturas más integradoras35
. Habrá que esperar por tanto a futuros acontecimientos para
comprobar el grado de conexión real que pueden llegar a alcanzar estos dos sectores
jurídicos que forman parte del Derecho Internacional. A este respecto, las diversas
reflexiones y propuestas doctrinales en la materia serán sin duda un referente de gran
utilidad36
. Asimismo, iniciativas presentes y futuras de escala global (como los Principios
32
FERIA-TINTA, M., “Like Oil and Water? Human Rights in Investment Arbitration in the Wake of Philip
Morris c. Uruguay”, Journal of International Arbitration, Vol. 34.4, 2017, pp. 601-630.
33
Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. c. Oriental Republic of
Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, laudo de 8 de julio de 2016,
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7595.pdf, pars. 304, 306 y 307.
34
Muestra de este tipo de posturas maximalistas puede interpretarse la siguiente opinión: En una entrevista
a Sir Frank Berman QC, dicho árbitro responde a la siguiente pregunta de esta forma: “At ICCA 2011, you
were sceptical of Bruno Simma´s suggestion that arbitrators in investment cases should integrate human
rights in their decisions. Would that not be one way to achieve coherence within the system? Judge Simma´s
viewpoint is important and convincing. What I was trying to say was that arbitrators have to decide disputes
on the basis of the law as it applies. It´s not their job to pull in different considerations that aren´t part of
the dispute between the parties (…)”. PERRY, S., “To be Frank”, 21 February 2013, GAR News.
35
Tanto es así que Weiler tituló recientemente una conferencia: WEILER, T. “International Investment Law
and International Human Rights Law: Reuniting Two Long Lost Siblings”, TDM, Marzo 2018.
36
SIMMA, B., “Foreign Investment Arbitration: A Place for Human Rights”, International and Comparative
Law Quarterly, Vol. 60, 2011, pp. 573-596; REINER, C., SCHREUER, C., “Human Rights and International
Investment Arbitration”, en DUPUY, P.M., PETERSMANN, E.U., Y FRANCIONI, F., (eds), Human Rights in

16

Rectores de Naciones Unidas sobre las empresas y los Derechos Humanos37
o un
prospectivo Convenio internacional en la materia38
) pueden ayudar en la transición de la
visión monocular a la binocular en estas materias39
.”
Como se ha apuntado al inicio de esta sección, también es posible que quien
recoja argumentos de derechos humanos sea uno de los árbitros del tribunal arbitral a
través de la emisión de un voto particular. Ejemplo reciente de ello es la opinión
parcialmente disidente del profesor Philippe Sands QC en el caso Bear Creek c. Perú. En
ella, el árbitro cita el preámbulo y el artículo 1, artículo 13 (respecto por parte de los
gobiernos de la estrecha relación con la tierra que tienen los pueblos indígenas y tribales)
y artículo 15 (procedimiento de consulta a dichos pueblos) del Convenio 169 de sobre
pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
asignándoles una “particular relevancia” e indicando que “el hecho de que el Convenio
no imponga obligaciones de forma directa en el inversionista particular extranjero en
calidad de tal no significa, sin embargo, que no reviste importancia o que carece de
efectos legales respecto de ellos”. En opinión del profesor Sands “la demandante no hizo
todo lo que podría haber hecho para involucrarse con todas las comunidades afectadas”.
A su vez, ello genera su disidencia respecto del laudo arbitral, proponiendo el Sr. Sands
International Investment Law and Arbitration, OUP, 2009; MUIR WATT, H., “The contested legitimacy of
investment arbitration and the human rights ordeal: The missing link”, en MATTLI, W., y DIETZ, T. (eds.),
International Arbitration and Global Governance: Contending Theories and Evidence, OUP, 2014, pp.
214-239; BOHOSLAVSKY, J.P., y JUSTO, J.B., “Inversiones extranjeras y derechos humanos: entre la
permanencia y el cambio”, Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, Vol. 5, 2015, pp.
65-94; ADELEKE, F., “Human Rights and international investment arbitration”, South African Journal of
Human Rights, 2016, pp. 1-33.
37
https://www.business-humanrights.org/es/node/86208/principios-rectores-sobre-empresas-y-derechos-
humanos/texto-de-los-principios-rectores. Entre la abundante bibliografía analizando el trabajo impulsado
por John Ruggie puede citarse: ZAMORA CABOT, F.J., Implementing the U.N. guiding principles on business
and human rights : private international law perspectives, Schulthess Éditions Romandes, 2017; BLECHER,
L., Corporate responsibility for human rights impacts : new expectations and paradigms, American Bar
Association, 2014.
38
LOPEZ, C., “Towards an International Convention on Business and Human Rights”,
http://opiniojuris.org/2018/07/23/towards-an-international-convention-on-business-and-human-rights-
part-i/.
39
Expresión muy gráfica manejada por WEDGWOOD, R, “Human Rights and Investment Arbitration: A
brief note on some methodological problems”, en NORTON MOORE, J. (ed.), International Arbitration:
Contemporary Issues and Innovations Martinus Nijhoff Publishers, 2013, pp. 115-119. Veáse por ejemplo
en ese sentido el tenor del principio 9 de los referidos Principios: “Los Estados deben mantener un marco
normativo nacional adecuado para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos
cuando concluyan acuerdos políticos sobre actividades empresariales con otros Estados o empresas, por
ejemplo a través de tratados o contratos de inversión”. Véase supra nota 37.

17

tanto una reducción a la mitad de la cuantificación de la indemnización por daños
imputable al Estado como una división en partes iguales de las costas generadas por este
arbitraje CIADI40
.
Expuestas ya las distintas formas en que los argumentos en términos de derechos
humanos están apareciendo tanto en las alegaciones de las partes como de los
adjudicators de los arbitrajes de inversiones, desea apuntarse sucintamente que, como era
previsible41
, en el marco de los arbitrajes actualmente pendientes ante CIADI también se
siguen planteando casos con importantes connotaciones en términos de derechos
humanos. De ahí que se estime, como se argumentará también en la sección siguiente,
que en el futuro del arbitraje de inversiones la cuestión de los derechos humanos va a
desarrollar una importancia creciente. Por ejemplo, en el caso Gran Colombia Gold c.
Colombia42
, frente a la reclamación planteada en el 2018 por el inversor canadiense por
injerencias en sus actividades extractivas43
, se prevé que como contrapunto el Estado
demandado va a invocar los derechos de las comunidades locales a la participación en un
proceso de consulta previa, así como los derechos a la libertad de oficio, al trabajo y al
mínimo vital de las comunidades indígenas que ejercen la minería tradicional en este
enclave colombiano. Ello estaría en consonancia con el espíritu de la reciente Sentencia
SU133/17 de la Corte Constitucional colombiana44
, en la que en relación con el mismo
40
Bear Creek Mining Corporation c. Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/14/2, laudo de 30 de
noviembre de 2017, par. 9 y 10. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9382.pdf.
41
En este sentido, son muy interesantes estudios empíricos como el elaborado por STEININGER, S., “What´s
Human Rights Got To Do With It? An Empirical Analysis of Human Rights References in Investment
Arbitration”, Leiden Journal of International Law, 2017, pp. 1-26.
42
Gran Colombia Gold Corp. c. Republic of Colombia (ICSID Case No. ARB/18/23)
https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/18/23.
43
En el momento de cerrar este trabajo no se ha hecho público ningún documento jurídico sobre este caso,
por lo que estas breves referencias se basan en las afirmaciones contenidas artículos publicados en foros
especializados en arbitraje de inversiones. CIAR “Arbitraje de Gran Colombia Gold contra Colombia,
amenazas medioambientales y derechos humanos”, http://ciarglobal.com/arbitraje-de-gran-colombia-
gold-contra-colombia-amenazas-medioambientales-y-derechos-humanos/; Garrigues, “International
Arbitration Newsletter - August 2018 | Regional Overview: The Americas”,
https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=a705ffe0-bd71-4644-a5a6-8681eceeb192.
44
Expediente T-4561330, Sentencia de 28 de febrero de 2017. Esta Decisión de 175 folios, en la que se
incluyen un buen número de referencias en materia de derechos humanos, decide “revocar las sentencias
proferidas el 14 de julio de 2014 y el 26 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Manizales y por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, respectivamente, en tanto
declararon improcedente la tutela formulada por los señores Orlando de Jesús Ramírez Rincón, Jaime
Arturo Ramos Ruiz, José Dumar Vélez y Carlos Arturo Botero Gaviria. En su lugar, amparar su derecho
fundamental, el de los habitantes del municipio de Marmato y el de los mineros tradicionales del municipio

18

supuesto de hecho se concede el amparo solicitado por unos mineros oriundos de
Marmato y de otros pueblos colombianos aledaños. Por el contexto geográfico en el que
se ha planteado este caso así como por la actividad empresarial que aborda, merece la
pena apuntar brevemente la importante labor que, en la encrucijada entre derechos
humanos e inversiones, viene desarrollando la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos a través de la elaboración de documentos como “Pueblos indígenas,
comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en
el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo”45
. Ello conduce a su
vez a dejar constancia también en este trabajo de la pionera jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en una serie de casos en los que una inversión
internacional ha podido hacer peligrar diversos derechos de pueblos indígenas46
.
Jurisprudencia que, en ocasiones ha sido además citada por tribunales arbitrales de
CIADI.
c) Como también se ha explicitado al comienzo de esta sección, la práctica en
materia de arbitraje de inversiones ofrece un número creciente de ejemplos en los que los
derechos humanos son esgrimidos por terceros que desean intervenir en el arbitraje bajo
la forma de amicus curiae47
. En el trasfondo de este tipo de intervenciones se hallan
argumentaciones en torno a las características propias del arbitraje de inversiones: esto
a participar en el proceso mediante el cual identificarán los impactos que se derivaron de la autorización de
las cesiones de los derechos mineros emanados del título CHG-081 y acordarán la adopción de las medidas
encaminadas a salvaguardar su derecho a ejecutar labores de exploración y explotación minera en la parte
alta del cerro El Burro, para garantizar su subsistencia, a través de emprendimientos autónomos de pequeña
minería. Así mismo, se ampara el derecho fundamental de la comunidad indígena Cartama y de las
comunidades negras asentadas en Marmato a ser consultadas, de manera previa, libre e informada, sobre el
impacto de autorizar dichas cesiones y los derechos a la libertad de oficio, al trabajo y al mínimo vital de
quienes ejercen labores de minería tradicional en la parte alta del cerro El Burro”.
https://redjusticiaambientalcolombia.files.wordpress.com/2011/08/su133-17.pdf.
45
CIDH, diciembre de 2015. http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/industriasextractivas2016.pdf.
46
BINDER, C., “Investment, Development and Indigenous Peoples”, en SCHILL, S.W, TAMS, C. J.,
HOFMANN, R. (eds.), International Investment Law and Development : Bridging the Gap, Edward Elgar
Publishing, 2015, pp. 423-451; IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA, I., “Derechos humanos en el arbitraje
de inversión: la incidencia de los derechos de los pueblos indígenas en la protección del TLCAN”,
Arbitraje: revista de arbitraje comercial y de inversiones, Vol. 5 (2), 2012, pp. 483-494.
47
La presente subsección no va a profundizar en la evolución histórica, definición, posibles beneficios y
peligros de esta institución jurídica, pues son cuestiones que ya han sido desarrolladas en detalle por la
autora en otro trabajo. FACH GÓMEZ, K., “Rethinking the Role of Amicus Curiae in Investment Arbitration”,
Fordham International Law Journal, Vol. 35, 2012, pp. 510-564.

19

es, un actor privado demanda a un Estado frente a un tribunal arbitral, pero frente a lo que
pudiese parecer dicho escenario jurídico no es meramente bilateral, ya que también están
en juego diversos intereses públicos, y, lógicamente, los derechos humanos de amplios
colectivos.
La presente subsección va a realizar un brevísimo apunte sobre la evolución de
algunos aspectos que podrían calificarse como procesales y que están conectados con la
figura del amicus curiae en el marco del arbitraje de inversiones. Como se procede a
exponer, dicha evolución ha sustentado la consolidación del instituto jurídico de los
amigos de la corte, enlazando a su vez con el más amplio debate de la transparencia en el
referido sector arbitral -que también engloba por ejemplo cuestiones referidas al acceso a
documentos y la asistencia a las audiencias por parte de estos terceros-.
Así, y dada su estrecha conexión con la película proyectada “También la lluvia”,
en la charla impartida durante los vigésimo primeros Cursos de Derechos Humanos de
Donostia-San Sebastián se analizó en un primer lugar la -comedida- decisión del tribunal
Aguas del Tunari c. Bolivia en materia de amici curiae: “El 29 de enero de 2003, el
Presidente del Tribunal dirigió una carta a los peticionarios. En ella tomó nota de las
preocupaciones por ellos planteadas con respecto a la resolución de la diferencia de autos
y, habiendo considerado las solicitudes de los peticionarios y las opiniones de las Partes
de la diferencia, sostuvo en nombre del Tribunal: [E]s opinión unánime del Tribunal que
éste no es competente para acceder a sus solicitudes básicas. La interrelatión de los dos
tratados en cuestión (el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones y
el Acuerdo Bilateral sobre Promoción y Recíproca Protección de Inversiones entre la
República de Bolivia y el Reino de los Países Bajos, de 1992) y el carácter consensual
del arbitraje hacen que las cuestiones que ustedes plantean deban ser resueltas por las
partes, y no por el Tribunal. A éste, en especial, le resulta manifiestamente claro que, a
falta de consentimiento de las partes, carece de la potestad de admitir la intervención en
los procedimientos de entidades que no sean partes; dar acceso a audiencias a tales

20

entidades y, a fortiori, al público en general, o hacer públicos los documentos de los
procedimientos”48
.
En contraposición a dicha decisión, otros tribunales arbitrales sí que han
admitido escritos presentados por terceros basándose en un primer momento en el artículo
44 de la Convención de CIADI o, tras su reforma en el año 2006, basándose directamente
en la regla 37.2 de las Reglas de arbitraje de CIADI49
. Aunque la aplicación de este último
precepto no supone una admisión automática de la presentación escrita de la parte no
contendiente -de hecho, sigue habiendo decisiones que inadmiten escritos de amici
curiae50
-, sí se aprecia en los últimos tiempos un ecosistema crecientemente favorable a
la admisión de dichas presentaciones escritas.51
A ello han contribuido, aparte de varias
48
Aguas del Tunari SA c. Bolivia, Decision on Respondent's Objections to Jurisdiction, ICSID Case No
ARB/02/3, IIC 8 (2005), 21 de octubre de 2005.
http://www.sadarbitrazowy.org.pl/repository/lewi/upload/Aguasc.Bolivia2005.pdf.
49
Regla 37 (2): “Después de consultar a ambas partes, el Tribunal puede permitir a una persona o entidad
que no sea parte en la diferencia (en esta regla “parte no contendiente”) que efectúe una presentación escrita
ante el Tribunal, relativa a cuestiones dentro del ámbito de la diferencia. Al determinar si permite dicha
presentación, el Tribunal deberá considerar, entre otras cosas, en qué medida: (a) la presentación de la parte
no contendiente ayudaría al Tribunal en la determinación de las cuestiones de hecho o de derecho
relacionadas con el procedimiento al aportar una perspectiva, un conocimiento o una visión particulares
distintos a aquéllos de las partes en la diferencia; (b) la presentación de la parte no contendiente se referiría
a una cuestión dentro del ámbito de la diferencia; (c) la parte no contendiente tiene un interés significativo
en el procedimiento. El Tribunal deberá asegurarse de que la presentación de la parte no contendiente no
perturbe el procedimiento, o genere una carga indebida, o perjudique injustamente a cualquiera de las
partes, y que ambas partes tengan la oportunidad de someter observaciones sobre la presentación de la parte
no contendiente”.
https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/ICSID%20Convention%20Spanish.pdf.
50
En este sentido, en la orden procesal numero 2 del caso Bernhard von Pezold and Others c. Republic of
Zimbadwe, el tribunal arbitral argumentó que los solicitantes no cumplían con los requisitos recogidos en
la Regla 37.2 de CIADI: “Based on the foregoing, the Arbitral Tribunals consider that the circumstances
of their Application give rise to legitimate doubts as to the independence or neutrality of the Petitioners.
The apparent lack of independence or neutrality of the Petitioners is a sufficient ground to deny the NDP
Application. In addition, having considered the Application in light of all of the criteria set out in Rule
37(2), the Arbitral Tribunals are not persuaded that the Petitioners should be permitted to make a
submission in these proceedings because they have not satisfied any of the criteria in Rule 37(2)”, 26 junio
de 2012, Bernhard von Pezold and Others c. Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, par. 55.
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1044.pdf.
51
Al respecto, Dias Simoes, F., “Myopic Amici? The Participation of Non-disputing Parties in ICSID
Arbitration”, N.C.J.Int´l L., Vol 42, 2016, pp. 1-31; BASTIN, L., “Amici Curiae in Investor-State
Arbitration: Eight Recent Trends”, Arbitration International, Vol. 30, 2014, pp. 125-144; LEVINE, E.,
“Amicus Curiae in International Investment Arbitration: The Implications of an Increase in Third-Party
Participation”, Berkeley J. Int'l Law, Vol. 29, 2011, pp. 200-224.

21

avanzadas decisiones de tribunales NAFTA en la materia52
, los diversos AIIs que
contienen preceptos en materia de submissions de amicus curiae53
e igualmente textos
internacionales como el Reglamento de la CNUDMI sobre Transparencia en los
Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el marco de un Tratado (específicamente, su
artículo 4)54
.
Junto con los aspectos recién referenciados que se han calificado como procesales, no
puede dejar de apuntarse que las lecturas de las amicus briefs presentadas hasta el
momento en el contexto del arbitraje de inversiones es sin duda una de las formas más
directas de comprender cómo puede argumentarse que una inversión económica
internacional es susceptible de colisionar con los derechos humanos de muy diversos
colectivos. En este sentido, son especialmente taxativas las argumentaciones sustantivas
52
REINER, C., SCHREUER, C., “Human Rights and International Investment Arbitration”, en DUPUY, P.M.,
PETERSMANN, E.U., Y FRANCIONI, F., (eds), Human Rights in International Investment Law and Arbitration,
OUP, 2009, pp. 11-12.
53
Véase por ejemplo el artículo 7.3 del artículo 14 del nuevo NAFTA: “After consultation with the
disputing parties, the tribunal may accept and consider written amicus curiae submissions regarding a
matter of fact or law within the scope of the dispute that may assist the tribunal in evaluating the
submissions and arguments of the disputing parties from a person or entity that is not a disputing party but
has a significant interest in the arbitral proceedings. Each submission shall identify the author; disclose any
affiliation, direct or indirect, with any disputing party; and identify any person, government or other entity
that has provided, or will provide, any financial or other assistance in preparing the submission. Each
submission shall be in a language of the arbitration and comply with any page limits and deadlines set by
the tribunal. The tribunal shall provide the disputing parties with an opportunity to respond to such
submissions. The tribunal shall ensure that the submissions do not disrupt or unduly burden the arbitral
proceedings, or unfairly prejudice any disputing party”. https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-
agreements/united-states-mexico-canada-agreement/united-states-mexico.
54
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-
S.pdf. En conexión con ello, véase también la Convención de las Naciones Unidas sobre las Transparencia
en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el marco de un Tratado.
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/transparency-convention/Transparency-
Convention-s.pdf.

22

presentadas por ejemplo por los amici que han intervenido en casos como Biwater c.
Tanzania55
o Morris c. Uruguay56
.
4. LA RELEVANCIA CRECIENTE DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
ESCENARIOS JURÍDICOS PRESENTES Y FUTUROS: LA NUEVA
GENERACIÓN DE ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN Y LA
POSIBLE CREACIÓN DE UN TRIBUNAL MULTILATERAL DE
INVERSIONES
Este capítulo cierra con una sección en la que se presentan y analizan las últimas
novedades en materia de derechos humanos contenidas en diversos AIIs. Asimismo, la
sección reflexiona sobre los efectos que un futuro MIC puede producir en materia de
protección de derechos humanos en el marco de las inversiones internacionales. Se trata
de dos ámbitos jurídicos en los que se percibe una evolución en la referida materia y se
estima que dicho avance se seguirá consolidando en el futuro.
a) Derechos humanos en la nueva generación de Acuerdos Internacionales de
Inversión
55
Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, laudo de
24 de julio de 2008, par. 380. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0095.pdf. El
tribunal indica: “The Amici submit that human rights and sustainable development issues are factors that
condition the nature and extent of the investor’s responsibilities, and the balance of rights and obligations
as between the investor and the host State. They conclude that foreign corporations engaged in projects
intimately related to human rights and the capacity to achieve sustainable development (such as the project
here), have the highest level of responsibility to meet their duties and obligations as foreign investors,
before seeking the protection of international law. This is precisely because such investments necessarily
carry with them very serious risks to the population at large”.
56
Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of
Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7 (formerly FTR Holding SA, Philip Morris Products S.A. and Abal
Hermanos S.A. c. Oriental Republic of Uruguay) , laudo, 8 de julio de 2016, par. 38.
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7595.pdf. El tribunal indica: “En su
Escrito Amicus, la OMS y la Secretaría del CMCT concluyeron que: “La medida adoptada por Uruguay se
adoptó a la luz de un conjunto sustancial de pruebas de que las advertencias sanitarias con imágenes de
gran tamaño constituyen un medio efectivo para informar a los consumidores de los riesgos vinculados con
el consumo de tabaco y desalentar su consumo. Existe asimismo un conjunto sustancial de pruebas de que
prohibir las variantes de una marca constituye un medio eficaz para evitar marcas engañosas de los
productos de tabaco. Estos conjuntos de pruebas, que son consistentes con la práctica de los estados,
respaldan la conclusión de que las medidas uruguayas en cuestión constituyen un medio eficaz de
protección de la salud pública”.

23

Doctrinalmente se apunta que los primeros trazos de incorporación de deberes
para los inversores respecto de los derechos humanos pueden hallarse en el fracasado
Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (Multilateral Agreement on Investment -MAI).
Este texto, negociado durante los años 1995-199857
, en su artículo X proclamaba una
“asociación” de dicho texto con las Líneas Directrices de la OCDE para empresas
multinacionales58
.
En el mismo plano de las propuestas normativas, es reseñable también que hace
más de tres lustros el Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (sigla en inglés,
IISD) hizo público su Modelo de Acuerdo internacional sobre inversión para el desarrollo
sostenible59
. Este texto propone diversas vías mediatas para proteger los derechos
humanos frente a inversiones “no cualitativas”60
. Entre dichas medidas destacan:
definición más limitada de nociones claves como inversión, formulación más restrictiva
de los estándares sustantivos de protección de inversiones, protección del derecho a
regular de los estados, etc. Asimismo, el Modelo también ofrece vías inmediatas de
protección de los derechos humanos por parte de los inversores. Así, a dichos actores
privados se les imputan una serie de obligaciones en dicho ámbito, como las siguientes:
evaluación del impacto medioambiental y social de la inversión en la fase pre-
establecimiento, implementación de un sistema de administración medioambiental,
protección de los derechos humanos en el lugar de trabajo, cumplimiento con estándares
contables, contribuciones viables al desarrollo sostenible del país anfitrión y la
comunidad local a través de altos niveles de prácticas socialmente responsables, no
participación en actividades corruptas, etc. Ello viene además reforzado por la
57
DE BRABENDERE, E., “Human Rights and International Investment Law” en KRAJEWSKI, M., Y
HOFFMANN, R. (eds.), Research Handbook on Foreign Direct Investment, Edward Elgar, 2018, sección
cuarta.
58
X. Relationship to other International Agreements. Obligations under the Articles of Agreement of the
International Monetary Fund. Nothing in this Agreement shall be regarded as altering the obligations
undertaken by a Contracting Party as a Signatory of the Articles of Agreement of the International Monetary
Fund. The OECD Guidelines for Multinational Enterprises. The following draft text was developed on
associating the Guidelines with the MAI (…). http://www1.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng987r1e.pdf.
59
Acuerdo internacional modelo del IISD sobre inversión para desarrollo sostenible. Guía para
negociadores.
https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/investment_model_int_handbook_es.pdf.
60
En este contexto, se utiliza el concepto de “inversión no cualitativa” para referirse a aquellas inversiones
que no son beneficiosas para el desarrollo sostenible del país de acogida de la inversión.

24

proclamación de una serie de mecanismos jurídicos que pretenden re-equilibrar la
relación inversos-Estado: ejercicio en el Estado anfitrión -también por parte de personas
privadas- de una acción civil de responsabilidad contra el inversor; revocación de los
derechos de un inversor que haya incumplido sus obligaciones; sanción al inversor por
parte de un tribunal arbitral si este incumplió tales; así como prohibición de que un
inversor implicado en prácticas corruptas pueda iniciar un proceso de solución de
diferencias planteando una reclamación contra el Estado receptor de la inversión61
.
Se estima que dicho texto del IISD fue visionario en el momento de su
elaboración62
. De hecho, y como se expondrá a continuación, sus propuestas de lege
ferenda siguen siendo en ocasiones más contundentes que las referencias en materia de
derechos humanos que se han ido incorporando en estos últimos tiempos a diversos AIIs.
Efectivamente, un análisis del contenido de dichos textos –cifrados actualmente en 3332
el epígrafe primero de este capítulo- muestra que, aplicando parámetros cuantitativos, la
presencia de los derechos humanos en los AIIs podría ser calificada como anecdótica. En
este sentido, un estudio empírico en el que se analizaron más de 2000 AIIs concluyó que
sólo el 0,5% de dichos textos incluye una referencia expresa a los derechos humanos63
.
Desde una perspectiva más cualitativa, el status quo actual de los derechos humanos en
el marco de los AIIs no es especialmente halagüeño: los derechos humanos siguen
careciendo de un reconocimiento expreso general en los AIIs y los reconocimientos que
se han alcanzado hasta el momento presentan déficits de imperatividad.
No obstante, no puede ignorarse que en los últimos años se ha producido una
evolución en materia de protección de derechos humanos en un conjunto de AIIs. Todos
ellos comparten su empeño por reequilibrar estos textos, coadyuvando a la creación de
un perfil de inversor responsable, también en lo que respecta a la protección de los
61
Desarrollado con mayor detalle el contenido de estos vías mediatas e inmediatas de protección de los
derechos humanos, véase FACH GÓMEZ, K., “Construyendo un nuevo Derecho Internacional de las
inversiones: Las propuestas del Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible”, Revista Electrónica
de Estudios Internacionales, Vol. 18, 2009, pp. 1-36.
62
Se considera que dicho Modelo es visionario, ya que aúna un bien reflexionado trabajo jurídico de base
junto con propuestas verdaderamente “rompedoras” para su época respecto de los deberes de los inversores.
63
GORDON, K; POHL, J., Y BOUCHARD, M., “Investment Treaty Law, Sustainable Development and
Responsible Business Conduct: A Fact-Finding Survey”, OCDE Working Papers on International
Investment 2014/01, p. 5.

25

derechos humanos del estado receptor de la inversión64
. Sin ánimo de realizar
clasificaciones estrictas, esta sección propone atender al siguiente desarrollo en la
materia:
Por un lado, se aprecia que los derechos humanos en muchos casos no han
entrado en los AIIs por medio de referencias expresas a ellos, sino que lo han hecho a
través de otros mecanismos más indirectos. Estos instrumentos, que no son
necesariamente excluyentes, prescinden casi
de la seguridad internacional, unánimemente de hacer referencia explícita al
término derechos humanos. Alguno de estos mecanismos son los siguientes: los AIIs en
ocasiones recogen, bien en su preámbulo65
o bien en su articulado66
, alusiones a la
protección que los Estados han de conceder a determinados valores (medioambiente,
trabajo, salud, etc.), lo cual enlaza con el ya aludido derecho a regular del Estado de
acogida en beneficio de su población67
. En otros casos, los AIIs proclaman los conocidos
como legality requirements, que establecen que los inversores extranjeros han de cumplir
con la normativa del Estado receptor de la inversión68
. Redacciones de este tipo han sido
64
Diversos estudios doctrinales de los últimos años se han dedicado a esta cuestión. Véase por ejemplo,
AMADO, J.D., KERN, J.S., y DOE RODRIGUEZ, M, Arbitrating the Conduct of International Investors,
Cambridge University Press, 2018; TITI, C., (ed.), Droits de l’homme et droit international économique,
LexisNexis, 2019, en prensa.
65
Agreement between Japan and the State of Israel for the liberalization, promotion and protection of
investment: “Recognizing that these objectives can be achieved without relaxing health, safety and
environmental measures of general application”. https://www.mofa.go.jp/mofaj/files/000224705.pdf.
Frente a ello, el preámbulo habitualmente recogido en los APPRIs españoles no refleja dichas
sensibilidades, presentando la siguiente redacción “«las Partes Contratantes», Deseando intensificar la
cooperación económica entre ambos países, Proponiéndose crear condiciones favorables para las
inversiones realizadas por inversores de cada Parte Con- tratante en el territorio de la otra Parte Contratante,
y Reconociendo que la promoción y protección de las inversiones con arreglo al presente Acuerdo
estimularán las iniciativas en este campo, Han convenido en lo siguiente (…)”,
http://www.comercio.es/acuerdos.
66
Véase por ejemplo en este sentido el Artículo 11 del 2004 Canada Model BIT (“Health, Safety and
Environmental Measures”) y artículos 12 y 13 (“Investment and Environment”, e “Investment and Labour”,
respectivamente) del 2004 US Model BIT. https://www.italaw.com/documents/Canadian2004-FIPA-
model-en.pdf;
https://ustr.gov/archive/assets/Trade_Sectors/Investment/Model_BIT/asset_upload_file847_6897.pdf.
67
Véase supra nota 13.
68
Véase por ejemplo el Protocol in Finance and Investment de la Comunidad de Desarrollo de África
Austral (SADC), https://www.sadc.int/files/4213/5332/6872/Protocol_on_Finance__Investment2006.pdf.

26

analizadas en detalle en diversos arbitrajes de inversión69
, como en el caso Phoenix Action
c. República checa70
. También a veces los AIIs hacen referencia -aunque casi
unánimemente, con un lenguaje que carece de imperatividad71
-, a textos como las Líneas
Directrices de la OCDE para empresas multinacionales72
o en los Principios Rectores de
Naciones Unidas73
.
Por otro lado, existen AIIs que sí que incorporan referencias expresas a los
derechos humanos, tanto en su preámbulo como en el cuerpo de dichos textos. A modo
de ejemplo, el preámbulo del Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG o CETA,
por sus siglas en inglés), aparte de aludir al desarrollo sostenible, al cumplimiento de
normas medioambientales y laborales y de animar a las empresas a cumplir con las Líneas
Directrices de la OCDE para empresas multinacionales, recoge las siguientes dos
referencias expresas a los derechos humanos: “reafirmando su firme adhesión a la
democracia y a los derechos fundamentales establecidos en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, hecha en París el 10 de diciembre de 1948 (…) reconociendo la
importancia la democracia, los derechos humanos y el Estado de Derecho para el
69
BRABENDERE, E., “Human Rights and International Investment Law” en KRAJEWSKI, M., HOFFMANN,
R., Reseach Handbook on Foreign Direct Investment, Edward Elgar, 2018, sección quinta.
70
En este caso, el tribunal afirmó taxativamente: “The purpose of the international mechanism of protection
of investment through ICSID arbitration cannot be to protect investments made in violation of the laws of
the host State or investments not made in good faith, obtained for example through misrepresentations,
concealments or corruption, or amounting to an abuse of the international ICSID arbitration system. In
other words, the purpose of international protection is to protect legal and bona fide investments”, Phoenix
Action, Ltd. c. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, 15 de abril de 2009, par. 100.
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0668.pdf. Reflexionado igualmente sobre si
las inversiones que interfieren con los derechos humanos de la población están violando este requisito de
legalidad, véase Columbia Center on Sustainable Investment, Workshop on Investment Arbitration and
Human Rights, 5 diciembre 2014. http://ccsi.columbia.edu/2014/12/05/cle-workshop-on-investment-
arbitration-and-human-rights/
71
Frente a esta falta de imperatividad, es relevante el artículo 23 del Dutch Model BIT, que proclama:
“Behavior of the investor: Without prejudice to national administrative or criminal law procedures, a
Tribunal may, in deciding on the amount of compensation, take into account non-compliance by the
investor with its commitments under the UN Guiding Principles on Businesses and Human Rights, and the
OECD Guidelines for Multinational Enterprises”.
https://globalarbitrationreview.com/digital_assets/820bcdd9-08b5-4bb5-a81e-d69e6c6735ce/Draft-
Model-BIT-NL-2018.pdf.
72
https://www.oecd.org/daf/inv/mne/MNEguidelinesESPANOL.pdf.
73
Véase supra nota 37.

27

desarrollo del comercio internacional y la cooperación económica”74
. Por su parte,
preceptos como el artículo 810 del Tratado de Libre Comercio Perú-Canadá del año 2009
afirman en materia de responsabilidad social corporativa que: “cada Parte fomentará que
las empresas que operen dentro de su territorio o sujetas a su jurisdicción incorporen
voluntariamente en sus políticas estándares de responsabilidad social corporativa
reconocidos internacionalmente, como declaraciones de principios que hayan sido
aprobadas o sean apoyadas por las Partes. Estos principios contienen asuntos, como
laboral, medio ambiente, derechos humanos, relaciones comunitarias y anticorrupción.
Las Partes recuerdan a esas empresas la importancia de incorporar dichos estándares de
responsabilidad social corporativa en sus políticas internas”75
.
Ha de apuntarse no obstante que ambas tipologías de textos -preámbulo y
articulado- que referencian a los derechos humanos en el marco de un AII carecen de
fuerza vinculante strictu sensu, dado que contienen fórmulas meramente programáticas o
alentadoras que no generan obligaciones para los inversores. Es por ello que el enfoque
en materia de derechos humanos recogido en el TBI Marruecos-Nigeria de 2016 -firmado
pero que aún no entrado en vigor76
- se interpreta como un avance reseñable en la materia.
Su artículo 18.2 proclama taxativamente: “Obligaciones post-establecimiento: inversores
e inversiones han de defender los derechos humanos en el estado de acogida de la
74
http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/ceta-chapter-by-chapter/index_es.htm. También puede
consultarse el preámbulo del FTA entre los Estados EFTA y Bosnia Herzegovina: “Reaffirming their
commitment to democracy, the rule of law, human rights and fundamental freedoms in accordance with
their obligations under international law, including as set out in the United Nations Charter and the
Universal Declaration of Human Rights”. http://www.efta.int/media/documents/legal-texts/free-trade-
relations/bosnia-and-herzegovina/bosnia-and-herzegovina-fta.pdf .
75
http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/images/stories/canada/espanol/Inversion.pdf. Este texto podría
haber sido el referente del U.S.-Mexico-Canada Trade Deal (“el nuevo NAFTA”) a la hora de redactar su
artículo 14.17 en materia de responsabilidad social corporativa: “The Parties reaffirm the importance of
each Party encouraging enterprises operating within its territory or subject to its jurisdiction to voluntarily
incorporate into their internal policies those internationally recognized standards, guidelines, and principles
of corporate social responsibility that have been endorsed or are supported by that Party, which may include
the OECD Guidelines for Multinational Enterprises. These standards, guidelines, and principles may
address areas such as labor, environment, gender equality, human rights, indigenous and aboriginal peoples’
rights, and corruption”. https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-
canada-agreement/united-states-mexico. Otra referencia a la responsabilidad social empresarial en el
contexto geográfico latinoamericano puede hallarse por ejemplo en el artículo 14 del Protocolo de
cooperación y facilitación de inversiones intra-Mercosur.
https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/S2018050635-008145853.pdf#page=. Asimismo, véase
el artículo 16 del Canada-Burkina Faso TBI. http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/treaty/3557.
76
http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/treaty/3711.

28

inversión”77
. Doctrinalmente se ha apuntado que por primera vez se está proclamando en
el texto de un AII la obligación de actores privados de cumplir con los derechos humanos
del Estado extranjero donde han invertido. Empero, también se subraya que un escueto
precepto como el 18.2 del referido TBI no concreta cuál es el contenido exacto de la
noción de derechos humanos, por lo que se propone que en el futuro se elaboren textos
más detallados en la materia. Por ejemplo, textos que por un lado mantengan el carácter
imperativo de declaraciones como la contenida en el artículo 18.2, pero que por otro lado
desglosen dicha declaración inicial en enumeraciones –que en este nuevo contexto
tendrían también naturaleza vinculante- como las que aparecen en las ya referidas Líneas
Directrices de la OCDE para empresas multinacionales o en los Principios Rectores de
Naciones Unidas sobre las empresas y los Derechos Humanos -textos originariamente no
vinculantes, como es bien sabido-78
.
Como también se ha apuntado en el plano doctrinal79
, no es casual que el cuerpo
del TBI Marruecos-Nigeria haya incorporado dicha referencia expresa a los derechos
humanos. Podría decirse que este reciente texto es la punta del iceberg de un laborioso
trabajo pro-derechos humanos que se viene desarrollando en el continente africano en el
ámbito del derecho de las inversiones internacionales. Muestra de ello son por ejemplo el
artículo 14.2 de la Ley suplementaria sobre inversiones (Supplementary Act on
Investments) de la Comunidad de Estados de África Occidental (ECOWAS)80
de 2008;
el artículo 15 del Modelo de TBI (Bilateral Investment Treaty Template) de la Comunidad
de Desarrollo de África Austral (SADC)81
de 2012 o el artículo 24 del borrador del
77
Article 18 TBI Marruecos-Nigeria: “Post- establishment obligations: investors and investments shall
uphold human rights in the host state”. http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/treaty/3711.
78
KRAJEWSKI, M., “Human rights in international investment law: Recent trends in arbitration and treaty-
making practice”, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3133529, 2018, pp. 8-9.
79
MBENGUE, M.M., Y SCHACHERER, S., “The ‘Africanization’ of International Investment Law: The Pan-
African Investment Code and the Reform of the International Investment Regime”, The Journal of World
Investment & Trade 3/2017, pp. 414-448.
80
Article 14.2: “Investors shall uphold human rights in the workplace the community in which they are
located. Investors shall not undertake or cause to be undertaken, acts that breach such human rights.
Investors shall not manage or operate the investments in a manner that circumvents human rights
obligations, labour standards as well as regional environmental and social obligations, to which the host
State and/or home State are Parties”. http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/treaty/3547.
81
https://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2012/10/sadc-model-bit-template-final.pdf.

29

Código de inversión panafricano (Pan-African Investment Code) de la Unión Africana
(AU)82
de 2016.
Latinoamérica es otra región típicamente receptora de inversión extranjera83
.
Dentro de dicho marco geográfico, es de sobra conocido que algunos países
latinoamericanos han sido y siguen siendo extremadamente críticos con el actual sistema
de derecho de las inversiones internacionales. En ese sentido, no debe sorprender el
enfoque pro-derechos humanos que plasma la propuesta de texto del Convenio Bilateral
de Inversiones elaborada por la República de Ecuador en el año 201884
. Este texto alude
en su preámbulo a la “promoción y defensa de los derechos humanos” y afirma que las
inversiones “deben ser desarrolladas de conformidad con el derecho internacional, en
particular con la relación a la salud pública, los derechos humanos, los derechos laborales
y la protección del ambiente”. Adicionalmente, el articulado de esta propuesta de texto
ecuatoriano proclama como principio esencial “el respecto a los derechos humanos y
libertades fundamentales enunciados en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y otros instrumentos internacionales relativos a esta materia en vigor en las
Partes Contratantes” (artículo 1.2); establece como condición a la noción de inversión
que: “el negocio o empresa objeto de la inversión conlleve la expectativa de obtener
ganancias o utilidades en un periodo razonable, la asunción de un riesgo, el desarrollo
permanente de actividades económicas y contribuya positivamente al Estado receptos de
la inversión con el pleno respecto a los derechos humanos y al medio ambiente” (artículo
3.2.c); declara que quedan excluidas de la solución de controversias bajo dicho Convenio
“las medidas de una Parte Contratante que no sean discriminatorias, destinadas a cumplir
con los objetivos legítimos de bienestar público sobre salud, ambiente, derechos humanos
82
Article 24: “Business Ethics and Human Rights. The following principles should govern compliance by
investors with business ethics and human rights: a) support and respect the protection of internationally
recognized human rights; b) ensure that they are not complicit in human rights abuses (…).”
https://au.int/en/documents/20161231/pan-african-investment-code-paic.
83
En otro contexto geográfico, también el Model Text for the Indian BIT recoge unos artículos 12 y 13
reseñables en materia de derechos humanos.
https://www.mygoc.in/sites/default/files/master_image/Model%20Text%20for%20the%20Indian%20Bilat
eral%20Investment%20Treaty.pdf.
84
Texto sobre el que, antes de llegar a existir oficialmente, parece que ya se cierne un futuro incierto.
JARAMILLO, J., “New Model BIT proposed by Ecuador: Is the Cure Worse than the Disease?”, 2018,
http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/07/20/new-model-bit-proposed-ecuador-cure-worse-
disease/

30

y libertades fundamentales, derechos laborales y obligaciones tributarias” (artículo 11);
y entre las responsabilidades del inversionista se explicita que este “deberá cumplir con
todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos y ambientales reconocidos
internacionalmente y en la legislación nacional del Estado receptor de la inversión, donde
quiera que opere y en todas sus cadenas de suministro y procesos de inversión. La
violación a los derechos humanos o ambientales contemplada en este acápite dará derecho
al Estado receptor de la inversión a solicitar la reparación proporcional correspondiente
de conformidad con el derecho internacional y la legislación nacional del Estado receptor
de la inversión” (artículo 19.2) y “el inversionista se abstendrá de realizar actividades que
menoscaben el estado de derecho o los esfuerzos gubernamentales y de otra índole para
promover y garantizar el respeto de los derechos humanos y ambientales” (artículo 19.4).
En definitiva, esta propuesta de texto de Convenio Bilateral de Inversiones de la
República de Ecuador del año 2018, de llegar a plasmarse en futuros AIIs, supondría un
nuevo paso adelante en el reconocimiento de los derechos humanos en el marco de las
inversiones internacionales. Una generalización de preceptos y de propuestas doctrinales
como las recién apuntadas traería asimismo consigo cambios relevantes en el actual
marco de la resolución de conflictos derivados de inversiones, marco en el que CIADI
presenta hoy en día una posición predominante. No obstante, ha de subrayarse que estos
AIIs todavía no dan respuesta a desiderata de mayor calado planteados por la sociedad
civil y por un sector doctrinal, como por ejemplo la posibilidad de que sea el Estado
receptor de la inversión quien inicie una reclamación por violación de derechos humanos
contra el inversor85
.
b) Derechos humanos y la posible creación de un Tribunal Multilateral de
Inversiones como alternativa al actual sistema de resolución de controversias
derivadas de inversiones internacionales
El sector jurídico de las inversiones internacionales y de la resolución de los
conflictos derivados de tales -conocido este último por su acrónimo inglés ISDS- se halla
85
En este sentido, se le quieren dar al Estado mayores opciones que la de la reconvención. BRIERCLIFFE,
N., y OWCZAREK, O., “Human-rights-based Claims by States and “New Generation” International
Investment Agreements”, 1 agosto de 2018,
http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/08/01/human-rights-based-claims-by-states-and-new-
generation-international-investment-agreements/

31

inmerso en estos últimos años en un proceso de constante cuestionamiento y cambio86
.
La intervención de la Unión Europea (UE) en esta materia ha supuesto un auténtico
revulsivo, cuyos efectos se están sintiendo claramente en otros relevantes contextos
internacionales como CNUDMI o CIADI.
De todos es conocida la perseverancia con la que la UE viene defendiendo el
establecimiento de tribunales permanentes de inversiones en diversos AIIs recientemente
aprobados o en proceso de negociación87
. Dichos textos incorporan cruciales novedades
tanto de naturaleza sustantiva como procesal. Por citar alguna de ellas: protección
reforzada del derecho a regular de los Estados; mayor precisión en la definición de
términos clave de dichos textos –trato justo y equitativo, expropiación indirecta, etc.- ;
creación de un tribunal permanente en el que sus miembros no son elegidos por las partes
implicadas en cada controversia; ampliación del régimen de transparencia; introducción
de un sistema de apelación, etc88
. Este patchwork de cambios deja traslucir dos de las
motivaciones que impulsan la nueva política de la UE en materia de inversiones
internacionales: potenciar diversas facetas preventivas de forma que se reduzca
cuantitativamente el recurso a los tribunales permanentes de inversiones, ofreciendo al
mismo tiempo a los inversores un remozado mecanismo de solución de controversias que
86
Estas cuestiones son analizadas en mayor detalle en otros trabajos recientes de la autora: FACH GÓMEZ,
K., “El Tribunal Multilateral de Inversiones: ¿un proyecto global armonizador?” AA. VC., Derecho
procesal del siglo XXI. Visión innovadora, Universidad de Medellín, pp. 445-463; FACH GÓMEZ, K.,
“Unión Europea e Inversiones Internacionales: El Futuro De Los Mecanismos De Resolución De
Controversias Inversor-Estado”, Revista Española de Derecho Internacional, 2017, 295-302.
87
Comisión Europea. Commission proposes new Investment Court System for TTIP and other EU trade
and investment negotiations. Bruselas, 2015. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5651_en.htm;
MALMSTROM, C. “Proposing an Investment Court System”, 2015.
https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014-2019/malmstrom/blog/proposing-investment-court-
system_en; KUREK, P. Y STEWART-ORNSTEIN, N., “Update on the European Commission´s drive for
investment courts”, Thomson Reuters Practical Law Arbitration Blog, 2017.
http://arbitrationblog.practicallaw.com/update-on-the-european-commissions-drive-for-investment-
courts/; HINDELAND, S. Y HAGEMEYER, T., “In Pursuit of an International Investment Court. Recently
negotiated investment chapters in EU Comprehensive FTA in comparative perspective”, Parlamento
Europeo, Bruselas, 2017,.
http://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=EXPO_STU%282017%29603844
88
Comisión Europea, “Investment in TTIP and beyond – the path for reform. Enhancing the right to regulate
and moving from current ad hoc arbitration towards an Investment Court” Bruselas, 2015.
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF; TITI, C., “The European Union’s
Proposal for an International Investment Court: Significance, Innovations and Challenges Ahead”,
Transnational Dispute Management, 2017.

32

en diversos puntos comparte algunas de las características de los sistemas judiciales
nacionales.
Este esquema inicialmente bilateral de tribunales permanentes de inversiones
impulsado por la UE se ha transformado en los últimos tiempos en una propuesta con
aspiraciones de multilateralidad89
. Así, textos como CETA o el Acuerdo de libre comercio
entre la UE y Vietnam90
ya aluden expresamente a la creación de un Tribunal Multilateral
de Inversiones (MIC)91
. Tal vez dicho cambio de enfoque refleje la voluntad de la UE de
preservar su proyecto frente a las diversas dificultades que están surgiendo en el contexto
comunitario -decisiones del TJUE, posturas reticentes o críticas de algunos estados
miembros etc.-
En dicha reconfiguración hacia la globalidad, se prevé que el Grupo de Trabajo
III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) va a jugar un papel muy destacado. Dicho grupo se ha implicado activamente
a partir del año 2017 en la “Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre
Inversionistas y Estados”, emitiendo diversos documentos en la materia92
y potenciando
el debate a nivel global a través de sus reuniones regulares de expertos. Aunque hasta el
89
Comisión Europea. “The Multilateral Investment Court project”, 2017,
http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1608; Parlamento Europeo, Legislative Train
Schedule: Multilateral Investment Court, Estrasburgo, 2017, http://www.europarl.europa.eu/legislative-
train/theme-a-balanced-and-progressive-trade-policy-to-harness-globalisation/file-multilateral-
investment-court-; LAVRANOS, N. Insight: How the EU intends to fast-track its multilateral investment
court plans, Borderlex, 2018, http://borderlex.eu/mauritius-approach-mic/.
90
Article 8.29 CETA: “Establishment of a multilateral investment tribunal and appellate mechanism. The
Parties shall pursue with other trading partners the establishment of a multilateral investment tribunal and
appellate mechanism for the resolution of investment disputes. Upon establishment of such a multilateral
mechanism, the CETA Joint Committee shall adopt a decision providing that investment disputes under
this Section will be decided pursuant to the multilateral mechanism and make appropriate transitional
arrangements”. http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/ceta-chapter-by-chapter/. La misma idea se
recoge por ejemplo en el FTA con Vietnam.
91
La explicación de esta transición se realiza por parte de la UE de la siguiente forma: “the EU approach
since 2015 has been to institutionalise the system for the resolution of investment disputes in EU trade and
investment agreements through the inclusion of the ICS. However, due to its bilateral nature, the ICS cannot
fully address all the aforementioned problems (…)”. Recommendation for a Council Decision authorizing
the opening of negotiations for a Convention establishing a multilateral court for the settlement of disputes.
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52017SC0303.
92
Véase por ejemplo, Asamblea General de las Naciones Unidas, “Report of Working Group III on the
work of its thirty fifth session, 2018”.

33

momento no todo son voces concordantes93
, la UE sí ha que mostrado una actitud positiva
hacia dicho proyecto. Ello se refleja por ejemplo en las Negotiating Directives emitidas
el 1 de marzo de 2018 que autorizan a la Comisión Europea (CE) a participar en la
negociación de una Convención que establezca un tribunal multilateral de inversiones
para la resolución de disputas derivadas de inversiones (Convention establishing a
multilateral court of the settlement of investment disputes)94
.
Frente a iniciativas del calibre de las recién apuntadas, parece lógico que una
institución tan relevante como CIADI no vaya a poder permanecer totalmente
impermeable a los vientos de cambio. Posiblemente por ello haya iniciado recientemente
un complejo proceso para enmendar, por cuarta vez en su historia, las reglas de CIADI95
.
Las propuestas de enmienda, que traslucen -lógicamente- un espíritu mucho más
continuista que el que impulsa las iniciativas de la CE en materia de inversiones
internacionales, han sido recogidas en tres extensos documentos que se hicieron públicos
en el mes de julio de 201896
y que han generado un activísimo debate de escala global.
Dentro de este contexto general de cambios y propuestas innovadoras, merece
la pena centrar la atención en la específica cuestión de los derechos humanos. A priori,
es llamativo que varios documentos oficiales clave elaborados por la UE con el objeto de
superar el superar el clásico ISDS no recurran ni una sola vez al término “human rights”
-como sucede en Investment in TTIP and beyond – the path for reform97
, o bien que lo
hagan de una forma aislada o tangencial -así ocurre en The European Union’s approach
93
Algunas reflexiones con un enfoque crítico pueden hallarse en WITTKOPP, K., “EU should put a brake
on multilateral investment court talks”, Borderlex, 2018. http://borderlex.eu/comment-multilateral-
investment-court/; CANNON, A.; AMBROSE, H., Y NAISH, C., “Update on the future of ISDS: The discussion
within UNCITRAL working group III – No apparent consensus to date”, Herbert Smith Freehills
Arbitration Notes, s.l., 2018, https://hsfnotes.com/arbitration/2018/04/19/update-on-the-future-of-isds-the-
discussions-within-uncitral-working-group-iii-no-apparent-consensus-to-date/.
94
http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12981-2017-ADD-1-DCL-1/en/pdf.
95
KINNEAR, M., “Moving with the times: amending the ICSID rules”, Columbia FDI Perspectives, 27
Agosto 2018, http://ccsi.columbia.edu/files/2016/10/No-233-Kinnear-FINAL.pdf.
96
https://icsid.worldbank.org/en/Documents/Amendments_Vol_Three.pdf.
97
“Investment in TTIP and beyond – the path for reform. Enhancing the right to regulate and moving from
current ad hoc arbitration towards an Investment Court”,
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF.

Derechos humanos donosti-katia-final

Derechos humanos donosti-katia-final

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

Similar a Derechos humanos donosti-katia-final

Similar a Derechos humanos donosti-katia-final (20)

Último

Último (20)

Derechos humanos donosti-katia-final