1) El documento discute el concepto de abuso de derecho y sus antecedentes en el derecho romano y el código civil francés. 2) Explica dos corrientes sobre abuso de derecho: la liberal y la solidaria. 3) Detalla cuatro requisitos y cuatro criterios propuestos por Josserand para determinar cuándo existe abuso de derecho.

2. ¿Qué es el abuso del derecho?
“ El abuso del derecho constituye un caso de
conflicto entre el derecho y la moral, o con
más precisión, entre un derecho que
pertenece a una persona y un deber moral
que le incumbe, al ejercer su derecho, falta al
deber moral” (Savatier).
“El problema del abuso del derecho, radica en
determinar hasta qué punto el deber moral de no
dañar a otro, puede aniquilar el manos del titular
el derecho que posee” (Ripert).

3. ANTECEDENTES
DEL
ABUSO DEL
DERECHO
DERECHO ROMANO:
Existía el adagio, de que no es responsable quien daña a
otro, ejerciendo su derecho; pero paralelamente había
otro adagio, el abuso del derecho es antijurídico. Ejemplo:
El propietario de un terreno, que sin tener interés legítimo
alguno, con la sola finalidad de perjudicar al propietario
de un fundo inferior, realiza excavaciones en su propiedad
y obstruye una fuente subterránea que afloraba en la
finca vecina. Dentro del concepto quiritario de la
propiedad, el dueño del terreno había actuado en pleno
ejercicio de su derecho; pero como el derecho no podía
permanecer indiferente ante el mal uso, ante el abuso
que estaba haciendo su propio titular, se obliga a éste a
reparar.
CÓDIGO CIVIL FRANCÉS:
No existía ninguna disposición donde pudiera ubicarse esta
fuente de obligaciones, por lo cual se veían obligados a
acudir a la responsabilidad ordinaria por hecho ilícito .

4. Abuso del
Derecho
(corrientes)
LA LIBERAL:
El derecho subjetivo puede ser
ejercido libremente por su titular, sin
que éste pueda ser responsable del
daño que causa con su ejercicio.
LA SOLIDARIA:
El derecho subjetivo no es un
derecho poder, sino un derecho-
función; a los sujetos de derecho
privado se les otorgan determinados
derechos para determinadas
finalidades. Caso que lo utilice para
un fin distinto a aquél, para el cual le
fue conferido por el Estado estará
incurriendo en responsabilidad al
dañar a otros.

5. Requisitos
de
procedencia
1. Que se produzca un daño a otro, pues no hay
responsabilidad sin la existencia de un daño por
reparar (daño material: disminución del
patrimonio de la víctima, o por el contrario, no
lleva implícito la pérdida de dinero/material; la
víctima es perjudicada moralmente, en su honor
o en sus afectos /daño moral).
Abuso del Derecho
2. Que exista la relación de causalidad entre el
daño y el acto abusivo, dentro de los mismos
lineamientos expresados en la responsabilidad
por el hecho ilícito, o responsabilidad
extracontractual.

6. Requisitos
de
procedencia
Abuso del Derecho
3. Que el daño provenga de un acto que constituya
“abuso del derecho”.
Cabe preguntarse: Si una persona al ejercer un derecho
del cual es titular, causa un daño a otro ¿debe por ello
repara ese daño? Los que exigen la responsabilidad por
culpa y entre ellos, nuestro propio Código Civil, declara
que si el autor del daño abusó de su derecho incurrió en
responsabilidad. En principio, ya se cause el daño en el
ejercicio de un derecho o fuera de ese ejercicio, se debe
investigar si existe culpa; y desde el instante en que la
haya, el autor del daño está obligado a repara a la
víctima.
4. Que el titular el ejercerlo, no salga del límite de su
derecho.
Si el titular se sale del límite de su derecho, incurre
simplemente en un hecho ilícito, por haber rebasado los
límites o esferas del mismo: agricultor que penetra con
su arado en el fundo vecino.
El abuso del derecho se produce cuando su titular
permanece dentro de las prerrogativas que se le
confieren: propietario que levanta sobre terreno de su
propiedad una cerca de proporciones tales que
perjudica a sus vecinos.

7. Cuando existe abuso del derecho
y criterios para determinarlo
No puede fijarse el
concepto del abuso del
derecho, ni aún
sistematizando la
jurisprudencia, por no ser
lo suficientemente
constante y clara, para con
base a ella, fijar un criterio
que determine tal noción
(Capitant).
Existen elementos
suficientes para
determinar cuando hay
abuso del derecho,
señalando cuatro criterios
al respecto (Josserand).

8. Cuando existe abuso del derecho
y criterios para determinarlo
Josserand
PRIMERO:
CRITERIO INTENCIONAL
Cuando el titular ejerce su derecho con la finalidad exclusiva de perjudicar a otro, conlleva en
consecuencia un elemento intencional o doloso. Para que exista abuso del derecho se
requiere que el agente del daño, no solo se haya representado la posibilidad del daño que
sufrirá la víctima, sino que lo haya deseado.
Crítica: En este caso no hay abuso del derecho, sino pura y simplemente la comisión de un
delito. De modo que para responsabilizar al agente del daño, se acude al encabezamiento
del artículo 1185 del Código Civil y no a su aparte único.

9. Cuando existe abuso del derecho
y criterios para determinarlo
Josserand
SEGUNDO:
LA FALTA DE INTERÉS LEGÍTIMO O
CRITERIO ECONÓMICO
Cuando el titular al ejercer el derecho y dañar a la víctima, no obtiene ninguna clase de
utilidad económica. En este caso la víctima no tiene que probar la intención del demandado,
le basta probar que al ejercer el agente del daño no obtenía ninguna clase de beneficio, y a
consecuencia de ello, se causó el daño.
Según este criterio, aunque el titular del derecho lo haya ejercido con la intención manifiesta
de perjudicar a la víctima, si de este ejercicio deriva alguna utilidad no podrá ser
responsabilizado por abuso del derecho, por existir un interés económico aunque éste sea
paralelo a un interés delictual.
Más que un criterio en sí, puede considerarse como una manera de determinar el móvil que
inspiró la conducta del demandado.

10. Cuando existe abuso del derecho
y criterios para determinarlo
Josserand
TERCERO:
CUANDO SU TITULAR LO EJERCE APARTÁNDOSE DE LA
FINALIDAD, CON VISTA A LA CUAL LE FUE CONFERIDO
Este criterio es el acogido por nuestro Código Civil, enmarcado dentro de la concepción del derecho-función,
opuesta al derecho-poder; así, los derechos subjetivos le son confiados a los particulares con una finalidad
social determinada.
Art. 1185 CC: “… Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el
ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido
conferido este derecho”.
-Al hablar de buena fe se acoge al criterio intencional; y cuando expresa por el objeto en vista del cual le ha
sido conferido ese derecho, cae dentro de la concepción finalista del abuso del derecho.
Para determinar cuando hay abuso del derecho, es necesario fijar previamente los límites señalados para su
ejercicio, según los principios de la buena fe, o bien de la finalidad en vista de la cual le fue conferida al
sujeto ese derecho. La norma referida desde el punto de vista de la técnica legislativa ha debido ser más
precisa, ya que deja al juez en absoluta libertad para fijar según su inclinación particular, los limites del
derecho ejercido por el demandado, la determinación de si ha habido o no, transgresión de los fines con vista
a los cuales le fue conferido un derecho a su titular.

11. Cuando existe abuso del derecho
y criterios para determinarlo
Josserand
CUARTO:
CRITERIO TÉCNICO DE LA CULPA (concepto
neoclásico = Capitant, los hermanos Mazeaud)
El juez para declarar cuando hay abuso en el ejercicio del derecho, deberá determinar si ha sido ejercido
correctamente, no en función de una finalidad determinada, sino en función de la culpa. En el caso de que se
ejerza el derecho con la única finalidad de dañar a otro, estaremos en el campo del delito; si se ejerce el
derecho y por negligencia se daña a otro, estaremos en el campo del cuasidelito.
Para determinar cuando hay abuso del derecho según este criterio técnico, se debe acudir al concepto de
culpa para investigar si el daño provino un acto culposo.
El abuso del derecho puede ocurrir también fuera del campo extracontractual, como el caso del arrendador
que, sin ningún motivo le niega al arrendatario, la posibilidad de continuar el contrato de arrendamiento.