El caso Perruche y el llamado perjuicio por nacer

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El caso Perruche y el llamado perjuicio por nacer
Oscar López Regalado
www.ctaactividades.blogspot.com
Resumen
Según la Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana de los
Derechos Humanos, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, en
todas ellas se mencionan sobre el derecho a la vida y la misma se inicia a partir del
momento de la concepción y no con la anidación; esto nos lleva a rechazar cualquier
medio que elimine al óvulo fecundado (aborto), pese a la discapacidad de Nicolás, él
tiene todo el derecho a tener una vida digna y ser protegido por sus padres y la
legislación vigente de Francia. En este sentido se realiza una descripción teórica sobre
el aborto, tipos, discapacidad del ser humano y finalmente la parte resolutiva del caso
Perruche.
Introducción
En el trabajo de investigación relacionado al caso Perruche, los padres inician un
proceso judicial a través de un conjunto de procedimientos y trámites judiciales
tendientes a la obtención de una decisión por parte del tribunal de justicia llamado a
resolver la cuestión controvertida, porque admite la discusiónde cuestiones secundarias
al interior del mismo, siendo su finalidad la de analizar críticamente el caso Perruche a
partir de aspectos jurídicos y conceptuales, para ello se ha recurrido a la búsqueda de
información, tales como casos judiciales, antecedentes judiciales, bases de datos,
artículos científicos, revistas científicas y diversas páginas web, luego se ha
seleccionado y procesado la información a través de técnicas de estudio como el
subrayado, toma de notas, citas textuales cortas, largas, resúmenes y comentarios,
luego se procesa la información para ser presentada y finalmente el trabajo tiene la
siguiente estructura resumen, introducción, resultados, conclusiones y referencias
bibliográficas.
Resultados
Aborto
Aborto es una palabra que proviene etimológicamente del latín abortus, participio del
verbo aborior, palabra compuesta que significa: ab = privar; y orior = levantarse, salir,
aparecer, nacer.

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El aborto se define como la interrupción del embarazo con la consecuencia de muerte
del producto de la concepción, sea este viable o no. El aborto puede ser espontáneo o
provocado. Es espontáneo cuando se produce por alguna patología del concebido o de
algún progenitor, independiente de la voluntad de ellos o de terceros, por lo que no hay
responsabilidad directa al respecto. Los abortos espontáneos suelen ser frecuentes1
.
Aborto terapéutico
Este tipo de aborto se recomienda cuando la continuación del embarazo puede
amenazar la vida de la mujer o deteriorar gravemente su salud y el médico no tenga
alternativa al no poder salvar a ambos (por ejemplo, si el embarazo es ectópico, esto
es, cuando el embrión se implanta en la trompa de Falopio, o si la madre tiene cáncer,
hepatitis, cardiopatías, nefropatías, etc.). Si se considera la salud mental de la mujer,
entonces dentro de este apartado de aborto terapéutico se puede incluir aquel que se
provoca cuando es resultado de una violación. Esta distinción dependerá de cada país2
.
También el aborto terapéutico es considerado como las interrupciones del embarazo en
las cuales lo que se persigue finalmente es la salud de la madre en su sentido amplio.
Se trata de aquellos casos en que la muerte del embrión o feto es buscada como medio
para lograr la salud materna3
.
En nuestro Código penal en el Artículo 119° relacionado al aborto terapéutico, considera
que “no es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer
embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”4
.
Aborto eugenésico
Una de las principales causales de despenalización y/o legalización del aborto es
cuando el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas, también denominado
aborto eugenésico, actualmente este tipo de aborto no es coercitivo, es decir, quien
toma la decisión de llevar a término o no un embarazo en el que el feto presente
anomalías genéticas, malformaciones o enfermedades graves, es la madre y no el
1 BESIO, Mauricio, Fernando CHOMALÍ, Jorge NEYRA, Fernando VIVANCO, y Paola RIVAS. Aborto
terapéutico.Quevecord World Chile S.A., 2008. p. 7
2 VILLELA CORTÉS, Fabiola,y Jorge E. LINARES SALGADO. “Diagnóstico genético prenatal yaborto.
Dos cuestiones de eugenesia ydiscriminación”. Revista de Bioética y Derecho,nº 24 (2012): p. 5.
3 BESIO y otros.Op. cit., p. 9.
4 DECRETO LEGISLATIVO N° 635.Código penal.Lima, 1991. p. 43.

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médico, familia o Estado; es una decisión autónoma. Generalmente este límite se
establece considerando el tipo de taras que presenta el feto, la gravedad de las mismas
y si existe un posible tratamiento, ya sea antes o después del nacimiento. La
incurabilidad de las enfermedades que provoquen un sufrimiento extremo en el niño por
nacer puede ser un límite para recomendar o decidir realizar un aborto eugenésico5
.
Asimismo se considera como aborto eugenésico, a aquel que se realiza con la intención
de eliminar el feto, cuando se puede predecir con probabilidad o certezaque nacerá con
un defecto o enfermedad6
.
En el código penal peruano en el Artículo 120° sobre el aborto sentimental y eugenésico
considera que el aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de
matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio,
siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos
policialmente; y 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento
graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico”7
.
En base al caso Perruche determinar si nacer con discapacidad constituye un
perjuicio.
La Discapacidad
Es la objetivación de la deficiencia en el sujeto y con una repercusión directa en su
capacidad de realizar actividades en los términos considerados normales para cualquier
sujeto de sus características (edad, género,...), por ejemplo limitaciones para aprender,
hablar, caminar u otra actividad. Son ejemplos: “no puede ver”, “no mueve medio
cuerpo” y otras; asimismo existen discapacidad total (ciegos, sordos, mudos, etc.) y a la
población con limitaciones de moderadas a severas para ver, oír y comunicarse8
.
Asimismo en el Artículo 2° de la Ley n° 29973 considera que:
La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias
físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al
interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda
5 VILLELA CORTÉS, Op. Cit., p. 7.
6 BESIO y otros. Op. cit., p. 9.
7 DECRETO LEGISLATIVO N° 635.Op. cit., p. 44
8 EGEA GARCÍA, Carlos,y Alicia SARABIA SÁNCHEZ. «Clasificaciones dela OMS sobre discapacidad» 2001.
http://www.um.es/discatif/METODOLOGIA/Egea-Sarabia_clasificaciones.pdf. p.2.

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verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás9.
Adicionalmente, se puede decir que la discapacidad tiene numerosas formas y grados,
imprevisibles muchas veces en el diagnóstico prenatal, que exigirán igualmente
recursos muy distintos; por lo tanto la discapacidad forma parte de la vida y que las
personas con discapacidad forman parte de la sociedad, el Estado está obligado a
proteger a los seres humanos para que gocen de la protección de acuerdo a la
legislación nacional y acuerdos internacionales firmados por nuestro país.
En relación a si nacer con discapacidad constituye un perjuicio, se puede determinar
que tenemos la ocultación del prejuicio naturalista; en el segundo se oculta un prejuicio
basado en la perspectiva de los valores. Si autonomía significa suspensión del juicio
ajeno y predominio del propio, de la autopercepción del sujeto implicado y de la
valoración de si desde la perspectiva de sus propios valores e ideales de la vida buena,
en el caso en cuestión lo que está en juego es la autonomía de la madre de Nicolás y
del mismo Nicolás, más que el valor intrínseco de la vida humana, más allá de cualquier
posible distinción. Aquí el valor de la vida no parece en discusión, no está disponible
como valor y en todo caso es atribuible al sujeto de cualquier posible vida humana, sin
embargo Habermas considera que es un caso de prejuicio positivo de tipo naturalista
hacia la vida natural10.
Sin embargo frente a todo lo que sucede de manera natural se llega a determinar a
través de la Asamblea Nacional, que por unanimidad, aprobó una ley que prohibía en
adelante aducir como perjuicio o daño el mero hecho del nacimiento: la vida es un don
valioso, cualesquiera que sean las circunstancias, los legisladores aprobación de la ley
Kouchner el 4 de marzo de 2002, en la que se establece que el nacimiento no puede en
ningún casoser invocado como fuente de perjuicios; el caso no puede suponer más que
un reconocimiento de los daños morales causados a los progenitores; además el
nacimiento, es decir la vida, no podría ser nunca válidamente entendida como un
perjuicio, en virtud del principio de la dignidad de la persona humana11
y amparados en
la Constitución Política del Perú en su artículo 2° que está relacionada a los Derechos
fundamentales de la persona, considera que toda persona tiene derecho: 1. “A la vida,
a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.
9 DECRETO LEGISLATIVO N° 635.Código penal.Lima, 1991.
10 LALATTA COSTERBOSA, Marina.«Bioética y autonomía a partir del caso Perruche». Derechos y
libertades,nº 25 (2011):pp. 87-113.
11 Ibid.,p. 16.

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El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”12
. Por lo tanto se puede
llegar a concluir que ninguna persona puede quitar la vida de otra pese a que se haya
llegado a detectar alguna dificultad física, biológica de formación en cualquiera de sus
etapas de formación del concebido, embrión y feto, ellos también tienen derecho a nacer
y vivir.
Explicar cómo resolvería si usted fuera Juez un caso similar
Para tomar una decisión como juez tomaría lo aportes de la bioética quien ha
desarrollado una ética médica. Su punto de partida son cuatro principios fundamentales:
el principio de autonomía, el principio de beneficencia, el principio de no maleficencia y
el principio de justicia. Siendo el principio de autonomía el más importante y considerada
como la facultad de decidir sin coerción ninguna y por tanto también de nadie; asimismo
la autonomía y la autodeterminación es una prerrogativa de la persona, como ser
racional, con dignidad inconmensurable, por ser un ser relacional, social porque se
encuentra en relación con otros seres de su entorno13
. En otras palabras es lo mismo
decir que se expresa como respeto a la capacidad de decisión de los pacientes, y
propone tener en cuenta sus preferencias en aquellas cuestiones de salud relativas a
su persona.
También considerando la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos en
el:
Artículo 5° sobre la autonomía y responsabilidad individual donde se habrá de
respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar
decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía
de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su
autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus
derechos e intereses y en el Artículo 3° relacionado a la dignidad humana y
derechos humanos 1. Se habrán de respetar plenamente la dignidad humana,
los derechos humanos y las libertades fundamentales. 2. Los intereses y el
bienestar de la persona deberían tener prioridad con respecto al interés
exclusivo de la ciencia o la sociedad14.
Es decir que la autonomía de la persona tiene que ver con la facultad de tomar
decisiones responsables sobre su propio cuerpo y asumir su responsabilidad sobre los
demás, esto quiere decir que la madre de Nicolás debería de tomar una decisión
12 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. «Constitución Política del Perú.» 1993.
http://pdba.georgetown.edu/Parties/Peru/Leyes/constitucion.pdf. p. 1.
13 PRAT, Enrique. «El principio deautonomía: una nueva perspectiva.» Conferencia de clausuradel
Master en Bioética.5, nº 23 (2009). pp. 2-3.
14 UNESCO. Declaración Universal sobreBioética y Derechos Humanos. Navarra:Universidad deNavarra,
2008.p. 5.

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consciente y responsable considerando los aspectos relacionados sobre la bioética, a
fin de tomar las medidas especiales para proteger los derechos humanos de ella misma
y de su propio hijo, respetando de esta manera los derechos humanos y las libertades
fundamentales.
También la autonomía y surespeto permiten realizar y tutelar la integridad de la persona,
la autocreación de un proyecto de vida. La capacidad de coherencia y la responsabilidad
respecto de tal plan de vida están indisolublemente conectadas a la autonomía en esta
segunda acepción, que observa la vida del sujeto en su unidad, y no su mera condición
presente. El argumento de la autonomía se distingue por su formalidad y se vale de esta
característica para justificar la propia pretensión de universalidad y para mostrar un
profundo respeto a las muchas autorepresentaciones de la existencia humana15
.
Asimismo tomando como antecedentes casos presentados sobre problemas similares
al del caso Peruche en otros países Europeos, tal es el caso de España donde la
demanda por una amniocentesis fracasada, por la Audiencia Provincial de Baleares, en
sentencia de 6 junio 2001, que no condenó a dos médicos porque la amniocentesis
admite un margen de error entre un 2 y el 20 por 100 y porque “no se ha acreditado
reproche a la lex artis empleada por los médicos” por lo que “hay que atribuir el evidente
resultado erróneo del análisis a las limitaciones de la ciencia médica”. Un informe de la
Cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Barcelona determinó que a la gestante
le fue indicada “la pauta de control y consejo reproductivo con arreglo a los protocolos
obstétricos y médico-legales”16
.
Por todo lo actuado se resolvería que se respete la vida del ser humano desde el
momento de la concepción (huevo o cigoto) ya que desde este momento se considera
que existe vida y se debe tener en consideración la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, los principios de la Bioética y demás normas conexas para
viabilizar este caso de la señora Josette Perruche y de su hijo Nicolás, quien tiene
derecho a la vida, pese a tener alguna malformación genotípica y fenotípica.
Conclusiones
 Las autoridades del poder jurisdiccional de Francia han actuado más respondiendo
a un fin político que a criterios de autonomía de la bioética.
15 LALATTA COSTERBOSA, Marina. Op. Cit., p. 13.
16 PERREÑO, María José. «Demandas judiciales por nacimiento con discapacidad.» 2005.
http://www.down21.org/legislacion/temasinteres/demandasjudic/perspjuiridica.htm.p. 5.

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 Todo persona tiene derecho a ser informado con eficiencia y eficacia por parte del
personal de salud, a fin que la persona afectada pueda tomar la mejor decisión en
base a un conocimiento sobre el tema de las consecuencias que trae consigo la
rubeola.
 Todo concebido tiene derecho a la vida según la declaración universal de los
derechos humanos y declaración universal sobre bioética y derechos humanos.
 Conocimiento informado sobre sobre las consecuencias que trae consigo la práctica
de un aborto, con la intención que se pueda tomar la mejor decisión sobre la vida de
otro ser humano.
 Finalmente las decisiones jurisdiccionales (judiciales) deben liberarse de las
cuestiones políticas, con la intención de resolver de manera autónoma y consciente.
Referencias Bibliográficas
BESIO, Mauricio, Fernando CHOMALÍ, Jorge NEYRA, Fernando VIVANCO, y Paola
RIVAS. Aborto terapéutico. Quevecord World Chile S.A., 2008.
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. «Constitución Política del Perú.»
1993. http://pdba.georgetown.edu/Parties/Peru/Leyes/constitucion.pdf.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. «Ley genral de la persona con discapacidad.» 2012.
http://www.upch.edu.pe/vracad/oamra/images/pdf/Ley_29973.pdf.
DECRETO LEGISLATIVO N° 635. Código penal. Lima, 1991.
EGEA GARCÍA, Carlos,y Alicia SARABIA SÁNCHEZ. «Clasificaciones de la OMS sobre
discapacidad.» 2001. http://www.um.es/discatif/METODOLOGIA/Egea-
Sarabia_clasificaciones.pdf.
LALATTA COSTERBOSA, Marina. «Bioética y autonomía a partir del caso Perruche.»
Derechos y libertades, nº 25 (2011): 87-113.
PERREÑO,María José. «Demandas judiciales por nacimiento condiscapacidad.» 2005.
http://www.down21.org/legislacion/temasinteres/demandasjudic/perspjuiridica.h
tm.
PRAT, Enrique. «El principio de autonomía: una nueva perspectiva.» Conferencia de
clausura del Master en Bioética. 5, nº 23 (2009).
UNESCO. Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. Navarra:
Universidad de Navarra, 2008.

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VILLELA CORTÉS, Fabiola, y Jorge E. LINARES SALGADO. «Diagnóstico genético
prenatal y aborto. Dos cuestiones de eugenesia y discriminación.» Revista de
Bioética y Derecho, nº 24 (2012): 31- 43.