El documento discute las reformas propuestas por el partido FMLN al proyecto de Ley de Asocios Público Privados elaborado por el Órgano Ejecutivo. Se argumenta que las reformas constituyen un retroceso y debilitan la ley al modificar elementos centrales como: 1) crear una nueva institución autónoma para la promoción y fiscalización de proyectos en lugar de fortalecer a PROESA, 2) incrementar el monto mínimo de inversión y reducir el plazo máximo de contratos, 3) requer

1. (
EL PAÍS REQUIERE DE UNA BUENA LEY DE ASOCIOS
PÚBLICO PRIVADOS
NÚMERO 65 / MAYO / 2013
En el año 2010, con el apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo, se elaboró el anteproyecto de Ley de Asocios
Público Privados (Ley APP) de manera conjunta con un equipo interinstitucional conformado por PROESA, Ministerio de
Hacienda, Secretaría Técnica de la Presidencia de la República, Secretaría para Asuntos Legislativos y Jurídicos de la
Presidencia de la República, BANDESAL y CEPA, luego de haberse analizado experiencias internacionales de países
como Chile y Perú.
En abril de 2011, se envió el anteproyecto de Ley de APP para ser discutido en el Consejo Económico y Social (CES), en
el cual habían representantes del sector sindical, empresarial, gobierno y de la academia. De esta discusión de cinco
meses se emitió un dictamen favorable sobre dicha ley, por ser una herramienta para el desarrollo del país y se hicieron
recomendaciones puntuales para mejorarla, entre las cuales estaba la necesidad del fortalecimiento institucional de
PROESA.
En enero de 2012, el Órgano Ejecutivo, luego de haber incluido observaciones del CES, del Ministerio de Hacienda, así
como los comentarios de algunos partidos políticos, entre los cuales se recomendaba excluir algunos sectores; remitió
el anteproyecto de Ley APP a la Asamblea Legislativa, siendo hasta el mes de enero de 2013 que la Comisión de
Hacienda y Especial del Presupuesto retomó el análisis del mismo.
En marzo de 2013, dicha Comisión realizó un foro conjuntamente con el Banco Mundial y FUSADES, en el cual se invitó
a expertos internacionales de Uruguay, Perú y México, para escuchar experiencias de estos países así como
recomendaciones al proyecto de ley, y todos coincidieron que es un buen proyecto de ley, con altos estándares de
transparencia y mecanismos de fiscalización independiente.
En mayo de 2013, el partido FMLN presentó una propuesta de reformas al proyecto de Ley de APP elaborado por el
Órgano Ejecutivo, con cambios importantes que modifican sustancialmente la ley y la alejan del fin que busca la misma.
1. ANTECEDENTES
2. ANÁLISIS
A continuación se analizarán aquellos aspectos de la propuesta del FMLN, en adelante “la propuesta”, que
consideramos implican cambios importantes que modifican aspectos medulares del proyecto de Ley APP elaborado por
el Órgano Ejecutivo, entre estos cabe mencionar: a) modifica el esquema institucional y crea una nueva autónoma que
lidere la política de APP; b) incrementa el monto mínimo de inversión para los proyectos y reduce el plazo máximo
para contratos de APP; c) mayor intervención de la Asamblea Legislativa en proyectos de APP y elimina la
indemnización; y d) elimina la posibilidad de que haya arbitrajes internacionales.
a) Modifica el esquema institucional y crea una nueva autónoma que lidere la política de APP
En el proyecto de Ley de APP del Órgano Ejecutivo se propone a PROESA como la institución promotora de los
proyectos de APP y se establece que la facultad fiscalizadora la tendrán los entes reguladores sectoriales, y en caso de
no haber uno, se le otorga esta facultad a una oficina que llaman Organismo Fiscalizador de APP. A diferencia de lo
anterior, la propuesta del FMLN crea una nueva institución autónoma que concentra en una sola oficina, las funciones
siguientes: promoción, fiscalización, regulación y sancionatoria, lo cual presenta una debilidad importante en el sentido
que la fiscalización de los proyectos de APP no debería estar a cargo de la misma institución promotora. La creación de
una nueva institución contraría el principio de eficiencia del Estado, cuando se cuenta con una institución que está
funcionando y tiene un cuadro de técnicos que se han capacitado en materia de APP en los últimos años, tal como
PROESA. Asimismo, se corre el riesgo que por falta de presupuesto no entre en vigencia.

2. NÚMERO 65 / MAYO / 2013
 La Ley APP debe ser aprobada por el consenso de todos los partidos políticos, dado que es una apuesta
estratégica para el desarrollo del país, lo cual a su vez garantizaría una implementación efectiva de la misma.
Las reformas al proyecto de la Ley APP presentadas por el FMLN, constituyen un retroceso al proceso de
elaboración de la ley y son un debilitamiento a la misma, ya que la desnaturalizan al cambiar elementos medulares.
Para la implementación de la Ley APP se requiere que se fortalezca la naturaleza jurídica de PROESA a través de un
Decreto Legislativo.
 Debemos garantizar que se apruebe la mejor Ley APP, pues de no ser así, es más conveniente no tener un marco
normativo en esta materia.
No obstante lo anterior, es importante que PROESA se fortalezca en los siguientes aspectos: i) crearse vía Decreto Legislativo, ya que
actualmente está creada por Decreto Ejecutivo, lo que la vuelve vulnerable a los cambios de gobierno; ii) fortalecerse presupuestariamente;
y iii) garantizar que exista voluntad política para apoyar este tipo de proyectos. Es importante que el proyecto de Ley de PROESA se discuta
y apruebe de manera simultánea con la Ley APP, ya que esto garantizará que se cuente con la institucionalidad necesaria para implementar
la política de APP adecuadamente.
b) Incrementa el monto mínimo de inversión para los proyectos y reduce el plazo máximo para contratos de APP
Eleva el monto mínimo de inversión a aproximadamente $20 millones de un monto aproximado de $10 millones, tal como está la
propuesta del Órgano Ejecutivo, cuestión que puede considerarse como un obstáculo a la inversión, especialmente en proyectos de
prestación de servicios esenciales que no serían candidatos para APP. Por otra parte, propone reducir el plazo máximo de un contrato de
APP de 40 a 30 años. No existe congruencia en proponer la reducción de la duración para un proyecto APP y por otra parte, incrementar el
monto mínimo de inversión, ya que en la medida que un proyecto requiere mayor inversión, necesitará mayor tiempo de recuperación.
c) Mayor intervención de la Asamblea Legislativa en proyectos de APP y elimina la indemnización
A diferencia de la propuesta del Órgano Ejecutivo, que establece una aprobación legislativa cuando se trate de proyectos de obra material
de uso público, en cumplimiento del Art. 120 Cn., la propuesta del FMLN establece que este tipo de proyectos requerirá de dos
aprobaciones legislativas, las bases de licitación y el contrato firmado. Esto trasciende el mandato constitucional del Art. 120 Cn., que
requiere una única aprobación de la Asamblea Legislativa. El hecho que un proyecto se presente en dos ocasiones al Órgano Legislativo
dificulta la atracción de inversiones y, a su vez, podría implicar un retraso para la aprobación de los contratos de APP. Si a esto se le suma
que la propuesta elimina la figura de la indemnización para aquellos casos en los que no apruebe un contrato ya firmado, la cual sí estaba
contemplada en la propuesta del Órgano Ejecutivo, agrava el panorama dado que quita un elemento de certeza jurídica y reglas claras. Si se
suprime la figura de la indemnización, deberá buscarse otro mecanismo alterno que brinde la certeza jurídica que se requiere en un
contrato que se firma con el Estado.
d) Elimina la posibilidad de que haya arbitrajes internacionales
La propuesta elimina, del proyecto del Ejecutivo, la posibilidad de pactar un arbitraje internacional y propone remitir toda resolución de
conflictos al Órgano Judicial, y si se pacta el arbitraje, este debe hacerse de acuerdo a la Ley de Conciliación, Mediación y Arbitraje. Esta
modificación es un retroceso importante en los mecanismos de solución de controversias a nivel internacional en contratos de APP, que
podría traducirse en un desincentivo a la inversión. La solución no es la eliminación de la posibilidad de pactar arbitrajes internacionales,
sino más bien, contar con una Política Nacional de Prevención de Conflictos, para generar espacios de diálogo entre los privados y la
institución pública cuando exista un conflicto a raíz de alguna cláusula del contrato, y así solventar preventivamente dichos problemas. En el
caso que no se logre ningún acuerdo en esta etapa, el Estado debería contar con una Política Nacional de Manejo de Conflicto.
Dicho lo anterior, es importante destacar que en todos los países que han impulsado leyes de APP, ha sido el producto de tener una visión
compartida en pro del desarrollo. Estamos ante una oportunidad que debemos tomar o dejar; no obstante, si decidimos tomarla, debemos
hacerlo de forma responsable y no por sumar un nuevo marco normativo a la legislación actual que no tendrá los efectos deseados.
Los APP transcienden los gobiernos, son un proyecto de país que lejos de dividir, debería unir a los diferentes actores y tomadores de
decisión bajo un mismo fin: el de garantizar a los salvadoreños que gozarán de servicios de calidad y de la infraestructura necesaria que
tanto se requiere y a un costo razonable. Un Estado fuerte no es un Estado grande que lo hace todo. La agilidad con la que se mueve un país
requiere de la suma de aportes de todos los sectores, y es justamente esto de lo que se tratan los APP, en aquello que no pueda cubrir el
Estado por falta de recursos, se debe permitir el apoyo privado bajo condiciones claras y fiscalizadas. Es una alianza entre distintos actores
de la sociedad, uniendo esfuerzos para un mismo fin: el bienestar de los salvadoreños.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES