El TC refuerza la (des) protección sanitaria de los inmigrantes en situación irregular. Notas críticas a la sentencia núm. 134/2017, de 26 de noviembre (con cinco votos discrepantes) y amplio recordatorio de la sentencia núm. 139/2016 de 21 de julio.

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El TC refuerza la (des) protección sanitaria de los inmigrantes en situación
irregular. Notas críticas a la sentencia núm. 134/2017, de 26 de noviembre (con
cinco votos discrepantes) y amplio recordatorio de la sentencia núm. 139/2016 de
21 de julio.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
7 de enero de 2018.
Texto publicado en el blog del autor www.eduardorojotorrecilla.es
Introducción.
1. Es objeto de examen en esta entrada del blog la sentencia del Tribunal Constitucional
núm. 134/2017de 16 de noviembre de 2017, a cuyo comentario precede un amplio
recordatorio de la sentencia núm. 139/2016 de 21 de julio de 2016, conocida como “la
sentencia sobre la sanidad de los inmigrantes irregulares”, por su estrecha relación en
cuanto a fundamentos jurídicos constitucionales que se utilizan tanto por la mayoría del
Pleno como por los firmantes de los votos particulares discrepantes, que si en la
segunda resolución citada fueron tres magistrados (Fernando Valdés, Adela Asua y Juan
Antonio Xiol), ahora ya han sido cinco (Fernando Valdés, Juan Antonio Xiol, Cándido
Conde-Pumpido, María Luisa Balaguer y Antonio Narváez).
El TC, conviene adelantar el fallo de la sentencia para conocimiento de todas las
personas interesadas, estima parcialmente el conflicto positivo de competencias
interpuesto por el gobierno contra el Decreto núm. 114/2012 de 26 de junio, “sobre
régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la
Comunidad Autónoma de Euskadi”, que incluía dentro de su ámbito de protección (art.
1 y demás preceptos relacionados con el mismo) a “aquellas personas excluidas del
ámbito de aplicación de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del
Sistema Nacional de Salud por no tener la condición de asegurados ni de beneficiarios
del mismo.
El resumen oficial de la sentencia, publicada en el suplemento del BOE de 20 de
diciembre, es el siguiente: “Pleno. Sentencia 134/2017, de 16 de noviembre de 2017.
Conflicto positivo de competencia 4540-2012. Planteado por el Gobierno de la Nación
en relación con diversos preceptos del Decreto del Gobierno Vasco 114/2012, de 26 de
junio, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el
ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Competencias sobre condiciones
básicas de igualdad, inmigración y extranjería, sanidad y régimen económico de la
Seguridad Social: nulidad de los preceptos reglamentarios autonómicos que extienden la
cobertura sanitaria a sujetos no incluidos en el Sistema Nacional de Salud y modifican
las condiciones de aportación de los usuarios en la financiación de medicamentos.
Votos particulares”.
2. A la sentencia 134/2017 ha seguido, con el mismo fallo estimatorio en cuanto al
orden constitucional de distribución de competencias, la dictada en el conflictopositivo

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de competencias suscitado por el Gobierno contra la normativa dictadapor la
Comunidad Autónoma valenciana en 2015 para proteger a los inmigrantes ensituación
irregular, desprotegidos jurídicamente hablando tras la entrada en vigor del “Real
Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la
sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus
prestaciones”.
Dicha sentencia ya ha merecido un comentario crítico del profesor Ignacio Durban en
un reciente artículo titulado “La (dudosa) inconstitucionalidad de la sanidad
universalvalenciana”, en el que subraya que “La decisión del TC, conviene precisarlo,
se ha adoptado por motivos estrictamente competenciales al entender que la vigente
legislación básica estatal cierra toda posibilidad a las normas autonómicas para
determinar quién tiene derecho a recibir la prestación sanitaria fuera de la forma y los
límites previamente configurados por el Estado”.
3. En mi análisis de la sentencia 139/2016 ya manifesté mis críticas hacia la
fundamentación jurídica de la resolución del TC y mi valoración positiva del contenido
de los votos particulares discrepantes, por lo que no puedo sino reiterar dichas críticas
hacia la nueva sentencia, que con una interpretación ultraexpansiva del concepto de
“bases” pretende cerrar toda posibilidad a las autonomías para ampliar (=mejorar) el
ámbito de aplicación subjetivo de las personas protegidas por el sistema sanitario de
salud.
Mucho más duras han sido las criticas a la sentencia vertidas por diversas
organizaciones sociales y sanitarias. Así, en un comunicado emitido el 14 de diciembre,
AmnistíaInternacional, el Centro por los Derechos Económicos y Sociales (CESR),
Médicosdel Mundo, Red Acoge, la Red de Denuncia y Resistencia al RDL 16/2012
(REDER) ysemFYC denuncian que la citada sentencia “contraviene obligaciones
fundamentales de derechos humanos, es regresiva, discriminatoria y pone en riesgo la
vida de las personas excluidas del sistema sanitario por el Real Decreto-Ley 16/2012.
La reciente sentencia pone en riesgo la salud de miles de personas que viven en Euskadi
y en las Comunidades Autónomas (CCAA) que han adoptado normas orientadas a
proteger la universalidad del sistema sanitario que han sido recurridas por el Gobierno
central”, añadiendo que “sella la tendencia regresiva de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el derecho a la salud en España, profundiza la exclusión sanitaria
contra los grupos más vulnerables de la sociedad y pone en riesgo la vida de estas
personas”.
Ante el marco jurídico vigente, tales organizaciones manifiestan que “redoblarán sus
esfuerzos ante las instancias internacionales pertinentes para evidenciar y paliar los
impactos del RDL 16/2012, y de esta sentencia en particular”, recuerdan que “la
mayoría de los partidos políticos del arco parlamentario firmaron el pasado 12 de
septiembre un Pacto en el que se comprometían a proponer las medidas legislativas
necesarias para garantizar el acceso a la sanidad pública sin restricciones a todas las
personas que viven en España”, y afirman que “tras la sentencia del TC la puesta en
marcha de estas medidas es más urgente que nunca”.
Conviene recordar que en dicho pacto, las organizaciones sociales y fueras políticas
firmantes se comprometieron a “Promover las reformas legales necesarias para
universalizar la sanidad y blindar el Sistema Nacional de Salud como pilar básico del
Estado Social con clara vocación redistributiva y que de forma específica: - Reconozca

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el acceso universal a la salud como un derecho de todas las personas que viven en
España independientemente de su situación administrativa, poniendo fin de este modo
al modelo basado en el aseguramiento…”.
4. Sobre el RDL 16/2012me manifesté, en su momento, de forma crítica, que ahora
mantengo igualmente y con independencia del criterio expresado por el TC en las
sentencias referenciadas, en los siguientes términos:
“…una norma que impactará gravemente en la pérdida de cohesión social y que puede
provocar costes económicos y sociales colaterales más importantes que el ahorro
económico que pretende obtener el gobierno con la medida, además de ser muy
cuestionable su respeto a la normativa internacional y europea y a nuestra Constitución.
Me estoy refiriendo al derecho a la sanidad y a las limitaciones que se introducen en
forma de restricción para la población en situación irregular, algo que no tiene nada que
ver con el llamado “turismo sanitario” que practican ciudadanos de países de la UE y
que puede requerir de algún cambio normativo ciertamente, pero sobre todo de una
correcta aplicación de la normativa comunitaria.
La restricción del derecho a la sanidad se encuentra recogida en el Real Decreto-ley
16/2012, de 20 de abril…. A los efectos de mi exposición sobre los derechos de la
población extranjera hay que acudir a la disposición transitoria primera, que sólo puede
entenderse después de leer la norma citada en la misma, que dispone que “Las personas
que, con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, tuvieran acceso a la
asistencia sanitaria en España, podrán seguir accediendo a la misma hasta el día 31 de
agosto de 2012 sin necesidad de acreditar la condición de asegurado en los términos
previstos en el artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo”.
¿Cómo afecta el RDL a la población extranjera? En el preámbulo encontramos una
amplia justificación de la medida por el incumplimiento de la normativa comunitaria yel
coste económico que ello supone para el erario público español por “la imposibilidad de
garantizar los retornos de los gastos ocasionados por la prestación de los servicios
sanitarios y sociales a ciudadanos europeos”, pero no, al menos según mi parecer, al
motivo que justifica la pérdida del derecho general a la sanidad a las personas
extranjeras extracomunitarias que se encuentren empadronadas en el municipio en el
que vivan pero que no dispongan de autorización de residencia y en su caso de trabajo.
Vayamos en primer lugar a la disposición final tercera, que procede a la modificación
del artículo 12 de la LO 4/2000 (modificada), quedando ahora reconocido el derecho a
la asistencia sanitaria de los extranjeros “en los términos previstos en la legislación
vigente en materia sanitaria”. Para comprender mejor el alcance del cambio, recuerdo
que la redacción anterior del artículo 12 era la siguiente: “1. Los extranjeros que se
encuentren en España, inscritos en el padrón del municipio en el que tengan su
domicilio habitual, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones
que los españoles. 2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la
asistencia sanitaria pública de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera
que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica.
3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen
derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 4. Las
extranjeras embarazadas que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia
sanitaria durante el embarazo, parto y postparto”. Como el apartado 1 del artículo 12, en

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la redacción anterior al 24 de abril, hace referencia a la inscripción en el padrón, es
conveniente recordar que el artículo 6.2 de la LO 4/2000 dispone que “Los extranjeros
residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos por
tal concepto en la legislación de bases de régimen local, pudiendo ser oídos en los
asuntos que les afecten de acuerdo con lo que disponga la normativa de aplicación”.
En definitiva, para conocer cuál será la regulación del acceso de la población extranjera
a la asistencia sanitaria habrá que conocer cuál es la legislación vigente en este ámbito,
y se trata de la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional
de Salud, cuyo artículo 3 es modificado por el RDL, siendo el cambio en el título del
precepto una clara y explícita manifestación de aquello que será inmediatamente
después su contenido, ya que en el texto originario se trataba de “titulares de los
derechos”, mientras que en la modificación se trata “De la condición de asegurado”.
En la redacción anterior eran titulares de los derechos a la protección de la salud y la
asistencia sanitaria “a) Todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en
los términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000. b) Los nacionales de
los Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos que resulten del
derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que se suscriban por el
Estado español y les sean de aplicación. c) Los nacionales de Estados no pertenecientes
a la Unión Europea que tienen los derechos que les reconozcan las leyes, los tratados y
convenios suscritos”. Con la reforma, será necesario bien estar afiliado a la Seguridad
Social, ser pensionista, perceptor de prestaciones por desempleo, o inscrito como
demandante de empleo tras haberlas agotado, ser familiar de estas personas en los
términos del apartado 4, bien carecer de recursos económicos si no se encuentran en
ninguno de los supuestos anteriores, o bien suscribir un convenio especial con la
Seguridad Social. Pero junto a este marco general la importancia del cambio, que ya es
mucha con el sólo artículo 3, radica en la incorporación a la Ley 16/2003 de un nuevo
artículo 3 ter que se refiere de forma clara y explícita a los extranjeros “no registrados ni
autorizados como residentes en España”, a los que sólo se reconoce una parcela de la
asistencia sanitaria, o por decirlo de forma más clara el empadronamiento ya no dará
derecho a recibir asistencia sanitaria en igualdad de condiciones que el resto de
personas, autóctonas o extranjeras residentes, ya que estos extranjeros que pueden estar
empadronados pero no ser residentes de acuerdo a la normativa vigente podrán recibir
asistencia sanitaria “de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea
su causa, hasta la situación del alta médica”, y también “de asistencia al embarazo, parto
y postparto”, salvo que se trate de menores de 18 años y en cuyo caso “recibirán
asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”.
Seguramente los lectores y lectoras lo entenderán aún mejor con esta frase de un
artículo publicado en La Razón el 23 de abril, un diario bien cercano al gobierno: tras
poner de manifiesto que “ningún inmigrante que precise atención urgente se verá
privado de ella, aunque no tenga papeles”, afirma bien claro que “ya no bastará con
empadronarse para disfrutar de todos los servicios de la Sanidad Pública, sino que,
además de residir en nuestro país, los extranjeros tendrán que cotizar en la Seguridad
Social y pagar impuestos aquí para tener acceso a la tarjeta sanitaria” (¡Ah!, ¿pero es
que no pagan religiosamente sus impuestos como todos los restantes ciudadanos?)…”.

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5. Tras esta introducción, procedo a recordar los contenidos más relevantes de la
sentencia 139/2016, para posteriormente analizar la 134/2017, así como de los votos
particulares discrepantes.
Sentencia TC núm. 139/2016 de 21 de julio.
1. La sentencia, de la que fue ponente la magistrada Encarnación Roca, con ocasión del
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra en relación
con diversos preceptos del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas
urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la
calidad y seguridad de sus prestaciones, y cuyo resumen oficial es el siguiente: “Límites
de los decretos-leyes, derecho a la salud y competencias sanitarias, derecho a la
protección de datos de carácter personal: nulidad del precepto legal que remite en
blanco al reglamento la determinación del nivel de ingresos que no deben superar
quienes, sin tener vínculo alguno con el sistema de Seguridad Social, aspiren a acceder a
la condición de asegurados”. La sentencia fue publicada el 29 de julio en la web del TC,
junto con el texto de los votos particulares discrepantes emitidos por dos magistrados y
una magistrada, y con una nota de prensa cuyo titular era muy expresivo: “El TC avala
en su práctica totalidad la reforma del Sistema Nacional de Salud”.
2. No es mi propósito realizar un examen detallado de la sentencia, que obviamente ha
merecido las críticas de todos los colectivos, organizaciones y entidades que criticaron
duramente en su momento la aprobación de la norma ahora validada por el TC. Sólo
deseo destacar, con referencias a los argumentos de la parte recurrente, el TC y los
votos particulares, cómo y de qué forma para el alto tribunal es válida y admisible la
diferente protección jurídica en el ámbito sanitario según que se trate de un nacional
española, un ciudadano comunitario, un ciudadano de un tercer país en situación
administrativa regular en el España, o una persona que es menos “ciudadana” que las
anteriores a los efectos de la protección sanitaria por encontrarse en situación
administrativa irregular en España. También es destacable, y lo subrayo por lo ya
expuesto al referirme a la sentencia del patrimonio sindical, como el TC sí considera
existentes en esta ocasión los presupuestos de extraordinaria y urgente necesidad para la
aprobación del RDL aunque los objetivos y finalidades perseguidas por la norma, al
menos en lo que se refiere a los inmigrantes en situación irregular, tengan muy poco que
ver con dicho colectivo tal como enfatizarán los dos votos particulares discrepantes.
3. En el recurso del Parlamento navarro se ponía de manifiesto que la reforma, en
concreto, el art. 1 Uno, modificaba sustancialmente el sistema de protección de la salud
del que disfrutaban hasta entonces los inmigrantes, al excluir a “aquellos que no
disponen de autorización de autorización de residencia del derecho a una asistencia
sanitaria normalizada que tenían reconocida en virtud de la Ley Orgánica 4/2000…”, y
que en la tramitación de la norma no se había facilitado ninguna información por el
gobierno del motivo de dicha modificación, entendiendo vulnerado el art. 43 de la
Constitución, del que a su parecer derivaría un mandato a los poderes públicos “para
que establezca un servicio público que preste la asistencia sanitaria a la población sin
diferencias o exclusiones”. La nueva regulación impediría a los inmigrantes en situación
irregular acceder a la condición de asegurados del sistema nacional de salud, pero ello
no debería llevar a que el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en
España permita al legislador privar a los extranjeros “irregulares” “de los derechos que

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les corresponden constitucionalmente en su condición de personas con independencia de
su situación administrativa".” La tesis de la igualdad entre todas las personas, con
independencia de su situación administrativa y por consiguiente de si se trata de
nacionales o extranjeros extracomunitarios, no será aceptada por el TC en la sentencia.
El abogado del Estado defenderá la constitucionalidad del RDL y destacará que el art.
43 CE no configura un derecho subjetivo de los ciudadanos por tratarse de un principio
rector, dirigido a los poderes públicos, de política social y económica, enfatizando el
amplio margen de discrecionalidad que tendrían el legislador para su regulación legal, y
de la reflexión general pasa a la concreción para afirmar que el RDL respeta los límites
materiales del art. 86. 1 CE ya que “no regula el régimen general del derecho a la salud,
sino que se limita a modificar un elemento puntual del mismo, relativo a los requisitos
para tener acceso a la prestación sanitaria de financiación pública”. No sé cuál es el
concepto de “elemento puntual” que tiene la abogacía del Estado, pero desde luego
estoy seguro de que era mucho más que “puntual” para quienes quedaban fuera de la
protección que anteriormente tenían reconocida. Defiende que la CE permite establecer
diferencias de trato entre españoles y extranjeros en cuanto al concreción del derecho a
la salud y su ejercicio, y que puede tomarse en consideración la “situación legal” del
extranjero (insisto, extracomunitario), y considera que tan constitucional es la
protección otorgada si el extranjero estaba empadronado como la que se concede
cuando dicha persona tiene reconocido el permiso de residencia.
No está de más recordar por mi parte, las importantes diferencias existentes entre estar
empadronado y disponer de permiso de residencia y en su caso de trabajo, al objeto de
poder acceder al mundo jurídico laboral, aun cuando las sentencia núms 236 y 265 de
2007contribuyeran decisivamente a reconocer al trabajador como sujeto de derechos y
con independencia de la situación administrativa regular o irregular. Quede aquí como
un mero ejercicio de derecho ficción la pregunta de si dichas sentencias, de su contenido
con respecto a los derechos de los trabajadores extranjeros en situación irregular, se
hubieran dictado en los mismos o parecidos términos en 2016.
4. Para el TC, en el fundamento jurídico sexto, y con una fundamentación que será
duramente criticada en el voto particular del magistrado Fernando Valdés, al que se
adhiere la magistrada Adela Asua, justamente porque no existiría tal, el art. 43 CE se
ubica en los principios rectores, “razón por la que carece contenido constitucionalmente
esencial que pueda ser afectado por la legislación de urgencia”, por lo que “debe
partirse en consecuencia de que el art. 43 CE no ostenta las características de derecho
cuya regulación por decreto-ley impide el art. 86.1 CE”.
Para quienes suscriben el voto discrepante, con el alegato de la sentencia, “en el que la
conclusión y el argumento se encuentran fundidos”, esta se instala “en la preocupante
senda abierta por este Tribunal en fechas recientes, preferentemente aplicable en
relación con derechos sociales, consistente en reinterpretar una anterior doctrina de
manera silenciosa, entendida la expresión en un doble sentido: sin anunciar el cambio y
sin aprestar los motivos justificativos del propio cambio”. Los firmantes enfatizan que
se trata de la primera ocasión en que el TC “ninguna resolución de este Tribunal ha
procedido a excluir del ámbito de aplicación de la cláusula de «no afectación» los
principios rectores enunciados en el capítulo III, título I, CE; o, por expresar la misma
idea desde la otra vertiente, este Tribunal, en su ya dilatada trayectoria jurisdiccional, no
ha limitado la operatividad de dicha cláusula a los derechos, deberes y libertades

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consagrados –parece ser ese el alcance de la Sentencia de mi discrepancia– en el
capítulo II, de ese mismo título I”, por lo que una modificación de tal importancia”
…hubiera demandado, de seguro, un relevante desarrollo argumentativo. Y no solo ni
tanto por llevar asociada un cambio o, al menos, una reinterpretación en la doctrina
hasta ahora mantenida por este Tribunal. Esa exigencia viene fundada, además y
señaladamente, por los efectos restrictivos que ese cambio o reinterpretación producen
en la protección de los derechos y principios constitucionales o, lo que es igual, por los
efectos expansivos de un poder normativo de carácter excepcional. La preferencia
expresada por la Sentencia a favor de la eliminación de trabas al ejercicio de este poder,
pretiriendo la opción enderezada a salvaguardar las posiciones jurídicas de los
ciudadanos, se distancia, sin justificación alguna, de la tutela y preservación de la
cláusula social (art. 1.1 CE), debilitando la calidad democrática de nuestro sistema de
monarquía parlamentaria”.
El voto defiende, con cuidada argumentación, que el derecho a la salud no puede quedar
excluido “de la prohibición de afectación ex art. 86.1 CE”, y de otra que algunos
preceptos del RDL entre el que se incluiría la exclusión de determinadas prestaciones
del sistema sanitario, gratuito, a los extranjeros en situación irregular, hubieran debido
ser declarados inconstitucionales y nulos “al no respetar el límite material enunciado en
ese pasaje constitucional”. Para los firmantes del voto, “poco importa cómo se defina o
conceptualice el derecho a la salud, porque, por encima de todas esas consideraciones,
se halla la conexión instrumental e innegable que se deriva del recurso interpretativo al
art. 10.2 CE entre los arts. 43 y 15 de la Constitución, recurso que supone que cualquier
afectación normativa del derecho a la asistencia sanitaria y a la salud ha de proyectarse,
necesariamente, sobre el derecho a la vida y la integridad física y moral de los
individuos”.
5. En su examen de la alegación de inconstitucionalidad de la exclusión de los
inmigrantes irregulares de la misma protección sanitaria que el resto de ciudadanos, el
TC pasa en primer lugar revista al marco general de la norma y pone de manifiesto que
“ La norma cuestionada adopta un modelo que se sustenta principalmente en la
conexión entre la cotización al sistema de la Seguridad Social y el derecho a recibir las
correspondientes prestaciones sanitarias en condiciones de gratuidad o de bonificación.
La nueva regulación de la condición de asegurado del Sistema Nacional de Salud
supone un cambio en la política de progresiva extensión de la asistencia sanitaria
gratuita o bonificada, que se aprecia a partir de la creación del Sistema Nacional de
Salud y de la gradual incorporación como titulares de las prestaciones de colectivos a
los que no alcanzaba la condición de asegurado de la Seguridad Social”. No creo que la
palabra “cambio” sea la más adecuada, sino que sería mucho mejor hablar de
“retroceso”, pero esta es obviamente una valoración personal de la norma que no es la
de la mayoría del TC.
Por otra parte, el TC hace suyos los argumentos de la abogacía del Estado respecto al
amplio margen del que dispone el legislador para desarrollar el art. 43 CE, bastando
sólo, y no es poco ni mucho menos añado yo ahora, que se respete “el contenido del
mandato constitucional”, y si así lo hace tiene libertad para regular “las condiciones y
términos en que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios”. De
acuerdo a esta tesis, y sin desconocer (no podría hacerlo en ningún caso dado el tenor
literal de la norma) que hay un “giro” (¿retroceso?) en la anterior política de “progresiva
extensión de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada, a partir de la creación del

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SNS”, como el desarrollo del art. 43 permite legislar en los términos que en cada
momento el legislador considere más adecuado, no será contraria a la CE una norma
que no contemple la gratuidad en las prestaciones y servicios sanitarios para todas las
personas, ya que ello es un objetivo que ciertamente puede marcarse el legislador pero
que ”no se deriva de manera inmediata de la CE sino que ha de ser, en su caso,
apreciada por el legislador atendiendo a las circunstancias concurrentes..”.
6. En el fundamento jurídico 10 se examinan, para reconocer su conformidad al texto
constitucional, los cambios introducidos por el RDL “en el régimen de asistencia a los
extranjeros empadronados, sin autorización de residencia en España”. El TC pasa
revista a las distinciones efectuadas en sentencias anteriores (con cita de la núm.
17/2013, que fue objeto de análisis crítico por mi parte en una entrada anterior que
llevaba por título “¿Volvemos al debate entre control de lainmigración y políticas de
integración, entre seguridad y libertad? Un apunte apropósito de la Sentencia del
Tribunal Constitucional sobre la LO 14/2003”) entre los derechos que corresponden a
españoles y extranjeros por igual, aquellos que son sólo de titularidad de los nacionales
españoles, y finalmente (art. 13 CE) los que podrán atribuirse a extranjeros “según lo
dispongan los tratados y las leyes”, insistiendo en que el derecho a la salud es
susceptible de “ser modulado en su aplicación a los extranjeros”, con cita de la STC
236/2007 que a su vez se remitía a la STC 95/2000, de 10 de abril; modulación que va a
implicar en el RDL la limitación del derecho para determinado extranjeros que
anteriormente lo tenían reconocido, por tomarse ahora en consideración el criterio de la
disposición del permiso de residencia y no el de estar empadronado para tener derecho
pleno a la asistencia sanitaria gratuita. Desde este planteamiento, el TC concluye que
“dentro del margen del legislador de establecer sus prioridades, la norma examinada no
responde a una opción arbitraria, sino a la preservación de bienes o intereses
constitucionalmente protegidos, como el mantenimiento del sistema sanitario público,
sin desconocer las posibilidades del sistema en un momento de intensas complicaciones
económicas, observándose, en la distinción entre extranjeros con autorización de
residencia y los que carecen de ella, la debida proporcionalidad y dando cumplimiento a
las obligaciones internacionales en la materia”.
Obsérvese nuevamente como los contenidos económicos prevalecen sobre un derecho,
en este caso el de la salud, en el bien entendido que gran parte del pretendido ahorro
derivado de la aplicación de la norma deriva de poner orden en el llamado “turismo
sanitario”… que sólo pueden practicar los ciudadanos comunitarios, es decir ninguno de
aquellos a los que ahora se reduce su grado de protección sanitaria. Lo pone muy
claramente de manifiesto el voto particular del magistrado Juan Antonio Xiol al
defender la inconstitucionalidad de la norma por vulnerar el art. 86.1 en cuanto que las
razones alegadas para su promulgación no justificarían la exclusión de la asistencia
sanitaria de determinados colectivos, entre los que se incluyen los inmigrantes en
situación irregular.
Para el magistrado Xiol, “ La única medida que se deriva de la nueva regulación es la
exclusión de los dos colectivos anteriormente señalados [los extranjeros en situación de
irregularidad migratoria y la de aquellos españoles o extranjeros que residen legalmente
en España que, por no encontrarse en ninguna de las circunstancias que prevé el nuevo
art. 3.2 de la Ley 16/2003, no tienen la condición de asegurado o beneficiario del
Sistema Nacional de Salud y superan el límite de ingresos que reglamentariamente se
establezca (actualmente 100.000 €)] y, como es evidente, esta medida no es adecuada

9. 9
para corregir ni los problemas originados por el «turismo sanitario» ni soluciona los
problemas que pueden plantear la asistencia sanitaria a las ciudadanos comunitarios,
pues los asistencia sanitaria que se prestaba a los colectivos ahora excluidos no
planteaba ninguno de esos problemas”. En parecidos términos se pronuncia el voto
particular del magistrado Fernando Valdés al que se adhiere la magistrada Adela Asua,
poniendo de manifiesto que los argumentos utilizados, tanto en la norma como en la
defensa de la misma por parte del gobierno en el debate parlamentario, cuales son “la
crisis económica, la aplicación del derecho comunitario y las recomendaciones del
Tribunal de Cuentas”, no sirven en modo alguno para “para justificar las razones de los
preceptos que reforman el ámbito subjetivo del Sistema Nacional de Salud –que son los
únicos que, en el decir de la Sentencia, constituyen el objeto de la impugnación ex art.
86.1 CE– y que afectan a dos concretos colectivos: los españoles mayores de 26 años
que dispongan de un nivel de renta que habrá de determinarse reglamentariamente y los
extranjeros sin permiso de residencia”.
Aunque, si seguimos con el razonamiento del TC, formalmente correcto pero que en el
terreno de su aplicación práctica, en atención a su coste y a la disponibilidad económica
de la gran mayoría de los afectados, es completamente diferente, la norma no excluye a
algunas personas (extranjeros extracomunitarios en situación irregular) del acceso a
algunas prestaciones de las que antes disfrutaban, o que ya no podrán disfrutar quienes
lleguen de forma irregular, porque “únicamente toma el dato de la ausencia o no de
residencia legal en España para exigir la correspondiente contraprestación en los
términos del ya citado Real Decreto 576/2013”. Tampoco considera vulnerada la
normativa internacional que cita porque en toda ella, afirma el TC, no se dispone que
todas las prestaciones sanitarias hayan de ser gratuitas para sus beneficiarios, insistiendo
en que en varias de ellas el ámbito de aplicación se extiende sólo a quienes residan o
trabajen legalmente.
Por cierto, no encontrarán las personas que lean la sentencia cita alguna de la
Convención de la ONU de 1990 sobre los derechos de los trabajadores migrantes y de
sus familias. ¿Motivo? Lo desconozco.
7. Como he indicado con anterioridad, a la sentencia se formularon dos votos
particulares discrepantes, uno por el magistrado Fernando Valdés al que se adhirió la
magistrada Adela Asua, y el segundo a cargo del magistrado Juan Antonio Xiol, que
también se adhiere parcialmente al voto anterior, por ser su planteamiento totalmente
coincidente, respecto a la inconstitucionalidad del RDL por vulneración del art. 43 CE
“ya que resulta desproporcionado privar del derecho a la protección de la salud a los
extranjeros en situación de irregularidad migratoria”.
Es justamente en el apartado III del primer voto particular en donde se explica la tesis
defendida de infracción del art. 43 CE por el RDL “en lo relativo a la modificación del
sistema de protección de la salud de que venían disfrutando los extranjeros sin permiso
de residencia”, modificación que es considerada de “claramente regresiva” ya que con
la norma examinada, y a salvo de los supuestos de menores, de mujeres embarazadas y
en situación de post-parto, y los supuestos de urgencias médicas, se excluye del sistema
de prestación sanitaria pública y gratuita a los extranjeros en situación irregular,
enfatizándose nuevamente la importancia de motivar debidamente, algo que no ha
hecho a juicio de los firmantes la sentencia, la medida adoptada en cuanto que se trata
de “una manifiesta reversibilidad de un derecho social”.

10. 10
Con claridad meridiana el voto sitúa el debate jurídico en donde a mi parecer se
encuentra el núcleo gordiano: es decir, si la exclusión de un determinado colectivo, en
este caso el de los inmigrantes en situación irregular, “puede basarse en un criterio
como el origen nacional o la condición administrativa vinculada a la residencia legal”,
ya que se trata de circunstancias que “ninguna conexión tienen con la capacidad
económica que, al menos a priori, debería ser la condición determinante para exigir o no
el pago de determinados servicios”.
Puede plantearse, como hipótesis de trabajo, que se establezcan restricciones al acceso a
la asistencia sanitaria gratuita de los extranjeros, pero los firmantes quieren ir más allá
de lo expuesto hasta el presente por el TC y dar respuesta negativa, a esta hipótesis; o
por decirlo con las propias palabras de su texto, “la cuestión pendiente y no resuelta
adecuadamente por nuestra jurisprudencia previa es discernir si la limitación del
derecho en cuestión, en este caso la que se establece en el Decreto-ley 16/2012, es
constitucionalmente admisible”.
Obsérvese pues que el voto particular no cuestiona en general la línea doctrinal hasta
ahora existente en la jurisprudencia del TC, y que pueden incluir en su caso
motivaciones de índole económica debidamente justificadas, sino que responde al caso
concreto enjuiciado porque la exclusión de determinadas prestaciones para aquel
colectivo se justifica en razón de “la sostenibilidad financiera del sistema público
sanitario”, y en este punto, argumenta con contundencia, a la medida gubernamental “le
falta la mínima coherencia con la finalidad pretendida, o al menos declarada, que es
garantizar la sostenibilidad del sistema, al no haber tenido en cuenta la capacidad
económica de aquellos a quienes se excluye”.
En efecto, ¿no será más costoso el remedio que la enfermedad? ¿No se va a incrementar
la asistencia, y el gasto público, en los servicios de urgencia a los que sí pueden acudir
tales personas? Para el voto, la tesis de la reducción del gasto público, que es acogida
por la sentencia, “… es sencillamente imposible y el argumento de la Sentencia se basa
en un simple voluntarismo o, si se prefiere, en un acto de fe con las afirmaciones
proclamadas por el legislador de urgencia”.
El voto particular también desarticula el paralelismo efectuado por la sentencia sobre el
empadronamiento y el permiso de residencia como requisitos igualmente aceptables a
efectos constitucionales para acceder a las prestaciones sanitarias en igualdad de
condiciones con el resto de ciudadanos, ya que ambas situaciones son muy diferentes en
el plano jurídico y además la falta del primero no privaba del ejercicio del derecho; es
decir, “La inscripción en el padrón se conformaba como mero requisito formal,
preordenado a la mejor gestión y organización de los servicios sanitarios públicos, pero
no como una condición de ejercicio del derecho”. En fin, vale la pena señalar que el
voto particular tiene otros argumentos de interés, a cuya lectura detallada remito a todas
las personas interesadas.
Sentencia TC núm. 134/2017 de 26 de noviembre.

11. 11
1. La nueva resolución del TC, de la que fue ponente el magistrado Antonio Narváez,
encuentra su origen en el conflicto positivo de competencias interpuesto por el Gobierno
del Estado contra una normativa autonómica vasca, en concreto el Decreto 114/2012 de
26 de junio, regulador del régimen de las prestacionessanitarias del SNS en el ámbito
autonómico. Más concretamente, los artículos cuestionados son el 1, 2 (apartados
segundo y tercero), 3, 4, 5 y 6 (apartados primero y segundo) 7 (apartados segundo y
tercero) y 8 (apartados primero y segundo), así como también la disposición adicional
primera.
En la introducción de la norma impugnada, puede leerse que pretende “profundizar en
un desarrollo del ordenamiento básico que nos permita en la Comunidad Autónoma de
Euskadi consolidar nuestras propias directrices de política sanitaria. A tal fin, y siempre
desde el respeto al principio de legalidad y a los objetivos y principios sobre
racionalización del gasto público que ha transmitido la nueva normativa básica estatal,
es sin embargo nuestra convicción proceder a extender el compromiso que tenemos con
la ciudadanía mediante la complementación del estatus prestacional básico estatal, hasta
el límite de mantener los niveles de protección que hemos alcanzado en Euskadi, siendo
ahora más conscientes si cabe del esfuerzo que ello supondrá gracias a los mayores
niveles de transparencia que debemos asociar a la gestión pública”, así como también
que “Los términos que acompañan a esta iniciativa son los propios de toda ampliación
o mejora del ordenamiento básico que le es propio al espacio competencial autonómico
con capacidades de desarrollo y ejecución de las políticas públicas correspondientes, y
en particular a la competencia autonómica vasca de desarrollo legislativo y ejecución de
la legislación básica estatal en materia de «sanidad interior», prevista en el
anteriormente citado artículo 18 del Estatuto de Autonomía”.
A los efectos del análisis de la sentencia del TC que motiva la presente entrada conviene
recordar el contenido del art. 1 (“El presente Decreto tiene por objeto regular en la
Comunidad Autónoma de Euskadi, el acceso a las prestaciones sanitarias contenidas en
la cartera de servicios del Sistema Vasco de Salud a aquellas personas excluidas del
ámbito de aplicación de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del
Sistema Nacional de Salud por no tener la condición de asegurados ni de beneficiarios
del mismo, así como la complementación de las condiciones financieras básicas en que
se desarrolla la prestación farmacéutica”) y el art. 2 (“1.– En la Comunidad Autónoma
de Euskadi podrán recibir las prestaciones de la cartera de servicios del Sistema Vasco
de Salud las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la asistencia sanitaria con
cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud por tener la condición
de asegurados o beneficiarios del mismo. 2.– También recibirán idénticas prestaciones
sanitarias aquellas personas que dispusiesen de la Tarjeta Individual Sanitaria emitida
en la Comunidad Autónoma de Euskadi con anterioridad a la entrada en vigor del Real
Decreto-ley 16/2012. 3.– Así mismo, podrán recibir las prestaciones de la cartera de
servicios del Sistema Vasco de Salud las personas que cumplan simultáneamente los
siguientes requisitos: a) Estar empadronadas en cualquiera de los municipios de la
Comunidad Autónoma de Euskadi en el que tengan su domicilio habitual, por un
periodo continuado de, al menos, un año inmediatamente anterior a la presentación de la
solicitud de reconocimiento de la asistencia sanitaria. b) Ser persona perceptora de
prestaciones económicas integradas en el Sistema Vasco de Garantía de Ingresos e
Inclusión o tener ingresos inferiores a la cuantía correspondiente a la renta básica para la
inclusión y protección social de acuerdo a su normativa reguladora. c) No tener acceso a
un sistema de protección sanitaria pública por cualquier otro título”)”.

12. 12
2. En los antecedentes, se encuentran recogidas las argumentaciones de la abogacía del
Estado y las respuestas de las letradas de los servicios jurídicos de la Administración
autonómica.
A) Respecto a los primeros, hay una amplia exposición de las competencias estatales y
la normativa en la materia (sanidad) cuestionada, con cita de los arts. 149.1.1, 1.16
(competencia exclusiva del Estado en materia de bases y coordinación general de la
sanidad) y 1.17. Tras mencionar los cambios operados por el RDL 16/2012 para tener la
condición de persona beneficiaria de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos,
y ponerlo en relación con la normativa de extranjería (LO 4/2000, de 11 de enero, art.
12, justamente modificado por dicho RDL), concluye que esta última norma citada
“viene a remitir en bloque el reconocimiento y regulación del derecho a la asistencia
sanitaria de los extranjeros a la regulación vigente en materia sanitaria”.
Tras esta breve introducción, se pasa a un análisis detallado de cada uno de los títulos
competenciales alegados, defendiendo una argumentación que lleva a la exclusión
autonómica de toda posibilidad de ampliar el ámbito subjetivo normado en el RDL
16/2012 y que se manifiesta en afirmaciones tales como “formulación de unas reglas
comunes sobre los sujetos que tienen derecho a la asistencia sanitaria”, grave afectación
del art. 43 de la Constitución “si se admitiese la incidencia de la legislación autonómica
sobre el ámbito subjetivo del derecho a la asistencia sanitaria”, las competencias en
materia de sanidad no se articularían según el binomio bases-desarrollo porque las
“condiciones básicas agotan la materia, en cuanto que son competencia exclusiva del
Estado”, y tal normativa “no es susceptible de mejora por la legislación autonómica”, ya
que persigue “garantizar la igualdad efectiva de los ciudadanos independientemente de
cuál sea su lugar de residencia”.
Gran parte de la argumentación de la abogacía del Estado sobre la condición de
asegurado gira alrededor de los contenidos de la sentencia 139/2016, manifestando que
en la fijación por el Estado de la condición de asegurado “concurre indudablemente la
exigencia material de lo básico, y así, según refiere, se pronuncia la STC 136/2012, FJ
5, en la que se afirma el carácter materialmente básico de la definición de quiénes
pueden considerarse asegurados y tener acceso al Sistema Nacional de Salud”, y al
examinar la argumentación de la norma autonómica sobre el título competencial que le
daría plena validez, subraya que el TC reconoce a las autonomías “la potestad de dictar
leyes que tengan “incidencia sobre el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los
deberes constitucionales”», pero se excluye que puedan «regular las condiciones básicas
del ejercicio de los derechos o posiciones jurídicas fundamentales» (STC 154/1988) y,
precisamente, dentro de esa normativa mínima que las Comunidades Autónomas han de
respetar en su integridad, se halla la definición de los ámbitos subjetivo y objetivo de la
prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud, a las que han de tener acceso sus
usuarios en condiciones de igualdad efectiva (STC 136/2012, FJ 5)”.
Por consiguiente, la norma autonómica incurriría, en los preceptos impugnados, en
inconstitucionalidad mediata por contradicción con la normativa estatal (RDL 16/2012)
que ha desarrollado los mandatos y previsiones constitucionales en materia sanitaria,
con rotunda afirmación de que “Ni la legislación básica del Estado deja espacio, como
se ha dicho, para, en este concreto punto, modificar su regulación material de las
condiciones de asegurado y beneficiario ni puede presentarse como un desarrollo de la

13. 13
ley estatal una norma que explícitamente tiene por finalidad establecer el acceso de
personas que denomina “excluidas” (art. 1 del Decreto 114/2012) por la ley que
supuestamente desarrolla».
B) En relación con las argumentaciones de las letradas de la Administración
autonómica, en buena medida reproducen, como no podría ser de otra forma, la
plasmada en la introducción del Decreto impugnado, enfatizando que la CE
“interpretada por la jurisprudencia constitucional, de acuerdo con el valor esencial de la
salud pública y su articulación en condiciones que promuevan la igualdad real de los
ciudadanos (art. 9.2 CE), ordena a los poderes públicos que regulen, establezcan y
controlen un sistema que debe proveer con carácter universal las correspondientes
prestaciones y servicios sanitarios (SSTC 98/2004, de 25 de mayo, FJ 5, y 87/1985, de
16 de julio, FJ 2)”, y concretan que el contenido básico del derecho a la asistencia
sanitaria corresponde establecerlo, efectivamente, al Estado, “pero, no en virtud del
título recogido en el artículo 149.1.1 CE, sino del título competencial para regular las
bases de la sanidad contemplado en el artículo 149.1.16 CE”.
Insistirán las letradas de la Administración autonómica en que la normativa básica, en
interpretación jurisprudencial del TC, implica establecer una regulación uniforme y de
vigencia en todo el territorio nacional, “a partir del cual cada Comunidad, en defensa del
propio interés general, podrá establecer las peculiaridades que estime convenientes,
dentro del marco de competencias que la Constitución y su Estatuto le hayan atribuido
sobre la misma materia”, que es justamente, alegan, aquello que ha hecho el Decreto
impugnado, que en modo alguno desvirtuaría la normativa estatal sino sólo introduciría
“alternativas propias, acomodadas a sus intereses y características”, enfatizando (en
tesis nuclear de su argumentación, que será rechazada de plano por la mayoría de los
miembros del TC) que “una ley básica que no deje ningún espacio para que se
despliegue la competencia de desarrollo normativo autonómica vulneraría el régimen
constitucional y estatutario de distribución de competencias”.
Para el gobierno vasco, lo único que hace el Decreto cuestionado es desarrollar la
legislación básica del Estado, “el mínimo común denominador fijado por el legislador
estatal”, mejorando así su ámbito de aplicación en los términos dispuestos en los art. 1 y
2, de tal manera que se desarrolla el texto estatal y ello además con plena acreditación
de la sostenibilidad financiera necesaria para garantizar su aplicación efectiva,
enfatizándose en fin que “a la luz del conjunto de factores concurrentes, concluye el
escrito del Gobierno Vasco que el coste adicional de atender a estos pacientes puede
considerarse insignificante en relación con el total al que ha de hacer frente, teniendo en
cuenta el valor sanitario y social que representa el mantenimiento de su cobertura
sanitaria completa”.
3. Cabe recordar, antes de pasar al examen de los fundamentos jurídicos de la sentencia
y de los votos particulares discrepantes, que la aplicación de la norma fue suspendida en
su momento, una vez instado el conflicto positivo de competencias, siendo
posteriormente levantada dicha suspensión por auto núm. 239/2012 de 12 dediciembre.
Por su importancia a efectos jurídicos constitucionales, y porque será alegado por el
voto particular discrepante de cuatro magistrados como argumento para defender sus
tesis sobre la desestimación del conflicto positivo de competencias, me permito
reproducir un amplio fragmento del apartado 5 del auto:

14. 14
“.. Así expuestos los perjuicios a los intereses particulares y generales que cada una de
las partes plantea que pueden producirse si se mantiene o se alza la suspensión
previamente acordada por el Tribunal, procede que realicemos la ponderación que es
propia de este incidente cautelar. Esa ponderación exige colocar de un lado el interés
general configurado por el beneficio económico asociado al ahorro vinculado a las
medidas adoptadas por el Estado al redefinir el ámbito de los beneficiarios del sistema
público de salud, y de otro el interés general de preservar el derecho a la salud
consagrado en el art. 43 CE. Esa contraposición también tiene proyecciones
individuales puesto que la garantía del derecho a la salud no sólo tiene una dimensión
general asociada a la idea de salvaguarda de la salud pública, sino una dimensión
particular conectada con la afectación del derecho a la salud individual de las personas
receptoras de las medidas adoptadas por los Gobiernos estatal y autonómico. Además,
el levantamiento de la suspensión se vincula, por cada una de las partes en este proceso,
a perjuicios claramente identificados. Por un lado el Abogado del Estado se refiere a los
perjuicios económicos derivados del levantamiento de la suspensión sin cuantificar
exactamente ese perjuicio, y, por otro el Gobierno Vasco, desde un análisis prospectivo
extraído de distintos estudios, alude a los perjuicios en materia de salud pública y de
salud individual que se derivarían del mantenimiento de la suspensión, observándose, en
este caso, la estrecha vinculación existente entre los intereses en liza y los perjuicios
derivados del mantenimiento o levantamiento de la suspensión.
Para que este Tribunal valore los intereses vinculados a la garantía del derecho a la
salud, es preciso acudir a lo dispuesto en el art. 43 CE, en relación con el deber de todos
los poderes públicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la protección de
la salud, cuya tutela les corresponde y ha de ser articulada “a través de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios” (art. 43.1 y 2 CE)” (STC
126/2008, de 27 de octubre, FJ 6). Si, además del mandato constitucional, se tiene en
cuenta, como ya lo ha hecho este Tribunal, la vinculación entre el principio rector del
art. 43 CE y el art. 15 CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad
física y moral, en el sentido de lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (por todos asunto VO c. Francia de 8 de julio de 2004), resulta evidente que
los intereses generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía del derecho a la
salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente
sensibles. Respecto de los perjuicios asociados al mantenimiento de la suspensión, tal y
como efectivamente entiende el Gobierno Vasco, tal medida consagraría en el tiempo la
limitación del acceso al derecho a la salud para determinados colectivos vulnerables por
sus condiciones socioeconómicas y sociosanitarias. Ponen de manifiesto las Letradas
del Gobierno Vasco que esos colectivos, en particular los inmigrantes sin permiso de
residencia, verán notablemente afectada su salud si se les impide el acceso a los
servicios sanitarios públicos de forma gratuita, lo que repercutiría, no sólo en su estado
de salud individual, sino en la prevención de la propagación de determinadas
enfermedades infecto contagiosas, afectando directamente a la salud de toda la
sociedad.
Por su parte, al valorar el interés vinculado al control del déficit público, y analizarlo
respecto de los perjuicios económicos que se podrían asociar al levantamiento de la
suspensión, es preciso destacar que la Abogacía del Estado no concreta esos perjuicios,
seguramente porque ello no sea posible, entre otras razones, al poder darse la
eventualidad de que se produzca sencillamente una transferencia de gasto desde la
atención primaria a la atención de urgencias.

15. 15
Teniendo en cuenta la concreción de los perjuicios derivados del levantamiento o del
mantenimiento de la suspensión efectuada por las partes, así como la importancia de los
intereses en juego, y apreciando este Tribunal que el derecho a la salud y el derecho a la
integridad física de las personas afectadas por las medidas impugnadas, así como la
conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una
importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la
mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado,
entendemos que se justifica el levantamiento de la suspensión de la vigencia de los
preceptos referidos a la ampliación del ámbito subjetivo del derecho a acceder a la
asistencia sanitaria pública y gratuita”.
4. Toca ahora ya entrar en los fundamentos jurídicos de la sentencia y destacar aquellos
de sus contenidos más relevantes, en el bien entendido que el TC recurrirá en bastantes
de sus argumentaciones a las tesis mantenidas en sentencias anteriores en las que ha
debido pronunciarse sobre competencias constitucionales y estatutarias en materia de
sanidad, con especial utilización de las contenidas en la sentencia 139/2016, analizada
en el epígrafe anterior de la presente entrada.
A) En primer lugar, tras el examen de los preceptos cuestionados y de la jurisprudencia
dictada sobre la materia, el TC concluye que es el art. 149.1.16 (competencia exclusiva
del Estado en “Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad.
Legislación sobre productos farmacéuticos”) “el ámbito material más estrechamente
relacionado con la presente controversia constitucional”.
En los apartado 4 y 5 el TC procede a un muy amplio y detallado examen de la
normativa constitucional y estatutaria, y de su muy amplia jurisprudencia, sobre
sanidad, es decir la distribución de competencias, pero no se limita sólo a la sanidad
sino que realiza un muy cuidado análisis de qué y cómo ha interpretado el alto tribunal
el concepto de bases, de básico, y las posibilidades de desarrollo autonómico de la
normativa estatal, de tal manera que si nos quedáramos en la mitad del apartado 5 muy
probablemente podríamos llegar a la conclusión de que la sentencia desestimaría el
conflicto positivo de competencias…, pero será necesario seguir leyendo y comprobar
como esa tesis se desvanece en la última parte del apartado 5 y se concreta en el
apartado 6, en los que se manifiesta la visión ultraexpansiva del concepto de bases que
acogerá el TC; visión o tesis que no es nueva, hay que decirlo, ya que se encuentra
también en las sentencias que han estimado los conflictos positivos de competencias
contra diversas normas autonómicas (Andalucía, Castilla-La Mancha) que fijaban la
jornada laboral máxima de los funcionarios en 35 horas semanales, y que merecieron
igualmente votos particulares fuertemente discrepantes por dicha interpretación
ultraexpansiva del concepto de bases, en estas ocasiones referida al art. 149.1.18 CE, es
decir, “Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen
estatutario de los funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un
tratamiento común ante ellas”.
En efecto, en los apartados 4 y primera mitad del 5 se citan varias sentencias en las que
fue delimitada el alcance de las bases estatales y la delimitación del espacio atribuido a
las autonomías en su desarrollo, tratándose de una regulación “uniforme y mínima”
sobre una materia que puede ser mejorada por las autonomías según los títulos

16. 16
competenciales incorporados a sus respectivos Estatutos, nuevamente con referencia al
RDL 16/2012.
B) El interés específico de la presente sentencia radica en que se trata de la primera
ocasión en que se suscita ante el TC “de un modo directo la cuestión de la naturaleza de
la regulación básica del elemento subjetivo del Sistema de Salud”, siendo necesario para
el TC “en la medida en que el presente conflicto competencial suscita, en este caso de
modo frontal, la necesidad de que, desde el examen de constitucionalidad de los
preceptos impugnados de la norma reglamentaria vasca, se aborde su acomodación al
régimen de distribución de competencias previsto por el bloque de constitucionalidad,
resulta necesario, con carácter previo, determinar el alcance de la normativa básica
estatal en esta particular cuestión del ámbito subjetivo del derecho de acceso a las
prestaciones sanitarias, para completar, de este modo, el régimen de distribución de
competencias en la materia y poder, a continuación, pasar al concreto enjuiciamiento de
constitucionalidad de los preceptos del Decreto 114/2012 impugnados”, y recordando
ya la tesis contenida en la sentencia 64/2017 en el recurso de inconstitucionalidad núm.
419-2013, promovido por el Gobierno Vasco contra varios artículos del RDL 16/2012
“conviene advertir que la exigencia de permitir a las Comunidades Autónomas un
margen suficiente para ejercer su competencia de desarrollo legislativo de la normativa
básica se predica del conjunto de la materia —en este caso, la “sanidad interior”—, no
de aspectos concretos de la misma. No son pues infrecuentes los casos en los que resulta
posible que la legislación básica agote legítimamente el espacio normativo en un
subsector de aquella materia”, y añadiendo más adelante, en una afirmación que tanto
puede ser útil para defender la actuación “de mejora” de las autonomía en una materia,
como es la de sanidad, como para cerrar la puerta a la misma, que el reconocimiento a
las autonomías para desarrollar el ámbito prestacional fijado por el Estado “se halla en
función, precisamente, de los límites y del alcance que las propias bases del Estado
fijen, con fundamento jurídico en los intereses generales que aquel justifique”.
C) A partir de aquí, el TC vuelve a recordar el contenido de la sentencia 139/2016, la
conceptuación como “básico” de la delimitación del ámbito subjetivo de la condición de
asegurado y beneficiario del SNS con cargo a fondos públicos, y subraya que en la
presente sentencia se trata de determinar si esta normativa básica estatal “colma en su
integridad el ámbito subjetivo del derecho a las prestaciones sanitarias, de tal manera
que en el SNS establecido para todo el territorio del Estado el derecho de acceso a la
cartera de prestaciones sanitarias tenga el mismo nivel de cobertura subjetiva”,
apuntando ya la tesis afirmativa al sostener que el art. 3 del RDL 16/2012 “tiene una
clara vocación de exhaustividad”, y que por ello la normativa autonómica deberá
adecuarse a los términos en que la estatal regula la condición de asegurado y
beneficiario del SNS, concluyendo de forma tajante y expeditiva, sin querer dejar
ningún espacio de interpretación alternativa a la tesis que expondrá, que “la normativa
básica estatal cierra toda posibilidad a las normas autonómicas de desarrollo para
configurar un sistema de acceso a las prestaciones sanitarias que no atienda a los
conceptos de asegurado o de beneficiario que han establecido las bases recogidas en el
tantas veces citado artículo 3 de la Ley 16/2003, a excepción del supuesto residual de la
suscripción del convenio especial previsto en el apartado quinto del citado precepto”.
Más claro, agua…, al menos para la mayoría (7) miembros del TC, que no desde luego
para los restantes (5), que sostienen tesis contrarias.

17. 17
D) La tesis general defendida llevará consecuentemente a declarar la vulneración del
orden competencial por la norma autonómica cuestionada, inconstitucional mediata en
la medida que no vulneraría directamente preceptos constitucionales, sino que sería una
vulneración mediata o derivada “por infringir una norma infraconstitucional dictada por
el Estado en el ejercicio de sus competencias propias”; conclusión a la que llegará
después de analizar el carácter básico (exhaustivo en lo que respecta a las condiciones
de asegurado y beneficiario del SNS) de la normativa estatal que se alega por la
abogacía del Estado que ha sido vulnerada, como también tras analizar si es posible (y
no lo será a juicio de la mayoría de los miembros de la Sala) salvar la contradicción que
existiera entre las normas estatal y autonómica por vía interpretativa.
Llegados a este punto, la sentencia efectúa un amplio recordatorio del contenido del
RDL 16/2012 y de la sentencia 139/2016, en la que se llegó a la conclusión del carácter
básico “tanto formal como material” de su ámbito subjetivo de aplicación. A
continuación, examina la normativa autonómica, que recordemos que amplia el citado
ámbito subjetivo para incluir a personas (señaladamente inmigrantes en situación
irregular) que habían quedado fuera del ámbito general de afectación subjetiva del SNS
según la redacción modificada del art. 3, y la adición de los arts. 3 bis y 3 ter, de la Ley
16/2003, General de Sanidad, y concluye, en coherencia con la tesis general antes
expuesta, que dicha ampliación es contraria a lo dispuesto en la norma estatal,
“resultando en consecuencia ambas regulaciones incompatibles, por lo que procede
declarar su inconstitucionalidad y nulidad”.
5. Como ya he indicado, la sentencia cuenta con un voto particular discrepante suscrito
por tres magistrados y una magistrada, por una parte, y otro voto particular discrepante
suscrito por el propio ponente de la sentencia, Antonio Narvaez.
A) Respecto a este último, el magistrado expone que su posición es “parcialmente
contraria” a la defendida por la mayoría de los miembros de la Sala, por lo que la
expone en su voto particular, y versa sobre la interpretación ultraexpansiva del concepto
de bases respecto al ámbito subjetivo de afectación de los conceptos de asegurado y
beneficiario que defiende la sentencia y que llevan a la declaración de
inconstitucionalidad de varios preceptos del Decreto autonómico, que para el
magistrado discrepante sí serían conforme al sistema de distribución de competencias en
el bloque constitucional dedicado a la materia de sanidad, concluyendo que “debería
haber sido desestimado en este extremo y declarada la capacidad de la Comunidad
Autónoma del País Vasco de ampliar el ámbito subjetivo de las prestaciones sanitarias.
La razón no es otra que la de considerar que una doctrina, que se encuentra ya
consolidada en el ámbito objetivo de las prestaciones sanitarias, tendría, también, que
haber sido aplicada por este Tribunal al mencionado ámbito subjetivo de las
prestaciones”.
Para el firmante, la normativa estatal respecto a la nueva regulación del ámbito
subjetivo de la condición de asegurado y beneficiario del SNS no cerraría, no
restringiría la capacidad de las autonomías para mejorar el mínimo común denominador
establecido por el Estado, siempre y cuando, y desde luego, añado yo ahora, no hay
duda de que así era en la normativa vasca, se respete el mínimo igualitario fijado en la
normativa estatal “de vigencia y aplicación en todo el territorio nacional del derecho al
disfrute de las prestaciones sanitarias”. Si se ha respetado esta obligación impuesta por
la normativa estatal, no hay razón o argumentación jurídica alguna, en la nueva

18. 18
redacción de los preceptos de la LGS según el RDL 16/2012, que impida a las
autonomías “ampliar el ámbito subjetivo de las prestaciones sanitarias”.
Especialmente interesante, desde una perspectiva tanto estrictamente jurídica como
desde la más social de acercarse el derecho a una realidad que no puede ser desconocida
por el legislador y tampoco, ni mucho menos, por los tribunales, es el recordatorio, que
será efectuado con mucha mayor contundencia y dureza argumental en el voto particular
de cuatro magistrados, de la existencia de una realidad social cual es la regulación por la
gran mayoría de autonomías de una regulación propia (ahora ciertamente puesta
totalmente en tela de juicio por la sentencia analizada) para dar cobertura sanitaria
pública a personas excluidas de la misma por la regulación estatal.
El olvido, o la no toma en consideración por el TC de esta realidad social, lleva al
magistrado discrepante a una doble conclusión jurídica, una de alcance concreto y otra
de ámbito más general y muy merecedora de prestarle atención: el planteamiento de
distribución competencial de la materia (sanidad) que efectúa la sentencia, por una
parte, “no se corresponde con la doctrina ampliamente reiterada de este Tribunal
respecto de la dinámica constitucional bases-desarrollo que establece el artículo
149.1.16 CE”, y por otra “… se ha dejado pasar una nueva oportunidad de elaborar una
construcción de lo básico que devuelva algún sentido a la distribución de competencias
sobre la indicada materia, amén de no haber podido avanzar en la construcción de una
interpretación integradora de la Constitución como un todo”.
B) La misma contundencia jurídica que el voto particular anterior la posee el de los
cuatro magistrados que han suscrito uno común, y mucho más en cuanto a la crítica
jurídica-social que se efectúa de la tesis defendida por la mayoría de la Sala y que les
lleva a aquellos a preguntarse si no les queda a las autonomía nada más que una “vía
informal” (que de hecho es la que se está dando en varias de ellas, tanto de las dos cuya
regulación formal han sido declarado inconstitucional, como en bastantes de las
restantes, y que se manifiesta en “opciones políticas extremas y camufladas de carácter
indirecto e informal, al estilo del dictado de instrucciones a los centros sanitarios de su
competencia de que faciliten a todos los ciudadanos, con criterios de gratuidad y al
margen de su situación jurídica o de su nacionalidad, las prestaciones sanitarias precisas
para garantizar su derecho a la salud”) para proteger sanitariamente a quienes se han
visto excluidos por la normativa estatal, algo que, además de ser desde la perspectiva de
distribución competencial “incompatible con el concepto constitucional de bases tal y
como el mismo ha sido acuñado por este Tribunal”, no sería desde luego la vía más
jurídicamente adecuada “para procurar combatir la exclusión social derivada de una
política restrictiva y centralizadora en materia sanitaria” como la llevada a cabo por la
normativa estatal, por lo que si sólo les quedara esta posibilidad a las autonomías, y el
voto particular considera, y con razón jurídica, que es la que “de manera silente ha
venido a validar la sentencia de nuestra discrepancia”, …. “no solo confronta con la
cláusula social enunciada en el artículo 1.1 de nuestro texto constitucional;
adicionalmente cuestiona tanto el principio de seguridad jurídica, en su condición de
pilar y motor del Estado de Derecho, como la estructura compleja de nuestro sistema
político”.
Y enlazando el final del voto con su inicio, cabe decir que conjuga el contenido jurídico
constitucional con el acercamiento a la realidad de la problemática social que provocó el
RDL 16/2012, acercamiento no desprovisto en modo alguno, también de contenido

19. 19
jurídico, solo que desde una perspectiva de análisis radicalmente distinta y distante de la
adoptada por la mayoría de los miembros del TC y que ha sido, en definitiva, la que ha
quedado plasmada en la sentencia y que he tratado de explicar en epígrafes anteriores.
Esa mezcla jurídica y social queda perfectamente sintetizada en el apartado 2 del voto,
en el que, en primer lugar se expone que dado que se debate sobre un conflicto positivo
de competencias, los firmante concentrarán su discrepancia con la tesis de la mayoría en
la interpretación efectuada por esta sobre la distribución competencial constitucional y
estatutaria en materia de sanidad, e inmediatamente después se recuerda “el contexto de
intensa polémica originada por el RDL 16/2012… que sirve ahora como parámetro de
contraste”, en cuanto que tal polémica se trasladó al ámbito jurídico constitucional en
varias sentencias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y conflictos de
competencias interpuestos por varias autonomías contra diversos preceptos del RDL
16/2012, además obviamente de la núm. 139/2016, en las que ya se formularon votos
particulares discrepantes, a cuya lectura íntegra los firmantes del voto actual “nos
remitimos”, y que en gran medida se incorporan, en sus contenidos más relevantes y de
carácter general sobre el modelo constitucional y estatutario de distribución de
competencias, al ahora formulado a la sentencia 134/2017, es clara e indubitada
manifestación de ello la afirmación contenida en el apartado 3, de que tales votos
particulares adquieren “pleno significado en este ocasión”, ya que ante la constatación
de que la reforma normativa del 2012 dejó sin cobertura sanitaria a algunos colectivos,
señaladamente a los inmigrantes en situación irregular, “el mínimo estatal, antes
universal, resulta ahora susceptible de mejora por las Comunidades Autónomas, con
fundamento general en el principio de autonomía y fundamento específico en la
competencia autonómica de desarrollo legislativo en materia de sanidad”.
La concepción que tienen los firmantes sobre la distribución competencial, aceptando
que las autonomías pueden desarrollar, mejorar, ese mínimo común de ámbito estatal, es
“consustancial a la diversidad territorial que otorga a nuestro ordenamiento una
estructura compuesta, que supone necesariamente una diversidad de regímenes
jurídicos, pues la autonomía significa precisamente la capacidad de adoptar políticas
propias, en el marco de la Constitución y del Estatuto”, concepción que, afirman con
claridad los firmantes, “… no solo no contradice, sino que deriva de la doctrina previa
del Tribunal”.
A partir de esta tesis general, se van desgranando los argumentos que la sustentan, con
apoyo en la propia doctrina constitucional, con cita en primer lugar de la sentencia núm.
98/2004, a la que han seguido otras muchas en idéntica línea argumentativa, que acepta
que el “mínimo estatal, puede ser mejorado por las autonomías en su ámbito territorial
de acuerdo a sus competencias”.
Más relevantes desde el plano general de interpretación integrada de los preceptos
constitucionales (dicho sea incidentalmente, uno de los contenidos más destacados de
mis explicaciones docentes es el que trata de inculcar al alumnado la necesidad de hacer
una lectura conjunta de buena parte de los preceptos constitucionales, de todos aquellos
que pueden incidir directa o indirectamente sobre una materia, y no efectuar nunca una
lectura de un solo precepto sin tener en cuenta la relación con todos aquellos con los que
puede tener relación) me parecen las argumentaciones contenidas en el apartado 2 b), en
el que se subraya “una idea que ha sido esbozada en la jurisprudencia constitucional,
pero que lamentablemente todavía no ha cobrado la necesaria relevancia en su

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generalizada aplicación. La Constitución solo puede ser comprendida e interpretada
correctamente cuando se la entiende como unidad. En el desempeño de la tarea
interpretativa de las normas competenciales establecidas en la Constitución y en los
Estatutos de Autonomía, y por imperativo del criterio de unidad de la Constitución, que
exige dotar de la mayor fuerza normativa a cada uno de sus preceptos, el Tribunal
Constitucional ha de tener en cuenta también el conjunto de los principios
constitucionales de orden material. Por ello, también en este proceso, la efectividad del
derecho a la protección de la salud hubiera debido presidir la interpretación de los
títulos competenciales confrontados, a fin de respaldar, de entre las diversas
interpretaciones posibles, aquellas que razonablemente permitan cumplir el mandato
proclamado en el artículo 43 CE y alcanzar sus objetivos… “. Es justamente en este
momento cuando el voto particular hace referencia al auto por el que se levantó la
suspensión del Decreto 114/2012, ampliamente referenciado con anterioridad, para
destacar que si la sentencia hubiera seguido las mismas pautas argumentativas que
aquel, “el conflicto competencial hubiera debido ser desestimado en su integridad”.
La tesis de la sentencia respecto al carácter ultraexpansivo de la concepción de las bases
en materia de sanidad (la afirmación es mía, obviamente) es para los firmantes, en tesis
con las que lógicamente coincido, “un muro rígido e infranqueable, que impide por
completo el despliegue de las competencias autonómicas de desarrollo legislativo”, y de
esta forma el TC acerca la noción de lo básico a una competencia legislativa exclusiva
del Estado, con lo que “se socava por esta vía una más que consolidada doctrina
constitucional sobre las competencias normativas compartidas en un Estado de
estructura plural”. Un muro, dirigido más precisamente a determinados colectivos y que
sí podría franquearse por otros, con lo que dejaría en la práctica de ser infranqueable y
la norma estatal perdería “esa vocación de norma cerrada y exhaustiva pretendida por el
legislador y confirmada por el TC, ya que ello “queda en entredicho cuando admite la
ampliación del ámbito subjetivo de cobertura en función del nivel de renta (art. 3.3 de la
Ley 16/2003, parcialmente afectado de nulidad, STC 139/2016, FJ 9) o el acceso a un
sistema de protección sanitaria pública por título diferente al convenio especial
[disposición adicional tercera del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, y art. 3 c) del
Real Decreto 576/2013, de 26 de julio]”.
No es una sentencia, añado por mi parte y en la misma línea, que contribuya a reforzar
el Estado de las autonomías, entendido este como el que permite una distribución
competencial equilibrada entre aquello que debe llevar a cabo el Estado y lo que pueden
realizar las autonomías para no ser sólo unas meras estructuras administrativas muy
poco diferenciadas de lo que serían delegaciones provinciales.
La Comunidad Autónoma vasca sería pues competente para dictar el Decreto
cuestionado, ya que, en aplicación de la jurisprudencia del TC, aquello que habría hecho
sería mejorar el mínimo previsto para todo el Estado por el legislador estatal, y además
con plena disponibilidad financiera para cubrir los gastos que supusiera la ampliación
del ámbito subjetivo de aplicación de la protección dispensada con cargo a fondos
públicos en materia sanitaria. No aceptarlo así, tal como ha decidido la mayoría del TC
supone para los firmantes del voto “una quiebra en la jurisprudencia constitucional que
hasta el momento presente ha delimitado las competencias estatales y autonómicas en
materia de sanidad, anula una norma autonómica que trata de garantizar el derecho a la
protección de la salud de colectivos especialmente vulnerables, mediante una

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ampliación de las prestaciones sanitarias que encaja perfectamente en el modelo
constitucional de distribución de competencias”.
He dicho con anterioridad, y reitero ahora, que el voto particular no contenía sólo las
consideraciones jurídicas discrepantes con respecto a la tesis de la sentencia sobre la
distribución competencial en materia sanitaria, sino que también efectuaba unas
valoraciones muy relevantes de aquello que debe ser, e interpretarse, la Constitución
desde una perspectiva de profundización de su contenido social, algo por cierto que
lamentablemente esta bastante ausente en las sentencias dictadas por el alto tribunal en
los últimos años, con algunas escasas, y muy honrosas, excepciones.
Tales valoraciones son los que se recogen en el apartado 6 y que llevan a los firmantes a
plantearse, como ya he indicado, como se está dejando de lado la cláusula del Estado
social y democrático de Derecho recogida en el art. 1 de la CE. Si no supiera que
estamos leyendo una sentencia del TC podríamos pensar que aquello que sigue a
continuación es una tesis recogida en un artículo doctrinal con contenido fuertemente
crítico, pero no, es la manifestación clara con la que los firmantes expresan su
preocupación por la deriva del legislador estatal, avalada por el TC, en materia de
derechos sociales, y de los que esta sentencia es un último ejemplo hasta este momento:
con la involución normativa que supuso el RDL 16/2012 por excluir de su ámbito de
aplicación a diversos colectivos y así apartarse “de manera brusca del principio de
universalidad en el acceso a la asistencia sanitaria, final y felizmente alcanzado en el
doble plano de su reconocimiento normativo y de su vigencia aplicativa por la Ley
16/2003..”, el gobierno que dictó la norma citada, y cuya referencia política es la misma
que la del actual, aun cuando aquello que ha cambiado con respecto a 2012 es la
composición de muchos gobiernos autonómicos, que han sido justamente los que han
tratado de corregir esa deriva involucionista estatal, ha colocado entre paréntesis, según
los firmantes del voto, “el fatigoso pero constante proceso de construcción y
consolidación en la sociedad española del Estado de Bienestar. Por este lado, la
concepción del Welfare State, propia del constitucionalismo social más avanzado, ha
sido suplantada, en aras al logro de presuntos objetivos tales como la eficiencia y la
racionalización económicas, por la del Workfare State”.
Si era clara la afirmación de la sentencia de que la vía del desarrollo autonómico del
ámbito de afectación subjetiva de la protección sanitaria estaba vedada, no lo es menos
la crítica formulada por cuatro magistrados a esa doctrina y a los riesgos que supone por
el deterioro que implica del Estado social, con la desigualdad introducida en la
protección sanitaria entre personas que viven en territorio español y que “ha acampado
en todo el territorio nacional”.
7. No es de extrañar, y con ello concluyo, los temores expresados por algunas
autonomías de ver sus normas cuestionadas en los mismos términos que la vasca y la de
la comunidad valenciana. Pero, mientras tanto, todas aquellas que han dictado normas o
instrucciones para corregir la desprotección generada por la norma estatal, seguirán
intentando hacerlo, y así lo han manifestado sus dirigentes. Sirva como ejemplo las
declaraciones del presidente de la Generalitat valenciana Ximo Puig el 19 dediciembre,
poco después de tener conocimiento de la sentencia sobre su autonomía, que manifestó
que “Cualquier persona que entre en un hospital o centro de salud de la Comunidad
Valenciana va a ser atendida y en ningún caso se le va a cobrar ninguna factura

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sanitaria… En la Comunidad todos y todas tienen derecho a la sanidad, ahora y en el
futuro".
Habrá que estar muy atentos al respecto.
Buena lectura.