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PRINCIPIOS Y DEBERES FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO. CONCEPTO GENERAL
Como primera medida para construir el fundamento conceptual que respalda la escogencia de los principios
del Derecho del Trabajo es necesario determinar que entendemos por principios aquellas “normas que
ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas.
Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser
cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades fácticas, sino también de las
posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas
que juegan en sentido contrario”.1
En ese orden de ideas, cada uno de los institutos jurídicos cuyo contenido entraremos a construir y analizar
con soporte en la doctrina y la jurisprudencia, constituye un mandato de integración, optimización y
armonización de los fundamentos del Derecho del Trabajo, situación que hace indispensable e imprescindible
tenerlo en cuenta para el correcto ejercicio y comprensión de la totalidad de las instituciones propias del
Derecho del Trabajo.
Así, del análisis del marco constitucional y legal dentro del cual se encuentra enmarcado el Derecho del
Trabajo en el ordenamiento jurídico colombiano es posible destacar los siguientes principios de carácter
general que irradian e informan las normas de contenido laboral, a saber:
• PRINCIPIO DE LIBERTAD DE TRABAJO
Este principio se refiere a la posibilidad de los trabajadores de desempeñarse en la actividad laboral que a su libre albedrío escoja
desempeñar. Conforme a la doctrina el principio de libertad muchas veces se encuentra limitado a la realidad social de cada nación,
es decir si no existe la demanda laboral para cada profesión el trabajador por más capacitado que se encuentre deberá acudir a
realizar otras actividades para garantizar su mínimo vital. En este aspecto la Corte Constitucional, indicó:
• “… En el caso especifico en que se crea una profesión y a ella se le impone como requisito para su ejercicio obtener un título de
idoneidad, el Estado debe ofrecer las garantías y los medios necesarios para que quien termine la profesión de que se trate pueda
ejercerla libremente. De nada valdría obtener el título si por falta de una licencia o matricula que el mismo legislador ha impuesto
como condición para su ejercicio no se
•
• ejerce la profesión ni se desempeña en las funciones que ella demanda…”(T-106 del 11 de marzo de 1993)
• A manera de ejemplo podemos citar el caso de los vendedores ambulantes, quienes son perseguidos por las autoridades locales,
impidiendo que ejerzan la libertad al trabajo que se encuentra garantizada como derecho fundamental, considerando que tiene
primacía uno de los derechos llamados de tercera generación (derecho colectivo), tal como la preservación del espacio público. En
este evento consideramos que le asiste la razón al trabajador informal quien ejerce una modalidad de subempleo totalmente
aceptable en el entendido de que la Administración no le puede garantizar una mejor posibilidad laboral.
• PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO
Este principio encuentra su pilar en la necesidad de colaboración que debe existir entre los miembros de una sociedad para llegar a un desarrollo
competitivo internacional y a su vez, mantener un equilibrio social acorde con las necesidades de los ciudadanos, este objetivo implica que cada uno de
los individuos aporte su fuerza laboral, conviertiéndose esto en una obligación social adquirida por el individuo en pro de la comunidad. Al respecto de
este principio no encontramos un ejemplo concreto, en consideración a que es un mandato de optimización y un principio programático que persigue
fines e ideales propios de un Estado Social de Derecho.
• PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL TRABAJO
• Se define este principio como la garantía ofrecida por parte del Estado a fin de salvaguardar el desarrollo del trabajo, en el marco del establecimiento
de determinadas garantías, dentro de las cuales encontramos la organización institucional creada a fin de “prestar a los trabajadores una debida y
oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos”.
• Al respecto y como un caso práctico, hemos encontrado un antecedente jurisprudencial en el cual la Corte Constitucional decide tutelar el derecho de
los ancianos indigentes, beneficiarios del subsidio que el Estado otorga para su protección, declarando a la Alcaldía del municipio y a la entidad
responsable del manejo de los recursos responsables, al no facilitarles la forma del giro de los recursos por no existir entidad bancaria en dicha
jurisdicción, poniendo en peligro la subsistencia de los ancianos. Los criterios para tomar tal decisión son los que se exponen brevemente a
continuación:
“3.1 No basta con que la Constitución Política establezca que Colombia es un Estado social de derecho (art. 1º de la Carta) y del inmenso contenido que
implica esta definición, ni que este principio, vinculado a los fines sociales del Estado (art. 2º), se imponga como marco de interpretación de las demás
normas constitucionales y legales que se relacionen con el mismo, si las autoridades de la República, responsables de hacerlo realidad, no sólo no facilitan
que las personas puedan acceder al disfrute de los derechos fundamentales, sino que, al momento de ponerlos en ejecución, entraban la labor poniendo en
grave peligro la subsistencia de quienes por su estado de debilidad manifiesta o de pobreza extrema, se convierten en los afectados por el incumplimiento
de las obligaciones estatales. En estos eventos se desconoce, también, el deber de
• solidaridad.”2
• 4. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS
• En desarrollo de este principio debemos empezar por recordar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. Ahora bien, en el ámbito laboral, se establece que todos
los trabajadores deben ser tratados con las mismas normas y garantías, sin que exista la posibilidad de preferencias o beneficios de unos frente a otros, por razón de su carácter
intelectual o su labor, es decir, que la normatividad que regula la materia se debe aplicar íntegramente a los trabajadores sin considerar aspectos subjetivos sino solamente la
condición de trabajar.
• Al respecto, la Corte Constitucional (sentencia T-624 de 1995, M.P. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO) señaló:
• “…La igualdad constituye fundamento insustituible del ordenamiento jurídico que se deriva de la dignidad humana, pues resulta de reconocer que todas las personas, en cuanto
lo son, no presentan entre sí diferencias sustanciales. Todas, en su esencia humana, son iguales y merecen la misma consideración, con independencia de la diversidad que entre
ellas surge por motivos accidentales como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias…”
• A pesar de que el artículo 10 del C.S.T., solamente trata de trabajadores, llama la atención del grupo la forma como el artículo en mención desconoce que el principio de igualdad
resulta igualmente aplicable a las situaciones donde intervengan diversos empleadores, situaciones en las cuales deberán igualmente analizarse las
• 2 Corte Constitucional. Sentencia T-1031 del veintiuno (21) de octubre de 2004. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.
• particularidades propias de cada uno en orden a establecer criterios diferenciales que permitan implementar un trato equitativo respecto de cada uno.
• Como un ejemplo concreto podemos citar el caso en que una empresa demandada le incrementó el salario, mediante pacto colectivo, a los trabajadores no sindicalizados,
mientras que para los trabajadores sindicalizados no hubo aumento con el argumento de que eso se haría cuando la Corte Suprema de Justicia decidiera la nulidad del laudo
arbitral que definió el conflicto colectivo. Consta que en dicho laudo arbitral está incluido
• el aumento salarial para trabajadores sindicalizados, pero la empresa no hace efectivo el aumento porque "ha considerado del caso esperar la decisión judicial"3. En el
mencionado evento la Corte Constitucional decidió conceder la tutela y ordenar el pago del aumento salarial a los trabajadores sindicalizados basándose en la existencia de
• una evidente desigualdad y consecuente discriminación salarial, que atenta contra los derechos a la igualdad y de asociación sindical.
• 5. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD
• Como claramente lo indica su nombre, de acuerdo con este principio se desplazan a un segundo plano las formas o apariencias a través de las cuales las partes hayan pretendido regular su relación de trabajo para dar
preponderancia a las reales circunstancia fácticas que rodean la prestación de los servicios por parte del trabajador, haciendo que sean tales circunstancias las que produzcan efectos jurídicos dentro de la relación de
trabajo. En este orden de ideas, con prescindencia de las apariencias y estipulaciones simuladas existentes entre las partes siempre que se configuren los supuestos de hecho contenidos en las normas laborales (como
por ejemplo, los relacionados con la existencia de un contrato de trabajo o con los factores constitutivos de salario) se procederá a aplicar la consecuencia jurídica contenida en dicha norma por cuanto no le es dable a
las partes, de manera simulada, celebrar estipulaciones para desnaturalizar aquello contra lo cual ni siquiera la ley puede disponer en contrario:.
• A este respecto ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, que según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el Derecho del Trabajo: “… en caso de discordancia entre lo que ocurre en
la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”4
3 Tomado de la sentencia T – 742 del veintiocho (28) de agosto de 2003.
• 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1° de diciembre de 1981.
• Citando a Mario de la Cueva, la Corte manifiesta que según este principio “la existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el
trabajador se encuentre colocado y es que, como dice Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es
independiente del acto de condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, a que, si las estipulaciones
consignadas en el contrato no
• corresponden a la realidad, carecerán de todo valor.”5
• Como un caso práctico podemos citar el vivir diario que afrontan muchos trabajadores de vigilancia, quienes son contratados bajo la modalidad de prestación de servicios, pero que en la realidad se configuran la
totalidad de elementos que caracterizan el contrato de trabajo. Resulta apropiado citar como caso practico el expuesto en la siguiente sentencia:
• "La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a
otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás
disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su
bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando
quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
• En mérito de lo expuesto se concluye que siempre debe primar la realidad sobre la formalidad, sin importar la denominación o acuerdo a que previamente lleguen los sujetos intervinientes.
• 6. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
• El principio de la estabilidad supone que el trabajador, en desarrollo de su contrato de trabajo tiene derecho a que mientras se mantengan las causas
que dieron origen al vínculo laboral, puede continuar prestando sus servicios, salvo que el empleador de por terminado el contrato de trabajo, en
cuyo caso el trabajador tendrá derecho al reconocimiento de una indemnización. Es pertinente aclarar que en este sentido, las normas son
proteccionistas si se tiene en cuenta que ofrecen una seguridad acerca de la permanencia de determinados trabajadores que por sus especiales
características gozan de una estabilidad reforzada en sus empleos, dentro de estos trabajadores encontramos a las mujeres en estado de embarazo,
personas discapacitadas o con algún tipo de limitación, entre otras.
• Resulta apropiado señalar como ejemplo importante, un reciente pronunciamiento jurisprudencial que señala la protección a la estabilidad reforzada
de una mujer en estado de embarazo, en los siguientes términos: “Esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que la mujer en
embarazo “conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado”. Esta
conclusión deriva de una interpretación sistemática de los artículos 13, 16,
• 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer, como gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser
garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre,
sin que por esta decisión pueda ser objeto de discriminación de género.
• La especial protección constitucional a la mujer embarazada y la prohibición de discriminación por esa razón, tiene un énfasis particular en el ámbito
laboral, como quiera que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones
más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido
a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal
• fenómeno puede implicar para las empresas”. Por lo tanto, la jurisprudencia
• constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad, la mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser
desvinculada de su empleo por esta razón.”6
• 7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
• Este principio permite dilucidar el conflicto suscitado a raíz de la posibilidad de aplicación de dos o más normas a un caso concreto, entendiendo que
un conflicto de normas puede presentarse en dos situaciones, ya sea, en el evento en que dos o más artículos regulen una misma materia,
otorgándole efectos divergentes como consecuencia de su aplicación; o bien, en el caso en que un mismo artículo permita interpretaciones
diferentes. En cualquiera de las situaciones planteadas se elegirá aquella disposición o norma que resulte más benéfica para el trabajador, pues es
éste el sujeto considerado como débil dentro de la relación laboral.
• Este principio contiene una relación directa con la aplicación del principio de la inescindibilidad del precepto laboral, pues no es permitido generar
una nueva norma a través de la combinación de los contenidos normativos enfrentados, siendo imperativo aplicar de manera íntegra la norma elegida
como la más favorable.
• En materia de jurisprudencia nos permitimos citar el siguiente aparte:
• “...el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más
entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción
escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar
los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos.”7
• Como ejemplo podemos recurrir al caso que se presenta en relación con la forma como se interpretan las normas relativas al pago de los recargos a
los cuales tiene derecho el trabajador por prestar sus servicios durante los días de descanso remunerado de manera ocasional, particularmente los
artículos 179, 180 y 181 del C.S.T. Así, una primera propuesta interpretativa parte de la base de que el recargo dominical se paga teniendo en cuenta
en todos los casos un recargo equivalente al 75% sobre el valor de cada hora de servicios y que adicionalmente el trabajador tiene derecho a escoger
que se le otorgue otro recargo del 75% o un día de descanso compensatorio. De manera divergente y con base en los mismos artículos otra posición
doctrinaria dispone que en el caso del trabajo dominical ocasional el trabajador tendrá derecho a devengar una remuneración que, a su elección,
podrá ser equivalente a un recargo del 75% sobre el
• 8. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS MÍNIMOS, Y MÍNIMO DE DERECHOS Y GARANTÍAS.
• El principio de irrenunciabilidad de beneficios mínimos toma en consideración que el derecho del trabajo se construye sobre normas de orden público, lo cual implica que se
imponga la irrenunciabilidad de los derechos otorgados por imperio de la ley, máxime cuando los mismos se caracterizan por constituir las prerrogativas mínimas a las cuales
tienen derecho las personas como fruto de su trabajo.
• Lo que refiere al mínimo de derechos y garantías señala que todas y cada una de las disposiciones del ordenamiento laboral se dirigen a garantizar al trabajador “un mínimo de
derechos y garantías”, de acuerdo con lo cual es claro que, cualquier pacto en contrario será nulo, careciendo así, de toda validez. Para el estudio de este principio debemos tener
en cuenta que es la misma Constitución Política la que en su artículo 53 señala que toda norma de carácter debe tener unos límites mínimos, señalando para tales efectos, una
serie de principios fundamentales dirigidos al Derecho de Trabajo, dentro de los cuales encontramos el de “remuneración mínima vital y móvil”, traducido lo anterior en que el
salario percibido por todo trabajador debe satisfacer las necesidades básicas y las de su familia, en las condiciones dignas y razonables proclamadas por la Organización
Internacional del Trabajo y en función al costo de vida. Resulta apropiado referenciar una definición que ha efectuado nuestra Corte Constitucional sobre el mínimo vital, donde
refirió:
• “…El mínimo vital ha sido definido en varios fallos como aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una
subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales, como los correspondientes a
alimentación, salud, educación o vestuario, en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana.
• 8 Ver al respecto GODOY FAJARDO Carlos Hernán y otro, Colegio de Abogados Especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Homenaje a la Memoria de PEDRO
MANUEL CHARRIA ANGULO y MARÍA DEL ROSARIO SILVA, Bogotá D.C.
•
• La Corte Constitucional9 ha aceptado que debe demostrarse, al menos sumariamente, que el cese en el pago de los salarios está afectando el mínimo vital. Sin embargo, el juez
de tutela no puede abstenerse de conceder el amparo, argumentando simplemente que no se demostró la lesión al mínimo vital, pues su deber es, como garante de los derechos
fundamentales, y en uso de la facultad oficiosa que le es reconocida, agotar los medios que tenga a su alcance para determinar la alteración de este mínimo…”(Sentencia T-
818/00, Exp. T-298277; M.P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO)
• De manera ejemplar, hacemos referencia al contrato de trabajo suscrito con una empleada domestica en el cual se acuerda que se le cancelara una suma inferior al salario
mínimo, además de incluirse en dicha suma las prestaciones sociales a que haya lugar. En caso de que la trabajadora aceptada dicho acuerdo, el mismo estaría afectado de
nulidad por cuanto vulnera abruptamente derechos irrenunciables como el acceso al mínimo vital y móvil de ella y su familia.
• 9. LA CAPACITACIÓN, EL ADIESTRAMIENTO, Y EL DESCANSO NECESARIO.
• “La capacitación consiste en la adquisición de conocimiento en busca de la aptitud del trabajador en una labor distinta a la que normalmente desarrolla, y el adiestramiento como
la misma adquisición de conocimientos para hacer al trabajador más apto en el desempeño de la labor que normalmente corresponde”10
• El artículo 54 de la Carta fundamental establece como obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. Así
mismo, El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y debe garantizarse a las personas con discapacidad el derecho a un trabajo acorde con
sus condiciones de salud11.
• El artículo 52 de la Constitución Nacional reconoce el derecho a la recreación, el deporte y la utilización del tiempo libre de todas las personas, de ahí que la Corte ha señalado
que la jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin periodos de descanso razonable previamente estipulados, atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su
libertad , pone en peligro us derechos a la salud y a la vida , y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior. Así pues, toda relación laboral
establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades públicas
• 10. PROTECCION ESPECIAL A LA MUJER, A LA MATERNIDAD Y LA LACTANCIA.
• La mujer embarazada y su hijo son sujetos de especial protección del Estado. Las normas constitucionales protegen a la mujer embarazada y la lactante, buscando de esta forma
con los fundamentos constitucionales una igualdad real y efectiva entre los sexos en el ámbito laboral, y de otro una protección especial a la vida, a la familia y al cuidado de los
menores cuyo derecho constitucional os derechos prevalecen sobre los demás.
• La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada o lo que se ha denominado el “fuero de
maternidad” 13
• En desarrollo de la especial protección a la mujer embarazada, se ha establecido una presunción de discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce
durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Esto significa que carece de todo efecto el despido
de una trabajadora que labore, tanto en el sector público como en el privado, durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto, sin la correspondiente
• autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido.14
• Inspección del Trabajo
•
• El Estado Colombiano ha adoptado en los últimos años acciones que permiten hacer más eficaz la función de policía administrativa que ejerce el
Ministerio del Trabajo.
•
•
• Aplicación de nuevas normas y directrices que fortalecen los procedimientos legales en materia de inspección
•
• La Ley 1610 de 2013 de inspección, vigilancia y control: El Artículo 3° establece como funciones principales de los inspectores del trabajo la: 1)
Función Preventiva: Que propende porque todas las normas de carácter sociolaboral se cumplan a cabalidad, adoptando medidas que garanticen los
derechos del trabajo y eviten posibles conflictos entre empleadores y trabajadores, 2) Función Coactiva o de Policía Administrativa: Como autoridades
de policía del trabajo, la facultad coercitiva se refiere a la posibilidad de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violación de una
norma del trabajo, aplicando siempre el principio de proporcionalidad; 3) Función Conciliadora: Corresponde a estos funcionarios intervenir en la
solución de los conflictos laborales de carácter individual y colectivo sometidos a su consideración, para agotamiento de la vía gubernativa y en
aplicación del principio de economía y celeridad procesal, 4) Función de mejoramiento de la normatividad laboral: Mediante la implementación de
iniciativas que permitan superar los vacíos y las deficiencias procedimentales que se presentan en la aplicación de las disposiciones legales vigentes.
5) Función de acompañamiento y garante del cumplimiento de las normas laborales del sistema general de riesgos laborales y de pensiones.
•
• También estableció como un criterio para la graduación de la sanción, la reincidencia en la comisión de la infracción. En casos particulares, la
reincidencia puede conllevar a sanciones específicas y definidas, como ocurre con los terceros contratistas que reinciden en el indebido uso de las
Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, a quienes se les aplica la máxima multa establecida en el Decreto 2025 de 2011, o como en el
caso de las Empresas de Servicios Temporales, donde la reincidencia puede conllevar a la cancelación de la personería jurídica.
• Especialización de la inspección del trabajo. Se especializó un grupo de inspectores orientado a la Erradicación del Trabajo Infantil;
se ordenó la creación de una Comisión encargada de ejercer labores de vigilancia y control del cumplimiento de las normas de
Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley 1562 de 2012); y se creó la Unidad de Investigaciones Especiales, adscrita a la Dirección de
Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio del Trabajo.
•
• La Unidad de Investigaciones Especiales, creada mediante Resolución 382 de 2013, tiene como objetivo central atender las
investigaciones asignadas en ejercicio del poder preferente al nivel central. En el periodo comprendido entre enero de 2014 y abril
de 2016, se han asumido por parte de la Unidad de Investigaciones Especiales un total de 92 investigaciones correspondientes al
ejercicio del poder preferente, que inician o dan continuidad a actuaciones administrativas por: Tercerización y/o intermediación
laboral indebida, treinta y seis (36); Violación del Derecho de Asociación y/o Uso Indebido de Pactos Colectivos, cuarenta (40); Uso
irregular del Contrato de prestación de Servicios, una
•
(1); Violación a normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, seis (6); Discriminación Laboral, dos (2); Violación Normas Laborales,
siete (7).
•
• En el marco de estas investigaciones se ha promovido la suscripción de catorce (14) Acuerdos de Formalización Laboral y se han
impuesto multas por valor aproximado de catorce mil millones (14.000) de pesos.
•
• Sistema de Información de Inspección, Vigilancia y Control. Para continuar
mejorando la labor de los inspectores de trabajo, la cartera laboral con la
cooperación técnica de la OIT, actualmente desarrolla un Sistema
informático que permitirá hacer un control y seguimiento efectivo en las
investigaciones que adelantan los inspectores, el análisis de información
para la toma de decisiones y el mejoramiento de los informes, reportes y
estadísticas, fundamental para las labores en tiempo real que realizan los
inspectores de trabajo.
•
• El progreso se apropiará por parte de la autoridad administrativa laboral, lo
que permitirá potenciar los recursos humanos, logísticos y financieros. Con
esta herramienta se podrá priorizar, orientar y dirigir la labor de la
inspección del trabajo y hacerla más eficaz al poder lograr su cometido de
persuasión del cumplimiento de las normas laborales.
• Inspectores del trabajo
• El fortalecimiento de la inspección del trabajo como herramienta para el reconocimiento efectivo de los derechos en el trabajo que se desprende del
compromiso ético y político del Estado colombiano, así como del Plan de Acción Laboral, ha tenido como resultado la creación de cuatrocientos
ochenta (480) nuevos cargos de inspector del trabajo para completar una nómina total de novecientos cuatro (904) cargos.
•
• Para el año 2016 con corte a marzo, se tiene provisto el 92% del total de cargos de la planta de inspectores de Trabajo y Seguridad Social con que
cuenta el Ministerio de Trabajo. Con relación a las vacantes, el área de talento humano continúa con los procesos de selección para la provisión de los
mismos, dado que la vinculación del personal es dinámica por las diversas situaciones que se presentan continuamente por nombramientos, encargos
o renuncias.
• Vinculación de los inspectores
• Los inspectores del trabajo, vinculados mediante carrera administrativa o nombramiento provisional, gozan de estabilidad en el empleo y de total
independencia en la toma de decisiones, de ello dan cuenta las sucesivas sentencias de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, que han
señalado que los nombramientos en provisionalidad aunque no gozan de todas las garantías de los
•
nombramientos que tienen origen en un concurso de méritos (Carrera Administrativa) si tienen estabilidad en el empleo toda vez que para ser
separados de los mismos solo podrá hacerse por dos motivos, a saber:
•
• Porque el cargo que ocupa fue ofertado a concurso abierto y público de méritos, por tanto debe ser provisto por la persona que ganó el concurso, que incluso puede ser el mismo inspector
que ocupa el cargo siempre que se haya presentado al concurso y ganado.
• Por mala conducta o desempeño deficiente, caso en el cual debe adelantarse un proceso disciplinario en el primer caso o de calificación en el segundo, que así o establezca, actuaciones en
las cuales se garantiza el derecho al debido proceso.

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Principios y deberes fundamentales en el trabajo

  • 1. PRINCIPIOS Y DEBERES FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO. CONCEPTO GENERAL Como primera medida para construir el fundamento conceptual que respalda la escogencia de los principios del Derecho del Trabajo es necesario determinar que entendemos por principios aquellas “normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario”.1 En ese orden de ideas, cada uno de los institutos jurídicos cuyo contenido entraremos a construir y analizar con soporte en la doctrina y la jurisprudencia, constituye un mandato de integración, optimización y armonización de los fundamentos del Derecho del Trabajo, situación que hace indispensable e imprescindible tenerlo en cuenta para el correcto ejercicio y comprensión de la totalidad de las instituciones propias del Derecho del Trabajo. Así, del análisis del marco constitucional y legal dentro del cual se encuentra enmarcado el Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurídico colombiano es posible destacar los siguientes principios de carácter general que irradian e informan las normas de contenido laboral, a saber:
  • 2. • PRINCIPIO DE LIBERTAD DE TRABAJO Este principio se refiere a la posibilidad de los trabajadores de desempeñarse en la actividad laboral que a su libre albedrío escoja desempeñar. Conforme a la doctrina el principio de libertad muchas veces se encuentra limitado a la realidad social de cada nación, es decir si no existe la demanda laboral para cada profesión el trabajador por más capacitado que se encuentre deberá acudir a realizar otras actividades para garantizar su mínimo vital. En este aspecto la Corte Constitucional, indicó: • “… En el caso especifico en que se crea una profesión y a ella se le impone como requisito para su ejercicio obtener un título de idoneidad, el Estado debe ofrecer las garantías y los medios necesarios para que quien termine la profesión de que se trate pueda ejercerla libremente. De nada valdría obtener el título si por falta de una licencia o matricula que el mismo legislador ha impuesto como condición para su ejercicio no se • • ejerce la profesión ni se desempeña en las funciones que ella demanda…”(T-106 del 11 de marzo de 1993) • A manera de ejemplo podemos citar el caso de los vendedores ambulantes, quienes son perseguidos por las autoridades locales, impidiendo que ejerzan la libertad al trabajo que se encuentra garantizada como derecho fundamental, considerando que tiene primacía uno de los derechos llamados de tercera generación (derecho colectivo), tal como la preservación del espacio público. En este evento consideramos que le asiste la razón al trabajador informal quien ejerce una modalidad de subempleo totalmente aceptable en el entendido de que la Administración no le puede garantizar una mejor posibilidad laboral.
  • 3. • PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO Este principio encuentra su pilar en la necesidad de colaboración que debe existir entre los miembros de una sociedad para llegar a un desarrollo competitivo internacional y a su vez, mantener un equilibrio social acorde con las necesidades de los ciudadanos, este objetivo implica que cada uno de los individuos aporte su fuerza laboral, conviertiéndose esto en una obligación social adquirida por el individuo en pro de la comunidad. Al respecto de este principio no encontramos un ejemplo concreto, en consideración a que es un mandato de optimización y un principio programático que persigue fines e ideales propios de un Estado Social de Derecho. • PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL TRABAJO • Se define este principio como la garantía ofrecida por parte del Estado a fin de salvaguardar el desarrollo del trabajo, en el marco del establecimiento de determinadas garantías, dentro de las cuales encontramos la organización institucional creada a fin de “prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos”. • Al respecto y como un caso práctico, hemos encontrado un antecedente jurisprudencial en el cual la Corte Constitucional decide tutelar el derecho de los ancianos indigentes, beneficiarios del subsidio que el Estado otorga para su protección, declarando a la Alcaldía del municipio y a la entidad responsable del manejo de los recursos responsables, al no facilitarles la forma del giro de los recursos por no existir entidad bancaria en dicha jurisdicción, poniendo en peligro la subsistencia de los ancianos. Los criterios para tomar tal decisión son los que se exponen brevemente a continuación: “3.1 No basta con que la Constitución Política establezca que Colombia es un Estado social de derecho (art. 1º de la Carta) y del inmenso contenido que implica esta definición, ni que este principio, vinculado a los fines sociales del Estado (art. 2º), se imponga como marco de interpretación de las demás normas constitucionales y legales que se relacionen con el mismo, si las autoridades de la República, responsables de hacerlo realidad, no sólo no facilitan que las personas puedan acceder al disfrute de los derechos fundamentales, sino que, al momento de ponerlos en ejecución, entraban la labor poniendo en grave peligro la subsistencia de quienes por su estado de debilidad manifiesta o de pobreza extrema, se convierten en los afectados por el incumplimiento de las obligaciones estatales. En estos eventos se desconoce, también, el deber de • solidaridad.”2
  • 4. • 4. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS • En desarrollo de este principio debemos empezar por recordar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. Ahora bien, en el ámbito laboral, se establece que todos los trabajadores deben ser tratados con las mismas normas y garantías, sin que exista la posibilidad de preferencias o beneficios de unos frente a otros, por razón de su carácter intelectual o su labor, es decir, que la normatividad que regula la materia se debe aplicar íntegramente a los trabajadores sin considerar aspectos subjetivos sino solamente la condición de trabajar. • Al respecto, la Corte Constitucional (sentencia T-624 de 1995, M.P. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO) señaló: • “…La igualdad constituye fundamento insustituible del ordenamiento jurídico que se deriva de la dignidad humana, pues resulta de reconocer que todas las personas, en cuanto lo son, no presentan entre sí diferencias sustanciales. Todas, en su esencia humana, son iguales y merecen la misma consideración, con independencia de la diversidad que entre ellas surge por motivos accidentales como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias…” • A pesar de que el artículo 10 del C.S.T., solamente trata de trabajadores, llama la atención del grupo la forma como el artículo en mención desconoce que el principio de igualdad resulta igualmente aplicable a las situaciones donde intervengan diversos empleadores, situaciones en las cuales deberán igualmente analizarse las • 2 Corte Constitucional. Sentencia T-1031 del veintiuno (21) de octubre de 2004. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. • particularidades propias de cada uno en orden a establecer criterios diferenciales que permitan implementar un trato equitativo respecto de cada uno. • Como un ejemplo concreto podemos citar el caso en que una empresa demandada le incrementó el salario, mediante pacto colectivo, a los trabajadores no sindicalizados, mientras que para los trabajadores sindicalizados no hubo aumento con el argumento de que eso se haría cuando la Corte Suprema de Justicia decidiera la nulidad del laudo arbitral que definió el conflicto colectivo. Consta que en dicho laudo arbitral está incluido • el aumento salarial para trabajadores sindicalizados, pero la empresa no hace efectivo el aumento porque "ha considerado del caso esperar la decisión judicial"3. En el mencionado evento la Corte Constitucional decidió conceder la tutela y ordenar el pago del aumento salarial a los trabajadores sindicalizados basándose en la existencia de • una evidente desigualdad y consecuente discriminación salarial, que atenta contra los derechos a la igualdad y de asociación sindical.
  • 5. • 5. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD • Como claramente lo indica su nombre, de acuerdo con este principio se desplazan a un segundo plano las formas o apariencias a través de las cuales las partes hayan pretendido regular su relación de trabajo para dar preponderancia a las reales circunstancia fácticas que rodean la prestación de los servicios por parte del trabajador, haciendo que sean tales circunstancias las que produzcan efectos jurídicos dentro de la relación de trabajo. En este orden de ideas, con prescindencia de las apariencias y estipulaciones simuladas existentes entre las partes siempre que se configuren los supuestos de hecho contenidos en las normas laborales (como por ejemplo, los relacionados con la existencia de un contrato de trabajo o con los factores constitutivos de salario) se procederá a aplicar la consecuencia jurídica contenida en dicha norma por cuanto no le es dable a las partes, de manera simulada, celebrar estipulaciones para desnaturalizar aquello contra lo cual ni siquiera la ley puede disponer en contrario:. • A este respecto ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, que según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el Derecho del Trabajo: “… en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”4 3 Tomado de la sentencia T – 742 del veintiocho (28) de agosto de 2003. • 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1° de diciembre de 1981. • Citando a Mario de la Cueva, la Corte manifiesta que según este principio “la existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado y es que, como dice Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto de condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, a que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no • corresponden a la realidad, carecerán de todo valor.”5 • Como un caso práctico podemos citar el vivir diario que afrontan muchos trabajadores de vigilancia, quienes son contratados bajo la modalidad de prestación de servicios, pero que en la realidad se configuran la totalidad de elementos que caracterizan el contrato de trabajo. Resulta apropiado citar como caso practico el expuesto en la siguiente sentencia: • "La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). • En mérito de lo expuesto se concluye que siempre debe primar la realidad sobre la formalidad, sin importar la denominación o acuerdo a que previamente lleguen los sujetos intervinientes.
  • 6. • 6. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD • El principio de la estabilidad supone que el trabajador, en desarrollo de su contrato de trabajo tiene derecho a que mientras se mantengan las causas que dieron origen al vínculo laboral, puede continuar prestando sus servicios, salvo que el empleador de por terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso el trabajador tendrá derecho al reconocimiento de una indemnización. Es pertinente aclarar que en este sentido, las normas son proteccionistas si se tiene en cuenta que ofrecen una seguridad acerca de la permanencia de determinados trabajadores que por sus especiales características gozan de una estabilidad reforzada en sus empleos, dentro de estos trabajadores encontramos a las mujeres en estado de embarazo, personas discapacitadas o con algún tipo de limitación, entre otras. • Resulta apropiado señalar como ejemplo importante, un reciente pronunciamiento jurisprudencial que señala la protección a la estabilidad reforzada de una mujer en estado de embarazo, en los siguientes términos: “Esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que la mujer en embarazo “conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado”. Esta conclusión deriva de una interpretación sistemática de los artículos 13, 16, • 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer, como gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión pueda ser objeto de discriminación de género. • La especial protección constitucional a la mujer embarazada y la prohibición de discriminación por esa razón, tiene un énfasis particular en el ámbito laboral, como quiera que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal • fenómeno puede implicar para las empresas”. Por lo tanto, la jurisprudencia • constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad, la mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo por esta razón.”6
  • 7. • 7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD • Este principio permite dilucidar el conflicto suscitado a raíz de la posibilidad de aplicación de dos o más normas a un caso concreto, entendiendo que un conflicto de normas puede presentarse en dos situaciones, ya sea, en el evento en que dos o más artículos regulen una misma materia, otorgándole efectos divergentes como consecuencia de su aplicación; o bien, en el caso en que un mismo artículo permita interpretaciones diferentes. En cualquiera de las situaciones planteadas se elegirá aquella disposición o norma que resulte más benéfica para el trabajador, pues es éste el sujeto considerado como débil dentro de la relación laboral. • Este principio contiene una relación directa con la aplicación del principio de la inescindibilidad del precepto laboral, pues no es permitido generar una nueva norma a través de la combinación de los contenidos normativos enfrentados, siendo imperativo aplicar de manera íntegra la norma elegida como la más favorable. • En materia de jurisprudencia nos permitimos citar el siguiente aparte: • “...el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos.”7 • Como ejemplo podemos recurrir al caso que se presenta en relación con la forma como se interpretan las normas relativas al pago de los recargos a los cuales tiene derecho el trabajador por prestar sus servicios durante los días de descanso remunerado de manera ocasional, particularmente los artículos 179, 180 y 181 del C.S.T. Así, una primera propuesta interpretativa parte de la base de que el recargo dominical se paga teniendo en cuenta en todos los casos un recargo equivalente al 75% sobre el valor de cada hora de servicios y que adicionalmente el trabajador tiene derecho a escoger que se le otorgue otro recargo del 75% o un día de descanso compensatorio. De manera divergente y con base en los mismos artículos otra posición doctrinaria dispone que en el caso del trabajo dominical ocasional el trabajador tendrá derecho a devengar una remuneración que, a su elección, podrá ser equivalente a un recargo del 75% sobre el
  • 8. • 8. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS MÍNIMOS, Y MÍNIMO DE DERECHOS Y GARANTÍAS. • El principio de irrenunciabilidad de beneficios mínimos toma en consideración que el derecho del trabajo se construye sobre normas de orden público, lo cual implica que se imponga la irrenunciabilidad de los derechos otorgados por imperio de la ley, máxime cuando los mismos se caracterizan por constituir las prerrogativas mínimas a las cuales tienen derecho las personas como fruto de su trabajo. • Lo que refiere al mínimo de derechos y garantías señala que todas y cada una de las disposiciones del ordenamiento laboral se dirigen a garantizar al trabajador “un mínimo de derechos y garantías”, de acuerdo con lo cual es claro que, cualquier pacto en contrario será nulo, careciendo así, de toda validez. Para el estudio de este principio debemos tener en cuenta que es la misma Constitución Política la que en su artículo 53 señala que toda norma de carácter debe tener unos límites mínimos, señalando para tales efectos, una serie de principios fundamentales dirigidos al Derecho de Trabajo, dentro de los cuales encontramos el de “remuneración mínima vital y móvil”, traducido lo anterior en que el salario percibido por todo trabajador debe satisfacer las necesidades básicas y las de su familia, en las condiciones dignas y razonables proclamadas por la Organización Internacional del Trabajo y en función al costo de vida. Resulta apropiado referenciar una definición que ha efectuado nuestra Corte Constitucional sobre el mínimo vital, donde refirió: • “…El mínimo vital ha sido definido en varios fallos como aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales, como los correspondientes a alimentación, salud, educación o vestuario, en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana. • 8 Ver al respecto GODOY FAJARDO Carlos Hernán y otro, Colegio de Abogados Especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Homenaje a la Memoria de PEDRO MANUEL CHARRIA ANGULO y MARÍA DEL ROSARIO SILVA, Bogotá D.C. • • La Corte Constitucional9 ha aceptado que debe demostrarse, al menos sumariamente, que el cese en el pago de los salarios está afectando el mínimo vital. Sin embargo, el juez de tutela no puede abstenerse de conceder el amparo, argumentando simplemente que no se demostró la lesión al mínimo vital, pues su deber es, como garante de los derechos fundamentales, y en uso de la facultad oficiosa que le es reconocida, agotar los medios que tenga a su alcance para determinar la alteración de este mínimo…”(Sentencia T- 818/00, Exp. T-298277; M.P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO) • De manera ejemplar, hacemos referencia al contrato de trabajo suscrito con una empleada domestica en el cual se acuerda que se le cancelara una suma inferior al salario mínimo, además de incluirse en dicha suma las prestaciones sociales a que haya lugar. En caso de que la trabajadora aceptada dicho acuerdo, el mismo estaría afectado de nulidad por cuanto vulnera abruptamente derechos irrenunciables como el acceso al mínimo vital y móvil de ella y su familia.
  • 9. • 9. LA CAPACITACIÓN, EL ADIESTRAMIENTO, Y EL DESCANSO NECESARIO. • “La capacitación consiste en la adquisición de conocimiento en busca de la aptitud del trabajador en una labor distinta a la que normalmente desarrolla, y el adiestramiento como la misma adquisición de conocimientos para hacer al trabajador más apto en el desempeño de la labor que normalmente corresponde”10 • El artículo 54 de la Carta fundamental establece como obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. Así mismo, El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y debe garantizarse a las personas con discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud11. • El artículo 52 de la Constitución Nacional reconoce el derecho a la recreación, el deporte y la utilización del tiempo libre de todas las personas, de ahí que la Corte ha señalado que la jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin periodos de descanso razonable previamente estipulados, atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad , pone en peligro us derechos a la salud y a la vida , y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior. Así pues, toda relación laboral establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades públicas • 10. PROTECCION ESPECIAL A LA MUJER, A LA MATERNIDAD Y LA LACTANCIA. • La mujer embarazada y su hijo son sujetos de especial protección del Estado. Las normas constitucionales protegen a la mujer embarazada y la lactante, buscando de esta forma con los fundamentos constitucionales una igualdad real y efectiva entre los sexos en el ámbito laboral, y de otro una protección especial a la vida, a la familia y al cuidado de los menores cuyo derecho constitucional os derechos prevalecen sobre los demás. • La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada o lo que se ha denominado el “fuero de maternidad” 13 • En desarrollo de la especial protección a la mujer embarazada, se ha establecido una presunción de discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Esto significa que carece de todo efecto el despido de una trabajadora que labore, tanto en el sector público como en el privado, durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto, sin la correspondiente • autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido.14
  • 10. • Inspección del Trabajo • • El Estado Colombiano ha adoptado en los últimos años acciones que permiten hacer más eficaz la función de policía administrativa que ejerce el Ministerio del Trabajo. • • • Aplicación de nuevas normas y directrices que fortalecen los procedimientos legales en materia de inspección • • La Ley 1610 de 2013 de inspección, vigilancia y control: El Artículo 3° establece como funciones principales de los inspectores del trabajo la: 1) Función Preventiva: Que propende porque todas las normas de carácter sociolaboral se cumplan a cabalidad, adoptando medidas que garanticen los derechos del trabajo y eviten posibles conflictos entre empleadores y trabajadores, 2) Función Coactiva o de Policía Administrativa: Como autoridades de policía del trabajo, la facultad coercitiva se refiere a la posibilidad de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violación de una norma del trabajo, aplicando siempre el principio de proporcionalidad; 3) Función Conciliadora: Corresponde a estos funcionarios intervenir en la solución de los conflictos laborales de carácter individual y colectivo sometidos a su consideración, para agotamiento de la vía gubernativa y en aplicación del principio de economía y celeridad procesal, 4) Función de mejoramiento de la normatividad laboral: Mediante la implementación de iniciativas que permitan superar los vacíos y las deficiencias procedimentales que se presentan en la aplicación de las disposiciones legales vigentes. 5) Función de acompañamiento y garante del cumplimiento de las normas laborales del sistema general de riesgos laborales y de pensiones. • • También estableció como un criterio para la graduación de la sanción, la reincidencia en la comisión de la infracción. En casos particulares, la reincidencia puede conllevar a sanciones específicas y definidas, como ocurre con los terceros contratistas que reinciden en el indebido uso de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, a quienes se les aplica la máxima multa establecida en el Decreto 2025 de 2011, o como en el caso de las Empresas de Servicios Temporales, donde la reincidencia puede conllevar a la cancelación de la personería jurídica.
  • 11. • Especialización de la inspección del trabajo. Se especializó un grupo de inspectores orientado a la Erradicación del Trabajo Infantil; se ordenó la creación de una Comisión encargada de ejercer labores de vigilancia y control del cumplimiento de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley 1562 de 2012); y se creó la Unidad de Investigaciones Especiales, adscrita a la Dirección de Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio del Trabajo. • • La Unidad de Investigaciones Especiales, creada mediante Resolución 382 de 2013, tiene como objetivo central atender las investigaciones asignadas en ejercicio del poder preferente al nivel central. En el periodo comprendido entre enero de 2014 y abril de 2016, se han asumido por parte de la Unidad de Investigaciones Especiales un total de 92 investigaciones correspondientes al ejercicio del poder preferente, que inician o dan continuidad a actuaciones administrativas por: Tercerización y/o intermediación laboral indebida, treinta y seis (36); Violación del Derecho de Asociación y/o Uso Indebido de Pactos Colectivos, cuarenta (40); Uso irregular del Contrato de prestación de Servicios, una • (1); Violación a normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, seis (6); Discriminación Laboral, dos (2); Violación Normas Laborales, siete (7). • • En el marco de estas investigaciones se ha promovido la suscripción de catorce (14) Acuerdos de Formalización Laboral y se han impuesto multas por valor aproximado de catorce mil millones (14.000) de pesos. •
  • 12. • Sistema de Información de Inspección, Vigilancia y Control. Para continuar mejorando la labor de los inspectores de trabajo, la cartera laboral con la cooperación técnica de la OIT, actualmente desarrolla un Sistema informático que permitirá hacer un control y seguimiento efectivo en las investigaciones que adelantan los inspectores, el análisis de información para la toma de decisiones y el mejoramiento de los informes, reportes y estadísticas, fundamental para las labores en tiempo real que realizan los inspectores de trabajo. • • El progreso se apropiará por parte de la autoridad administrativa laboral, lo que permitirá potenciar los recursos humanos, logísticos y financieros. Con esta herramienta se podrá priorizar, orientar y dirigir la labor de la inspección del trabajo y hacerla más eficaz al poder lograr su cometido de persuasión del cumplimiento de las normas laborales.
  • 13. • Inspectores del trabajo • El fortalecimiento de la inspección del trabajo como herramienta para el reconocimiento efectivo de los derechos en el trabajo que se desprende del compromiso ético y político del Estado colombiano, así como del Plan de Acción Laboral, ha tenido como resultado la creación de cuatrocientos ochenta (480) nuevos cargos de inspector del trabajo para completar una nómina total de novecientos cuatro (904) cargos. • • Para el año 2016 con corte a marzo, se tiene provisto el 92% del total de cargos de la planta de inspectores de Trabajo y Seguridad Social con que cuenta el Ministerio de Trabajo. Con relación a las vacantes, el área de talento humano continúa con los procesos de selección para la provisión de los mismos, dado que la vinculación del personal es dinámica por las diversas situaciones que se presentan continuamente por nombramientos, encargos o renuncias. • Vinculación de los inspectores • Los inspectores del trabajo, vinculados mediante carrera administrativa o nombramiento provisional, gozan de estabilidad en el empleo y de total independencia en la toma de decisiones, de ello dan cuenta las sucesivas sentencias de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, que han señalado que los nombramientos en provisionalidad aunque no gozan de todas las garantías de los • nombramientos que tienen origen en un concurso de méritos (Carrera Administrativa) si tienen estabilidad en el empleo toda vez que para ser separados de los mismos solo podrá hacerse por dos motivos, a saber: • • Porque el cargo que ocupa fue ofertado a concurso abierto y público de méritos, por tanto debe ser provisto por la persona que ganó el concurso, que incluso puede ser el mismo inspector que ocupa el cargo siempre que se haya presentado al concurso y ganado. • Por mala conducta o desempeño deficiente, caso en el cual debe adelantarse un proceso disciplinario en el primer caso o de calificación en el segundo, que así o establezca, actuaciones en las cuales se garantiza el derecho al debido proceso.