1. UNIVERSIDAD DE BOYACÁ
DIPLOMADO INTERVENTORIA EN OBRA PÚBLICA
ARQ. EDGAR A. CASTELLANOS D.
No se pretende en este modulo profundizar sobre el
significado jurídico de la forma y contenido del contrato
estatal, sin embargo se deja para consulta un documento
titulado LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL;
ALGUNAS REFLECCIONES SOBRE LA INCIDENCIA
DEL ESTATUTO ORGANICO DEL PRESUPUESTO
SOBRE EL PERFECCIONAMIENTO DE LOS
CONTRATOS DEL ESTADO. De Héctor Santaella
Quintero, Docente investigador de la Universidad
Externado de Colombia.
Para iniciar este tema debemos nuevamente remitirnos a la Ley 80 del 93 y dar
lectura al documento anexo, sobre LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL.
LEY 80 DE 1.993
CAPITULO III
ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES.
ARTICULO 39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL.
ARTICULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL
ARTICULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL
Consultar Ley 80 de 1.993 y dar lectura a los artículos indicados.
Para el ejercicio de la interventoria es necesario tener claro el contenido de
estos cuatro artículos de la Ley 80:
En el artículo 32 se definen los tipos de contratos que se realizan con el
estado, para el caso que nos ocupa la interventoria de obra pública, la
modalidad de contratación prevista en la ley son los contratos de obra que la
norma define como:
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Si bien la norma define cuales son los contratos de obra y hasta cierto punto
esto es claro para quienes han trabajado en este sector, no define cual puede
ser la modalidad de ejecución principalmente, para esta labor debemos
remitirnos al derecho comercial en especial a preformas de minutas para
contratos de obra que pueden tener varias modalidades en su ejecución, el
tema de minutas y tipos de contratos son material del próximo modulo donde
se estudiara con mejor detalle este aspecto.
Por otra parte se establece la obligatoriedad en la contratación de la
interventoria externa a la entidad y por ende define los contratos de consultoría,
que son a través de los cuales se contrata los servicios de la interventoria.
Debe ser claro para la interventoria que cualquiera que sea la modalidad del
contrato (Contrato de obra, de suministro, de consultoría, etc.) este debe
constar por escrito en un documento, firmado por las partes interesadas, el
cual debe reunir requisitos para su PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCION
que se detallan mas adelante.
OJO : No existe interventoria si no hay contrato al cual supervisar.
La Ley estable que la forma del contrato estatal (Articulo 39) es de tipo formal
y que debe constar por escrito, como todo contrato en derecho, es un acuerdo
de voluntades, mínimo entre dos personas naturales o jurídicas, donde se
asignan responsabilidades y obligaciones a las partes.
En el contenido del contrato estatal, se debe tener en cuenta que una de las
partes contratantes es el estado a través de sus entidades territoriales y como
guardián y custodio de los dineros de la comunidad, producto del recaudo de
impuestos, los que se invierten en obras para beneficio de esta comunidad,
deben tener la supremacía en el manejo y las condiciones del contrato.
1o. Contrato de obra.
Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material
sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de
licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona
independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y
omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente
estatuto.
Subrayado del autor.
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En otras palabras en los contratos suscritos con el estado, este siempre
deberá tener el manejo y control del contrato en cuestión. Acción que se inicia
con la redacción y contenido del contrato y que se continúa con el cumplimiento
del mismo por parte del contratista y el control y vigilancia por parte de la
interventoria.
Articulo 41, Del perfeccionamiento, es importante detallar dos aspectos de
este artículo y que se refieren al perfeccionamiento y ejecución de un contrato
con el estado:
Primero el concepto de PERFECCIONAMIENTO; este concepto hace
referencia a que un contrato se PERFECCIONA cuando se eleva a un escrito
formal y se firma por las partes en constancia de que cada una de ellas se
encuentran de acuerdo con el contenido del contrato.
Segundo para su EJECUCION, se requiere por una parte la aprobación de las
garantías o pólizas por parte del contratante y la disponibilidad presupuestal
correspondiente.
La entidad contratante debe generar un documento donde conste que las
garantías exigidas para la ejecución del contrato son las requeridas y cubren
los riesgos previstos.
Por otra parte y en la mayoría de los casos no es suficiente con la
disponibilidad presupuestal y se requiere el registro presupuestal, la diferencia
radica principalmente en que la disponibilidad presupuestal o CDP, que expide
la dependencia del ente territorial, (secretaria de hacienda o tesorería), hace
referencia a que en el presupuesto de la entidad existen recursos
presupuestales para atender el objeto del contrato, en cambio el registro
establece a nombre de quien, persona natural o jurídica corresponde dicha
disponibilidad.
Como conclusión de lo anterior la interventoria deber tener en cuenta los
siguientes aspectos:
A. Los tipos de contratos con el estado están definidos por la Ley, pero
pueden variar en su forma de ejecución.
B. Todo contrato con el estado es formal y debe constar por escrito.
C. La supremacía o manejo del contrato lo ostenta, la entidad estatal.
D. Se entiende perfeccionado un contrato cuando se firma por las partes.
E. Solo se podrá ejecutar cuando se aprueben garantías y se obtenga la
disponibilidad presupuestal.
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F. De lo anterior se puede determinar que la interventoria no podrá elaborar
actas de inicio de obra hasta tanto el contrato este en capacidad de ser
ejecutado.
DEL PLAZO CONTRACTUAL / LAS FECHAS
Merece una pequeña reflexión, el asunto de las fechas en los contratos con el
estado, ya que estas determinan el plazo del contrato, como se puede
visualizar es probable que la fecha de firma del contrato, no sea la misma fecha
de las garantías, o de la publicación y tampoco la misma del acta de inicio de la
obra.
Se debe tener especial cuidado por parte de la interventoria en diferenciar
estas fechas, frente a la clausula de plazo contractual, es decir a partir de que
momento exactamente inicia a correr el plazo del contrato.
En la mayoría de minutas el plazo del contrato se supedita al acta de inicio de
la obra y como ya se expreso esta solo se podrá elaborar una vez se aprueben
las garantías del contrato, en consecuencia se debe suponer que el acta de
inicio de la obra y la fecha de inicio de las garantías exigidas debe ser
coincidente o estar dentro de la vigencia de las garantías, en este ultimo caso
se debe tener especial cuidado que al finalizar el plazo contractual las
garantías se encuentren vigentes.
Ejemplo;
Supongamos un contrato de obra firmado el 2 de Agosto, con un plazo
contractual de sesenta días calendario contados a partir del acta de inicio de
obra, las pólizas tienen vigencia a partir del 5 de agosto y hasta el 5 de octubre,
pero se aprueban por la entidad el 8 de agosto.
El acta de inicio solo se podrá suscribir a partir del día 8, fecha en la cual se
aprobaron las garantías, sin embargo el plazo contractual terminaría el 8 de
octubre, (sesenta días a partir del acta de inicio) quedando un lapso de tres
días sin el amparo de las garantías.
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A continuación se presenta un concepto jurídico emitido por la oficina
correspondiente del SENA al respecto del tema de estudio, como todo
concepto es solo un referente y no constituye o determina una directriz a
cumplir.
¨Ahora bien, no en todo caso el plazo contractual coincide con el de ejecución, ya que al
finalizar el plazo estimado para el cumplimiento de las obligaciones, las partes no quedan
liberadas, pues algunas obligaciones adquiridas se extinguen sólo al momento de la liquidación
contractual, en la que la administración puede valorar el cumplimento total de las obligaciones
y se pone término a la vinculación de las partes. Por esa razón, los contratos de la
administración pública tienen dos plazos: el plazo de ejecución (término que se fija para el
cumplimiento de las obligaciones de las partes, derivadas del contrato) y el plazo de vigencia
del contrato (contado desde el perfeccionamiento del contrato hasta su liquidación).
Siendo como es el plazo un elemento fundamental del contrato, y dado que sus efectos
inciden especialmente en el cumplimiento del mismo y delimitan temporalmente el ejercicio
de las facultades de la administración, el supervisor/interventor, como representante de la
Entidad, debe vigilar el oportuno cumplimiento de lo estipulado en materia de plazos en
conexidad con el control sobre el normal desarrollo de la ejecución integral del contrato.
Se estima que cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo
establecido, es precisamente el vencimiento del plazo el momento en que se evidencian las
características de su incumplimiento y en ese instante la administración debe calificar la
responsabilidad que le incumbe al contratista y, si existen motivos razonables imputables a él
que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.
No obstante, existen posibilidades en el manejo del plazo que facilitan una ejecución que
satisfaga a plenitud las expectativas de las partes, especialmente de la Entidad frente al objeto
requerido, cuando por situaciones razonables se vislumbra alguna situación desfavorable para
la ejecución. Por diversas circunstancias, que deben ser valoradas en particular para cada caso
y acompañarse del concepto técnico favorable del supervisor/interventor, se puede alterar el
plazo inicialmente pactado a través de su prórroga, su modificación, la suspensión o adición.
La adecuación del cronograma y el plan operativo a las nuevas condiciones temporales es
efecto principal de la alteración del plazo, como también lo es la incidencia directa en la
garantía única de cumplimiento, por cuanto ésta debe en todo momento extender su amparo
al plazo que se haya exigido en el contrato, por lo que, al suspender, prorrogar o adicionar este
aspecto, la póliza deberá adaptarse a las variaciones que al respecto se introduzcan, para
contar con una conveniente cobertura de los riesgos amparados.
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Es claro el numeral transcrito de la resolución, en el sentido de que la vigilancia del
supervisor/interventor se dirige a que sea él, cuando lo considere conveniente, quien
recomiende y solicite modificaciones a las condiciones temporales del plazo, según su
valoración del estado de la ejecución, de la utilidad de tales cambios y de la necesidad que
conllevan para la satisfacción del objeto, para lo cual debe vigilar permanentemente el estado
de la ejecución en comparación con el cronograma y el plan operativo adoptados para tal fin.
Igualmente, en caso de que sea el contratista quien lo solicite y lo sugiera, la modificación sólo
podrá adoptarse si está acompañada del análisis y concepto que sobre las circunstancias
aludidas y sobre la viabilidad de la modificación debe realizar el supervisor/interventor,
siempre con la aceptación y acuerdo de las partes. Estos eventos contractuales se sujetan a
una condición especial: el aval o concepto del supervisor/interventor.¨1
Podemos concluir respecto a este tema de los plazos en los contratos lo siguiente.
1. El plazo o término contractual puede ser diferente al término de ejecución de la obra,
dependiendo como quede en la redacción de la minuta del contrato este aspecto, ya
sea que este inicia la firma y perfeccionamiento del mismo o a partir del acta de inicio
de las obras.
2. En cualquier caso el interventor deberá asegurar que las pólizas de seguro se
encuentren vigentes siempre y en todo momento durante el término contractual, si es
necesario su ampliación o modificación se debe solicitar por escrito al contratista las
veces que fuere necesario.
3. En el evento que se requiera la ampliación del plazo del contrato, le corresponde al
interventor conceptuar sobre los motivos por los cuales es viable la ampliación del
plazo del contrato y deberá tener en cuenta.
a. Justificación clara y concisa de los motivos por los cuales se debe ampliar el plazo
del contrato.
b. Si estos motivos son o no son imputables al contratista, constituyen fuerza mayor
o caso fortuito, si amerita la aplicación de multas o reajustes, etc.
c. Si la ampliación del plazo constituye detrimento para la entidad o no, dado que la
obra o servicio no se estaría entregando durante el plazo previsto y puede generar
costos adicionales, los que deben quedar a cargo de algunas de las partes, aspecto
que debe quedar claro en el concepto que elabore el interventor.
1
DIRECTRIZ JURÍDICA Nº 42 /1011- 001450/Bogotá, 10 de octubre de 2005/SERVICIO NACIONAL DE APRENDIAJE -
SENA
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d. Evaluación del término o tiempo previsto para la ampliación del contrato, que
aunque no existe una normativa al respecto, se considera que máximo la
ampliación de un contrato en el tiempo no debería exceder la mitad del plazo
inicial.
BIBLIOGRAFÍA
BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
2002, 443p.
BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos. Buenos Aires:
Depalma. 1980.
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. La configuración del contrato de la administración pública en
derecho colombiano y español. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2003, 648p.
PINO RICCI, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia. 2005, 481p.
