Eighth Investment Arbitration Forum: What to consider when preparing an investment arbitration

1. Puntos a tomar en
cuenta al preparar una
demanda de inversión
Octavo Foro de Arbitraje de Inversión
Rafael Llano
White & Case LLP
Ciudad de México
rllano@whitecase.com
8 de noviembre de 2016
Ciudad de México

2. Resumen
 Marco legal de inversiones
 Ejemplo: SGS c. Paraguay
 Ejemplo: Aguaytía c. Perú
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3. Marco Legal

4. Proliferación de Tratados de Inversión
 Gran cantidad de Tratados Bilaterales de Inversión (“TBIs”) entraron
en vigencia en los 90s
 Más de 2,946 TBIs y al rededor de otros 358 Acuerdos
Internacionales de Inversión a la fecha
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5. Proliferación de Disputas Inversor-Estado
 En 2015 inversores iniciaron 70 casos públicos de resolución de disputas
bajo acuerdos de inversión, el número más alto registrado en un año hasta
el momento
 Casos Públicos de Resolución de Disputas de Inversión entre 1987-2015
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6. Arbitraje de Inversión vs. Comercial
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1. Partes
• El Demandado es siempre un Estado (raramente, una entidad estatal)
• Amicus curiae, p.e. ONGs, Comisión Europea
2. Método de consentimiento
• Oferta permanente en tratado en vez de bajo cláusula contractual de resolución de
disputas
• Aceptación de esa oferta permanente por el inversor al comenzar el arbitraje
3. Derechos
• Violación de los derechos del inversor por parte del Estado Receptor bajo un tratado
en vez de un contrato
4. Ley Aplicable
• Derecho internacional público en vez de derecho local
5. Remedios
• Recursos no pecuniarios menos común en reclamos bajo tratados
• Daños: no hay doctrina general de limitación de responsabilidad por violación de
disposiciones del tratado
6. Limitaciones
• En general, no hay restricciones temporales para reclamos bajo un tratado
• Posición más complicada cuando el reclamo se presenta bajo cláusula paraguas

7. 1ra Pregunta: Protecciones disponibles
 ¿Hay un tratado disponible con el Estado Receptor?
– ¿Sólo signatario o ratificó? ¿Está vigente el tratado?
– Confirmar alcance de la aplicación territorial, temporal del tratado
 Elegir un tratado:
– Entidades protegidas. ¿Cuáles son las más afectadas?
– ¿Califica el inversor para protección bajo el tratado?
– ¿Califica la inversión para protección bajo el tratado?
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8. ¿Quién es un “inversor”?
 Punto de partida: la definición de “inversor” en el tratado bajo el
cual se presenta el reclamo
– La definición precisa de “inversor” depende del tratado en
cuestión, pero va a estar atada a conceptos de nacionalidad
– Los tratados por lo general se refieren a tanto personas físicas
como jurídicas
 Los tratados pueden especificar diferentes criterios, o
combinación de criterios, de determinación de nacionalidad –
sobre todo para personas jurídicas
 Algunos tratados reservan el derecho del Estado Receptor de
denegar a un inversor los beneficios de la protección ofrecida
bajo el tratado si no se dan ciertas condiciones
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9. “Inversores” bajo TBI México-España
8
TBI entre
México y España
5. Inversores significa:
a) personas físicas que tengan la nacionalidad de una Parte Contratante con
arreglo a su legislación; o
b) empresas, entendiendo por tales, personas jurídicas, incluidas
compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercantiles, sucursales
y otras organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier caso,
debidamente organizadas según el derecho de una Parte Contratante y
tengan su sede en el territorio de esa Parte Contratante;
que hayan realizado una inversión en el territorio de la otra Parte
Contratante. (Art. 1.5)

10. Criterios: Personas físicas y jurídicas
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Personas Físicas
 La mayoría de los tratados definen a los nacionales de un Estado en referencia a su
nacionalidad o ciudadanía bajo la ley doméstica del Estado
 Algunos tratados imponen requisitos adicionales como domicilio o residencia
permanente
 Los tratados por lo general no prevén expresamente el caso de doble nacionalidad,
pero algunos tratados incluyen un requisito de nacionalidad dominante y efectiva
Personas Jurídicas
 Los criterios más comunes incluyen:
- Lugar de incorporación o constitución de la entidad
- Lugar de la sede principal de la entidad
- Control de la entidad
 Algunos tratados imponen requisitos adicionales como domicilio o residencia
permanente
 Sociedades incorporadas localmente pero subsidiarias de “control extranjero” y VPEs

11. Qué es una “Inversión”?
 No hay única definición – depende del tratado en cuestión
 Gran variedad de activos/formas de inversión, p.e. fórmula popular: “todo tipo
de activo”
 El alcance territorial casi siempre se limita a inversiones dentro del territorio
 La mayoría de los tratados incluyen una lista no exhaustiva con ejemplos, p.e.:
• Capital, deuda, acciones, participaciones minoritarias o indirectas
• Servicios
• Propiedad tangible e intangible
• Derechos de propiedad industrial e intelectual
• Reclamos de dinero/ejecución con valor económico y relacionados a la inversión
• Todo derecho conferido por ley o contrato (p.e. licencias, concesiones, contratos de
construcción, alquileres, hipotecas, gravámenes, prendas, privilegios, garantías)
• Productos financieros, p.e. bonos, debentures, instrumentos de deuda, préstamos,
futuros, opciones y otros derivados
 Generalmente no se considera una “inversión”: ventas únicas de bienes o
servicios, e inversiones que no benefician al Estado Receptor 10

12. “Inversiones” bajo TBI México-España
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TBI entre
México y España
4. Inversión significa, entre otros, los siguientes activos propiedad de, o controlados
por, inversores de una Parte Contratante y establecidos en el territorio de la otra Parte
Contratante de conformidad con la legislación de esta última:
a) una empresa;
b) acciones, partes sociales, y otras formas de participación de capital en una
empresa;
c) instrumentos de deuda de una empresa […]
d) un préstamo a una empresa […]
e) la propiedad de bienes muebles o inmuebles, así como hipotecas, derechos de
prenda, usufructos u otra propiedad tangible o intangible, incluidos los derechos de
propiedad intelectual e industrial […]
f) derechos que resulten de la aportación de capital u otros recursos en el territorio de
una Parte Contratante para el desarrollo de una actividad económica en el territorio de
la otra Parte Contratante, entre otros los que se deriven de un contrato o concesión;
Quedan excluidas de esta definición las reclamaciones pecuniarias derivadas
exclusivamente de: (i) contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un
nacional o empresa en territorio de una Parte Contratante a una empresa en territorio
de la otra Parte Contratante; o (ii) el otorgamiento de crédito en relación con una
transacción comercial, como el financiamiento al comercio, salvo un préstamo cubierto
por el inciso d); (Art. 1.4)

13. Definiciones jurisprudenciales de “inversión”
 La prueba Salini (Salini vs. Marruecos) se usa por lo general como parámetro o guía
para una definición objetiva (pero igual hay que mirar el tratado en primer lugar):
– Contribución o compromiso sustancial del inversor
– Ejecución del proyecto por cierta duración
– Elemento de riesgo para ambas partes
– Contribución significativa al desarrollo económico del Estado Receptor
 Ejemplos de Inversiones:
• Contrato de préstamo (CSOB v Slovak Republic)
• Exploración de petróleo (Occidental v Ecuador)
• Privatización de planta de acero (Noble Ventures v Romania)
• Instrumentos financieros (Deutsche Bank v Sri Lanka)
• Notas promisorias (Fedax NV v Venezuela)
• Desarrollo inmobiliario (MTD v Chile)
• Construcción de autopistas (Salini Costruttori SpA v Morocco)
• Contratos de concesión (Malicorp v Egypt)
• Producción de cemento (Cemex v Indonesia)
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 No inversiones:
• Laudos arbitrales (Saipem SpA v
Bangladesh)
• Contrato de provisión de bienes
(Romak SA v Uzbekistan)
• Provision de servicios legales
(Mitchell v DRC)

14. Lista de control
 ¿De qué tratados es parte el Estado Receptor?
 ¿Califica el inversor para protección bajo el tratado?
- Análisis del tratado
- Determinación de nacionalidad de persona física o jurídica
- Confirmar que no haya cláusula de denegación de beneficios
 ¿Califica la inversión para protección bajo el tratado?
- Análisis del Tratado
- Confirmar alcance territorial del tratado
- Prueba Salini
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15. Ejemplo: SGS c. Paraguay

16. Las partes y el Tratado
 SGS Société Générale de Surveillance S.A. (Demandante)
 República del Paraguay (Demandada)
 Convenio Bilateral de Inversiones entre Suiza y Paraguay (1992)
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17. Despacho de pedidos de inspección
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18. Operación de Oficina de Enlace:
Recepción de informes de inspección
Declaración testimonial: “El Certificado de Inspección o Informe de
Discrepancia era enviado electrónicamente a la Oficina de Enlace”.
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19. El reclamo de SGS
 Contrato en 1996 para inspecciones pre-embarque
– Concluido con el Ministerio de Hacienda
– Ley Paraguaya, Cortes Paraguayas
 Incumplimiento del Paraguay a partir de 1997
 Contrato terminado en 1999
 Quejas e investigaciones durante varios años
 Reclamo TBI en 2007
 Cláusula Paraguas (Art. XI del TBI):
“Either Contracting Party shall constantly guarantee the
observance of the commitments it has entered into with
respect to the investments of investors of the other
Contracting Party.”
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20. Las defensas de Paraguay
 ¿Hay un tratado?
– La demanda es meramente contractual
– Cláusula de selección de foro
 ¿Hay una inversión?
– No hubo una inversión en Paraguay
 ¿Hay una protección?
– Incumplimiento justificado por violaciones contractuales
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21. Cláusula Paraguas (Admisibilidad):
Cinco razones para admitir
 Reclamos contractuales ≠ Reclamos bajo Tratado:
– “Claimant’s Article 11 claims are not co-extensive with claims under the Contract…. Claimant
has advanced Article 11 claims not only for breach of the Contract’s payment obligation but
also for breach of alleged subsequent commitments by Paraguay’s representatives”
 Ya hay jurisdicción sobre reclamos basados en Contrato:
– “this Tribunal … has found that we have jurisdiction over Claimant’s Article 11 claims. And
having so found jurisdiction, we do not see a basis for finding such claims inadmissible.”
 Debe darse efecto útil a cláusula paraguas:
– “It would be incongruous to find jurisdiction on this basis, but then to dismiss the greater part of
all Article 11 claims on admissibility grounds—because the effect would be, once again, to
divest the provision of its core purpose and effect, to the same extent as if we had denied
jurisdiction outright.”
 No hay renuncia implícita en el Contrato a derechos bajo Tratado:
– “there is no showing that the parties to the Contract clearly intended to exclude the jurisdiction
of a tribunal formed under the Treaty to review SGS’s Treaty claims”
 Cláusula de resolución de disputas en el Tratado sostiene admisibilidad:
– “Article 9(1) arguably extends the Treaty dispute settlement process to all manner of ‘disputes
related to investments’—a category broad enough to encompass contract disputes.”
SGS v. Paraguay, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010
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22. Cláusula Paraguas (Fondo)
SGS v. Paraguay, Laudo del 10 de febrero de 2012
[T]he Tribunal concludes that Respondent has failed to meet its contractual
commitments and that such breach violates Respondent’s obligation under
Article 11 of the BIT to observe “the commitments it has entered into with
respect to the investments of the other investors of the Contracting Party.”
(¶ 153)
Claimant has demonstrated, and Respondent does not dispute, that
Claimant’s invoices were not paid … Accordingly, the Tribunal finds that
Respondent has failed to observe its contractual commitments in breach of
Article 11 of the BIT. (¶¶ 154, 156)
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23. Ejemplo: Aguaytía c. Perú

24. El Proyecto Integrado Aguaytía
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25. EXTRACCIÓN
DE GAS
GENERACIÓN DE
ELECTRICIDAD
TRANSMISIÓN
DE ELECTRICIDAD
El Proyecto Integrado constaba de tres
componentes
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26. Aguaytía basó su reclamo en el
Contrato BOOT de 32 años de ISA
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27. ISA
GAS
GENERACIÓN
TRANSMISIÓN
Aguaytía
Obligaciones del Contrato BOOT:
□ 32 años; especificaciones
onerosas Derechos del Contrato
BOOT:
□ Clasificación/compensación
garantizada
TRANSMISIÓN
Concesiones, activos físicos y
actividades diferentes
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28. Aguaytia tenía un Convenio de
Estabilidad Jurídica
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29. “The conclusion from the plain wording of the Agreement and the
various legal texts referred to in the Agreement, and underlying the
juridical stability regime of Peru, can only be that the legal
framework in the crucial various fields enumerated in the
Agreement will not be modified, either in favor of or to the
detriment of the foreign investor, Aguaytia, during the ten years
duration of the Agreement. Nowhere, however, are any
individual, substantive rights created or guaranteed. What is
guaranteed is the stability of the legislative framework as it existed
on 17 May 1996.”
Conclusión: El Convenio de Estabilidad
sólo congela leyes
Aguaytia Energy LLC c. La República del Perú, Laudo ¶ 89
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30. ¿Qué considerar cuando hay contrato y
tratado?
 ¿Foro local? ¿Confluencia de acciones domésticas e
internacionales?
 ¿Necesidad de renuncia de acciones domésticas?
 ¿Necesidad de agotar recursos domésticos, p. ej., para
acción sobre denegación de justicia?
 ¿Problemas de arbitrabilidad?
 ¿Problemas de admisibilidad?
 ¿Hay una violación soberana o sólo comercial?
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31. Gracias