Eighth Investment Arbitration Forum: CETA, TTIP and TPP

2. TPP. Capítulo 9. Inversión
1. Inversión incluye violación de derechos
contractuales.
Artículo 9.1: Definiciones
Para los efectos de este Capítulo: inversión significa…
(e) contratos de llave en mano, de construcción, de
gestión, de producción, de concesión, de participación
en los ingresos y otros contratos similares;
(g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos
similares otorgados de conformidad con el
ordenamiento jurídico de la Parte;

3. Novedades
2. El Estado puede contrademandar al inversionista.
(9.19, párrafo 2).
 Macondo (British Petroleum, 2010), en el Golfo de
México???
3. Protección al ambiente, salud y otros objetivos
regulatorios.
 No discriminatorios, aunque no específicos.
4. Disuadir de reclamaciones frívolas.
 Los inversionistas pagarán costos procesales en que
incurran los Estados demandados.

4. Novedades
5. Las expectativas legítimas no son violatorias
del Nivel Mínimo de Trato (9.6 p. 4).
6. Transparencia (9.24).
 Publicación de todos los escritos (salvo
confidenciales);
 Audiencias públicas;
 Escritos amicus curiae;
 Proyecto de laudo, para las partes, previo a que se
formalice como definitivo.

5. Novedades
7. Violación del Nivel Mínimo de Trato. Se incluyen
(9.7, sobre la base de No discriminación):
 Conflicto armado;
 Contienda civil.
8. Código de Conducta (9.22 p. 6). El TPP lo establece
para árbitros en estas controversias.
9. Elección definitiva de foro (Anexo 9-J). Como se
describe a continuación:

6. ANEXO 9-J
SOMETIMIENTO DE UNA RECLAMACIÓN A ARBITRAJE
…2. Para mayor certeza, si un inversionista de una
Parte elige someter una reclamación del tipo descrito
en el párrafo 1 ante un tribunal judicial o administrativo
de Chile, México, el Perú o Vietnam, dicha elección será
definitiva y exclusiva, y el inversionista no podrá
posteriormente someter una reclamación a arbitraje
conforme a la Sección B (Solución de Controversias
Inversionista-Estado).
La LH obliga al procedimiento nacional, mientras el
TPP prohíbe el arbitraje en este supuesto. Hay un
cerco contra el arbitraje

7. ANEXO 9-L
ACUERDOS DE INVERSIÓN
C. Limitación del Consentimiento de México al
Arbitraje.
1. Sin perjuicio del derecho del demandante a someter
otras reclamaciones de conformidad con el Artículo
9.19 (Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje),
México no consiente el sometimiento de cualquier
reclamación a arbitraje… si el sometimiento a arbitraje
de esa reclamación fuera incompatible con las
siguientes leyes respecto a los actos de autoridad
(incluye omisiones) pertinentes:
(a) Ley de Hidrocarburos, Artículos 20 y 21;

8. Ley de Hidrocarburos
Artículo 20. Establece las causales de rescisión, mismas
que fueron incorporadas a los contratos de producción
compartida y de licencia publicados por la CNH para la
Ronda Uno.
iv. Al presentarse un accidente grave causado por
dolo o culpa del Contratista, que ocasione daño a
instalaciones, fatalidad y pérdida de producción;
v. Remitir de forma dolosa o injustificada,
información o reportes falsos o incompletos,
respecto de la producción, costos;

9. Arbitraje excepto para
Art. 20
Artículo 21.- Tratándose de controversias referidas
a los Contratos para la Exploración y Extracción,
con excepción de lo mencionado en el artículo
anterior, se podrán prever mecanismos
alternativos para su solución, incluyendo acuerdos
arbitrales en términos de lo dispuesto en el Título
Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio y
los tratados internacionales en materia de arbitraje
y solución de controversias de los que México sea
parte.

10. Arbitraje
 No procede por rescisión administrativa.
 Sí procede por rescisión contractual
(siempre que no se hubiera litigado en el
país, como dice el Anexo 9J).

11. Obstáculo al arbitraje
 BG Group vs. Argentina (US Supreme Court, 5 marzo
de 2014). Resolvió:
“(1) As a matter of treaty interpretation, “the local
litigation provision” cannot be construed as an absolute
impediment to arbitration” (p. 17)
La imposibilidad de iure y de facto de que un gobierno
pueda obstaculizar el acceso y el camino al arbitraje
mediante la promulgación de ordenamientos jurídicos
y decisiones administrativas nacionales.

12. Accidente grave
1. Contrato de exploración y extracción (primera
convocatoria, Ronda 1). Que concurra daño a las
instalaciones, fatalidades y pérdida de producción
(siempre que haya habido dolo o culpa).
2. Contrato (segunda convocatoria, Ronda 1). Daño a
las instalaciones “que impida al contratista llevar a
cabo las actividades petroleras en la totalidad o una
parte del área contractual durante un periodo
mayor a 90 días continuos;” Fatalidad; y Pérdida de
producción promedio diaria durante 30 días
continuos y sea mayor a 25%...

13. Accidente grave conforme
a la Industria
La International Association of Oil and Gas Producers, lo
define como:
 Por lo menos una de las siguientes (ya no todas):
 Fatalidades múltiples;
 Para instalaciones Offshore pérdida total o daño
severo; o para instalaciones en tierra daños
equivalentes a US$100 millones;
 Derrame de 1000 barriles
*Este criterio es más exigente.

14. Accidentes México 2014
 8 accidentes;
 10 fatalidades;
 En todos hay daño a las instalaciones y pérdida de
producción;
 En todos hubo dolo o culpa del operador o
subcontratista;
 2 por impericia y falta de capacitación;
 4 por desobedecer o incumplir programas y
procedimientos establecidos;
 2 por falta de previsión y planeación para realizar
actividades simultáneas.

15. Consecuencias
- En caso de alguna de las causales señaladas en el
artículo 20 LH, se podrá rescindir el contrato sin que la
determinación pueda ser impugnada ante en un
mecanismo alternativo de solución de controversias.
- Para la determinación de la causal de rescisión, el
contratista no podrá someter a arbitraje los motivos
que tuvo la autoridad para determinar que se había
actualizado la causal de rescisión.
¿No es excesiva la medida? Ver Occidental vs. Ecuador

16. Cláusula de rescisión
contractual
Establece lo siguiente:
23.4 Rescisión Contractual. Además de las causales de
rescisión administrativa previstas en la Cláusula 23.1, y de
terminación anticipada previstas en la Cláusula 3.5, la
CNH tendrá derecho a rescindir este Contrato en los
siguientes supuestos, siempre que el Contratista omita
sanear o llevar a cabo una acción directa y continua
para remediar el incumplimiento correspondiente
dentro de los treinta (30) días de haber recibido la
notificación de dicho incumplimiento por parte de la
CNH…

17. ¿Expropiación?
El procedimiento para la rescisión, en términos de la
misma, no otorga al Contratista derecho de audiencia,
pues la cláusula se limita a señalar que éste tendrá 30
días para subsanar el incumplimiento o realizar
acciones continuas para remediarlo.
El derecho a acudir ante un tercero para determinar si
existió el incumplimiento, nace una vez declarada la
rescisión contractual, con lo cual se deja en total
estado de indefensión al Contratista.
La rescisión es excesiva y tiene efectos contundentes
contra la inversión.

18. Conclusiones
Las dos rescisiones del contrato representan un gran
riesgo a las inversiones.
Ambas constituyen un acto unilateral por parte de la
CNH, el cual podrá ser recurrido ante los tribunales
federales o arbitraje, dependiendo del tipo de rescisión
Eliminar el arbitraje por resicisión no significa que no
pueda derivarse violación de Trato Conforme al
Derecho Internacional, o de Expropiación.
Esta rescisión, como medida, podría parecer
desproporcionada al grado de considerarse como
expropiatoria.