Investigación ganadora del vii premio jurídico internacional.

LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
Jurisprudencia vigente y estudio de un caso práctico
Francisco Ramón Perona García
Licenciado en Derecho
Alumno del Instituto Superior de Derecho y Economía
VII Premio Jurídico Internacional
ISDE 2015

LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
Jurisprudencia vigente y estudio de un caso práctico
Francisco Ramón Perona García

RESUMEN: El objeto de esta investigación se centra en el estudio de las
responsabilidades médicas, recogidas en el ordenamiento jurídico, para los
diversos incumplimientos de los deberes en los que pudieran incurrir los
profesionales de la salud. A través de diversos aspectos que engloban el
ámbito de la responsabilidad médica, se realiza una aproximación
jurisprudencial mediante el análisis de diversas sentencias. Ello permitirá
arrojar luz sobre algunos de los temas más controvertidos, ya planteados por la
teoría y ejercicio del Derecho Sanitario. Para finalizar se ofrece un caso
práctico real, que completa la visión que aquí se plantea.
PALABRAS CLAVE: Derecho Sanitario, responsabilidad médica, lex artis,
jurisprudencia.

SUMARIO
1. Introducción ……………………………………………………………………. 04
2. La responsabilidad contractual y extracontractual ………………………… 06
3. La Lex Artis …………………………………………………………………….. 09
4. La relación de causalidad entre acto y daño ……………………………….. 12
5. El Tribunal Supremo: criterios legales y obligaciones profesionales ……. 17
5.1. Consideraciones previas ………………….………………………... 18
5.2. La medicina curativa y la medicina satisfactiva ………………….. 20
5.3. La «obligación de medios» y la «obligación de resultados» …… 21
5.3.1. Sobre la utilización y la elección de medios …………… 22
5.3.2. Sobre la información al paciente ………………………… 23
6. Responsabilidad de la administración sanitaria ……………………………. 28
7. Responsabilidad de las entidades sanitarias privadas ……………………. 31
7.1. Responsabilidad por «hecho ajeno» ……………………………… 33
7.2. Responsabilidad por «hecho propio» …………………………….. 34
7.3. La responsabilidad de las compañías aseguradoras …………… 36
7.3.1. El seguro de libre elección o reembolso …………….. 36
7.3.2 Seguro de asistencia sanitaria propia ………………... 37
8. Consentimiento informado …………………………………………………… 39
9. Caso práctico ………………………………………………………………….. 42
9.1. Descripción de los hechos …………………………………………. 43
9.2. Análisis jurídico ……………………………………………………… 47
10. Bibliografía ……………………………………………………………………. 51

Introducción
05
El Derecho y la Medicina, en sus múltiples manifestaciones, incitan a la
necesidad de entendimiento entre ambas ciencias, independientemente de los
diversos principios que las conforman y disposiciones conceptuales existentes.
Ambas disciplinas presentan vínculos indivisibles y tienen por objetivo común la
tutela de la salud de las personas. El diálogo que ineludiblemente se establece,
no está libre de desavenencias. Provocadas muchas veces por el falto
conocimiento mutuo de los conceptos de la otra materia, en algunos casos la
comunicación adolece de propuestas que permitan alcanzar soluciones
idóneas a los problemas que se derivan del ejercicio cotidiano de cada una.
En ocasiones, valoraciones y consideraciones subjetivas determinan la
adopción de una medida concreta, afectando al ejercicio profesional y
sobrepasando lo estrictamente médico. Cuando ello tiene una incidencia
jurídica, se manifiesta dicha necesidad comunicativa. El motivo de unas
secuelas, el régimen de responsabilidades que se ha de determinar o la
trascendencia de una decisión médica que puede afectar a la esfera de los
derechos de un paciente, forman parte del escenario que presentamos. A fin de
evitar situaciones desapacibles, es preciso trabajar para la consecución del
pleno entendimiento entre ambas disciplinas.
El sistema de responsabilidades está formado por un grupo de reglas que
actúa como una normativa de cierre. Viene a ser un conjunto de obligaciones
impuestas a los sujetos participantes en un escenario dado. El ámbito de la
responsabilidad civil y su aplicación efectiva a cargo de los tribunales, nos
conduce, en ocasiones, por senderos no siempre bien señalizados y con un
trazado tortuoso.
Para poder sortear estos obstáculos es necesario un estudio previo y
constante de las leyes, especialmente de la jurisprudencia aplicable. A este fin
se consagran los siete apartados que preceden el estudio jurídico del caso
práctico. Un recorrido a través de las sentencias y teorías más relevantes
respecto a las responsabilidades derivadas del ejercicio médico.
Esperamos describir con acierto las implicaciones jurídicas de los agentes
sociales que participan en el diálogo concreto que se establece entre el
Derecho y la Medicina. Albergamos, pues, la esperanza de haber contribuido
al esfuerzo colectivo que apuesta por un entendimiento mutuo entre el Derecho
y las demás ciencias humanas.

2. La responsabilidad
contractual y extracontractual

La responsabilidad contractual y extracontractual
07
La responsabilidad médica, a efectos jurídicos, tiene doble naturaleza:
contractual y extracontractual. La responsabilidad contractual está determinada
por aquellas consecuencias jurídicas que la ley concede a las obligaciones
derivadas de un contrato.
Para evaluar la responsabilidad profesional de la salud, el Tribunal Supremo,
en su línea jurisprudencial, viene aplicando los preceptos generales de la
contratación. La responsabilidad en caso de incumplimiento es sancionada por
el artículo 1101 de nuestro Código Civil. Este impone la indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados a quienes, en el cumplimiento de sus
obligaciones, incurran en dolo o negligencia.
El artículo 1104 del Código civil hace referencia tanto a la culpa contractual
como a la aquiliana, ya que acuerda que «la culpa o negligencia del deudor
consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la
obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar», donde el Alto Tribunal interpreta este artículo en base a la lex artis.
En la relación que se establece entre profesional y paciente, existen todos
los elementos que formalizan la figura del contrato: el consentimiento, el objeto
y la causa. No obstante, al profesional sanitario no se le exige un resultado, ya
que se trata de una obligación de medios. El único objeto de responsabilidad
exigible, ante una obligación de medios, se basa en la negligencia de la
actuación de sus deberes.
Así, el facultativo no está obligado a la curación del paciente, sino a realizar
todas aquellas actuaciones que se deriven de su preparación y posibilidades
según el estado actual de la ciencia. Con carácter general, el acto médico
terapéutico es un servicio que no compromete al facultativo a curar.
En cambio, no siempre es así cuando se trata de obligaciones de resultado.
Aquí entra en juego la figura de arrendamiento o ejecución de obra, donde la
figura del paciente pasa a ser la de un cliente. Así sucede en los casos en que
el objeto de la relación trata de una operación estética. En estos casos, la
relación contractual genera una obligación de resultados.
A simple vista parece fácil discernir entre obligación de medios y resultados,
pero en algunos escenarios complejos puede presentar dudas.
Cuando se inicia una relación entre médico y paciente, no se pacta
formalmente la duración del contrato. Tan solo sucede con las coberturas que

La responsabilidad contractual y extracontractual
08
ofrecen los contratos de seguro médico, en donde quedan delimitados todos
los aspectos. La duración del contrato queda reflejada en el caso práctico que
se propone al final de este trabajo. En el caso que se plantea el seguro
contratado tiene una vigencia de un año.
La relación médico-paciente se inicia cuando una persona acude al
facultativo para que este examine su caso. Esta relación puede prolongarse en
el tiempo en función de las necesidades asistenciales del paciente, por
ejemplo: aquellos tratamientos que requieren un tratamiento periódico, como
puede ser la quimioterapia aplicada a un paciente con cáncer.
La obligación de medios se extiende, por tanto, más allá del primer contacto
en la consulta. Considerando la prolongación del primer acto con
independencia de nuevas obligaciones o diferentes escenarios que se hayan
podido prever en un principio. En este sentido, la decisión de aplicar un
tratamiento con quimioterapia no está prevista en una primera fase de la
relación contractual. Es posteriormente, a causa del estado de la enfermedad
del paciente, cuando se considera pertinente dicho tratamiento.
En lo relativo a la responsabilidad extracontractual, surge entre médico y
paciente o centro hospitalario. En esta responsabilidad, a diferencia de la
anterior, no existe concierto de voluntades ni consentimientos. Un ejemplo
ilustrativo de este escenario sería un accidente donde el agraviado se halle
inconsciente, o también que el paciente tenga una relación contractual con una
aseguradora que presta asistencia a través de un centro hospitalario y no con
el médico, el cual tiene una relación laboral con el centro hospitalario.
El art. 1902 se encarga de regular la responsabilidad en el ámbito
extracontractual. Esto se caracteriza al no existir un vínculo obligatorio entre el
autor del daño y el agraviado. Nuestro Código Civil, en mencionado artículo,
dispone que «el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo
culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado».
Por lo tanto, acudiremos a esta clase de responsabilidad cuando por culpa o
negligencia del facultativo o personal sanitario se cause un daño al paciente.
Las personas responsables deberán responder de las acciones u omisiones
vinculadas al daño ocasionado.

La Lex Artis
10
La lex artis es «el conjunto de prácticas médicas aceptadas generalmente
como adecuadas para tratar a los enfermos […] por definición, es cambiante
con el progreso técnico de la Medicina, así como con las peculiaridades
personales de cada paciente»1
. Es, por tanto, el criterio base para establecer la
culpa médica, atendiendo siempre al acervo jurisprudencial.
De este modo, la actuación concreta del médico se basa en la lex artis ad
hoc. «Construcción jurisprudencial que se ha ido perfilando en varias
sentencias a lo largo de los años» (Vázquez, 2010). La sentencia del 11 de
marzo de 1991 es una de las más significativas.
«Se entiende por lex artis ad hoc como aquel criterio valorativo de la
corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la
medicina -ciencia o arte médico- que tiene en cuenta las especiales
características de su autor, de la profesión, de la complejidad y
trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros
factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus
familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho
acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de
ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o
actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios
prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su
autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico
ejecutado), siendo sus notas: 1) Como tal lex implica una regla de
medición de una conducta, a tenor de unos haremos, qué valoran la
citada conducta; 2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de
dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o
sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la
generalidad de conductas profesionales ante casos análogos; 3)
Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto
ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica, y según el arte
personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la lex es
un profesional de la medicina; 4) El objeto sobre que recae: especie de
acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo,
gravedad o no, dificultad de ejecución); 5) Concreción de cada acto
médico o presupuesto ad hoc: tal vez sea este el aporte que
individualiza a dicha lex artis: así como en toda profesión rige una lex
artis que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa lex,
aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de
cada acto».
Una vez claros los contornos que delimitan la lex artis, es importante
destacar que el alto tribunal ha rechazado todo tipo de responsabilidades, más
o menos objetivas, para apreciar la actuación de los profesionales médicos.
Considera la ineptitud profesional como aquella imprudencia cometida en la
1
Diccionario Léxico Bioética de la UNAV, URL: www.unav.es/cdb/dhblexico011009.html.

La Lex Artis
11
aplicación de la técnica sanitaria, incurriendo el infractor en la inobservancia de
la prudencia más elemental.
El acto imprudente debe partir del quebrantamiento del deber objetivo de
cuidado. Este pesa, de modo especial, sobre la profesión sanitaria. Lo hace en
base a la incidencia que suponen los actos que versan sobre la vida de las
personas. Cada oficio tiene su lex artis, donde los principios centrales de cada
profesión se fundamentan en la correcta ejecución de sus labores. Esto es:
realizar las cosas con la adecuada técnica y diligencia.
En el campo de la medicina la lex artis establece un criterio valorativo que
puntualiza el correcto acto médico, realizado por el facultativo. Al mismo tiempo
tiene en cuenta las especiales características del régimen al que se somete y
de la materia que trata: la complejidad, la transcendencia vital del acto y la
influencia de otros factores endógenos, son algunos de los factores que
permiten evaluar cada situación, conforme o no a la técnica requerida para un
caso concreto.
No seguir la lex artis significa, desde un punto de vista jurídico y
jurisprudencial, que la actuación ha sido realizada a través de una negligencia
profesional por parte del profesional sanitario. Así, el ordenamiento jurídico
faculta al dañado para demandar las correspondientes responsabilidades.
Podemos, por tanto, afirmar que la lex artis y su jurisprudencia fijan los
parámetros de actuación para exigir responsabilidades médicas.

4. La relación de causalidad
entre acto y daño

La relación de causalidad entre acto y daño
13
Cuando nos referimos a la relación de causalidad entre acto y daño, no
hacemos sino señalar el puente jurídico que conecta la negligencia del
facultativo, con el daño causado a un paciente. Entre la conducta del médico y
el daño acaecido puede existir una relación causal. No obstante, solo se
desprenderá una responsabilidad cuando dicha relación quede probada.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 9 de julio de 1994:
«Siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de
causalidad entre la conducta activa o pasiva (acción u omisión) del
demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la
responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido
concretarse, por ser desconocida la causa generadora del evento
dañoso».
Para que pueda ser exigible una indemnización por los daños producidos por
una actuación u omisión culposa, es necesario que se verifique, en primer
lugar, la producción de un daño por parte de la acción médica negligente. Pero
además, tiene que poderse evaluar económicamente.
En esta misma línea, la STS de 15 de noviembre de 2006 declara que «si no
hay causalidad no cabe hablar, no de responsabilidad subjetiva, sino tampoco
de responsabilidad objetiva u objetivada». Como podemos observar, la
causalidad es un elemento de extrema importancia para poder declarar la
responsabilidad civil médica.
La causalidad jurídica sirve para delimitar la indemnización del daño,
limitando así la responsabilidad del sujeto negligente. Todo ello con el fin de
que pueda responder por otra consecuencia indirecta derivada de la conducta
realizada. El damnificado, necesariamente, deberá probar la existencia de un
nexo causal entre la conducta del agente y el daño sufrido. Esta conexión
constituye un elemento imprescindible para que pueda declararse la existencia
de una responsabilidad civil.
La jurisprudencia ha recurrido históricamente a diversas teorías causales
para solventar casos de gran complejidad. Para ahondar en el terreno de la
causalidad, analizamos y comentamos la teoría predominante: la teoría de la
imputación objetiva. Esta ha sido aceptada a la hora de abordar los casos más
complejos e interesantes en el ámbito jurisprudencial de las responsabilidades
médicas derivadas de actuaciones negligentes.
La responsabilidad que se le exige al facultativo es por la defectuosa

14
prestación realizada, que hace referencia a la obligación de medios. En
España, el documento que nos permite abordar las obligaciones que nacen de
la culpa o negligencia, es el Código Civil. Los presupuestos a los que se
atiende están recogidos en el artículo 1902 de nuestro Código: «el que por
acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está
obligado a reparar el daño exigido».
Siguiendo a F. Pantaleón, diferenciamos entre la existencia o no del nexo
causal entre la conducta y el resultado dañoso —causation in fact (Pantaleón,
1990)—, lo cual no debe ser confundido, cuestión diferente, con el resultado
dañoso que, ligado al asunto, sea objetivamente imputable a la conducta del
demandado —causation in law (Pantaleón, 1990)—.
La separación entre causalidad fáctica o natural y la imputación objetiva, es
pertinente. Esta distinción posee una gran relevancia para poder diferenciar
entre el ámbito material o fáctico —lo que se conoce como causalidad física de
la causalidad jurídica—, e imputación objetiva, que es el tema que nos atañe.
Ante una situación que deriva de un acto lesivo suele existir una situación
compleja, es decir que no exista una sola causa. Puede ser el resultado de
hechos que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, con
una cierta individualidad, donde se deberá establecer qué hecho/s pueden ser
importantes para haber producido el resultado del acto lesivo en cuestión. Se
requiere una causa adecuada en generar el resultado lesivo y descartando
todos aquellos demás hechos periféricos.
Fue Johannes von Kries (1853-1928) en 1886 quien formuló la teoría de la
causalidad adecuada, desarrollada posteriormente por Max von Rümelin (1861-
1931). El esfuerzo esencial de esta teoría consiste en determinar si: la
concurrencia del daño es previsible en la esfera del curso normal de los hechos
o, por el contrario, fuera de dicha esfera. Por tanto, si el resultado corresponde
con el acto que lo provocó, extraeremos que ha sido adecuado y por tanto se
podrá obtener la relación causal.
Esta teoría nos permite relacionar causalmente un resultado,
exclusivamente, con aquellos hechos que se manifiesten importantes en la
producción del daño. Lo que permite descartar aquellos otros que sean
irrelevantes y no determinantes del resultado. Esta teoría exige un acto
determinado que opere como condición sine qua non. Es decir, que un acto

15
determinado sea inconcebible sin las consecuencias que pudiera tener otro
acto previo. Pero no es suficiente. Será necesario que la conducta negligente
del facultativo, tenga entidad para producir resultados lesivos. La STS de 15
febrero de 2006 arroja luz sobre la responsabilidad civil derivada de un acto
lesivo a través del principio de causalidad adecuada:
«Es lo que la doctrina jurisprudencial califica de causalidad adecuada o
eficiente, que exige, para anudar una responsabilidad al suceso lesivo,
que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente
valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en
cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy
lejanas al nexo causal».
Esta doctrina jurisprudencial fue una revolución, comparada con las
posiciones doctrinales antepuestas. En la actualidad constituye el criterio
dominante de la jurisprudencia, como podemos observar, para las numerosas
sentencias que trabajan sobre esta misma línea. Pero no cabe pasar por alto
que la omisión de un acto médico, es decir, la no prestación de aquella
asistencia que demanda la situación, también puede ser generadora de
responsabilidad civil.
La STS del 6 de octubre de 2005 se ampara en la teoría de la causalidad
adecuada. Lo hace para afirmar la inexistencia de causalidad entre la omisión
imputada al facultativo y el resultado lesivo producido. La siguiente resolución
nos dice que los familiares del damnificado no han podido demostrar el nexo
causal entre las actuaciones del facultativo y el desenlace fatal que sufrió el
paciente. Conforme manifiesta la sentencia, no se pudo conocer —por ningún
medio— que el paciente padeciera un infarto.
«Procede la desestimación de la demanda por falta de demostración de
la relación de causalidad entre la conducta de la Doctora J.S y la
efectividad del fallecimiento de Don Jorge, habida cuenta de que no ha
sido justificado en autos que el examen del paciente en el Hospital de
Bellvitge fuera definitivo para conseguir la prolongación de su vida; a
estos efectos, necesario sentar la presencia de la coincidencia entre el
diagnóstico, y la no apreciación de gravedad en el cuadro que
presentaba el enfermo, de los Doctores J.S. y G. s., no demandado en
este juicio, e, incluso, en el historial clínico de Don Jorge, remitido por el
"Centro Médico Delfos", se hace constar la expresión "dolor abdominal"
como causa del servicio sanitario, y está corroborado en las actuaciones
que tanto el enfermo, como sus acompañantes, acudieron a los
servicios de urgencias y relacionaron el malestar de aquél con los
problemas digestivos previos, y en absoluto, con la idea que se trataba
de una afección más grave; resulta esencial que el perito judicial, al

16
contestar a las aclaraciones formuladas por las partes, comunicó que
"los hallazgos clínicos no presagiaban enfermedad grave", y que la
misma se supuso tan solo "en el momento en que la paciente desarrolló
la complicación", así como la sintomatología que presentaba al acudir al
Hospital del Bellvitge no sugería ni presagiaba un infarto de miocardio».
Antes de concluir con la alusión a la teoría de la imputación objetiva,
planteamos otro criterio que nos permite matizarla, por ser aplicable a
supuestos distintos. Criterio, al cabo, que persigue remediar la incertidumbre
causal habitual ante la actividad médica. Nos referimos al criterio de
«prohibición de regreso». Este no imputa el daño a quien inició el nexo causal
que derivó en un acto lesivo, cuando ha intervenido un tercero mediante una
conducta dolosa y gravemente imprudente. Estipula, asimismo, que solo será
aplicable la exención de culpa cuando esta no se vea favorecida por el autor
mediato.
Un supuesto revelador sería el del enfermo de cáncer no diagnosticado a
tiempo. El extemporáneo tratamiento no puede evitar su muerte. Este criterio
se basa en que el acto negligente que ignora el diagnóstico más evidente,
propicia que el paciente carezca de toda posibilidad de éxito en su curación.
Cuanto más avanzada está la enfermedad, se van mermando paulatinamente
las posibilidades de éxito. Cabe mencionar que el mero fallo o equivocación del
diagnóstico no es suficiente para exigir responsabilidades. Como ya se ha
expresado, debe poderse evidenciar mediante las pruebas realizadas al
paciente. Un claro ejemplo de lo comentado sería la STS de 24 de septiembre
de 2004:
«Atribuido al médico demandado un error de diagnóstico, este viene
constituido por el conjunto de actos médicos que tienen por finalidad
constatar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad que sufre el
enfermo; de ahí que se considere esta la primera actuación del médico
siendo también lo más importante pues el tratamiento ulterior dependerá
del diagnóstico previo. Para la exigencia de responsabilidad por un
diagnóstico erróneo o equivocado, ha de partirse de si el médico ha
realizado o no todas las comprobaciones necesarias, atendiendo el
estado de la ciencia médica en el momento, para emitir el diagnóstico;
realizadas todas las comprobaciones necesarias, solo el diagnóstico
que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones
absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su
responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no hubieran
practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles».

5. El Tribunal Supremo: criterios
legales y obligaciones profesionales

El Tribunal Supremo: criterios legales y obligaciones profesionales
18
5.1. Consideraciones previas
En términos generales, la ciudadanía ha pasado de una época de absoluta
resignación, a una actitud activa en la defensa de los derechos vulnerados.
Frente a quienes obstaculizan al paciente la disposición de medios adecuados
para su curación, existe un amplio grupo de profesionales y particulares
comprometidos. Uno de los indicadores que evidencian esta realidad, es el
aumento de reclamaciones civiles en los Juzgados y Tribunales de Justicia.
Como consecuencia del escenario mencionado, los Tribunales han
establecido una doctrina uniforme sobre las reglas que van a ser primordiales
para afianzar un régimen uniforme y previsible. Ello permite al transgresor y al
transgredido una mayor tutela de los regímenes que se desprenden del artículo
1902 y 1903 del Código Civil.
Así, el daño queda definido como el objeto que fundamenta la
responsabilidad. Esta es asociada, en nuestro caso, a una actuación u omisión
negligente por parte de los profesionales de la medicina; y toma como medida
de diligencia la lex artis ad hoc. En este sentido, los artículos 1101 y 1902 del
Código Civil configuran un criterio de imputación de responsabilidad
extracontractual o contractual, a partir de un daño generado por una acción
negligente o culposa.
Aunque el daño no se vincule al resultado, sí al hecho de no haber puesto a
disposición del paciente los medios más adecuados para su caso concreto. De
lo que se deduce que la buena praxis pasa por la aplicación de técnicas con el
cuidado y rigor exigibles de acuerdo con las circunstancias y riesgos de cada
intervención.
La responsabilidad médica, propiamente dicha, atiende a los siguientes
supuestos: actos sanitarios realizados en el sector privado, la intervención de
un tercero —otro médico o personal sanitario que intervienen en el proceso de
asistencia— y actos sanitarios realizados en el sector público. Esta distinción
es necesaria, ya que pueden surgir soluciones discordantes en cuanto a la
determinación de la responsabilidad, ya sea en una jurisdicción (privada) u otra
(pública).
Según el estudio realizado, podemos observar que la responsabilidad
patrimonial se exige exclusivamente en las Administraciones Sanitarias. Sin

19
embargo, en lo relativo a la mala praxis2
, esto es, a la «actuación médica que
no se adecúa a los conocimientos vigentes de la Medicina, por ignorancia […]
imprudencia o mala organización»), de los profesionales es aplicable en ambas
jurisdicciones. La utilización de la doctrina del daño desproporcionado vincula,
así, aquellos casos en los que un acto médico produce un resultado inusual, de
connotaciones graves, en relación a los riesgos que comporta la intervención
en relación con los padecimientos atendidos.
El problema queda resuelto, en términos generales, debido al criterio unitario
de ambas jurisdicciones. El hecho de que la jurisdicción contencioso-
administrativa utilice los criterios de imputación objetiva vinculados a la
causalidad jurídica, aproxima a los criterios utilizados en la jurisdicción civil. Se
evita, así, la causalidad basada en el funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos.
Se trata, pues, de un razonamiento lógico. De no ser así, el hecho de ofrecer
distintas soluciones en la Sanidad Privada y Pública no sería razonable, del
mismo modo que tampoco podría ser entendido por los destinatarios. Causaría,
además, una gran disparidad de resoluciones bajo hechos de una misma
identidad.
Otro escenario, no menos importante, es el de las aseguradoras sanitarias.
Según el artículo 105 de la Ley de Contratos de Seguro, manifiesta que «el
asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y
quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y
condiciones que las disposiciones reglamentarias determinen». Este artículo
será de suma importancia para analizar el caso real que afrontaremos en la
última parte de este trabajo.
Las prestaciones que se desprenden de este régimen de cobertura sanitaria,
tienen un carácter mucho más amplio que el seguro de enfermedad. No se
limita a los servicios sanitarios en su conjunto, sino que asume la prestación del
servicio y garantiza su adecuado funcionamiento. Esta situación crea una
dependencia entre el médico y la entidad aseguradora. Por ello, cualquier
incidencia que ocurra —conforme a la lex artis—, puede ser objeto de
responsabilidad extracontractual, tal como queda recogido en el artículo 1902
2
Diccionario Léxico UNAV, URL: http://www.unav.es/cdb/dhblexico012004.html.

20
del Código Civil. El alcance de la responsabilidad médica viene determinado
por la naturaleza jurídica de la relación mantenida entre paciente y
aseguradora.
5.2. La medicina curativa y la medicina satisfactiva
La asistencia médica, tradicionalmente, se caracteriza por la doble función
que posee: por un lado la medicina responde a la decisión voluntaria de recibir
atenciones concretas (medicina satisfactiva); y por otro, a las necesidades
asistenciales de los pacientes (medicina curativa). En ambos casos existe una
responsabilidad, descrita en los términos que hemos venido analizando.
La distinción es sencilla, la primera es aquella en donde el interesado acude
al médico, por ejemplo, para un embellecimiento físico. Es decir, el sujeto
carece de toda patología. En cambio la segunda actúa ante una determinada
patología. Así, la medicina curativa (necesaria o asistencial), se entiende como
un arrendamiento de servicios. En cambio, la medicina voluntaria o satisfactiva
se desarrolla en el ámbito de una relación contractual, próxima al régimen
jurídico del arrendamiento de obra, pudiendo considerarse intermediaria
—entre el contrato y el arrendamiento de servicios—, si a la finalidad curativa
se le añade la satisfactiva.
A partir de esta distinción podemos diferenciar entre cliente y paciente.
Quien reclama un servicio a través de un contrato de obra es un cliente. Quien
recibe un servicio es considerado un paciente, esto es: aquel que acude al
médico con la intención de paliar una dolencia. En ambas situaciones el médico
está sujeto a la normativa propia de los derechos y obligaciones que se deriven
del tipo de relación entre ambos.
Como podemos observar, la distinción es clara. No obstante se hace preciso
contemplar que en función de una y otra existe otra distinción. En cada uno de
los casos existe lo que ha venido en llamarse «obligación de medios» y
«obligación de resultado». Hay obligación de medios cuando el facultativo se
compromete a seguir de forma diligente una conducta que, ordinariamente,
conduce a la resolución del problema del paciente. Existe obligación de
resultados cuando la actuación diligente no basta: el deudor se compromete a
alcanzar unos resultados previamente acordados con su cliente.

21
5.3. La «obligación de medios» y la «obligación de resultados»
El primero en abordar esta distinción fue el jurista francés René Demogue
(1872-1938). En 1923, la editorial Rousseau & Cie publica el famoso Traité des
obligations en général. La primera aplicación jurisprudencial de esta distinción
tiene lugar en la célebre sentencia de la Corte de Casación francesa el 20 de
mayo de 1936, conocida como la «sentencia Mercier».
En lo que atañe a nuestra jurisprudencia, la STS de 26 de mayo de 1986 ha
sido considerada por la doctrina como la primera resolución del Tribunal
Supremo que establece y aplica esta diferenciación en materia de
responsabilidad civil médica. Dicha sentencia aborda la reclamación realizada
por la esposa de un paciente. Este fue intervenido de una úlcera duodenal
grave, que afectó el páncreas y falleció por una peritonitis aguda purulenta. La
complicación surgió en el postoperatorio, provocada por un fallo de sutura. La
Sala confirmó, ante esta situación, las sentencias absolutorias de ambas
instancias, declarando lo siguiente:
«De acuerdo con la naturaleza jurídica de la obligación contractual del
médico, que no es la de obtener en todo caso la recuperación de la
salud del enfermo, sino una obligación de medios, es decir, se obliga no
a curar al enfermo, sino a suministrarle los cuidados que requiera según
el estado actual de la ciencia médica; por ello su responsabilidad ha de
basarse en un culpa incontestable, es decir, patente, que revele un
desconocimiento cierto de sus deberes, sin que se pueda exigir al
facultativo el vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la
imposibilidad, por exigir sacrificios desproporcionados o por otros
motivos, y sobrevenido el resultado lesivo, en el caso debatido el
fallecimiento, es preciso que este no pueda atribuirse a otras
circunstancias, como ocurre en el supuesto de enfermedad sometida,
según la prueba pericial, a toda clase de complicaciones».
A la luz de la sentencia observamos que, pese al fin perseguido, la curación
del paciente permanece fuera de la esfera obligacional del facultativo: este no
puede garantizar su salvación. Lo que sí está dentro del ámbito obligacional del
facultativo es una actividad diligente y acomodada a la lex artis. Por tanto,
cuando desarrolla el conjunto de curas y atenciones en las diferentes fases del
proceso que le son exigibles como profesional, pese a que no cure al paciente,
cumple con sus obligaciones.
Esta doble y diferente obligación queda retratada en la STS de 11 de febrero
de 1997 y 29 de octubre de 2004, dictadas en base a una serie de hipotéticas

22
vasectomías fallidas. La sentencia distingue, en sus fundamentos, entre la
medicina asistencial o curativa y la medicina voluntaria o de satisfacción,
señalando lo siguiente:
«De aquí que se haya distinguido jurídicamente dentro del campo de la
cirugía entre una “cirugía asistencial” que identificaría la prestación
profesional con la locatio operarum y una “cirugía satisfactiva”
(operaciones de cirugía u operaciones de vasectomía, como la
presente) que identifican aquella con la locatio operaris, esto es, con el
plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del
buen resultado o, dicho con otras palabras, comporta la obtención del
buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del
contrato en vez del cumplimiento defectuoso».
La STS de 28 de junio de 1997 permite seguir completando esta panorámica
jurisprudencial. En esta ocasión versa sobre la práctica de un lifting, y declara
lo siguiente: «el contrato que tiene por único objeto la realización de una
operación de cirugía estética participa de la naturaleza del contrato de
arrendamiento de obra».
Tras la exposición de estas dos sentencias muy ilustrativas para el tema que
estamos trabajando, el siguiente paso será ahondar en esta doble y diferente
obligación conforme a una serie de características. En primer lugar,
matizaremos qué significa «la utilización de cuantos medios conozca la ciencia
médica de acuerdo con las circunstancias». En segundo lugar, haremos
referencia a la información que el facultativo ofrece al paciente.
Todo ello configura el escenario en el que se desarrollan tanto el tratamiento
—en los casos que se realice—, como las sucesivas atenciones hasta el alta
médica. Siempre, claro está, sin perder de vista los posibles riesgos que se
sucedan por el camino.
5.3.1. Sobre la utilización y la elección de medios
El médico, dentro de su ejercicio profesional, es libre de escoger la técnica
más beneficiosa para el bienestar del paciente, siempre y cuando sea
generalmente aceptada por la comunidad médica. Para una reflexión más
reveladora, tomemos la STS de 29/01/2010. En ella se abordan las lesiones
que sufrió un recién nacido, producto de la elección de parto natural en lugar de
cesárea por parte del médico.
Sea cual sea la decisión del facultativo, esta tiene que ir bajo la diligencia del
buen médico, que no solo comporta una elección adecuada de medios, sino a

23
todas luces satisfactoria, acorde a las características de la situación concreta
que se le plantea. Debe cumplir, formal y protocolariamente, tanto con las
técnicas previstas conforme a la praxis médica, como con la diligencia exigible
de acuerdo a las circunstancias y riesgos inherentes que se prevén durante la
intervención.
Al ser adecuadas ambas técnicas, no podemos establecer una relación de
causalidad culposa de los daños producidos y el tipo de parto elegido por el
facultativo, ya que si optó por la vía vaginal en lugar de realizar una cesárea, no
es imputable responsabilidad alguna. No existía ninguna indicación expresa
que aconsejara una extracción por cesárea. A posteriori, no obstante, se supo
que esta hubiera evitado las lesiones del recién nacido.
5.3.2. Sobre la información al paciente
Tanto el paciente como los familiares de este deben tener acceso a la
información relevante que se desprende de la atención recibida. Información
que debe actualizarse en las diferentes fases del proceso asistencial, sin
ocultar los riesgos derivados de una patología o de la intervención que pudiera
ser oportuna llegado el caso. Muy especialmente en el caso de las
intervenciones quirúrgicas. La información esencial, necesaria en cualquier
caso, debe ampliarse según las circunstancias.
Así, ante enfermedades crónicas con posibles degeneraciones, se hace
ineludible explicar al paciente los riesgos que comporta el control de la
enfermedad; y en el caso de la medicina voluntaria, la información facilitada
puede llegar a resultar del todo imprescindible, por la sencilla razón de que la
libertad de opción por parte del cliente es superior a la que tienen los pacientes.
Un cliente puede desear una intervención perjudicial para su salud. El buen
médico, en pos de esta, deberá informar a fin de disuadir al cliente.
A este respecto, las pruebas diagnósticas tienen una vital importancia,
incluso determinante en la mayoría de casos. La toma de decisiones de un
facultativo está basada en las pruebas. Se trata de la referencia sobre la cual el
médico toma decisiones. Estas pruebas serán efectivas cuando puedan
anticipar, identificar o descartar la patología que sufre el paciente.
El médico, en primer lugar, ha de realizar todas las pruebas diagnósticas
necesarias. De no hacerlo así, es decir, de no utilizar todos los recursos que le
permite el estado de la ciencia, el facultativo no actuará con la diligencia que se

24
le exige. Por otro lado si el diagnóstico no es certero y reviste un error de
notoria gravedad, puede ser objeto de reclamación de responsabilidad tal como
se desprende de la STS 23/09/2004. La Sala analiza con rigor el tema que nos
ocupa, estableciendo el siguiente fundamento:
«Para la exigencia de responsabilidad por un diagnóstico erróneo o
equivocado, ha de partirse si el médico ha realizado o no todas las
comprobaciones necesarias, atendiendo el estado de la ciencia médica
en el momento, para emitir el diagnóstico; realizadas todas las
comprobaciones necesarias, solo el diagnostico; realizadas todas las
comprobaciones necesarias, solo el diagnóstico que presente un error
de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas,
pueden servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en
el supuesto de que no hubieran practicado todas las comprobaciones o
exámenes exigidos y exigibles».
Esto no significa que todas las pruebas realizadas sean objeto de
responsabilidad. Dada la dificultad que entraña acertar con el diagnóstico
correcto, a pesar de haber desplegado todo tipo de medios posibles, se admite
un margen de error. Como dice la Sala, analizando el fundamento, el mero
error no es suficiente para generar responsabilidad civil: esta ha de ser un error
palmario.
Esta exposición inicial alcanza una especial importancia en función de la
intervención que se realice. En especial, en aquellas intervenciones de tipo
plástico (reconstructivas o reparadoras), dirigidas a la corrección de defectos
congénitos o adquiridos. También en las relacionadas con el campo de la
cirugía estética, cuando su objetivo radica en el mero embellecimiento del
cliente.
Aunque a priori estas dos modalidades parecen bien delimitadas, basta
profundizar para observar que los contornos de sus fronteras no son tan nítidos
como parecen. Por ejemplo, la STS 29/06/2007, apelando no solo al ámbito
fisiológico, nos dice que a partir del reconocimiento del derecho a la salud
como bienestar en sus aspectos psíquicos y sociales, admite que una
intervención quirúrgica estética pueda acogerse como «curativa». Si existen los
recursos pertinentes y se puede subsanar un malestar psíquico, producto de lo
que el cliente considera defectos de naturaleza física, podrá, pues,
considerarse como práctica curativa. Situación que conduce a la posibilidad de
modificar la regla general.

25
Aun configurando la relación contractual de arrendamiento de servicios y no
de arrendamiento de obra, se exige la obtención de un resultado perseguido
por el afectado y asumido por el facultativo que realiza dicha operación. A partir
de estos hechos la evolución de la doctrina jurisprudencial ha sido indiscutible.
Esta es la razón por la que la STS de 30 de junio de 2009 expone la situación
anterior y la actual que estamos comentando. Esta sentencia aborda la
situación de un paciente que se sometió a una operación de cirugía estética
mamaria. Posteriormente interpone una demanda, debido a que sufrió una
paraparesia como consecuencia de la aparición del «síndrome de cola de
caballo». La Sala afirmó:
«La distinción entre obligación de medios y resultados (“discutida
obligación de medios y resultado”, dice la STS de 29 de junio de 2007),
no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el
resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la
llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuya
diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir
de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos
psíquicos y social, y no solo físico. La responsabilidad del profesional
médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado
concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los
medios adecuados, comprometiéndose no solo a cumplimentar las
técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia
médica adecuada a una buena praxis, sino aplicar estas técnicas con el
cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los
riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al
paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar
una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con
o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta,
como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los
riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas
técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el
fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis
cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría
prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para
poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada
del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al
margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de
causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex
artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un
resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual
manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (STS
12 de marzo 2008; 30 de junio de 2009).
Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre
obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de
octubre de 2008, no se resuelven en respuestas absolutas, dado que
según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices
y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por

26
tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la
determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad
consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de
2007, analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva,
declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido,
por lo que solo se tomará en consideración la existencia de un
aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte
de la narración fáctica de la resolución recurrida" (así se deduce de la
evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril
de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de
2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007)».
Esta resolución, como anteriormente comentábamos, reconoce la salud
como un derecho al bienestar global del individuo: tanto en el aspecto psíquico
como en el social, y no solo desde el punto de vista físico.
En el caso abordado, el médico posee una doble obligación: de medios y de
resultados. Pero cabe matizar tal afirmación, ya que la medicina curativa-
satisfactiva, sobre la obligación de medios-resultados, no se puede resolver de
forma tajante. Dependerá de las circunstancias de cada caso. Se trata, por lo
tanto, de una moderación de las consecuencias, pero al mismo tiempo significa
que no se puede establecer con el médico una obligación de resultado. Sin
llegar a tal obligación, el facultativo puede incurrir, incluso, en responsabilidad
por mala praxis.
Particularmente representativa es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12
marzo de 2008. Aborda el fracaso de un tratamiento maxilar superior, mediante
implantes osteointegrados. Como resultado de la sentencia, se estableció la
obligación de subsanar la deficiencia en la cavidad bucal de la parte actora. El
Alto Tribunal manifestó lo siguiente:
«la distinción entre obligación de medios y resultado (discutida
obligación de medios y resultados, dice la STS 29 de junio de 2007) no
es posible en el ejercicio de la actividad, salvo que el resultado se
garantice [...]. La responsabilidad del profesional médico es de medios,
y como tal no puede garantizar un resultado concreto».
A raíz de ello, el médico se comprometió al éxito de la intervención. A tal
efecto se formalizó un contrato de obra, por el cual se responsabilizaba al
médico del daño producido. Para determinar la culpa en esta situación, fue
suficiente probar el incumplimiento de los resultados. En cambio, en la
obligación de medios es necesario acreditar la culpa. Resulta más compleja
esta última que la anterior.

27
Para concluir, cabe recordar que la jurisprudencia evoluciona, como hemos
podido observar, eliminando la doble distinción entre medios y resultados.
Resuelve, progresivamente, el hermetismo inicial. Como podemos extraer de lo
hasta aquí expuesto, la obligación del facultativo es de medios, ya que no
puede garantizar un resultado determinado. Esta obligación resulta satisfecha
con la realización de la actividad pactada aunque no se alcance el objetivo de
curación. Simplemente el médico ha de realizar, con la diligencia exigible, su
labor. Atendiendo, por tanto, a todos los factores que engloban la obligación
conforme establece la ley.
En cambio, como hemos comentado en lo referente a la medicina voluntaria,
y como consecuencia de la libertad del cliente para someterse a un tratamiento,
existe una mayor incidencia en el resultado alcanzado, pues es el único objeto
válido en esta relación contractual. Se hace, por tanto, indispensable procurar
información precisa al cliente. Que este pueda pagar por un servicio, no exime
al médico de su responsabilidad frente a solicitudes que hagan peligrar la vida
de una persona.

6. Responsabilidad de la
Administración Sanitaria

Responsabilidad de la Administración Sanitaria
29
La Administración Sanitaria de nuestro país mantiene con el usuario una
relación originada en la propia legislación, no en un contrato propiamente
dicho. Esto es, la responsabilidad se origina directamente desde la ley. Por ello
nos interesa, especialmente, la responsabilidad extracontractual.
La actividad realizada por la Administración Sanitaria, está considerada
como un servicio público. Así lo establece con carácter general el art. 9.3 de la
Constitución Española: «la Constitución garantiza el principio de legalidad, la
jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos».
Cuando el funcionamiento de la Administración Sanitaria produce daños a
los usuarios, estos deben ser indemnizados. Así lo establece la Carta Magna
en el artículo 106.2: «los particulares, en los términos establecidos por la ley,
tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la
lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».
Estamos, pues, ante una responsabilidad atribuida expresamente por la ley.
Los dos artículos citados son cláusulas de cierre del Estado de Derecho.
Ambos impiden que la Administración Pública quede impune ante las lesiones
que puedan ocasionar a los ciudadanos.
La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública también está
regulada con carácter general en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. En ella
se abordan tanto el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, como
el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).
El cuerpo normativo de la LRJPAC, en el art. 139, aborda los elementos de
los que se desprenden las responsabilidades extracontractuales, imputables a
la Administración Sanitaria. De este modo, la jurisdicción contencioso-
administrativa utiliza el criterio de imputación objetiva. Criterio utilizado por la
jurisdicción civil en vez del criterio funcionalmente normal o anormal de los
servicios públicos.
Ante la preceptiva legal inferimos que la responsabilidad extracontractual, en
este caso, deviene una responsabilidad directa de la Administración. Es decir,
descartamos que sea una responsabilidad subsidiaria, porque no es el

Responsabilidad de la Administración Sanitaria
30
funcionario quien responde del daño realizado. El agraviado tendrá que
dirigirse a la Administración para exigir responsabilidad. No al facultativo por
una cuestión de dolo o culpa, sino al conjunto de la administración en el
incumplimiento o negligencia de sus obligaciones legales.
Partiendo de que la producción del daño es una responsabilidad de carácter
objetivo, la jurisprudencia ha marcado unos criterios para poder identificar
cuándo es un daño imputable a la administración y cuándo no. En la STS de 11
de marzo de 1991 se manifiesta:
«Este carácter objetivo ha sido matizado en ámbitos como el sanitario
donde se viene exigiendo el incumplimiento de un deber de diligencia
que, a falta de unos completos protocolos médicos, se determinan
mediante la denominada lex artis o buena praxis médica».
Nuestro Alto Tribunal utiliza la lex artis como criterio objetivo para discernir
entre la buena o mala praxis médica. El profesional sanitario habrá de acogerse
a este mismo criterio. Solo así podrá evitar incurrir en una responsabilidad
negativa para con el bienestar de los pacientes.

7. Responsabilidad de las
entidades sanitarias privadas

Responsabilidad de las entidades sanitarias privadas
32
La responsabilidad civil de las entidades privadas puede generarse a partir
de dos fuentes distintas: de una obligación contractual o de una relación
extracontractual.
La responsabilidad derivada de una obligación contractual, se debe a un
incumplimiento de las obligaciones contraídas a partir de un contrato de
arrendamiento de servicios. Este opera sobre la base del artículo 1101 de
nuestro Código Civil: «quedan sujetos a la indemnización de los daños y
perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren
en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al
tenor de aquellas».
En cuanto a la responsabilidad que se deriva de una relación
extracontractual, y en base al principio general de no dañar a un tercero, el
artículo 1902 del Código Civil estipula que: «la obligación que impone el
artículo anterior es exigible, no solo por los actos u omisiones propios, sino por
los de aquellas personas de quienes se debe responder».
En el ámbito de la sanidad privada, el sistema de responsabilidades ofrece
una gran seguridad, procurando garantizar todos aquellos perjuicios originados
por conductas negligentes. Además, este escenario posee una entidad amplia y
solvente en referencia a las empresas propietarias de los hospitales, donde se
realizan las intervenciones sanitarias.
Otro importante agente que actúa en el campo de la sanidad privada es la
figura de la compañía aseguradora. Entre sus funciones se encuentra, previo
ingreso de las cuotas estipuladas: velar por la mejor asistencia posible a sus
clientes, indemnizar en caso de daño a estos, o reclamar responsabilidades a
los centros médicos si así fuese oportuno.
Este tipo de entidades pueden llegar a incurrir en una responsabilidad civil
de dos formas distintas. La primera de estas sería la responsabilidad contraída
por un «hecho ajeno». Ocurre cuando la entidad sanitaria ha de responder por
la actuación negligente de un facultativo que desarrolla su actividad laboral
para la respectiva entidad sanitaria.
En estos casos aparece el principio de culpa in eligendo o culpa in vigilando,
que hace referencia a la elección negligente de medios por parte del médico o
a los deficientes mecanismos de control que propician un acto dañoso.
Por otra parte, cuando en el ejercicio de sus labores profesionales el

33
facultativo cometa un daño, estaremos ante una responsabilidad civil de origen
extracontractual. La disposición que trata esta responsabilidad es el artículo
1902 del Código Civil. Si queda probada la relación de causalidad entre el
resultado dañoso y el acto médico a título de culpa, es decir, cuando no se
ajuste a los parámetros de exigibilidad de actuación que la lex artis impone,
existirá este tipo de responsabilidad.
En dicha situación, el centro sanitario o de la entidad en que se haya
realizado el acto médico causante del daño, podrá ser objeto de las exigencias
pertinentes, derivadas del «hecho ajeno». Este se subsime en el artículo 1903
de nuestro Código Civil. Cabe añadir que el 1903 solo tendrá razón de ser si
admite la correlación prevista según el artículo 1902 del Código. Del artículo
1903 del Código Civil podemos deducir una presunción de culpa por parte de la
empresa que presta el servicio al paciente dañado.
7.1. Responsabilidad por «hecho ajeno»
La particularidad de esta situación legal asume que el dañado, a través de
los dos términos jurídicos anteriormente expresados (culpa in eligendo o culpa
in vigilando), se libera de la carga probatoria de su mediación. Se ubicará, o
bien en el momento de elección del médico negligente, o bien contra la entidad
sanitaria en base a la ausencia de controles para evitar el daño ocasionado.
Dicha responsabilidad se configura como una presunción de culpa. Es una
presunción iuiris tantum, que admite ser anulada mediante prueba en contrario.
Para contrarrestar esta presunción, la entidad sanitaria deberá presentar la
correspondiente prueba. Tanto en el caso relativo a la elección del médico,
como en el de control de la actividad. Solo así podrá demostrar que el daño se
produjo a través de una diligencia exigible.
El tipo de responsabilidad que se contempla frente a la entidad sanitaria es
directa y solidaria con la responsabilidad civil del médico. Por lo que la acción
del dañado podrá ser dirigida contra el causante del daño y también contra la
entidad sanitaria. De este modo, el damnificado está facultado para dirigir la
acción directa exclusivamente contra la entidad sanitaria. En la contestación de
la demanda, la entidad no podrá alegar litisconsorcio pasivo necesario.
Tras comentar la responsabilidad por el hecho ajeno, cabe exponer las

34
situaciones en que los actos médicos han sido realizados en el marco de un
contrato de clínica u hospitalización. La STS de 12/03/2004 refleja las
características de este tipo de contrato:
«Bajo este atípico y complejo contrato de «clínica o de hospitalización»
cabe abarcar la prestación de distintas especies de servicios, según la
concreta modalidad que se haya convenido, incluyendo, en todo caso,
unos servicios denominados extramédicos —que nada tienen que ver,
directa o indirectamente, con la Medicina, como son los relativos al
hospedaje u hostelería y alojamiento— junto con los llamados
asistenciales o paramédicos (por ejemplo, la administración de los
fármacos prescritos, la vigilancia y seguridad del paciente, etc. que,
normalmente, no son realizados personalmente por los facultativos y sí
por otros profesionales sanitarios) pudiendo comprenderse, además,
actuaciones estrictamente médicas o no, en atención a si el paciente
contrata también con la propia clínica tales actos médicos a realizar por
los facultativos que dependan profesionalmente de esta última o, por el
contrario, haya optado por escoger libremente a un médico ajeno a la
clínica en cuestión».
Como podemos ver, este contrato atípico se caracteriza por abarcar distintas
clases de servicios. Comprende los servicios extrámedicos (como es el
hospedaje, alojamiento o manutención) y los servicios asistenciales o
paramédicos (como pueden ser la administración de los fármacos, seguridad
del paciente, vigilancia, etc.). Si el paciente lo desea también podrá contratar
prestaciones médicas directamente con la clínica. Estas serán llevadas a cabo
por los facultativos propios del centro médico.
Por las características que posee este contrato, el paciente, en caso de
haber sufrido daños por la actuación negligente del facultativo, no podrá exigir
responsabilidad civil a la clínica. Esto sucede porque a diferencia de lo
expuesto anteriormente, el contrato versa únicamente sobre servicios de
alojamiento y asistenciales. No existe esa relación de dependencia o
subordinación que se emplea en la culpa in eligendo o in vigilando. Por ello,
salvo que la presunción de culpabilidad fuese resultado de un defectuoso
funcionamiento de los servicios paramédicos o extramédicos, no se podrá
apelar a los presupuestos planteados.
7.2. Responsabilidad por «hecho propio»
Una vez comentadas todas las responsabilidades dentro del ámbito del
«hecho ajeno», pasamos a exponer las situaciones características que

35
responden a la exigibilidad de responsabilidades por «hecho propio».
Esta responsabilidad se encuentra en aquellas situaciones en las que se dan
defectos de organización en el funcionamiento del personal sanitario. Son,
generalmente, errores de coordinación o cualquier otro problema que genere
algún tipo de perjuicio. Cuando los daños se deriven de la actuación de un
conjunto o cadena de profesionales, sin que quepa la posibilidad de determinar
la individualización de la actuación culposa, estaremos bajo supuestos de culpa
anónima.
El artículo 1902 del Código Civil sustenta la responsabilidad del hecho
propio. Mediante este artículo se dirige la acción de reclamación contra la
entidad sanitaria, directamente, como la causante del daño y en base a los
defectos de coordinación de las prestaciones sanitarias que están bajo su
supervisión. No cabe olvidar que esta misma responsabilidad esta subsumida
en el artículo 1101 de nuestro Código Civil, por el incumplimiento de las
obligaciones contraídas en la prestación del servicio sanitario con el paciente.
En la sentencia del 23 de mayo de 2007, el Alto Tribunal, en relación a la
responsabilidad de la entidad sanitaria ─y en base al criterio de culpa virtual─,
aborda las consecuencias de una intervención quirúrgica del tabique nasal de
un paciente. La intervención deriva en una insuficiencia respiratoria,
conducente a un coma profundo y posterior fallecimiento del paciente. En el
proceso quedó descartada tanto la negligencia profesional, como la
insuficiencia de medios. El Alto Tribunal manifestó lo siguiente:
«Esta doctrina, como ha dicho la última de las sentencias citadas,
adapta la tesis de la "faute virtuelle"· de la jurisprudencia francesa y la
doctrina de la "prueba aparente" de la jurisprudencia alemana, o la
técnica anglosajona de la evidencia que crea o hace surgir una
deducción de negligencia, pues se presenta un resultado dañoso,
generado en la esfera de acción del demandado, no en la de la víctima,
de los que habitualmente no se producen sino por razón de una
conducta negligente, y ello permite, paliando la exigencia de prueba de
la culpa y de la relación de causalidad, no ya deducir una negligencia,
sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de
una exigencia de explicación que recae sobre el agente, pues ante el
daño desproporcionado, que es un daño habitualmente no derivado de
la actuación de que se trata ni comprensible en el riesgo generalmente
estimado en el tipo de actos o de conductas en que el daño se ha
producido, se espera del agente una explicación o una justificación cuya
ausencia u omisión puede determinar la imputación. No se ha producido
por parte de la entidad demandada una explicación que excluya la
imputación de los daños».

36
En su respuesta los tribunales normalmente alegan el principio de «unidad
de culpa» para admitir la pretensión resarcitoria con independencia de qué
acciones hayan sido ejercitadas. La STS de 17 de julio de 2012 completa esta
cuestión:
«Como regla general, el juzgador ha de atenerse a la clase de acción
ejercitada, respetando la relación jurídica procesal establecida por las
partes. Pero no puede tachase de incongruente la resolución que funda
la decisión en normas de responsabilidad distinta de las invocadas, en
base a este concepto de "unidad de culpa" con integración de la causa
de pedir únicamente por los hechos de la demanda. Desde esta idea, y
desde la yuxtaposición de responsabilidades contractual y
extracontractual, lo que se ha hecho es identificar el origen o causa del
daño a través del relato de los hechos y no por la fundamentación
jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la
calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de
aplicación, ni excusa un pronunciamiento de fondo si la petición se
concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a
los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la
extracontractual o viceversa; solución que no confunde una y otra
responsabilidad, como no podía ser de otra forma».
7.3. La responsabilidad de las compañías aseguradoras
Las compañías aseguradoras aceptan, en casos concretos, la
responsabilidad civil procedente de actos médicos efectuados dentro del marco
del contrato-seguro suscrito con un cliente dañado. En este escenario hay que
distinguir las diferentes coberturas de seguro que existen, ya que el régimen de
responsabilidad será diferente según el seguro que se suscriba.
7.3.1. El seguro de libre elección o reembolso
Se caracteriza porque el asegurado puede elegir libremente el médico que le
presta la asistencia sanitaria. La aseguradora se limita a pagar el servicio
médico realizado y la cobertura económica dependerá de los términos
estipulados en el contrato del seguro: bien su totalidad o bien unos máximos
establecidos en la póliza asistencial.
En este escenario no existe ninguna vinculación entre el médico que realiza
la asistencia y la entidad aseguradora, de manera que es inexistente cualquier
tipo de responsabilidad con la entidad aseguradora, derivada de los actos
negligentes que pueda realizar el facultativo. La aseguradora no lo ha elegido y
tampoco tiene la obligación de controlar su intervención.

37
7.3.2 Seguro de asistencia sanitaria propia
En este caso, el asegurado solo puede ser atendido por facultativos que
estén inscritos en la lista que facilite la entidad aseguradora. Así, ante una
hipotética negligencia médica realizada por uno de estos médicos, sí se deriva
una responsabilidad civil basada en la vinculación que mantienen con la
entidad aseguradora.
Esta responsabilidad puede tener lugar por dos motivos: 1) porque el daño
se atribuya a un profesional incluido en el cuadro médico de la entidad
aseguradora; 2) porque el daño se haya realizado en el centro hospitalario en
propiedad o regido por la entidad aseguradora.
Ante estos supuestos citados, habrá que tener en cuenta las causas
generadoras de responsabilidad y las circunstancias en las que se desarrolla el
daño. La responsabilidad derivada de hechos ajenos queda subsumida en el
artículo 1903.4 de nuestro Código Civil, y estipula que existirá responsabilidad
cuando el médico actúe negligentemente y exista una relación de dependencia
con la aseguradora.
En otros casos la responsabilidad se deriva del incumplimiento contractual,
con la consiguiente insatisfacción de las expectativas del asegurado sobre la
cobertura contratada. Esto permitirá exigir una responsabilidad directa a la
empresa que brinda la cobertura. La STS de 4 de noviembre de 2007 ofrece un
buen ejemplo de ello:
«Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza,
este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente
dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de
responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex
artis ad hoc [reglas del oficio según las circunstancias del caso]. Por
consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de
consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos
organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la
actividad médica propiamente dicha (STS de 5 de febrero de 2001, 26
de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004 y, más recientemente,
STS de 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007). Por lo demás, este
criterio parece irrelevante, pues en el caso de que la aseguradora
contractualmente haya asumido la prestación médica, o su
responsabilidad dimane de otros criterios relacionados, como los de
dependencia, garantía contractual de la prestación, garantía de la
calidad de la misma, o intervención directa en la elección o actuación
del facultativo, su responsabilidad dependerá de la existencia o no de
responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos
mediante los cuales debe apreciarse la existencia de este tipo de

38
responsabilidad médica o sanitaria. En la mayoría de las sentencias de
esta Sala la cita de la LCU, en consonancia con estos principios, se
ofrece como un argumento auxiliar (v. gr., en la STS núm. 642/2001, de
19 junio, recurso de casación núm.1282/1996, en la que se asocia a la
apreciación de que la aseguradora asumió la efectiva prestación de la
asistencia)».
Las diferentes causas de responsabilidad no son excluyentes entre sí.
Cuando un médico actúa de forma negligente, incurre en las responsabilidades
que se deriven de su actuación. Incluso cuando no esté incluido en el cuadro
médico de la entidad aseguradora. Del mismo modo la empresa podrá incurrir
en responsabilidades concretas, siempre que la atención médica corresponda a
una prestación sanitaria ofrecida por esta.

Consentimiento informado
40
El deber de informar al paciente es una de las obligaciones que tiene el
médico. Es requisito previo a todo consentimiento y constituye un elemento
esencial de la lex artis. La obtención del consentimiento del paciente para ser
intervenido, pasa, obligatoriamente, por facilitarle la información de forma
certera y comprensible. El Alto Tribunal a través de la sentencia de 20 de
septiembre de 2005 arroja luz sobre el consentimiento informado, su regulación
y sus características:
«La regulación del consentimiento informado ha sido reforzada por la
Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del
paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica, Ley que tiene la condición de básica,
Disposición Adicional Primera, y que tras derogar expresamente en su
Disposición Derogatoria Única el apartado 6, del art. 10 de la Ley
14/1986, dispone en su art. 8 que:
1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el
consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la
información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del
caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se
prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica,
procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general,
aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de
notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una
de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo,
dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de
carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento
de aplicación y sobre sus riesgos.
Partiendo de lo expuesto, esta Sala tiene declarado así en Sentencia de
catorce de octubre de dos mil dos, en la que se hace referencia a las de
2 de octubre de 1997 (recurso de casación 1109/93, fundamento jurídico
primero) y 3 de octubre de 2000 (recurso 3905/96, fundamento jurídico
undécimo) que el defecto de consentimiento informado se considera
como incumplimiento de la "lex artis ad hoc" y revela una manifestación
de funcionamiento anormal del servicio sanitario que da lugar a la
indemnización correspondiente cuando de la actuación del servicio
público sanitario derivan secuelas de cuya posibilidad no fue
informada».
Como podemos observar, la jurisprudencia define bien los contornos del
consentimiento informado. Se trata de un elemento fundamental del derecho
sanitario. Cabe mencionar que el consentimiento informado está relacionado
con el derecho del paciente a la información sanitaria. Este no podrá
entenderse otorgado de forma válida si el paciente no dispone de información
fidedigna, pues debe poder escoger libremente.

Consentimiento informado
41
Como es lógico, resulta imposible consentir de forma libre, consciente y
voluntaria cuando se desconoce la problemática o los conceptos resultan
complejos. Por tanto, la información que ha de suministrar el facultativo ha de
ser adecuada para el entendimiento del paciente, para que pueda responder
con plena facultad y asumir los riesgos, naturaleza, consecuencias y finalidad
de la intervención.
El médico, a la hora de transmitir la información verbalmente, deberá evitar
en todo momento el uso de tecnicismos. Aclarar las dudas que puedan surgirle
al paciente será prioritario para obtener el consentimiento. Una vez informado,
el paciente tiene derecho a rechazar total o parcialmente el tratamiento o la
intervención. Lógicamente este hecho deberá constar por escrito y el médico
deberá respetar la decisión.
En conclusión, la información sanitaria debe ser un instrumento que ayude al
paciente a elegir libremente entre las diversas posibilidades existentes y los
riesgos que comporta la intervención.
En ocasiones, debido a circunstancias extraordinarias, el paciente no podrá
dar su consentimiento: bien por su estado físico (está inconsciente, en estado
de coma o por otra circunstancia que le impida prestar el consentimiento de
forma activa), o bien por su estado psicológico. En estos casos la Ley autoriza
al médico a informar a los familiares o las personas vinculadas legalmente,
para ejercer la titularidad del derecho de información, obteniendo de estos el
consentimiento.
Queda pues asumido que el paciente es quien debe otorgar el
consentimiento, pero en ocasiones ─como el caso real que vamos a tratar a
continuación─, es posible que terceras personas puedan otorgarlo por él: es el
denominado consentimiento por representación.
Un ejemplo claro de ello es cuando el paciente es menor de edad (un recién
nacido, como es el caso que nos ocupa). Obviamente el paciente no posee
autonomía para tomar decisiones de carácter sanitario. Por ello el
consentimiento deberá ser otorgado a sus representantes legales. Dicho
consentimiento deberá ser otorgado previo acuerdo de los padres o tutores
legales y su aplicación deberá velar, prioritariamente, por la salud del menor.

Caso práctico
43
Llegados a este punto, concluimos con el estudio de un caso real, en el que
vamos a analizar algunos de los aspectos tratados a lo largo del trabajo. Para
salvaguardar la intimidad de las partes del proceso, utilizaremos nombres y
fechas no reales.
9.1. Descripción de los hechos
Para este caso práctico hemos elegido una negligencia médica de una
intervención quirúrgica, en la que la parte actora formula una demanda de juicio
ordinario contra la mercantil CURATODOSEGUROS S.A.
Partimos de los siguientes datos: Bernardo es la parte actora, ya que es el
padre y el representante legal del dañado; Dulcinea es la madre; y Bernardo
Junior, hijo de los anteriores, es el dañado. La parte demandante contrató con
la demandada CURATODO, un seguro de asistencia sanitaria que cubría el
parto del niño. Asimismo habían contratado uno nuevo, CURATODO
COMPLETO, en el que el tomador era el demandante y el beneficiario era
Bernardo Junior.
Este último tenía vigencia desde las 00.00 h del 1/1/2015 hasta las 24.00 h
del 31/12/2015, prorrogable tácitamente por anualidades sucesivas. En cuanto
al coste del seguro, se establecía una periodicidad de pago mensual —un
primer recibo de 200,00 € y el resto de 100,00 €—.
En virtud de la póliza contratada, Dulcinea, mujer de Bernardo, ingresó en el
Hospital Libertad, centro concertado con el seguro CURATODO COMPLETO.
El nacimiento de Bernardo Junior tuvo lugar el día 19 de junio de 2015,
producido de forma natural y sin ninguna complicación.
En el momento del nacimiento se realizó a Bernardo Junior una revisión
médica. En esta no detectaron ningún tipo de problema que pudiera afectar a
su salud. Sin embargo, el bebé lloraba mucho y se encogía continuamente de
piernas. En repetidas ocasiones, los padres reclamaron a las enfermeras y a
los médicos atención a este respecto. No le dieron importancia: al parecer no
detectaron ninguna patología cuando realizaron la primera revisión.
Posteriormente, a las 18 horas de vida, se practicó otra revisión. En esta,
encuentran signos de hernia inguinal derecha con hidrocele. Pensando que
este era el motivo de las aparentes molestias del recién nacido, se programó

Caso práctico
44
una intervención quirúrgica con el fin de corregir la hernia. A las 68 horas de
vida, Bernardo Junior pasa a la sección de neonatos para la preparación de
pre-cirugía.
En la exploración que se hizo al ingreso del servicio de neonatología,
encontraron una ictericia de carácter leve-moderado —una tumefacción con
aumento de tamaño del testículo derecho con transiluminación del hidrocele y
con signos de hernia a la palpación—.
El médico realizó la intervención quirúrgica el 22 de junio de 2015. En el
informe de asistencia neonatal, manifestó que Bernardo Junior presentaba una
hernia inguinal derecha estrangulada y, para sorpresa, el testículo estaba
extorsionado. A raíz de ello, realizó una orquiectomía derecha —extirpación del
testículo derecho—.
Por tanto, el origen de dicha intervención se produjo a raíz del hallazgo de
una hernia inguinal. Sin embargo, posteriormente encontraron que el bebé
tenía un testículo extorsionado. Esta patología era el motivo que le provocaba
tanto dolor a Bernardo Junior.
La torsión testicular hace referencia a la torsión del cordón espermático por
el que se sostiene un testículo al resto del tracto genital. El cordón espermático
contiene los vasos sanguíneos que irrigan al testículo, de modo que una torsión
del cordón provoca una isquemia testicular asociada a dolor súbito, pudiendo
causar náuseas y vómitos.
Dicha torsión testicular es común durante el primer año de vida del varón y al
comienzo de la adolescencia. Aproximadamente entre un 5 y un 12% de las
torsiones testiculares durante la infancia ocurren en el período perinatal. Esto
es, entre el período previo al nacimiento y el inmediatamente posterior al parto
hasta pasado un mes desde el nacimiento.
La torsión testicular es una urgencia quirúrgica y en caso de retraso, la
isquemia puede conllevar a la muerte del testículo por necrosis». Si la
cirugía se lleva a cabo dentro de las 6 primeras horas, se puede salvar la
mayoría de los testículos operados.
En caso de torsión testicular, en la palpación se encuentra un testículo
retraído hacia el anillo inguinal con rubor en el escroto. El examen físico del
paciente, con dolor escrotal, debe incluir el reflejo cremastérico para producir la
contracción del músculo cremáster. En general, la elevación del testículo

Caso práctico
45
afectado no alivia el dolor a diferencia de la epididimitis. El testículo afectado se
encuentra con frecuencia en una posición horizontal en lugar de su orientación
vertical habitual. Poco después de producirse la torsión, se inicia la congestión
venosa y, posteriormente se interrumpe el flujo arterial. En último término se
produce un infarto hemorrágico de la totalidad del testículo. Al cabo de 4 o 6
horas de ausencia de flujo sanguíneo, puede quedar anulada la
espermatogénesis del testículo afectado.
La demanda de pruebas complementarias no debe retrasar la atención
quirúrgica. Por ejemplo, la prueba de ecografía doppler puede ser usada
para el estudio diagnóstico de entrada. En cambio, los estudios por
imágenes no son imprescindibles.
Cualquier paciente varón con antecedentes, o que resulte en un examen
físico sospechoso de una torsión testicular, debe recibir tratamiento
quirúrgico sin demora. La intervención quirúrgica de urgencia es el
tratamiento correctivo y, en la mayoría de los casos, curativo de una
torsión testicular. El cirujano aborda el testículo con una incisión de
aproximadamente 4-5 cm con el fin de realizar una detorsión del testículo
con un procedimiento adicional conocido como orquidopexia o fijación. En
el campo más profundo del escroto se fija el testículo con uno o dos puntos de
sutura. Lo mismo debe ser realizado contra lateral para evitar torsión
posterior, una técnica llamada orquidopexia.
Por su parte, la pericial médica nos desvela lo siguiente:
1.El menor nació el 19 de junio de 2015 y la lesión testicular neonatal se
produjo el 22 de junio de 2015 (mucho más tarde de las seis horas
preceptivas para evitar la isquemia irreversible). Por tanto, la pérdida del
testículo derecho ha sido consecuencia directa de una torsión testicular
no resuelta con tratamiento quirúrgico adecuado y precoz.
2.Tras el nacimiento de Bernardo Junior, el seguimiento médico y control
del menor fue realizado por los servicios médicos del Hospital Libertad, a
cargo del Dr. Gregory House y la Dra. Lisa Cuddy.
3.La intervención realizada el 22 de junio de 2015 (extirpación por
isquemia del testículo derecho) no fue completa. Durante la operación se
tuvo que haber realizado una fijación del testículo sano para evitar
riesgos. Se realizó con posterioridad: el 28 de junio del 2015.

Caso práctico
46
4.Las secuelas actuales son irreversibles y condicionan la pérdida
completa del testículo derecho, así como perjuicio estético.
5.Aplicando criterios orientativos del baremo señalado en el Real Decreto
8/2004, se establece:
a.Incapacidad permanente de 30 puntos por pérdida de un testículo,
recogido como secuela en la tabla IV, capítulo 2-tronco, apartado
abdomen y pelvis y subapartado aparato genital masculino.
b.Perjuicio estético de 24 puntos por defecto visible en la imagen
corporal, por pérdida de masa escrotal a nivel testicular.
Expuesta la opinión del experto, cabe mencionar que los padres del menor
nunca fueron informados del tratamiento exacto al que estaban sometiendo a
su hijo, y que nunca prestaron su consentimiento a la extirpación del testículo
derecho del pequeño.
Los padres de Bernardo Junior aceptaron la intervención quirúrgica de su
hijo para la curación de la hernia inguinal, tal como les había señalado el
médico. La torsión existente en el testículo derecho no la conocieron los
médicos hasta que al operar, lo encontraron torsionado. La sorpresa llegó
cuando, al finalizar la intervención quirúrgica, el médico les expuso a los padres
que había procedido a la extirpación del testículo derecho.
Este hecho queda corroborado en la historia clínica de Bernardo Junior,
en la que solo aparecía un documento de consentimiento informado del servicio
de anestesiología. No obraba en el expediente ningún documento de
consentimiento informado referente a los riesgos que implicaba la
intervención quirúrgica, ni mucho menos que se le fuera a extirpar el
testículo derecho del hijo del demandante. Si se hubiese sabido que se le
iba a extirpar el testículo, se hubiesen recabado otras opiniones médicas al
respecto.
A todo esto hay que añadir que la firma que aparece en el documento de
consentimiento informado de anestesia, que se presentó adjunto a la historia
clínica, no pertenece a los padres del menor intervenido. Se desconoce la
persona que agregó dicha firma.
Otro dato importante es que la enfermera auxiliar de anestesia, al revisar la
historia clínica del recién nacido, apuntó que no existía ningún consentimiento
informado para la intervención, así como ningún consentimiento informado de

Caso práctico
47
la anestesia. Aparece, como se ha comentado, una firma que no corresponde a
los padres del niño. En la misma historia clínica aparece un documento en el
que se expone:
«Su intervención se suspenderá, si antes de acudir al Hospital Libertad
para su ingreso e intervención quirúrgica, Vd. no ha firmado los
documentos de consentimiento informado (DCI) autorizando tanto la
propia intervención como la anestesia, y si su cirujano no ha
cumplimentado y firmado asimismo dicho DCI».
Como consecuencia de esto, el consentimiento informado referente a la
intervención quirúrgica, debería estar en la historia clínica: algo que nunca se
produjo. Esta falta de información médica supone una grave negligencia por
parte del médico que debe llevar aparejada la responsabilidad.
9.2. Análisis jurídico
En primer lugar, señalamos la relación jurídica existente entre los padres de
Bernardo Junior y la mercantil CURATODOSEGUROS S.A. Dicha relación se
establece a partir de un contrato de seguro de asistencia sanitaria denominado
CURATODO COMPLETO, que asume directamente la prestación de servicios
médicos y quirúrgicos (art. 105 LCS).
En el trascurso de esta relación contractual, la prestación desemboca en
consecuencias fatales y se derivan daños y perjuicios. Acorde a lo estipulado
en el art. 1101 del Código Civil, es factible reclamar una indemnización.
Según lo descrito, nos encontramos ante una responsabilidad por un «hecho
ajeno». En este caso, la entidad sanitaria debe responder por la actuación
negligente del facultativo que desarrolla su actividad en el Hospital Libertad,
con quien tenían concertado el seguro médico. De esta forma, en esta situación
aparece el principio de culpa in eligendo o culpa in vigilando.
En esta misma línea, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado la
responsabilidad directa de los servicios sanitarios por hecho ajeno (atribuible a
los facultativos contratados), que surge de la relación de dependencia del
médico. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2009
establece que:
«Lo correcto hubiese sido causalizarla bajo la responsabilidad
contractual, porque esa es la relación que surge del contrato de seguro

Caso práctico
48
de asistencia sanitaria entre el demandante y la demandada. Las
prestaciones del contrato de seguro de asistencia sanitaria entre el
demandante y la demandada. Las prestaciones del contrato de seguro
de asistencia sanitaria no se limitan a facilitar los servicios sanitarios a
través facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas. El art. 105 LCS
le da un carácter más amplio diferenciándolo del seguro de enfermedad
al señalar que : “si el asegurador asume directamente la prestación de
los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se
efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones
reglamentarias determinan.
La función del asegurador "no es la de facilitar cuadros médicos,
clínicas, enfermeras, o centros de diagnóstico mencionados en sus
cuadros clínicos, sino la de asumir directamente la prestación de del
servicio, y garantizar la corrección, e idoneidad de los medios
personales y materiales empleados"; argumento que sería suficiente
para establecer la responsabilidad por hecho ajeno desde la idea de
que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre
médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la
necesaria relación de dependencia entre uno y otro bien sea por
vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de
servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado-
cliente».
De esta forma se llega a la condena por vía del art. 1903 de nuestro Código
Civil, ya que existe una relación de dependencia entre CURATODOSEGUROS
S.A. y el Hospital Libertad. No existe una relación laboral directa, puesto que no
el Dr. Gregory House no es contratado por CURATODOSEGUROS S.A. No
obstante, se trata de una relación indirecta.
Tras haber expuesto la relación entre las partes, pasamos a delimitar el
objeto de la litis. Haciendo alusión al seguro que el matrimonio tenía
contratado, estamos ante un supuesto de responsabilidad civil por
incumplimiento defectuoso del seguro, por no haber prestado la asistencia
necesaria.
Para determinar los parámetros de las actuaciones médicas, utilizaremos la
lex artis ad hoc para comprobar si se actuó conforme a ella. La STS fechada el
11 de marzo de 1991 nos servirá para determinar la responsabilidad. Tras
comentar los hechos, comprobamos que en el presente caso convergen
requisitos de la responsabilidad civil extracontractual médica.
La lesión de torsión del testículo derecho que sufría Bernardo Junior no
recibió el tratamiento quirúrgico precoz adecuado, antes de las seis horas
preceptivas, condicionando así la isquemia completa del mencionado testículo.
De ello se desprende un error de diagnóstico.
El médico tiene la obligación de realizar todas las pruebas diagnósticas

Caso práctico
49
necesarias que estén a su alcance. En el caso que nos atañe, el doctor no
detectó ningún tipo de problema cuando realizó la primera exploración. Los
padres reclamaron nuevas exploraciones por los continuos lamentos del recién
nacido. En la segunda exploración se encontraron signos de hernia inguinal.
Sin embargo, pasó inadvertida la torsión testicular. Dolencia que se hubiese
detectado mediante una ecografía doppler.
Por tanto, señalamos que no estamos ante un mero error de diagnóstico,
sino ante un error palmario, ya que solo se apreció una de las patologías. La
torsión testicular fue apreciada en la misma intervención quirúrgica en la que se
realizó la extirpación, la cual podría haberse evitado. De este modo, resulta
evidente que se omitieron comprobaciones o exámenes exigibles a la luz de los
síntomas observados en Bernardo Junior. En relación a lo expuesto, creemos
conveniente comentar la Sentencia del 23 de septiembre de 2004 del Tribunal
Supremo:
«Atribuido al médico demandado un error de diagnóstico, este viene
constituido por el conjunto de actos médicos que tienen la finalidad
constatar la naturaleza y transcendencia de la enfermedad que sufre el
enfermo; de ahí que se considere esta la primera actuación del médico
siendo también lo más importante pues el tratamiento ulterior dependerá
del diagnóstico previo. Para la exigencia de responsabilidad por un
diagnóstico erróneo o equivocado, ha de partirse de si el médico ha
realizado o no todas las comprobaciones necesarias, atendiendo el
estado de la ciencia médica en el momento, para emitir el diagnóstico;
realizadas todas las comprobaciones necesarias, solo el diagnóstico
que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones
absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su
responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran
practicado todas las comprobaciones exigidos o exigibles».
Según la jurisprudencia, la actuación médica que estamos analizando reviste
numerosos errores por parte del médico en la asistencia médica prestada al
recién nacido. La lesión testicular se produjo tras su nacimiento a las 13.00
horas del día 19 de junio de 2015, y el tratamiento quirúrgico no se realizó
hasta el 22 de junio de 2015.
La intervención quirúrgica inmediata a la sospecha de torsión testicular,
hubiera supuesto la salvación completa del testículo, así como su capacidad de
espermatogénesis. Además, en la intervención quirúrgica practicada el 22 de
junio de 2015, tampoco se realizó la perceptiva fijación del testículo sano,
condicionando así un riesgo para el recién nacido. Tales prácticas suponen

Caso práctico
50
secuelas irreversibles: la pérdida completa del testículo derecho y un perjuicio
estético importante.
El Dr. House. Incumplió la obligación de informar a los tutores legales y
obtener el consentimiento para la intervención. El consentimiento informado,
como ya indicábamos anteriormente, es un deber inexcusable. Informar al
paciente es requisito previo a todo consentimiento y un elemento esencial de la
lex artis. Como el menor no puede otorgar su consentimiento, son los padres
quienes otorgan el consentimiento de representación.
Los padres de Bernardo Junior no recibieron la información médica
suficiente para poder tomar decisión alguna. Ante un caso de extrema urgencia,
con riesgo inminente grave para la salud del recién nacido, el facultativo está
obligado a realizar cuantas actuaciones fuesen necesarias para salvar la vida
del paciente, no exento de informar posteriormente al Ministerio Fiscal de lo
ocurrido.
En el caso que nos ocupa no se informó a la Autoridad sobre dicha
intervención. Los padres de Bernardo Junior tuvieron noticia de la extirpación
del testículo cuando finalizó la intervención quirúrgica, faltando así el Dr. House
a un deber elemental. Además, en el historial clínico de Bernardo junior solo
existía el consentimiento de representación del servicio de anestesiología. No
había ningún documento más que hiciera referencia a los riesgos que implicaba
la intervención quirúrgica, ni a la extirpación del testículo del recién nacido.
La STS de 16 de octubre y 28 de diciembre 1998, la STS de 19 de abril de
1999 y 26 de julio de 2000 establecen:
«La que atribuye la carga de la prueba del cumplimento de ese deber de
información al profesional de la medicina, precisamente por ser quien se
halla en una posición más favorable para conseguir su prueba, su falta
en este caso ha de perjudicar necesariamente, no a los actores sino al
facultativo demandado que, por ello ha de estimarse que infringió la “lex
artis ad hoc”, al no informar de los altos riesgos que conllevaba la
operación […] deriva en este caso la obligación de indemnizar los daños
causados para el facultativo y su asegurado».
Como podemos observar, la jurisprudencia del Tribunal es bastante clara
respecto al tema tratado. El Dr. House incurrió en una infracción de la lex artis.

Bibliografía
52
Obras de consulta general
ALENZA GARCÍA, Mª José Francisco, Nuevas perspectivas jurídico-éticas en
derecho sanitario, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra),
2013.
BLANCO MUÑOZ, Juan, Contrato específico para la actuación del médico:
aportaciones jurídicas para la mejor seguridad del acto sanitario,
Gomylex, Bilbao, 2012.
CAMAS JIMENA, MANUEL (Coord.), Responsabilidad médica, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2011.
CAMPOS PAVÓN, Jaime (Dir.), Manual de Urología, AMIR, Madrid, 2013.
CANTERO MARTÍNEZ, Josefa y GONZÁLEZ CARRASCO, Carmen, Derecho
sanitario y bioética: cuestiones actuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011.
CORBELLA I DUCH, Josep, La responsabilidad civil de los centros sanitarios,
Atelier, Barcelona, 2008.
DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, Rousseau&Cie, París,
1923.
FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel, Sistema de responsabilidad médica,
Comares, Granada, 2007.
GALÁN CORTÉS, Julio César, Responsabilidad civil médica, Civitas Thomson
Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2014.
GARCÍA GARNICA, Mª del Carmen, Aspectos básicos de la responsabilidad
civil médica, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009.
LÓPEZ GUZMAN, José, Integridad en el ámbito profesional sanitario, Cizur
Menor (Navarra), Aranzadi Thomson Reuters, 2013.
MOURE GONZÁLEZ, Eugenio, Repesando la repesando la responsabilidad
sanitaria: soluciones jurídicas a los conflictos en sanidad, Atelier,
Barcelona, 2004.
PALOMAR OLMEDA, Alberto y CANTERO MARTÍNEZ, Josefa (Dir.), Tratado
de derecho sanitario, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra),
2013.

Bibliografía
53
RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, Responsabilidad médica y hospitalaria, Bosch,
Barcelona, 2004.
VÁZQUEZ LÓPEZ, J. Enrique, «La "Lex Artis ad hoc" […] un caso basado en la
elección de la técnica empleada en el parto (parto vaginal vs. cesárea)»
en: Cuadernos de Medicina Forense, vol. 16, núm. 3, Sevilla, jul.-sep.,
2010, pp. 179-182.
Portales institucionales
Portal del Consejo General del Poder Judicial, Buscador Jurisprudencia, ver
URL: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp.
Diccionario Léxico Online de la UNAV, Departamento de Humanidades
Biomédicas, ver URL: http://www.unav.es/cdb/dhblexico.html.

Investigación ganadora del vii premio jurídico internacional.

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Destacado

Destacado (20)

Similar a Investigación ganadora del vii premio jurídico internacional.

Similar a Investigación ganadora del vii premio jurídico internacional. (20)

Último

Último (17)

Investigación ganadora del vii premio jurídico internacional.