Tesis medidas cautelares lopnna

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADO
MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL CIVIL
MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR EL JUEZ EN
MATERIA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
TRABAJO ESPECIAL DE GRADO PARA OPTAR AL GRADO DE MAGISTER
EN DERECHO PROCESAL CIVIL
Presentado por:
Abg. Angélica María Barrios Bracho
Tutor:
Dr. Héctor Peñaranda Quintero
Maracaibo, Diciembre 2007

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MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR EL JUEZ EN MATERIA
DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
Autora:
Angélica María Barrios Bracho
C.I. 14.369.378
Urb. Altos de la Vanega. Calle 99R No. 64A-06
Maracaibo. Estado Zulia.
0261-7865997 / 0414-6348729
angelicabb@hotmail.com

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL
VEREDICTO DEL JURADO
Quienes suscriben Miembros del Jurado, nombrado por el Consejo Técnico de la
División de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de
la Universidad del Zulia, para evaluar el trabajo de grado titulado “MEDIDAS
CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR EL JUEZ EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL
NIÑO Y DEL ADOLESCENTE”, presentado por la Abg. Angélica María Barrios Bracho,
para optar al Título de Magister en Derecho Procesal Civil, después de haber leído y
estudiado detenidamente el referido trabajo y evaluado la defensa presentada por el
autor considera que el mismo reúne los requisitos señalados por las normas vigentes y;
por lo tanto, lo aprueban con_______________puntos.
Maracaibo, de de 2008
Nombre y Apellido C.I. No.: Firma

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ÍNDICE GENERAL
Pág.
VEREDICTO ............................................................................................................ 3
ÍNDICE GENERAL ................................................................................................... 4
RESUMEN ............................................................................................................... 6
ABSTRACT .............................................................................................................. 7
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 8
CAPÍTULO I: TUTELA JUDICIAL CAUTELAR Y TUTELA JUDICIAL
ANTICIPADA ............................................................................................................ 11
1. Tutela Judicial Efectiva ................................................................................... 11
2. Tutela Judicial Cautelar .................................................................................. 16
3. Tutela Judicial Anticipada ............................................................................... 17
CAPÍTULO II: LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO DE TUTELA
ANTICIPADA ............................................................................................................ 19
1. Concepto de Derechos Humanos................................................................... 19
2. Características de los Derechos Humanos..................................................... 22
3. Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos.................................... 23
4. Antecedentes Históricos y Filosóficos de los Derechos Humanos ................ 27
5. Internacionalización de los Derechos Humanos............................................ 32
6. La progresividad de los Derechos Humanos................................................. 34
7. Protección de grupos en situación especial .................................................. 36
8. Protección de Derechos Humanos de Niños y Adolescentes como grupo en
situación especial ...................................................................................................... 39
9. Los Derechos Humanos de los Niños y Adolescentes en el Ordenamiento
Jurídico Venezolano.................................................................................................. 41
CAPÍTULO III: LAS MEDIDAS CAUTELARES........................................................ 46
1. Concepto....................................................................................................... 46
2. Naturaleza..................................................................................................... 46
3. Características ............................................................................................. 49
3.1. Provisoriedad ........................................................................................ 49
3.2. Judicialidad ............................................................................................ 50
3.3. Variabilidad ............................................................................................ 50

5
Pág.
3.4. Urgencia ................................................................................................ 51
3.1. De derecho estricto ............................................................................... 53
4. Clasificación ................................................................................................. 53
4.1. Medidas Cautelares Típicas ................................................................. 53
4.2. Medidas Cautelares Innominadas........................................................ 54
5. Requisitos .................................................................................................... 55
5.1. “Pendente Lite”.................................................................................... 55
5.2. Vía de Causalidad ............................................................................... 56
5.2.1. Fomus Boni Iuris……………………………………………………. 56
5.2.2. Periculum In Mora………………………………………………….. 57
5.3. Vía de Caucionamiento ....................................................................... 57
CAPÍTULO IV: MEDIDAS CAUTELARES PARA RESGUARDAR DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.................................................... 64
1. Derechos protegidos en caso de Alimentos................................................. 64
2. Derechos protegidos en caso de Patria Potestad. Guarda y Visitas ............ 75
3. Derechos protegidos en casos de Colocación Familiar y Adopción ............. 77
4. Derechos protegidos en caso de Divorcio o Separación de los padres ....... 88
5. Derechos protegidos en caso de Acciones de protección ........................... 91
6. Derechos protegidos en casos de Amparo Constitucional ........................... 99
Definición de Términos Básicos ................................................................................ 101
CONCLUSIONES...................................................................................................... 104
RECOMENDACIONES ............................................................................................. 106
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA .............................................................................. 107

6
BARRIOS BRACHO, Angélica María. MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR
EL JUEZ EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.
Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios
para Graduados. Maestría en Derecho Procesal Civil. 2007. 108 p.
RESUMEN
Esta investigación tiene como propósito delimitar el régimen cautelar aplicable en
materia de protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Al tratarse
de niños y adolescentes la prioridad de protección de sus derechos aumenta debido a
los principios constitucional y legalmente consagrados. Sin embargo, el disfrute de
estos derechos, que deben ser garantizados y respetados por el trío Estado, Familia y
Sociedad, no siempre resulta feliz, por esta razón el ordenamiento jurídico ha
implementado todo un Sistema de Protección que garantice su protección o restitución
inmediata en caso de amenaza o violación. Es necesario actuar con la mayor prontitud,
pero al mismo tiempo, con la mayor eficiencia, porque el factor tiempo, tratándose de
niños, niñas y adolescentes, es vital. Por eso, debe garantizársele a todos los niños,
niñas y adolescentes –que poco entienden y menos les importa un proceso judicial o
administrativo– la restitución de sus derechos humanos sin mayor dilación, para lo cual
el Estado debe proveer de mecanismos que, sin faltar a los procedimientos previamente
establecidos garantizan los principios fundamentales como el derecho-garantía a la
Tutela Judicial Efectiva, de manera de restablecer inmediatamente el disfrute pleno de
los derechos humanos a todos los niños, niñas y adolescentes, y ellas serían las
Medidas Cautelares.
Palabras Claves:
Acción de Protección Colocación Familiar Derechos Colectivos
Derechos Difusos Derechos Humanos Fomus boni iuris
Medidas Anticipadas Medidas Autosatisfactivas Medidas Cautelares
Obligación Alimentaria Periculum in mora Salario

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BARRIOS BRACHO, Angélica María. PRECAUTIONARY MEASURES THAT CAN
TAKE THE JUDGE FOR THE PROTECTION OF CHILDREN AND ADOLESCENT.
Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios
para Graduados. Maestría en Derecho Procesal Civil. 2007. 108 p.
ABSTRACT
This research aims to analyze the various precautionary measures that the court may
issue regarding the protection of the Rights of Children and Adolescents. Being children
and teenagers the priority of protecting their rights increases due to the constitutional
and legal principles enshrined. However, the enjoyment of these rights, which must be
respected and guaranteed by the State trio, Family and Society, is not always happy,
which is why the legal system has implemented a system of protection to ensure their
protection or immediate restitution the case of a threat or violation. We need to act soon,
but at the same time, with greater efficiency, because of the time factor, where children
are concerned, is vital. Therefore, it must guaranteed to all children and adolescents that
little-understood and least cared judicial or administrative process-the restoration of their
rights without further delay, for which the State must provide mechanisms that without
offending procedures previously established and guaranteeing fundamental principles
such as the right to legal defense and security, among others, can restore immediately
the full enjoyment of their rights to all children and adolescents, this mechanism:
precautionary measures.
Key Words:
Human Rights Fomus boni iuris Precautionary Measures
Periculum in mora Obligation maintenance Salary

8
INTRODUCCION
Los Derechos humanos, es decir, aquellos que el hombre posee por el mero hecho
de serlo, son inherentes a la persona y se proclaman sagrados, inalienables,
imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder político. Unas veces se considera
que los derechos humanos plasman ideales iusnaturalistas (de derecho natural). Existe,
sin embargo, una escuela de pensamiento jurídico que, además de no apreciar dicha
implicación, sostiene la postura contraria. Para algunos, los derechos humanos son una
constante histórica, con clara raigambre en el mundo clásico; para otros, son fruto del
cristianismo y de la defensa que éste hace de la persona y su dignidad.
Cuando se trata específicamente de los derechos humanos de los niños y
adolescentes, es necesario aclarar que éstos no sólo gozan de los mismos derechos
humanos establecidos para los mayores de edad, sino que además las convenciones
internacionales, constituciones y leyes internas de los países del mundo, incluyendo
Venezuela, les han consagrado aún más derechos a fin de proteger su desarrollo
integral, relacionados no sólo con su personalidad (derecho a un nombre y a una
nacionalidad, a la identificación, a la inscripción en el registro del estado civil), sino
además de índole familiar (derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos),
entre otros.
Sin embargo, estos derechos no siempre son fielmente respetados, y muchas
veces los mismos Estados, las sociedades, instituciones públicas y privadas, e incluso
los mismos padres vulneran, amenazan y violentan el disfrute de estos derechos, que
según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tienen carácter
supraconstitucional, cuando se opongan a los establecidos en ella.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1999, ya
la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente desde 1998,
había consagrado, acogiéndose a los tratados internacionales, no sólo los derechos
humanos de los niños y adolescentes, sino además, creó un sistema de protección de

9
estos derechos, de carácter judicial, y administrativo, con la finalidad de proteger y
garantizar el respeto de estos derechos.
Acudimos a los órganos administrativos, al tratarse de la amenaza o violación de
los derechos individuales establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente, específicamente al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente
del municipio donde resida el niño o adolescente de que se trate, quien es el ente
encargado de aplicar las medidas de protección establecidas en el artículo 126 de la
LOPNA, para la restitución del derecho infringido, y además tiene la facultad de
establecer medidas provisionales de carácter inmediato, dentro de las veinticuatro horas
siguientes al conocimiento del hecho, según el artículo 296 de la misma ley, cuando la
urgencia del caso así lo requiera.
Sin embargo, no todas las violaciones de derechos pueden ser restablecidas en
sede administrativa, por ello la LOPNNA, ha creado dentro del Sistema de
Protección, los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescente, y los
procedimientos judiciales para el reintegro de los derechos individuales provenientes de
la institución de la patria potestad –guarda, alimentos y visitas–, así como de los
derechos colectivos y difusos, y cuando las medidas de protección a aplicar sean la
Colocación Familiar, bien en familia sustituta o en entidad de atención, o la adopción.
De esta manera, cuando sentimos que tales derechos e intereses legítimos están
siendo menoscabados, no debemos titubear en ejercer la facultad de acceder a los
órganos jurisdiccionales en busca de una Tutela Judicial Efectiva que nos proporcione
la pronta solución y restitución de los derechos violentados, es decir una sentencia
favorable, pero lamentablemente, esta solución no es tan expedita como deseamos o
más bien como las circunstancias lo ameritan; es por ello que se hace necesario que el
Estado, a través del órgano jurisdiccional dicte medidas cautelares que garanticen la
subsistencia del derecho durante el proceso.
Sin embargo, a los efectos de dictar una Medida Cautelar se observan diversos
criterios por parte de los operadores de justicia, por cuanto algunos parecen olvidarse
de la primacía de los Derechos Humanos, y tienden a darle mayor importancia a la
supletoriedad que le otorga la LOPNA al Código de Procedimiento Civil, a lo hora de
decidir la medida cautelar a dictar y los requisitos que debe el solicitante comprobar

10
para el dictamen de las mismas.
A través de esta investigación se pretende delimitar el régimen cautelar en esa
materia tan especial, que se encuentra dirigida a la protección de los Derechos
Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes, a la luz de la legislación Venezolana.

11
CAPÍTULO I
TUTELA JUDICIAL CAUTELAR Y TUTELA JUDICIAL ANTICIPADA
El ordenamiento jurídico venezolano, ha previsto todo un andamiaje a los fines de
hacer respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de los venezolanos. Es así,
como se establecen mecanismos administrativos y jurisdiccionales con el objetivo de
evitar la violación, detener la amenaza o resarcir los derechos violentados.
El instrumento jurisdiccional por excelencia lo constituye el proceso, y con la
intención de hacerlo más eficaz, el constituyente patrio ha establecido una serie de
garantías, con la finalidad de alcanzar lo que se ha conocido como la Tutela Judicial
Efectiva.
Sin embargo, para obtener una tutela realmente efectiva, muchas veces se hace
necesario recurrir a la Tutela Cautelar como mecanismo de salvaguarda del derecho
discutido durante el transcurso del proceso. De tal manera, se hace necesario realizar
un breve estudio del derecho a la Tutela Judicial Efectiva como plataforma fundamental
de la Tutela Cautelar.
1. Tutela Judicial Efectiva
A la par del reconocimiento de los Derechos Humanos, el Estado está obligado, y
así lo hace, a establecer mecanismos para su protección, estos mecanismos pueden
ser a nivel administrativo o a nivel jurisdiccional. Los mecanismos administrativos, sin
ser menospreciados en importancia no serán objeto del presente estudio, y sólo se
concentrará la presente investigación en los mecanismos judiciales, específicamente,
en el proceso, entendido como el conjunto concatenado y coordinado de actos
procesales realizado por los órganos jurisdiccionales que tienen como fin último la
solución de conflictos mediante la aplicación de la Ley al caso especifico.
Pero este proceso se encuentra informado por un conjunto de principios que
orientan su tramitación, y la forma de conducirse las partes y los operadores de justicia.

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A tales efectos, la Constitución vigente ha establecido una serie de garantías
procesales, entre las cuales se encuentra la llamada Tutela Judicial Efectiva, descrita
como un derecho constitucional procesal de carácter jurisdiccional, que ostenta todo
sujeto de obtener por parte de los órganos del Estado, especialmente del judicial en el
marco de procesos jurisdiccionales, de la protección efectiva o cierta de los derechos
peticionados y regulados en el estamento jurídico, no sólo fundamental sino de menor
categoría, pues en definitiva es proteger judicialmente y de manera efectiva los
derechos del ciudadano, y en el presente estudio, de los niños y adolescentes.
Esta constitucionalización de los derechos y garantías procesales, ha sido
explicada por la jurisprudencia patria, en sentencia N° 00124, del 13 de febrero de
2001, de la Sala Político-Administrativa, que estableció lo siguiente:
La constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías
procesales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de
1999 (CRBV), no es una simple formalización de reglas, conceptos y
principios elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal, sino la
consagración de normas que han adquirido un significado distinto, desde el
momento de su incorporación en el Texto Constitucional, por ser normas de
garantía que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos
y de los particulares entre si. De tal carácter deviene que deben ser
interpretadas teniendo en consideración a todas las demás reglas
constitucionales con los que guarda relación e inevitablemente, tal
interpretación estará influenciada por los valores, normas y principios que
inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario
balance del contenido esencial de los derechos presentes en el proceso. Es
por ello que resultaría inadecuado pretender interpretar la norma
constitucional desde la norma legal misma; ya que por el contrario, es la
norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma constitucional.- "
Para entender la Tutela Judicial Efectiva, han surgido en la doctrina patria dos
corrientes que pretenden explicarla. Una primera corriente, acogida por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se inclina por considerarla como la
suma de todos los derechos procesales plasmados en los artículos 26 y 49
Constitucional, comprendiendo el derecho de acceso a los órganos de administración
de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,
autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas,
sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la
defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la
presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoración

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de las pruebas ilícitas, derecho a ser oído en toda clase de procesos, derecho a un
tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intérprete, derecho a ser
juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a no ser
juzgado por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones,
derecho a no ser juzgado por los mismos hechos por los que hubiese sido juzgado
anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores
judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la
justicia, entre otros.
Pero al lado de esta corriente, se encuentra otra que considera que el derecho a la
Tutela Judicial Efectiva es algo diferente a la suma de todos los derechos y garantías
procesales constitucionales, que comprende únicamente:
a. El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales.
b. El derecho a obtener una sentencia fundada, motivada, razonable o razonada
que no sea errónea o errática.
c. El derecho a recurrir de la decisión o sentencia.
d. El derecho a ejecutar la decisión o sentencia.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parece inclinarse hacia la
primera corriente, y al referirse al derecho a la tutela judicial efectiva expresó:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26
consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela
judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona,
de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus
pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas
mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los
principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía
Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso
dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para
conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización
de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el
entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión
sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del
mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere
favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo,

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el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora
bien, dicha garantía implica, para los administradores, la obligación de
someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales
establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales
contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de
manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en
cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar
actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea
declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del
Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho
generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades.”
En otra oportunidad la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, con respecto a la tutela judicial efectiva, expresó:
“…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra
de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también
como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la
justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 ejusdem, uno
de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida
social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir
uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.
Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la
solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la
Administración misma para lo que se compromete a organizarse de tal
manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el
acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el
Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el
derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos
por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el
derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas,
los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los
particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el
contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente
Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de
formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento
fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado
social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde
se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos
o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las
instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea
una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no
por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el
artículo 26 constitucional instaura.

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La conjugación de artículos como el 2, 26 y 257 de la Constitución de 1999,
obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un
proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera
imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o
reposiciones inútiles.”
De las decisiones transcritas, puede apreciarse que para la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, la tutela judicial efectiva es un derecho de amplio
contenido, que involucra algo mas que el acceso a la justicia y al derecho a obtener una
decisión razonada y justa, como lo es un proceso con las mínimas garantías o derechos
constitucionales procesales, que encuentran su ubicación en el artículo 49
Constitucional, lo que se traduce, en que tutela judicial efectiva es la suma de los
elementos, derechos o garantías mínimas que deben existir en el proceso. Garantías o
derechos éstos que como señalamos, están contenidos en el citado artículo 49 de la
Constitución.
De esta manera, la primera de las corrientes que pretenden dar una noción del
concepto de tutela judicial efectiva, engloban los derechos o garantías constitucionales
procesales previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, tratándose así de la suma de todos los derechos
constitucionales procesales unidos para proteger de manera efectiva los requerimientos
hechos por los justiciables en el marco de los procesos jurisdiccionales o de otra
manera, unidos para amparar o proteger judicialmente y de manera efectiva los
derechos de los justiciable. Luego, una característica que se destaca de esta noción, es
que no se trata de un concepto unitario, de un solo elemento que protege los derechos
de los justiciables, se trata de la reunión y suma de derechos o garantías
constitucionales procesales que protegen de manera efectiva los derechos reclamados
judicialmente.
Cualquiera que sea la posición doctrinaria que se adopte, es importante recalcar
que en muchos casos esta Tutela Judicial no es tan expedita como debería, y se hace
necesario recurrir a la Tutela Jurisdiccional Cautelar, a los fines de lograr que la
protección sea realmente efectiva y eficaz, evitando que la ejecución de la sentencia se
haga ilusoria durante el transcurso del proceso, o adelantando los efectos del fallo,
cuando esto sea necesario.

16
2. Tutela Jurisdiccional Cautelar
A través de la Tutela Judicial Efectiva, como ya se dijo, el ordenamiento jurídico se
propone evitar la violación de los derechos consagrados, o el resarcimiento de éstos,
sin embargo, antes de que la violación de algún derecho sea irreparable, cada persona
tiene un derecho subjetivo de prevención que antes que hacer cesar la violación de un
derecho o restablecer el equilibrio patrimonial, pretende impedir y ahorrar la comisión de
un daño eventual inminente.
Como poder, y manifestación del poder estatal la jurisdicción es la potestad de
juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de proceso, la cual corresponde
exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes, de acuerdo con
las normas de competencia y procedimientos que las mismas establezcan, y en los
tratados internacionales. Como función, la actividad jurisdiccional ha sido definida como
la actuación (cumplimiento, realización) de las normas de derechos sustancial (derecho
objetivo), en vía normalmente secundaría (en cuanto la tutela jurisdiccional sigue a la
tutela o protección primaria de determinados intereses acordada por las normas
sustanciales, una vez que ha sido violada) y sustitutiva (ya que los órganos
jurisdiccionales se sustituyen a la actividad de aquéllos que habrían debido tener el
comportamiento previsto por las normas sustanciales en vía primaria).
Dice Fairen que, asimismo, la “autoridad” de la jurisdicción se manifiesta con
caracteres de “imperium” o de “mando”, en sus elementos integrantes: su potestad se
diversifica en las de “conocer” y “sentenciar” (“notio” y “judicium”); en la de “ejecutar o
hacer ejecutar lo juzgado”; y en la de adoptar medidas para asegurar el “conocimiento”
así como la “sentencia” y su “ejecución” –medidas cautelares-.
Revisando en la doctrina la clasificación de los procesos judiciales se encuentra
que se emplean diversos criterios para ello. Atendiendo al criterio de finalidad o función
de los procesos son de cognición, ejecución y cautelar, según sea para declarar el
derecho, ejecutar el derecho o asegurar el cumplimiento de una sentencia.
No obstante, aún en doctrina se discute si el proceso cautelar es efectivamente un
proceso o un procedimiento, sosteniéndose que no es un proceso porque en él no se
resuelve ningún conflicto de intereses ni se elimina una incertidumbre jurídica, sino que

17
sólo se garantiza el cumplimiento de una pretensión que corre en el proceso principal
de cognición o de ejecución, donde si se resuelven conflictos de intereses.
Se hace necesario en este punto, recordar la diferencia entre proceso y
procedimiento. “Procedimiento” deriva del verbo proceder y éste del latín jurídico,
procedo, ere, en el sentido de “proceder a una acción judicial”, y literalmente “avanzar”
o “progresar”. “Proceso” deriva del latín processus, con el significado de “avance”,
“progreso”. Hoy ya se admite generalmente la distinción entre “proceso” y
“procedimiento” y como afirma el autor Rengel Romberg si bien todo proceso requiere
para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso. En el curso
de un mismo proceso nos dice Calamandrei, puede, en diversas fases calmar el
procedimiento. El proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del
litigio.
Algunos autores consideran que “procedimiento” y “proceso” están en una relación
de continente a contenido. El procedimiento es el conjunto de reglas que regulan el
proceso, mientras que el proceso, es el conjunto de actos procesales tendientes a la
sentencia definitiva. En este punto, no es justificable confundir el proceso con los
procedimientos.
Resulta imperioso aclarar que el proceso está constituido por una fase de
cognición y una de ejecución; y puede suceder que en el transcurso de la fase cognitiva
se haga necesario asegurar los efectos ejecutivos del futuro fallo, y a fin de evitar que
ejecutarla posteriormente sea ilusorio, a veces se amerite recurrir a la Tutela Cautelar
como un procedimiento que puede surgir dentro del proceso.
A diferencia de la tutela cautelar que, como hemos visto, tiene una función
asegurativa de los efectos del proceso, destinada de manera concreta a la satisfacción
de las futuras medidas ejecutivas de un juicio de condena; surge en la doctrina lo que
se a dado a conocer como la Tutela Judicial Preventiva o Tutela Judicial Anticipada, que
explicaremos a continuación.
3. Tutela Judicial Anticipada
La Tutela Judicial Anticipada ha sido definida por Rafael Ortiz Ortiz en su obra

18
“Tutela Constitucional Preventiva y Anticipada”, como “la anticipación legítima de la
sentencia de mérito, en sede preventiva, cuando se encuentra presente un riesgo de
lesión a situaciones constitucionales tutelables”.
Con la finalidad de precisarla, haremos referencia a los dos elementos que la
distinguen de las otras medidas cautelares, estos son: la prevención y la anticipación.
La Tutela Constitucional es igualmente preventiva y tiene muchos elementos en común
con las otras cautelas previstas en nuestra legislación, como parte del Poder General
Cautelar del Juez, ya que permite precaver posibles y probables lesiones a los
derechos constitucionales, sea mediante el restablecimiento provisional de la situación
jurídico constitucional lesionada al mismo estado antes de la lesión o, a la que más se
asemeje a ella.
La Tutela Preventiva Anticipada está constituida por decisiones preventivas que
puede adoptar el Juez para restablecer situaciones constitucionales lesionadas, o para
prevenir que se cometan daños a situaciones constitucionales tutelables.
En la obra citada del autor Ortiz Ortiz, explica que además de ser preventiva, la
tutela se nos presenta como “anticipativa” o “satisfactoria” de la pretensión principal, de
mérito o de fondo. Señala que la posibilidad de una “ejecución anticipada” del fallo sólo
es posible en presencia de un título cualificado previo (con la fuerza probatoria
suficiente para abreviar o suprimir la cognición y pasar al estado de ejecución), o frente
a un bien de la vida que se presenta como indispensable para garantizar derechos
fundamentales (como ocurre con la provisión anticipada de alimentos) y también –sin
duda- en el caso de tutela a derechos constitucionales, fundamentales, humanos o
naturales (sea cual sea la denominación que se adopte).
Lo que debe resaltarse es que la presencia de los derechos humanos y el temor
de su quebrantamiento, o la necesidad de restablecimiento, es lo que permite la tutela
de mérito de forma anticipada o anticipativa.

19
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO DE TUTELA ANTICIPADA
Siendo que la razón de ser de la Tutela Judicial Preventiva o Anticipada es la
protección urgente de los derechos fundamentales, resulta conveniente estudiar a
continuación los Derechos Humanos como objeto de esta tutela, para lo cual
repasaremos el concepto de Derechos Humanos, fundamentos filosóficos y principales
características, paseándonos brevemente sobre el ordenamiento jurídico vigente en
Venezuela para el reconocimiento y satisfacción de los mismos.
1. Concepto de Derechos Humanos
Definiciones de "derechos humanos" abundan y la mayoría de ellas siempre hacen
alguna referencia a un enfoque jurídico debido a que la propia denominación alude a la
palabra "derecho". Esta circunstancia, más que facilitar el concepto genera un sesgo
porque se tiende a "juridizar" el concepto. Así por ejemplo, es normal que las
definiciones más comunes utilicen la idea general de entender por derechos humanos
"aquellos derechos" inherentes a la persona humana por su simple condición de
persona. Como aproximación general, se puede utilizar esa definición, pero solo como
un primer punto de partida.
Cualquier concepto de derechos humanos debe contener alguna alusión a la
dignidad humana como valor. La dignidad humana está en íntima relación con los
principios de igualdad y libertad. En cuanto valor, la dignidad humana involucra también
la búsqueda constante por un proyecto de vida digna para todos y todas.
Los derechos humanos, deben entenderse de una manera mucho más amplia e
integral, porque además son un fenómeno en constante construcción y evolución. No se
pueden delimitar únicamente a un conjunto de derechos determinados, sino a una idea
más comprensiva de fenómenos sociales y políticos, ya que su reconocimiento parte de
verdaderas "conquistas" logradas por la persona humana frente al poder del Estado,

20
cualquiera sea su forma de manifestación (Monarquías o Estados democráticos
republicanos). Es por ello que una definición sobre derechos humanos siempre debe ir
acompañada del conocimiento de los procesos históricos y filosóficos alrededor de la
persona humana y su constante interrelación en la sociedad y con el poder. Igualmente,
debe tener como base, valores indiscutibles como la dignidad, la libertad y la igualdad,
aún cuando no fueren términos necesariamente incorporados en la parte conceptual.
Hoy, se puede extender el concepto de derechos humanos a otros niveles que
trascienden de un listado de derechos, para entenderlos como un estadio de
situaciones y procesos, incluyendo claro está, también derechos; todos ellos necesarios
para gozar de una vida digna conforme al proyecto de vida que cada quien adopte
conforme a sus cualidades y condiciones. Por su parte, le corresponde al Estado
proporcionar las condiciones para que todos sus habitantes tengan acceso y las
mismas posibilidades para lograr esos objetivos.
Cualquiera que sea la definición que se adopte, ella debe incluir los siguientes
elementos:
• Alusión a derechos de las personas, pero también a "condiciones" mínimas para
la satisfacción de sus necesidades básicas;
• Derechos, condiciones y oportunidades que el Estado debe proveer a todas las
personas sin ningún tipo de discriminación por razones de etnia, religión, sexo, edad o
de cualquier otra naturaleza.
• Entendimiento de que los derechos humanos son connaturales con la condición
de "persona humana", por lo tanto, no incluyen a personas jurídicas como sociedades
anónimas o cualquier otro tipo de corporación o fundación.
• Referencia necesaria a la idea de obtención de "calidad de vida" como supuesto
de realización de todos los derechos humanos, incluyendo derechos civiles y políticos y
económicos, sociales y culturales.
• Contemple no solo derechos sino también obligaciones o deberes de las

21
personas para con los demás y con el Estado.
A partir de esos supuestos, cualquier persona puede desarrollar su propia
definición de derechos humanos si incorpora esas variables de manera integral. A
manera de ejemplo, la definición que proponemos es la siguiente:
"Derechos humanos son aquellos derechos -civiles y políticos, económicos,
sociales y culturales- inherentes a la persona humana, así como aquellas condiciones y
situaciones indispensables, reconocidas por el Estado a todos sus habitantes sin ningún
tipo de discriminación, para lograr un proyecto de vida digna".
Muchas son las aristas que se pueden obtener de aquellos elementos
especificantes de los derechos humanos. Una muy desarrollada es entender a los
derechos humanos como la base para lograr el derecho al desarrollo humano, tanto a
nivel de persona como de los pueblos. Se habla entonces de que el desarrollo es el
estadio más avanzado del reconocimiento (realización) de los derechos humanos. En
definitiva, más importante que conceptuar los derechos humanos, es entenderlos,
asimilarlos y "vivirlos" día a día como condiciones elementales para que todas las
personas logren desarrollarse como tales, independientemente de sus preferencias,
necesidades y circunstancias particulares. El Estado, deberá proveer los medios
necesarios con esos fines, atendiendo siempre al respeto de los derechos humanos,
pero también, al reconocimiento de las necesidades especiales de personas que
requieran de mayores atenciones y retos.
Como quiera que sea, el elemento que nunca puede faltar en la definición de los
derechos humanos es la idea de la dignidad humana.
La dignidad humana es un valor inherente a todo ser humano. Tiene que ver con la
capacidad natural de libertad con responsabilidad y del principio de igualdad, ambas
características propias por naturaleza desde su nacimiento, incluso desde su
concepción con limitaciones del caso.
"La dignidad humana entraña no sólo la garantía negativa de que la
persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone
también la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de

22
cada individuo. El pleno desarrollo de la personalidad implica, a su vez, de
un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias o
impedimentos externos, de las posibilidades de actuación propias de cada
hombre; de otro, la autodeterminación que surge de la libre proyección
histórica de la razón humana, antes que de una predeterminación dada por
la naturaleza de una vez por todas".
La dignidad humana no es un concepto etéreo, por el contrario, sirve para
fundamentar, en momentos históricos diferentes, los distintos alcances de los derechos
humanos y su protección amplia y efectiva como el apelar, en nombre de la dignidad
humana, al pleno desarrollo de la persona mediante la consolidación de un Estado
Social de Derecho más solidario, donde las garantías individuales no resultan
suficientes, sino en su correlación con la comunidad en una dialéctica entre derechos y
deberes y el interés común.
En resumen, los derechos humanos son valores fundamentales vinculados con la
dignidad, la libertad y la igualdad de las personas exigibles en todo momento y lugar.
Son, por lo tanto, anteriores y superiores al Estado, el cual no los otorga, sino que los
reconoce y, por lo tanto, es el principal obligado a respetarlos y garantizarlos.
Los derechos humanos son una constante manifestación diaria de relaciones entre
personas y entre personas e instituciones del Estado que interactúan a partir de ciertas
reglas de respeto mutuo.
Más importante que una definición de derechos humanos, es la capacidad que se
desarrolle o pueda desarrollar para "caracterizarlos", es decir, para identificar ciertos
elementos o características que conforman un núcleo de circunstancias donde se
genere un reconocimiento mínimo de obligaciones y derechos que hagan posible la vida
en sociedad en un marco de respeto de instituciones y de reglas de convivencia.
2. Características de los Derechos Humanos
Los derechos humanos son: universales, indivisibles, integrales,
interdependientes, complementarios, irrenunciables, imprescriptibles, inviolables e
inalienables.

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• Son universales, porque le pertenecen a todas las personas en cualquier tiempo
y lugar.
• Son indivisibles, interdependientes, integrales y complementarios. Todos los
derechos humanos están relacionados entre sí y forman un sistema armónico
independientemente de que unos puedan tener énfasis en derechos individuales o
colectivos. Son indisolubles.
• Son irrenunciables e imprescriptibles, por lo tanto, representan un estatuto
personal que sigue a la persona dondequiera que se encuentre y no puede ser obligada
a renunciar a ellos en ninguna circunstancia.
• Son inalienables e inviolables. De la misma manera en que nadie puede
renunciar a sus derechos, mucho menos pueden ser violentados, pero cuando ello
ocurre, el Estado debe asumir las consecuencias en términos de responsabilidad, tanto
en el ámbito del Derecho Interno, como en el Derecho Internacional.
• No son derechos suspendibles, salvo de manera excepcional y temporal y en
circunstancias muy especiales.
3. Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos
Dónde encontrar el fundamento de los derechos humanos parece ser la principal
pregunta en el estudio del origen y desarrollo de los derechos humanos, pero sobre
todo, una respuesta racional a su existencia es una de las constantes más estudiadas
por el pensamiento filosófico-jurídico.
Incluso hay un rico debate sobre si es necesario o no determinar el fundamento de
los derechos humanos, o si simplemente se debe concentrar el estudio en aspectos
más prácticos como su protección. Norberto Bobbio lanza ese duro cuestionamiento
cuando afirma que, hoy día, el problema de fondo de los derechos humanos no es el de
justificarlos, sino el de protegerlos, y que encontrar un fundamento absoluto sería una
investigación infundada, por ser los derechos humanos indefinibles, variables,
heterogéneos y antinómicos. En palabras más claras afirma: "la fundamentación de
los derechos humanos no es tan siquiera deseable porque es una inútil pérdida de

24
tiempo".
Sin embargo, Bobbio hace alusión a la innecesaria búsqueda de un fundamento
absoluto de los derechos humanos. A pesar de ello, no deja de ser necesario
cuestionarse con seriedad el fundamento, o los distintos fundamentos que den base a
una teoría de los derechos humanos porque lo cierto es que existe una convicción
universal de su existencia; convicción misma que es la que hace incuestionable su
protección. Quiere decir que hay algo que genera esa tangibilidad de los derechos
humanos y a ello es lo que apunta la incesante búsqueda de su fundamentación, aún
cuando nos pudiéramos frustrar de no encontrar un fundamento único y absoluto.
Lo cierto es que el fundamento de los derechos humanos es muy cercano al
fundamento del Derecho mismo. De ahí que no es extraño que cada vez que se emite
un documento declarativo de derechos humanos como un tratado o declaración, o bien
cualquier norma jurídica, siempre va antecedida de un preámbulo o justificación, de un
por qué. Muchas de esas invocaciones van dirigidas hacia principios morales que
caracterizan al ser humano, como la dignidad inherente de la persona, la igualdad, el
bienestar social y material, el desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad,
acceso equitativo a oportunidades, seguridad económica, la realización de la justicia y,
en general, la protección de los atributos de la persona humana.
La palabra fundamento atiende a “razón principal o motivo en que se pretende
afianzar o asegurar una cosa”.
Desde esa acepción, lo que debe quedar claro es, como lo señalara Bobbio, no de
encontrar el fundamento absoluto de los derechos humanos, sino moderadamente los
varios fundamentos posibles. La tarea tampoco es sencilla, porque generalmente
también la investigación se enfrasca en plantear unas fundamentaciones que son
desarticuladas por otras.
Hay todo tipo de fundamentaciones de los derechos humanos, empezando por las
más arraigadas a corrientes iusnaturistas que los hacen derivar de principios naturales
inmutables y eternos; hay otras más enfocadas en desarrollos históricos y otras que se
centran en la ética.

25
Hoy no es posible sostener los fundamentos de los derechos humanos en visiones
únicas y excluyentes; por el contrario, la realidad demuestra que hay todo un
conglomerado de corrientes de pensamiento, pero sobre todo de procesos históricos
que, nutridos por ciertos principios éticos ineludibles –como la dignidad humana–,
permiten hacer una construcción más realista y holística para fundamentar los derechos
humanos.
Como lo expresara Bobbio:
No se trata de encontrar el fundamento absoluto –proeza gloriosa, pero
desesperada– se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles. No obstante,
de todas maneras esta búsqueda de los fundamentos posibles –hazaña legítima y no
condenada a la esterilidad como la otra- no tendrá ninguna importancia si no está
acompañada del estudio de las condiciones, de los medios y de las situaciones, donde
tal derecho o tal otro pueda ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias
históricas y sociales. El problema filosófico de los derechos del hombre no puede ser
disociado del estudio de los problemas históricos, sociales, económicos, psicológicos,
inherentes a su ejecución.
No obstante, siempre se hace necesario conocer e identificar las principales
corrientes de pensamiento para lograr tener esa visión ecléctica e integral del
fundamento de los derechos humanos.
En primera instancia, ha sido la fundamentación iusnaturalista la más invocada
históricamente, pero no por ello exenta de bastante cuestionamiento por lo que conlleva
el sesgo del concepto del Derecho Natural, el cual deriva la filosofía de los derechos
humanos a la idea de una ley natural, divina e inmutable; es decir, de un orden anterior
a cualquier ordenamiento jurídico.
En palabras de Fernández Galiano, son "…derechos naturales aquellos derechos
de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas, sino
independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la
naturaleza humana". La importancia de la fundamentación iusnaturalista no debiera
basarse en la universalidad ni la inmutabilidad del Derecho Natural, sino en la
naturaleza histórica de la persona humana, donde siempre habrá variedad de

26
situaciones sociales que matizan y coexisten incluso en un mismo momento.
Esto viene a enlazarse con la fundamentación histórica de los derechos humanos,
la que sostiene, en contraposición con el Derecho Natural, que los derechos son
variables y relativos a cada circunstancia y momento histórico de acuerdo con el
desarrollo de la sociedad. Según esta corriente, los derechos humanos se fundan no en
la naturaleza humana sino en las necesidades humanas y en las posibilidades de
satisfacción dentro de una sociedad; en los valores constituidos en una comunidad
histórica concreta y en los fines que ella misma pretende realizar, siempre que se
respete como principio ineludible la esencia de la dignidad de la persona humana.
Sin embargo, la principal crítica a esta visión historicista radica en que tampoco
puede deslindarse de la evolución histórica un núcleo de sustrato valorativo, axiológico,
donde independientemente del momento histórico, persiste la idea de moral y ética para
calificar en cualquier circunstancia la dignidad humana.
Una tercera rama de la fundamentación de los derechos humanos es la
fundamentación ética, muy bien expuesta por Eusebio Fernández, quien señala que ni
la fundamentación iusnaturalista ni la fundamentación histórica responden de manera
coherente, como sí lo hace la axiología de los derechos humanos en razón de las
exigencias que consideramos imprescindibles e inexcusables de una vida digna.
Agrega:
"Para esta fundamentación y consiguiente concepción que defiendo, los
derechos humanos aparecen como derechos morales, es decir, como
exigencias éticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho de
ser hombres y, por tanto, con un derecho igual a su reconocimiento,
protección y garantía por parte del Poder político y el Derecho; derecho igual
obviamente basado en la propiedad común a todos ellos de ser considerados
seres humanos y derecho igual de humanidad independiente de cualquier
contingencia histórica o cultural, característica física o intelectual, poder
político o clase social".
Precisamente, es de esta concepción integral de donde se deriva la inveterada
expresión de que los derechos humanos son aquellos "inherentes a la persona humana
en su condición de tal", pero más allá de un enunciado meramente ético, donde se
requiere una correspondencia con el reconocimiento de derechos con sus respectivas

27
garantías (legitimación ética + momento histórico + calificación y protección jurídica).
Esta postura coincide perfectamente con la concepción tridimensional del Derecho de
Miguel Reale que define al Derecho como la fórmula entre hecho, valor y norma: ante la
existencia de un hecho social en un momento histórico dado, habrá una valoración ética
al mismo, que lo haga calificar para que sea traducido en una norma jurídica.
En suma, la fundamentación de los derechos humanos debe responder al
entendimiento, en cualquier medio, lugar y momento histórico, de que la persona
humana tiene una condición de tal que está impregnada de dignidad, que es la que le
da legitimidad para que actúe de manera libre y razonada, pero con respeto a los
mismos derechos de los demás, en un marco propicio favorecido por el Estado para
que realice su proyecto de vida digna.
4. Antecedentes Históricos y Filosóficos de los Derechos Humanos
Los derechos humanos se comprenden todavía mejor si van acompañados de un
estudio de su evolución histórica y de los desarrollos filosóficos respecto del papel de la
persona humana en sus distintas facetas y contextos sociales, económicos, religiosos y
antropológicos.
El enfoque involucra varios procesos históricos en que ya existe un reconocimiento
tácito de la conformación de un Estado, tal vez no tan avanzado como el Estado
Moderno de las postrimerías de la Edad Media, pero sí de una organización del Poder
por medio de una figura emblemática de Autoridad.
Este tema, es lo que se conoce como “condicionamiento cultural” y representa uno
de los principales retos modernos para conciliar posiciones antagónicas. El debate pasa
por la búsqueda de puntos de conexión entre las corrientes doctrinarias que abogan por
la universalidad de los derechos humanos y las que se inclinan por la aplicación del
relativismo cultural como elemento central para reconocer las especificidades
regionales o culturales. El tema ha llegado a todas las instancias de discusión, incluso
dentro de las mismas Naciones Unidas, donde quedó plasmado en la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de Viena (1993), en la que se señaló lo siguiente:

28
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe
tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y
religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas
políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales”.
Siendo así, es importante respetar y, principalmente entender los procesos de
interculturalidad para integrar posiciones contradictorias.
De modo tal, la religión como la entendemos, o bien las creencias religiosas como
una idea más amplia que involucra incluso a pueblos indígenas y tribales que viven
conforme a otras prácticas y costumbres, son determinantes en el desarrollo histórico y
filosófico de los derechos humanos, pero también desde el ámbito de su reconocimiento
y protección.
Muchos autores se remontan incluso a los Diez Mandamientos como fuente
histórica y cristiana de los derechos humanos; específicamente para referirse al
enunciado de postulados claros sobre algunos derechos inalienables, como el derecho
a la vida y a la propiedad ("No matarás", "No robarás"). Tanto la Biblia como el Corán y
demás libros sagrados son ricos en enunciados referentes a derechos humanos, pero
especialmente como alusiones a modos de conducta particular. Sin embargo,
traducidos al desenvolvimiento humano en todas sus facetas, es innegable su
incidencia en el papel de las instituciones que representan el Poder, en cualesquiera de
sus manifestaciones.
Es por ello que cuando la persona humana toma conciencia de la necesidad de
conformar un Estado a partir de la convicción de su incapacidad para que las relaciones
en sociedad sean respetuosas de derechos y deberes de los demás de manera natural,
sin una autoridad mediadora, es que se empieza a comprender esa figura necesaria
que no es otra cosa que una ficción para someterse voluntariamente a ciertos cánones
de comportamiento para vivir en sociedad y sin anarquía. Es la constante búsqueda del
hombre por el bien común.

29
Desde el punto de vista filosófico, es el paso del estado libre de la persona
humana, que empieza a tropezar con los derechos de los demás y a consolidar la
correlación entre derechos y obligaciones (deberes de respeto), que no logró
implementarse sin la presencia de una figura de autoridad superior que lograra ordenar
los constantes conflictos sociales que se empezaron a dar producto del ejercicio de las
libertades en ese estado natural. Mientras que algunos pensadores hablaban de que la
persona humana era buena por naturaleza, otros decían, por el contrario, que "el
hombre era el lobo del hombre".
Pudendorf sostenía que la sociedad política representa el fruto de una progresiva
conquista ideal en la que se parte de un estado de precariedad, que denomina
imbecillitas, en el que los individuos abandonados al egoísmo de sus propios impulsos
se ven abocados a una existencia caracterizada por la inseguridad y el caos. La
necesidad de superar esa situación conduce a los seres humanos, a través del contrato
o pacto social, a la socialitas o estado de sociabilidad donde se da una convivencia
ordenada por normas que regulan el funcionamiento de las instituciones sociales.(26)
Esa transición pasó de la creación de una forma de autoridad superior reguladora
de relaciones sociales, a un punto extremo, donde la concepción de un Poder para
ordenar la vida en sociedad llegó a situaciones de autoritarismo y de inobservancia de
los derechos de la persona humana. Entonces se alegaba que se había configurado un
"Leviatán"; una suerte de autoridad omnipotente que hizo desaparecer el estado de
libertad natural de la persona humana.
Lo cierto es que los derechos humanos se insertan justamente dentro de ese pulso
permanente entre el papel del Estado y la delimitación de sus competencias y la esfera
de los derechos de las personas. El punto más crítico fue el desenvolvimiento de un
Estado todo poderoso, omnipresente y omnipotente, sin ningún tipo de límites, más los
que el mismo Estado se fuera imponiendo. Incluso se llega a vincular la formación y
legitimidad de ese Estado-Poder con un Poder Divino, con la creencia y fuerte
convicción de que la figura rectora -llámese Monarca, Emperador, Rey, Faraón, etc.
provenía de la Divinidad; por lo tanto, era un derecho hereditario.
Desde la óptica de la historia del Derecho, es lo que se conoce como

30
"iusnaturalismo" o "Derecho Natural"; es decir, un ordenamiento jurídico que se supone
creado por la fuerza divina que se transmuta en la persona del monarca.
Posteriormente, por la influencia de la Escuela Filosófica del Racionalismo, se alegaba
que ese Poder devenía de la razón. Por su parte, el papel del "pueblo" es minimizado
en sus derechos, al punto de que la persona humana no es sujeto de "derecho", sino
"objeto" de derecho. El Monarca podía disponer de sus bienes, incluso de su vida, sin
que mediara justificación alguna, más que su decisión, por las razones que fueren.
Es en este punto de la evolución humana y del Estado, que se encuentra la piedra
de toque para generar los mayores desarrollos y esfuerzos para visualizar una teoría de
los derechos humanos, pero sobre todo, una verdadera revolución por la "conquista" de
esos derechos. Una conquista ganada con sangre y vidas.
Si bien los derechos humanos son acompañados de una filosofía en constante
evolución para reconocerlos como valores primarios inherentes a la dignidad humana,
fueron realmente las luchas sociales las que fueron traduciendo esa teoría en práctica.
Es precisamente la Escuela Escolástica de pensamiento filosófico, la que tal vez mejor
retrata la búsqueda por dar a la persona humana el papel que le corresponde en la
sociedad, porque le reconoce una cosmovisión hegemónica donde todo debe girar
alrededor de la persona humana y no del Estado-Poder, el cual debe estar siempre
supeditado a los designios humanos.
En la práctica, esa evolución la observamos de la consolidación de Autoridades
despóticas, hacia el reconocimiento incipiente de determinados derechos de los
súbditos, pasando por el reconocimiento de un catálogo de derechos más amplios,
hasta llegar a la conformación de lo que conocemos como el Estado Moderno que,
aunque con retrocesos, avanza hacia el estadio de mayor respeto a los derechos
humanos como fuente legitimadora de su misma institucionalidad.
Como aspectos filosóficos que impulsaron ese cambio, corresponde destacar toda
la corriente de pensamiento de los grandes pensadores griegos que, con sus tesis y
antítesis, fueron los que alimentaron el debate sobre la persona humana y el Estado,
incluso llegando a establecer escisiones muy claras entre los roles a desempeñar y el
marco ideal para su desarrollo por medio de la democracia.

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El Derecho Romano fue más bien rico en la producción de leyes y doctrina jurídica
por medio de la sistematización de leyes y la codificación del Derecho. Claro está, se
produce una importante compilación de derechos de las personas, pero recordemos
que no toda persona era persona, sino solamente los ciudadanos romanos, quienes
tenían además, un estatus también limitado. Dentro de esas limitaciones, las mujeres y
los niños estaban por debajo de la figura paterna (el pater familiae).
Teniendo en cuenta ese desarrollo histórico general y las limitaciones señaladas,
es posible escindir procesos históricos que tratan de explicar la existencia y
fundamentación de los derechos humanos en cuatro fases bien delimitadas, a saber:
1. Humanismo. Son las raíces más lejanas que, tanto en su versión occidental
como en visiones humanistas hindúes, chinas e islámicas, tratan de explicar la
problemática de los valores humanos por medio de un ordenamiento jurídico aunque
incipiente. Las leyes o Código de Hammurabi y los Diez Mandamientos, son un punto
de partida ineludible. Paralelamente, se desarrolla una corriente de pensamiento
iusnaturalista que sostiene que los derechos humanos son inherentes a la persona
como ser dotado de racionalidad y de sentido.
2. Pensamiento filosófico cristiano. En la época medieval prevalecen las filosofías
cristianas que impulsan la “positivización” de los derechos humanos como una manera
de pasar del debate teórico-filosófico a un ordenamiento jurídico, aunque todavía sin un
sistema amplio para garantizarlos.
3. Racionalismo filosófico y contractualismo. En un marco de “tolerancia”
religiosa, aparecen pensadores como Tomás Hobbes y John Locke que, aunque con
diferente orientación, formulan tesis contractualistas sobre la idea de un contrato social,
ya sea inspirado en un “estado natural del hombre” o en un derecho natural basado en
la razón. En cualquier caso, afirman la existencia de reglas normativas de manera
previa a cualquier autoridad política.
4. Iluminismo francés. Se desarrolla entre los Siglos XVIII y XIX con pensadores
como Rousseau y Montesquieu, quienes nutren los movimientos revolucionarios que,
tomando como centro Francia, luego se extienden de manera global, incluyendo
América. Es la etapa de la formulación de las grandes declaraciones de derechos y la

32
positivización de otros. Se da paso a la “constitucionalización de los derechos humanos
y a su posterior “internacionalización”.
El papel de la Iglesia en el desarrollo histórico y filosófico de los derechos
humanos es una gran constante, especialmente en el mundo occidental. Pero es en el
Siglo XVIII cuando se generan Encíclicas Papales que van a tener enunciados
trascendentales, especialmente por una preocupación social, más allá de los derechos
individuales. En 1882, León XIII, preocupado por el problema social, promulga la
Encíclica "Rerum Novarum", en la que el Papa expresa su angustia ante lo que llama la
"miseria inmerecida" de los trabajadores. Posteriormente, se derivan otras encíclicas no
menos importantes como la "Quadragésimo Año del Papa Pío XII, en 1931, que
proponía soluciones teóricas y prácticas al conflicto social y la "Mater e Magistra" y
"Pacen in Terris", formuladas por Juan XXIII, conocido como el Pontífice de la
socialización por esas encíclicas.
5. Internacionalización de los Derechos Humanos
La evolución histórica de los derechos humanos se ve convulsionada y colapsada
a través de hechos sangrientos que representan las peores formas de manifestación de
violencia en la humanidad. Ya no son solo guerras entre pueblos, sino actos grotescos
de violación atroz y sistemática a los derechos humanos de personas y,
particularmente, a personas que pertenezcan a determinados grupos étnicos o
religiosos, incluso por razones de género. Prácticas de segregación racial, así como
actos organizados de exterminio humano y genocidio, especialmente durante la II
Guerra Mundial, dejaron una marca indeleble en la humanidad.
Fue en esas circunstancias donde hubo perfecta claridad y consenso en que si
bien era el Estado el que reconocía derechos humanos (constitucionales en ese caso) y
los debía proteger, era cierto que era el propio Estado el que acometía en su violación.
De tal cuenta, se producen rebrotes de autoritarismo con tintes ideológicos de todo tipo,
y nos enfrentamos a un nuevo escenario donde es el Estado el principal violador de los
derechos humanos y a la imposibilidad real de que nuestras reclamaciones pudieran
tener eco en el derecho interno, precisamente porque aparejado al autoritarismo estaba
el debilitamiento de las instituciones democráticas, incluyendo la falta de independencia
judicial que se encontraba amedrentada por la represión.

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Son las secuelas permanentes de la II Guerra Mundial las que conducen a que los
propios Estados observen la necesidad de imponerse límites para que no se repitan
hechos de igual magnitud, pero también para crear mecanismos de promoción y
protección de los derechos humanos, ahora dentro de un marco del Derecho
Internacional, con controles de monitoreo e incluso con procesos judiciales y
extrajudiciales para establecer responsabilidad internacional de los mismos Estados por
violaciones a los derechos humanos.
La propuesta de los mismos Estados -hay que tener claro que son los Estados los
que crean los tratados internacionales y no están dispuestos a dar más concesiones de
las que se supone puedan aceptar- fue fortalecer el sistema político internacional y
regional por medio de la creación y reestructuración de las organizaciones
internacionales (Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, Unión
Europea, Unión Africana, Carta Árabe).
De manera paralela, esos marcos internacionales sirvieron de base para la
configuración de subsistemas de protección de derechos humanos que tuvieran
instrumentos internacionales con reconocimiento de derechos humanos que los
Estados se comprometen a respetar, ahora con alcance de obligación internacional, así
como mecanismos para su promoción y protección y órganos para supervisar su
cumplimiento.
Como se indicó antes, fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, la que impulsó ese proceso de "internacionalización" de los derechos humanos y
luego fue seguida de múltiples iniciativas generales, pero ya a través de tratados más
específicos y obligatorios (vinculantes). En el ámbito regional, los Estados asumieron
una actitud similar, siendo que a la fecha, la generación de nuevos instrumentos son
una constante en todas las instancias internacionales, con la característica novedosa de
que cada vez se le permite mayor participación a la persona humana y a los grupos de
personas para que se involucren en el debate y en la elaboración de esos instrumentos.
Un antecedente necesario de reseñar es la creación de la Organización
Internacional del Trabajo y la proliferación de Convenios en materia de su competencia.
A partir de su actividad legislativa en 1919, la OIT ha logrado implementar alrededor de
doscientos convenios internacionales y resoluciones referentes a derechos laborales y

34
conexos.
En el continente americano, y más concretamente en Centroamérica, se generó un
sistema muy particular para la época, como lo fue la creación de la Corte de Justicia
Centroamericana.
Todas esas iniciativas influyeron en la aprobación de importantes instrumentos
internacionales de reconocimiento y protección de los derechos humanos y que, a la
postre, vendrían luego a ser la base de lo que se conoce como la "Carta de los
Derechos Humanos", a saber:
-La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Pactos de Derechos
Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales, dentro del marco
del Sistema de las Naciones Unidas;
-La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el sistema interamericano.
-El Convenio Europeo sobre los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales (1950), en el sistema europeo.
-La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
6. La progresividad de los derechos humanos
Es a partir de la "internacionalización" de los derechos humanos que se genera
una evolución progresiva en la formulación de propuestas de reconocimiento de
derechos y de medios para su protección, tanto en el Derecho Interno como en el
Derecho Internacional. Sin embargo, es en el ámbito internacional en el que se
impulsan mayores iniciativas por medio de la promulgación de instrumentos declarativos
y tratados internacionales en derechos humanos, en el marco de desarrollo de sistemas
internacionales y regionales de protección que llevan implícitos nuevos órganos y
procedimientos de protección.
El mayor avance fue reconocer a la persona humana como sujeto de derecho
internacional mediante la consolidación de una nueva rama jurídica -el Derecho

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Internacional de los Derechos Humanos-, ya que antes solo los Estados eran sujeto de
Derecho Internacional. Las personas no tenían ninguna opción de reclamar violaciones
a sus derechos en instancias internacionales. En cambio hoy, existen numerosos
mecanismos internacionales con opciones reales de protección.
La progresividad de los derechos humanos discurre entre un inicio en que solo se
reconocían en instrumentos declarativos sin órganos ni mecanismos de protección
(únicamente con valor declarativo), hasta la creación de otros instrumentos con mayor
eficacia y capacidad obligatoria como los tratados que, además de reconocimiento de
derechos, también incluyen mecanismos y órganos de protección. A manera de
ejemplo, la progresividad es fácilmente identificable a partir de la promulgación de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, pasando por la creación de
mecanismos procesales para instrumentar la protección de los derechos en ella
contemplados (procedimientos 1503 y 1235), así como por la creación de tratados
generales con Comités de supervisión y protección, hasta el estado actual donde se
contabilizan más de cien instrumentos internacionales, entre tratados y declaraciones
de Naciones Unidas y de otros sistemas regionales.
El impulso de esta progresividad sostenida tiene un soporte moral en la reacción
colectiva frente al exterminio masivo y sistemático de seres humanos ejecutado por el
nazismo durante la II Guerra Mundial y, por supuesto, con fundamento en la dignidad
humana como principio ético ineludible.
Aún cuando con anterioridad ya existían algunos instrumentos internacionales que
podrían considerarse como propios de protección internacional (vg. La Sociedad de las
Naciones, Convenios de la OIT, Convenciones sobre Asilo, protección diplomática
aplicada en los fallos de la Corte Internacional Permanente de Justicia de la Haya, etc.),
es con la creación de la Organización de las Naciones Unidas, de la Organización de
los Estados Americanos y del Consejo de Europa, que podemos hablar de un verdadero
sistema internacional político idóneo para garantizar la operatividad de subsistemas de
protección de derechos humanos cuyas decisiones tengan un asidero más tangible.
En términos generales, esos órganos no solo tienen funciones de protección de los
derechos humanos, sino de promoción y proposición de medidas preventivas y
correctivas para superar deficiencias y falta de adecuación de legislación, políticas

36
públicas y medidas para ajustar el derecho interno a los estándares internacionales
mínimos de protección dispuestos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
La progresividad de los derechos humanos tiene que ver con un desarrollo
sostenido de reconocimiento de un catálogo cada vez más amplio de los derechos
humanos, lo cual es un proceso irreversible. Esa progresividad inicia con la
"positivización" (reconocimiento jurídico normativo internacional) de derechos
individuales (civiles y políticos), en principio, pasando luego por derechos colectivos
(económicos, sociales y culturales), hasta tener en agenda la discusión por el
reconocimiento de derechos todavía más generales y amplios, incluso concernientes a
futuras generaciones, como es el derecho a un ambiente sano.
7. Protección de grupos en situación especial
Todos los derechos inherentes a las personas, así como las oportunidades para
desarrollarse como tales, deben ser y estar siempre en condiciones de igualdad. No
puede afectarse, discriminarse a una persona o a un grupo de personas en razón de su
condición étnica, de género, por edad, o por su preferencia sexual. Ello responde al
principio fundamental de igualdad ante la ley. Sin embargo, en la práctica, muchas
veces se observa o hemos sido testigos de algún tipo de discriminación, especialmente
cuando se trata de tener acceso a algún tipo de derecho, servicio u oportunidad.
El derecho a la igualdad tiene alcances muy amplios a partir de interpretaciones
que lo ubican como insignia del principio de no discriminación y base jurídica y filosófica
de la equidad como justicia. En términos simples, la formulación del enunciado "todas
las personas son iguales ante la ley", no merece mayores explicaciones puesto que es
algo que se entiende y se asimila como justo. Sin embargo, en la práctica, ese principio
no es respetado de manera amplia porque con cierta regularidad se establecen
excepciones o preferencias que favorecen, de manera ilegal e inmoral, a algunas
personas o grupos de personas a partir de privilegios injustificados.
El derecho a la igualdad tiene matices. Visto como "igualdad ante la ley" (acepción
de igualdad en sentido formal), puede confundir al dar la idea de principio absoluto,
como exigencia de que la generalidad de las personas serán medidas bajo la misma

37
óptica una ley idéntica para todos y todas, sin que a nadie se le pueda dispensar de su
cumplimiento o alcance. Sin embargo, su verdadera acepción es entender la igualdad
como la posibilidad de que se otorgue un trato igual a todas aquellas personas que se
encuentran en situación o circunstancias similares.
Esto conduce a la utilización de criterios de "diferenciación", es decir, el otorgar un
trato diferenciado a personas que se encuentran en una situación particular. Por ello, el
concepto de igualdad no es un término uniformista y vacío, de aplicación automática,
sino que requiere de un constante juicio de justeza por ser un concepto dinámico,
debido a que los hechos y fenómenos sociales no son patrones de un solo estándar.
Con esa finalidad, se han desarrollado "excepciones" que no solo deben ser
permitidas por ley, sino por la necesidad y justificación moral y solidaria para que ciertas
personas o grupos que se encuentran en una situación especial, ya sea de
discriminación por cualquier razón o por exclusión y vulnerabilidad, gocen de ciertas
"ventajas" u oportunidades que se justifican por el principio de equidad. Esta es la
diferencia clásica entre lo justo y lo equitativo, justo es que todos seamos iguales ante
la ley, pero ante situaciones disímiles, equitativo sería darle a cada quien lo que le
corresponde (concepto de justicia distributiva de Aristóteles).
Al no ser el principio de igualdad absoluto, requiere de ese tipo de relativización.
La manera de lograrlo es mediante lo que se conoce como "acción afirmativa" (positive
action), que no es otra cosa que generar mayores oportunidades a personas y
colectividades que no disfrutan del mismo nivel de ventajas que el común denominador
de las personas. Grupos de personas que son excluidas por su condición étnica
(indígenas y afrodescendientes); de género (mujeres); edad (niños, niñas y
adolescentes y adultos mayores); o por algún tipo de reto especial (discapacidad),
requieren de un trato equitativo para compensar, de manera temporal, esa desventaja.
La manera de proyectar la acción afirmativa es mediante leyes que promuevan la
igualdad y equidad de esos grupos (conocidas como leyes de igualdad real),
acompañadas de políticas públicas, planes o programas dirigidas a la sociedad civil
para sensibilizar sobre la realidad discriminatoria que por razones y patrones históricos
ha estado incrustada en la cultura de los países.

38
Siendo que no todos somos iguales ni tenemos las mismas necesidades, la
verdadera relevancia del principio de igualdad es el de equiparar y ponderar, conforme
a las distintas circunstancias y condiciones, en que debe resolverse una situación
determinada, en particular, utilizando criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Del derecho a la igualdad, se derivan varios principios que deben ser
considerados:
• Los derechos humanos surgen de la dignidad innata de la persona humana y en
razón de su universalidad, todos y todas tienes los mismos derechos y opciones.
• Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
• En la protección de derechos, el Estado no podrá discriminar por motivos de
raza, religión, sexo, idioma, color, opinión política, nacionalidad, posición
económica, lugar de nacimiento o cualquier otra condición.
Cuando nos encontramos o somos parte de un grupo que se le ha discriminado
por cualquier razón, debemos tener claridad de que se ha vulnerado un derecho en
función de pertenencia a ese grupo, lo cual implica una afectación, no solo para la
persona, sino para todo el grupo. Sin embargo, no es suficiente que el Estado se
abstenga de violar derechos a las personas que pertenecen a un grupo en situación
especial; por el contrario, se requiere que les otorguen una protección mayor que la
simple consideración en términos de igualdad.
La primera consideración es reconocer que esos grupos han sido objeto de
múltiples discriminaciones por razones históricas, sociales, económicas o culturales, lo
que los ha marginado o excluido de derechos o beneficios que tiene el resto de la
población, razón por la cual se les debe otorgar más ventajas para compensar, de
alguna manera, la discriminación de la que han sido objeto. De ahí, que por la vía de la
acción afirmativa sea común implementar medidas que garanticen un número
determinado de cuotas de participación o de acceso de esas personas para la
obtención de servicios públicos, crédito preferencial, oportunidades de trabajo, becas de
estudio, etcétera.

39
En otras ocasiones, se expresan por medio de mayores oportunidades en relación
con el resto de la población, incluyendo la dotación de mayores recursos económicos,
creación de oportunidades especiales, atención preferencial. Todo lo anterior ha dado
paso al surgimiento de un nuevo grupo de derechos conocidos como los "derechos
específicos", que son aquellos que tienden a la realización del goce efectivo de
derechos a grupos discriminados.
En ese contexto, como grupos en situación especial, se suele identificar a los
siguientes:
• Mujeres
• Niños, niñas y adolescentes
• Pueblos indígenas, afrodescendientes u otras minorías étnicas
• Personas adultas mayores
• Personas con algún tipo de discapacidad (con retos especiales)
• Personas refugiadas y desplazadas
• Personas con determinada preferencia sexual
• Personas privadas de libertad.
Es común que a estos grupos se les denomine como "grupos vulnerables", no
siendo necesariamente correcta esa apreciación, especialmente con relación a las
mujeres y los pueblos indígenas y afrodescendientes, que más bien han sido grupos
"vulnerabilizados" o claramente "discriminados".
8. Protección de Derechos Humanos de Niños y Adolescentes como grupo en
situación especial
El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado
especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento. Declaración de los Derechos del Niño.
En una primera fase, se promulgaron algunas leyes con trato diferenciado,
especialmente en los Códigos Penales que reducían las penas a los autores de delito
con edad inferior a los 18 años. Posteriormente, se les excluía de persecución penal por

40
considerar que eran personas inimputables, por lo que debían ser sometidas a procesos
especiales y diferentes a los seguidos penalmente contra las personas mayores de
edad.
Fueron precisamente las deplorables situaciones en las cárceles, donde se
entremezclaban adultos y menores de edad, lo que generó gran indignación y el
impulso de reformas legales, traducidas principalmente en legislación especial de
menores pero con una visión paternalista, donde el menor no era precisamente sujeto
pleno de derecho, sino "objeto" de protección. Incluso no había claridad en cuanto a la
determinación del grupo que se beneficiaría de esa legislación, ya que los niños, niñas
(hasta los doce años de edad), los adolescentes (de 12 a 15 años de edad) y los
mayores de 15 años y menores de 18 años, tienen, todavía hoy, distinto estatus de
protección. Este último grupo es el más excluido.
Esta primera fase se inspira en la doctrina de la situación irregular, caracterizada
por la judicialización de los procesos y una profunda división al interior de la infancia y la
correlativa criminalización de la pobreza.
El parteaguas se produjo con la promulgación de la Convención Internacional de
los Derechos del Niño (y de la Niña), la que representa el más importante instrumento
internacional para una verdadera protección integral de todas las personas menores de
edad. Se pasa, de la doctrina de la situación irregular a la protección integral. El
principal aporte de esta Convención, es que impone obligaciones, de carácter
internacional a los distintos actores involucrados, incluyendo reforma legal y judicial
para adecuar el derecho interno a los estándares de la Convención; implementación de
políticas públicas a los Estados resaltando siempre como norte "el respeto al interés
superior del niño,” pero también favorece la participación de la sociedad en los procesos
de reformulación jurídica e instrumentación de políticas gubernamentales.
La Doctrina de la protección integral impulsada por la Convención Internacional de
los Derechos del Niño, es complementada por otros instrumentos internacionales como
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil
(Reglas de Beijing); las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes
Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia Juvenil (Directrices de Riyadh).

41
No obstante, la realidad es que aún con esos importantes avances, siguen
habiendo violaciones flagrantes a los derechos de las personas menores de edad,
siendo las más preocupantes el trabajo infantil, la explotación sexual, el tráfico de
personas y la falta de acceso a la educación.
Las obligaciones asumidas por los Estados son amplias y responden también a
políticas públicas para garantizar a ese sector de la población, acceso a oportunidades
en la educación, salud y servicios necesarios para desarrollar su proyecto de vida.
Igualmente, refieren para que se creen las condiciones especiales para su tratamiento
en casos de niños en riesgo y en conflicto con la ley, medidas de resocialización,
tratamiento especial en centros de atención de menores y particular protección cuando
son víctimas de conflicto armado. De manera particular, corresponde al Estado combatir
y erradicar los principales factores que atentan contra la integridad física y psíquica de
las personas menores de edad como la explotación sexual, comercial, la violencia
intrafamiliar y el trabajo infantil.
9. Los Derechos Humanos de los Niños y Adolescentes en el Ordenamiento Jurídico
Venezolano
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) consagra dos
obligaciones principales a los Estados partes en cuanto al reconocimiento y protección
de los Derechos Humanos, a saber:
• Respetar los Derechos Humanos allí reconocidos sin discriminación de ningún
tipo.
• Adoptar las medidas necesarias para incorporar los Derechos Humanos y
hacerlos efectivo en el orden interno.
Siendo así, las obligaciones de los estados en cuanto a los Derechos Humanos
adquieren las siguientes dimensiones:
• Respeto. Los Estados están en la obligación de no violar los derechos humanos
de su población.
• Protección o garantía. Los Estados deben actuar efectivamente para proteger los
Derechos Humanos, previniendo sus violaciones, investigando cuando se

42
denuncian y sancionando y reparando cuando se produzcan.
• Satisfacción o cumplimiento. Los Estados deben aplicar medidas que
efectivamente protejan los derechos humanos.
Asumiendo estas obligaciones, la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, aprobada en 1999, surge como protectora por excelencia de los Derechos
Humanos, estableciéndolos como valores superiores del ordenamiento y sustento de la
legitimidad de la autoridad y del régimen político, y desde su preámbulo los focaliza
como un pilar de la nueva Constitución del Estado Venezolano, de la siguiente manera:
“ …con el fin supremo de refundar la República para establecer… un
Estado … (que) asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la
educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni
subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones
e impulse y consolide la integración latinoamericana de acuerdo con el
principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía
universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la
sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los
bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la
humanidad.”
Y comienza estableciendo la preeminencia de los mismos, y el principio de
progresividad que es una de sus principales características:
Artículo 2.
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de
Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico
y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la ética y el pluralismo político”
Artículo 19.
“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad
y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son
obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta
Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y
ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.
Artículo 22.
“La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución

43
y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no
figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos
derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.
En su artículo 21 se consagra el principio de no discriminación, conocido también
como principio de discriminación positiva, de la siguiente manera:
Artículo 21.
“Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la
condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la
igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de
personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables;
protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las
condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan…”
Un punto reconocido por su gran avance es el de la jerarquía de los Tratados
Internacionales, en la medida que contengan normas sobre derechos humanos más
favorables a las establecidas en el orden interno, aún de la Constitución,
estableciéndose taxativamente el principio pro homine:
Artículo 23.
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y
prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre
su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y
en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los
tribunales y demás órganos del Poder Público”.
Igualmente, otro avance establecido en la Constitución de 1999, es el
reconocimiento de las obligaciones del Estado venezolano con relación a los derechos
humanos:
Artículo 29.
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos
contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones
graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son

44
imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa
humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios.
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su
impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
Artículo 30.
“El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de
violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a sus
derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios.
El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer
efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.
El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los
culpables reparen los daños causados”.
Además, se reconocen explícitamente, los Derechos Civiles y Políticos, también
conocidos como de 1ra. Generación, desarrollados entre los artículos 43 al 70, entre
ellos, a saber: Derecho a la vida; Derecho a la integridad personal; Libertad personal;
Prohibición de servidumbre y esclavitud; Garantías judiciales; Derecho al honor;
Libertad de conciencia; Libertad de religión; Libertad de pensamiento; Libertad de
expresión; Derecho de rectificación; Libertad de asociación; Derecho al nombre;
Derecho a la nacionalidad; Derechos políticos; Derecho a la propiedad; Igualdad ante la
ley; Protección judicial; Derecho a la circulación y tránsito.
Asimismo, se establecen los Derechos de Segunda Generación, o Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, a partir del artículo 75 hasta el 118, ambos
inclusive, estableciendo entre otros los siguientes: Derecho a la salud; Derecho a la
educación; Derecho al trabajo y al salario digno; Seguridad social; Derecho a la
alimentación; Protección de la familia y la maternidad.
Igualmente, establece también los conocidos como Derechos de 3ra. Generación,
a saber: Autodeterminación de los pueblos; y Derecho a un medio ambiente sano,
estableciéndose en el Capítulo VIII del Título III, los Derechos de los pueblos indígenas;
y en el Capítulo IX del mismo Título, los Derechos Ambientales, erigiéndose como una
de las Constituciones mas avanzadas en materia de Derechos Humanos en
Latinoamérica.
Por otra parte, además de los enunciados se encuentran reconocidos otra serie de
derechos humanos a los niños, niñas y adolescentes, en la ley especial que rige la
materia, donde se enumeran además de muchos de los descritos, otros establecidos

45
también en los Tratados internacionales tendentes a reconocer los Derechos de los
Niños y Adolescentes, principalmente en la Convención de Derechos del Niño,
estableciéndose en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en
un orden cronológico que corresponde a la forma que estos cobran importancia en la
vida y desarrollo de los mismos como seres humanos, y consagrados como de estricto
orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí, e indivisibles.
Con el fin de garantizar la satisfacción y cumplimiento de estos Derechos
Internacional, Constitucional y legalmente consagrados a los niños y adolescentes, el
legislador en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, creó un
Sistema de Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, entre los
cuales se encuentran incluidos los órganos jurisdiccionales, creando para la tutela de
los derechos de este grupo en situación especial, una serie de procedimientos
jurisdiccionales para su garantía, protección y resarcimiento.
Sin embargo, la protección definitiva de esos derechos mediante un proceso
puede demorarse mucho tiempo, comportando consecuencias aún peores que las que
dieron lugar al mismo, e incluso traducirse en daños irreparables.
Con la finalidad de evitar esas consecuencias irremediables es que se
implementan en la legislación venezolana, las medidas cautelares, como mecanismos
de adelantar los efectos del fallo o, por lo menos, evitar que la futura ejecución quede
ilusoria.

46
CAPÍTULO III
MEDIDAS CAUTELARES
Antes de entrar a estudiar el régimen cautelar a aplicarse, en materia de derechos
humanos de los niños, niñas y adolescentes, es importante hacer un breve repaso
sobre la institución de las Medidas Cautelares en el proceso civil ordinario, a los fines
de analizar su adaptabilidad a los principios de la materia especial.
Ilustraremos a continuación el concepto, naturaleza, clasificación y requisitos de
procedencia de las Medidas Cautelares a la luz del Código de Procedimiento Civil
Ordinario, tomando como base la remisión que a éste hace el artículo 451 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
1. Concepto
En el sentido más lato de la palabra, Medida se puede entender como prevención
o disposición. Prevención a su vez, es aquel conjunto de precauciones y medidas
tomadas para evitar un riesgo.
En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador
ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
La definición de las Medidas Cautelares según el Diccionario Jurídico Venezolano,
viene dada como cualquier medida adoptada en un juicio o proceso a instancia de parte
o de oficio, para prevenir que la resolución del mismo pueda ser eficaz.
Las medidas cautelares han sido definidas por Couture como “(…) aquellas
dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de
administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de
asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo”
2. Naturaleza
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la

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