Audiencia Nacional analiza informe pericial sobre AFINSA

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1
R.f.: Sumario 2/2013-10
AL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN
NÚMERO 1
Javier Gómez de Liaño Botella, abogado del Ilustre Colegio de Madrid y
de don Juan Antonio Cano Cuevas y de don Albertino de Figueiredo
Nascimento, comparece y
DICE
Que según anunciamos al término de nuestra intervención en la
diligencia practicada los pasados días 19, 20 y 21 de marzo, consistente en la
comparecencia de los inspectores de Hacienda del Estado doña Carmen Rojo
del Amo y don Jesús Limón Tamés para ratificar el informe pericial emitido con
fecha 21 de enero de 2013 y, a su vez, contestar a las aclaraciones que el
Ministerio Fiscal y las partes pudieran formularles, cúmplenos hacer las
siguientes ALEGACIONES en relación con la pericia emitida y que, a modo de
advertencia o premisa preliminar, no se acepta respecto a las opiniones que
ofrece ni tampoco en cuanto a las conclusiones que sostiene, en la medida que
se opongan o contradigan a lo que aquí se dirá.
Es más; a nuestro juicio, ambos peritos, al ratificar el informe presentado,
en no pocos particulares han podido faltar al deber impuesto en el artículo 474
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de proceder bien y fielmente en sus
operaciones y no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la
verdad, pues y como muestra quizá baste con un solo botón, que a estas alturas
sostengan que la actividad de AFINSA era de carácter “evidente financiera” y

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que los contratos que celebraba con los clientes, fueran CIT, PIC o MIP, tenían
“clara naturaleza financiera”, cuando los Tribunales de Justicia, desde el
Tribunal Supremo hasta la Audiencia Provincial de Madrid, pasando por la
Audiencia Nacional –luego se citarán todas las sentencias–, tienen declarado
que eran nítidamente mercantiles, constituye un empecinamiento por sostener
lo insostenible o, lo que quizá sea más grave, un patente desprecio de
decisiones judiciales de obligado acatamiento.
Lo anterior se dice, como no podía ser de otro modo, en estrictos y
escrupulosos términos de defensa.
I. SOBRE LA CALIFICACIÓN DEL NEGOCIO
La primera discrepancia con el informe pericial se refiere a la teoría de que
AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. –en adelante, AFINSA– se dedicaba a la
captación de ahorro de cientos de miles de inversores a los que se remuneraba con un
porcentaje prefijado, usando el valor referencial de catálogo de los lotes filatélicos
propiedad de la compañía.
Sostener esto, significa, lisa y llanamente, que los autores de la pericia, o no
han visto los cientos de miles de contratos puestos a su disposición, o, lo que sería
más grave, que habiéndolos examinado, han ignorado o menospreciado la literalidad
de sus términos. Se dice esto por lo siguiente.
1. Resumen de los contratos aportados.
AFINSA era una sociedad dedicada desde 1980 a la compraventa e
intermediación, de productos filatélicos. Esta fue siempre su actividad principal.
Dentro de ella, AFINSA ofrecía a sus clientes la posibilidad de adquirir lotes de
filatelia como forma de inversión alternativa. Y esta inversión se articulaba a través
de varios tipos de contratos; a saber:
a. Contrato Plan de Ingresos Complementarios (PIC). Mediante él, el cliente
adquiría a AFINSA unos lotes filatélicos compuestos por series completas de sellos,

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nuevos y sin señal de matasellos, agrupados, preferentemente, en años y con una
antigüedad mínima en el mercado entre los 5 y 10 años.
Estos lotes, transcurridos al menos 3 años desde la fecha del contrato –véase la
cláusula general V– podían venderse por AFINSA a un tercero si así lo ordenaba el
cliente propietario de los mismos. Caso de que no fuera posible colocarlos en el
mercado a otro adquirente particular, AFINSA los compraba para sí, conforme a las
indicaciones del propio contrato y según la valoración de los sellos en el catálogo de
referencia vigente en ese momento y utilizado también en su día para la venta de los
mismos al propio cliente.
Una variante de este contrato era el denominado “Contrato Módulo de
Inversión Planificada (MIP)”. Su mecánica era similar a la del anterior, con la
diferencia que en el contrato MIP el cliente adquiría los lotes filatélicos de una sola
vez y en el denominado PIC, lo hacía anualmente, o en fracciones semestrales,
trimestrales o mensuales.
b. Contratos de Intermediación Temporal (CIT). Esta fórmula comercial de
adquisición de filatelia se articulaba a través de tres contratos:
b.1. Contrato de mandato de compra. Por él, AFINSA compraba, en nombre y
por cuenta del cliente mandante, determinados lotes filatélicos de sellos antiguos y
de alta demanda internacional. Caso de no poder adquirirlos en el mercado a otro
particular, AFINSA se comprometía a vendérselos de sus propios stocks (cláusula
tercera), adquiriendo el inversor la plena propiedad de los lotes y todos ellos,
perfectamente identificados y referenciados en catálogos internacionales.
b.2. Contrato de mandato de venta. Esta modalidad consistía en que el cliente
y mandante se habilitaba para encargar en un futuro, si ese fuese su deseo, a AFINSA
la gestión de venta de lotes de valores filatélicos, en una fecha determinada (cláusula
segunda) y pactándose un precio mínimo a percibir por el mandante por la venta de
sus sellos. En el caso de que no se encontraran compradores, la obligación de

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AFINSA era la de adquirir el lote. Esta recompra por parte de AFINSA nunca se
ejerció sobre sellos vendidos al cliente procedentes directamente de su propiedad; es
decir, si AFINSA recompraba lo hacía sobre sellos vendidos en su día por otro
particular tercero al cliente.
b.3. Contrato de depósito. Se trataba de un contrato accesorio al de mandato
de compra de valores filatélicos. Según este contrato, el cliente depositante
encomendaba a AFINSA la custodia y conservación de los lotes de sellos de su
propiedad y adquiridos al abrigo de su contrato de compra. En la estipulación quinta
de estos contratos se pactaba que el depositante podía reclamar a AFINSA la entrega
de los lotes de valores filatélicos depositados a su nombre en la entidad; lo haría con
una antelación mínima de siete días y AFINSA estaba obligada a su entrega en la
fecha determinada.
Una variante de este contrato era el denominado “Contrato de Inversión
Filatélica (CIF)”. La operativa era básicamente la misma, salvo algunas diferencias
como era la duración de los acuerdos.
Siempre entendimos, pues no cabe otra interpretación a tenor de los contratos
y de la legislación aplicable, que los contratos celebrados entre AFINSA y sus clientes
eran de carácter mercantil, que en ellos no existió simulación alguna y que de los
mismos se derivaron obligaciones muy específicas. Y así:
–En el caso del contrato de mandato de compra, la obligación de AFINSA era
adquirir determinados valores filatélicos por cuenta del cliente o, en su caso, de
vender a éste los sellos, cuya propiedad aquél adquiría.
–En el caso del contrato de depósito, la obligación de AFINSA era custodiar
los valores filatélicos y devolverlos –“obligación de hacer”– cuando el propietario de
los sellos los requiriese.

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–En el caso del contrato de mandato de venta, llegada la fecha fijada, y
siempre que el cliente así lo requiera, nacía para AFINSA una obligación de hacer,
que era la de encontrar un comprador para los valores filatélicos; en el supuesto de
que se encontrara ese comprador, nacía una segunda obligación para AFINSA que
era la de adquirir los sellos con la condición previamente asumida de que los sellos
se reintegraban en el perfecto estado que fueron vendidos.
–En el caso del PIC, como hemos anticipado, el esquema contractual básico era
el mismo, con la diferencia de que existía un compromiso de compras sucesivas por
parte del cliente a AFINSA, con el fin de ir formando un patrimonio filatélico a largo
plazo, susceptible a voluntad del cliente de ser vendido con las condiciones y
características establecidas en el contrato.
O sea, que el cliente de AFINSA mediante un contrato comprensible, explícito,
claro, sin cláusulas abusivas, compraba a AFINSA o a otro particular, de forma real,
un lote de sellos que en el momento en el que satisfacía su importe, pasaba a ser de
su propiedad. El cliente, en otro contrato, establecía, también de forma nítida e
inequívoca, que si ese era su deseo, si quería vender en un futuro y, por tanto, no
deseaba quedarse con los sellos, AFINSA le buscaría un comprador para ese lote y en
caso de no encontrarlo, adquiría para sí el lote de su propiedad. Además para aquel
cliente que lo deseaba existía un contrato de depósito, por lo tanto, de guarda y
custodia, de esos sellos que compraba. El cliente no hacía entrega de sus sellos a
AFINSA ni para su uso indiscriminado, ni para su negociación fuera de los
compromisos firmados, ni para su disposición o dominio. Simplemente los dejaba en
depósito, para su mejor custodia.
Éstos eran, sustancialmente, los tipos de contratos que AFINSA empleaba en
su negocio. Así consta en las numerosas demandas incidentales y así resulta de la
literalidad de los miles de contratos aportados a los autos.
Es claro, por consiguiente, que AFINSA jamás se dedicó a la captación de
ahorros del público. Muy al contrario, su negocio consistía en la venta de lotes de
valores filatélicos con garantía, opcional para el cliente, de liquidez por venta a

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terceros de la misma y en ausencia de comprador, por recompra de la propia
compañía.
Hay dos cuestiones que requieren de cierta explicación. Nos referimos a los
conceptos de intermediación y a la denominación del beneficio que el cliente obtenía.
Veamos.
Decíamos antes que el cliente tenía dos formas de comprar sellos a AFINSA:
directamente o a otro cliente, actuando AFINSA en este caso como intermediario. Del
mismo modo, cuando deseaba venderlos, podía hacerlo a AFINSA o a un tercero.
Naturalmente, si quería se quedaba con ellos y no vendía.
Este negocio es el que, como propio de la actividad de AFINSA quedaba
perfectamente definido por la Ley vigente en ese momento: el cliente celebraba un
contrato de mandato de compra y venta u otro instrumento análogo con AFINSA. Si
era AFINSA la que vendía los sellos, percibía el precio de los mismos. Si actuaba
como intermediario y lo que compraba eran sellos de otro cliente, en tal supuesto
AFINSA percibía una comisión.
Al mismo tiempo, AFINSA asumía, frente al cliente que compraba, el
compromiso de vender los sellos por cuenta del cliente, entregándole el precio
obtenido en la venta.
Este compromiso viene delimitado en los siguientes términos: en primer lugar,
y esto es importante, el cliente puede decidir quedarse con los sellos (es decir, no está
obligado a venderlos). En segundo lugar, podía venderlos a través de AFINSA, o
hacerlo por su cuenta.
Sólo en el caso de que decidía vender los sellos a través de AFINSA, ésta
asumía la obligación de llevar a cabo venta que, en principio era a un tercero, en cuyo
caso procedía a entregar al cliente vendedor el importe de la venta. Y sólo, también,
en el supuesto de que llegada la fecha pactada en el contrato para llevar a cabo la
venta sin que AFINSA hubiera encontrado comprador para los sellos, AFINSA tenía
el compromiso de comprar los sellos al cliente y entregarle el precio correspondiente.

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A la vista de lo anterior, es evidente que no puede hablarse de que existiese un
compromiso de recompra por parte de AFINSA, formulado en términos amplios y
generales.
Sólo si el cliente decidía vender –en lugar de quedarse con los sellos– y hacerlo
a través de AFINSA –en lugar de hacerlo por su cuenta– y de que ésta, en la fecha
fijada, no encontrase un comprador en el mercado, AFINSA procedería a comprar
esos sellos, teniendo en cuenta que ni siquiera en ese supuesto podía hablarse
necesariamente de recompra, puesto que bien podía ocurrir que los sellos que el
cliente quería vender no fuese de los comprados a AFINSA. De hecho, cuando era
AFINSA quien recompraba lo hacía siempre sobre sellos en los que ella había
intermediado y no vendido directamente al cliente.
2. El marco jurídico aplicable
Las únicas normas que contienen una referencia específica a la actividad en
bienes tangibles son las siguientes:
–La Ley 19/1993, de 28 de Diciembre, sobre determinadas medidas de
Prevención del Blanqueo de Capitales y Real Decreto 925/1995, de 9 de Junio, que
aprueba su Reglamento. Veamos.
La Ley 19/1993, en su Exposición de Motivos dice: “Dirigida primordialmente a
las personas y entidades que integran el sistema financiero, que son objeto de mención en el
artículo 2.1 de la Ley, ésta se aplicará también a otras actividades profesionales o
empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, a
las que se refiere el artículo 2.2.”
En su redacción original, el artículo 2.2 de esta Ley establecía: “2. Quedarán
también sujetas a las obligaciones establecidas en la presente ley, con las especialidades que
puedan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas
otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas
para el blanqueo de capitales. Se considerarán tales:

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a) Los casinos de juego.
b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de inmuebles.
c) Las demás que, atendiendo a la utilización habitual de billetes u otros instrumentos al
portador como medio de cobro, al alto valor unitario de los objetos o servicios ofrecidos, al
emplazamiento de los establecimientos, o a otras circunstancias relevantes, se determinen
reglamentariamente.”
Por su parte, el Real Decreto 925/1995, en la redacción original de su artículo
2.2 decía: “2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en el presente
Reglamento con las especialidades a que se refiere el artículo 16, conforme a lo establecido en
el artículo 2.2 de la Ley 19/1993, las personas físicas o jurídicas que ejerzan las siguientes
actividades profesionales o empresariales:
a) Los casinos de juego.
b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de inmuebles.
c) Las actividades relacionadas con el comercio de joyas, piedras y metales preciosos.
d) Las actividades relacionadas con el comercio de objetos de arte y antigüedades.
e) Las actividades de inversión filatélica y numismática.”
Las modificaciones introducidas posteriormente en esta Ley y Reglamento por
la Ley 19/2003 y el R.D. 54/2005) no han alterado el régimen jurídico de las
actividades de inversión filatélica. Es más. En el dictamen del Consejo de Estado
emitido a propósito del expediente 2710/2004, sobre proyecto de Real Decreto
(54/2005) que modifica el Reglamento de la Ley 19/1993, puede leerse, literalmente,
que “El apartado 2 del artículo 2 del Reglamento de la Ley 19/1993 enumera una serie de
sujetos que desarrollan actividades de naturaleza no financiera…”.
De estas normas citadas cabe deducir:
a) Que las actividades de inversión filatélica, en cuanto que incluidas en el
artículo 2.2 de la Ley 19/1993, no se consideran integrantes del sistema financiero,
sino ajenas a éste.
b) Que la inversión filatélica es considerada expresamente una actividad de
naturaleza no financiera.

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c) Que la actividad de inversión filatélica puede ser ejercida tanto por
personas físicas como jurídicas, en contraposición a la forma societaria exigida a las
entidades que intervienen en el sistema financiero legalmente conformado.
–La Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión
Colectiva.
La Disposición adicional cuarta de esta Ley, titulada “Protección de la clientela
en relación con la comercialización de determinados bienes”, establece: “1.- Lo dispuesto en
la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente,
llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la formalización de un
mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad
análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y
comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un
único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un
tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada.
Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte,
antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de
dicha actividad.
Los que desarrollen la actividad a que se refiere el párrafo primero del presente
apartado no podrán realizar las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de
servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras o
reaseguradoras o a cualquier otra entidad inscrita en los registros del Banco de España,
Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y fondos de
pensiones. Asimismo, no podrán incluir en su denominación, ni en la publicidad que realicen
en referencia a sus actividades, el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a
confusión con aquellas actividades reservadas señaladas con anterioridad.”
Del precepto reproducido, cabe concluir lo siguiente:
a) Que la actividad ejercida por las empresas filatélicas, descrita
minuciosamente en los párrafos primero y segundo, es diferente de las actividades
reservadas a las entidades sometidas al control del Banco de España, de la CNMV y

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de la Dirección General de Seguros y fondos de pensiones, a las que se refiere el
párrafo tercero.
b) Que, al igual que la ley 19/1993, permite el ejercicio de la actividad a
personas físicas o jurídicas, a diferencia de la forma societaria exigida a los sujetos
que intervienen en el sistema financiero.
-La Ley 43/2007, de 13 de Diciembre, de Protección de los Consumidores en
la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.
–La Orden Ministerial de 24 de marzo de 2008, firmada por doña María
Teresa Fernández de la Vega, a la sazón Vicepresidenta Primera del Gobierno.
Estos son los términos de la resolución:
“Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe
profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la
formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita
instrumentar una actividad análoga percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una
comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en
varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no
halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada. (…) Los bienes a que se refiere el
párrafo anterior serán los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos
otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad.”
Y continua diciendo: “En las actuaciones inspectoras desarrolladas con anterioridad
al año 2003 (…) La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de
captación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis de la LMV, y
por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluya en
el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza la figura
contractual, ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola en actividad
financiera.”

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No estamos, pues, en presencia de una captación pública de ahorro, toda vez
que en dicha actividad es ese ahorro el objeto directo del contrato, en la entrega
inicial y en su posterior restitución, instrumentada jurídicamente esa transferencia en
formas diversas, pero sin que exista nada distinto de ese ahorro que se transfiere o se
materializa en valores diversos.
En el caso de AFINSA no hubo jamás captación de ahorro, sino que el dinero
era la contraprestación del precio en un contrato bilateral de compraventa, y que se
entregaba, por la naturaleza sinalagmática de la misma, a cambio de una cosa cierta
que constituía su objeto; o sea, los sellos.
3. La posición institucional.
Tanto antes como después de su intervención judicial, todas las instituciones y
organismos públicos que han tenido relación con el asunto AFINSA –naturalmente,
con la única excepción de la inspectora de la AEAT, doña Teresa Yábar– coinciden en
señalar el carácter no financiero de las actividades de esta entidad.
Veamos.
3.1. Antes de la intervención judicial de AFINSA, el 9 de mayo de 2006:
–AFINSA fue inspeccionada por la AEAT, en relación al Impuesto sobre
Sociedades, el Impuesto sobre el Valor Añadido y Retenciones del IRPF y por el
RCM. En concreto, y por lo que atañe al Impuesto sobre Sociedades, se levantó acta
de inspección en el ejercicio 1994 con fecha 23 de julio de 1997 (Acta núm. 61674770)
En ese acta, expresamente, se señala “Que la situación de la contabilidad y los
registros obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario es la siguiente: Adaptada a las
prescripciones del Código de Comercio en condiciones que han permitido la verificación por
esta Inspección”. Es decir, a juicio de la AEAT, la contabilidad de AFINSA sí se
adaptaba al Código de Comercio y sea con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica

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o económica, el tratamiento tributario era el de compraventa y no el de préstamo.
Por otro lado, además de esta inspección por Impuesto sobre Sociedades, se
inspeccionó también el IVA, estableciéndose que la venta de filatelia a terceros
devengaba IVA; es decir, tributaba como compraventa y no como préstamo
–La Dirección General de Seguros, en su escrito de fecha 9/4/02, dice “...que la
actividad desarrollada en el denominado sector de “bienes tangibles” de inversión y, en
particular, de valores filatélicos nada tiene que ver con la actividad aseguradora o de fondos de
pensiones y, por consiguiente, con las competencias y funciones atribuidas y desempeñadas
por este Centro Directivo.”
–La Comisión Nacional del Mercado de Valores –la CNMV–, en su escrito de
fecha 14/3/02, señala que “No estamos ante una captación pública de ahorro, ya que el
dinero que se aporta es el precio que se paga, en el contrato de compra venta, a cambio de una
cosa cierta que constituye su objeto (sellos, monedas, cuadros, antigüedades, inmuebles o
cualquier otro de naturaleza tangible) y que se entrega al comprador, quien reconoce tenerlo
en depósito.”
– Por su parte, la Comisión Europea (Dirección General de Mercado Interior.
Entidades Financieras”, en el escrito de 22/04/02 afirma que “Las empresas dedicadas a
la venta de valores filatélicos no son establecimientos de crédito ni empresas de inversión tal y
como lo define el Derecho Comunitario”.
–También en el año 2002, la Subsecretaría de Economía solicitó informes al
Banco de España, a la CNMV y a la Subdirección General de Legislación y Política
Financiera, para investigar si AFINSA realizaba actividades propias de una entidad
financiera. Esos informes acreditaron que estos organismos tuvieron puntual y
preciso conocimiento de la actividad de AFINSA y de que esta nunca fue calificada
de financiera.
A la vista de estos informes, la Subsecretaría del Ministerio de Economía
solicitó otro informe a la Abogacía General del Estado, para que dictaminara sobre si

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la actividad desarrollada por AFINSA podía asociarse con la captación pública de
ahorro, o si podía estar sujeta a la supervisión de la CNMV. Este informe (Ref. A.G.
ECONOMIA 1/02), de fecha 1 de Abril de 2002 y firmado por don Arturo García
Tizón, tras analizar las implicaciones legales de la actividad desarrollada por
AFINSA, llega a las siguientes conclusiones, que son literales:
“Primera.- Las operaciones realizadas por Afinsa Bienes Tangibles, S.A. y descritas en
el antecedente 2º de este informe entrañan, en un sentido exclusivamente económico,
actividad de captación de ahorro del público, pero dichas operaciones no implican una
actividad de captación de dicho ahorro en el sentido que contempla la normativa por que se
rige la actividad financiera propiamente dicha.
Segunda.- Como consecuencia de lo anterior, las referidas operaciones no pueden
estimarse comprendidas en el artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de
Valores, sin que, en consecuencia, infrinjan dicho precepto; tales operaciones constituyen una
actividad en principio lícita, si bien carente de regulación propia y específica, sometida a las
previsiones del Código Civil y del Código de Comercio sobre obligaciones y contratos y, en los
términos indicados en el fundamento jurídico II del presente informe, a las prescripciones de
la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”
–Incluso el Director del Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria, a quien
se solicitó informe en relación con los hechos observados en el transcurso de la
inspección tributaria realizada a Fórum Filatélico, con fecha 27 de Julio de 2005
dictaminó (Consultivo 453/05) esto:
“Sobre la forma de operar de Fórum Filatélico S.A. (contrato de mandato o contrato de
compra de sellos por el particular; depósito de los mismos a cargo del vendedor; mandato de
venta o compromiso de recompra por el vendedor, que se configura como opción para el
comprador), en principio, habría que considerarla como actividad lícita, que no es típica de las
entidades financieras, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Disposición
adicional cuarta de la Ley 35/2003…”
“Se considera conveniente realizar estas precisiones porque es el propio legislador el
que ha excluido esta actividad de toda consideración como actividad financiera sujeta a

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supervisión propia de las entidades de crédito, de las entidades de inversión colectiva o de las
aseguradoras.”
–También es oportuno señalar que en el año 2005, el Ministerio de Sanidad y
Consumo, a través del Instituto Nacional de Consumo, editó un folleto sobre la
inversión en bienes tangibles. En este documento se hacía constar y con trazo grueso,
que las empresas dedicadas a la comercialización de bienes tangibles –es literal– “no
son entidades financieras. Por tanto, no están sujetas a la normativa que regula las entidades
de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva.”
–Asimismo, en el Acta del Banco de España, Servicio Ejecutivo de la Comisión
de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, de 15 de julio de
1998 (número A.P. 721/98/CCP/mp), consta que AFINSA informó a esa institución
de los siguientes capítulos:
• Documento explicativo sobre las actividades y operaciones comerciales de la
entidad.
• Documento explicativo sobre el control y seguimiento efectuado por Afinsa en
aplicación de la ley 19/1993.
• Documento relativo a la modalidad de inversión filatélica y anexos.
• Documentación de control de cobros y pagos con el exterior de 1996, 1997 y
parte de 1998.
Como se desprende del acta de referencia, el Banco de España estaba
perfectamente al corriente de la actividad de AFINSA y de toda su operativa
contractual. Pues bien, nunca el Banco de España emitió informe de disconformidad
ni calificó la actividad de AFINSA como propia de una entidad financiera.
3.2. Después de la intervención judicial de AFINSA.
–El Banco de España, el 29 de Junio de 2007, elaborado por su Servicio
Jurídico y con la aprobación de la Comisión Ejecutiva, emitió informe en relación con

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las reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas ante esa institución. En
él, al analizar la actividad desarrollada por AFINSA, se dice:
Que “…la actividad de estas entidades pueden enmarcarse en la general de promoción
de la inversión, entendida esta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una
ganancia de aquella parte de su renta de que disponen una vez cubiertas su necesidades, esto
es, de su ahorro.”
Que “Generalmente, el binomio ahorro- inversión tiende a identificarse con la
tenencia de acciones, obligaciones, pagares, imposiciones bancarias, contratos de seguro u
otros activos financieros. Sin embargo, la inversión del ahorro también puede materializarse
en bienes tangibles, ya se trate de productos filatélicos, monedas, obras de arte, libros
antiguos, etc.”
Que “Desde un punto de vista jurídico y por lo que se refiere a la actividad de Forum
y AFINSA, su operativa se instrumenta, por lo conocido por esta Institución, del modo
siguiente. Los clientes de estas entidades les entregas sumas de dinero con el mandato de
celebrar un contrato de compraventa que tiene por objeto la adquisición de sellos de correos; en
virtud del mandato de compra concertado, el cliente (mandante) entrega a la sociedad
(mandataria) una determinada suma para que ésta, en cumplimiento del mandato, compre por
cuenta del cliente determinados sellos. De modo opuesto, se realiza la desinversión: la sociedad
(mandataria) enajena los sellos en cuestión por cuenta del cliente (mandante) y le entrega la
cantidad resultante, donde se materializa la ganancia.”
Que “Esta actividad no implica, sin embargo, la captación de fondos reembolsables del
público. Se trata de actividades que han venido sometiéndose a las normas del Código Civil y
del Código de Comercio en materia de obligaciones y contratos, a las de la legislación de
protección de los consumidores y usuarios, y desde la aprobación de la Ley 25/2003, de 4 de
noviembre, de instituciones de inversión colectiva, al régimen contenido en la disposición
adicional 4ª de este último texto legal, del que resulta con claridad que no son actividades
financieras…”

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Que “en la operativa de este tipo de entidades las sumas que entrega el cliente lo son
en concepto de precio de unos sellos cuya propiedad adquiere y cuyos riesgos, en consecuencia,
asume, mientras que en el caso de la captación de fondos reembolsables del público como
actividad reservada a las entidades de crédito las sumas entregadas por el cliente constituyen,
precisamente, el objeto del contrato cuyos términos se consideran cumplidos mediante el
reembolso del tantundem, por tratarse, a diferencia de los sellos, de un bien fungible, siendo
así que las entidades captan ahorro, precisamente, para conceder (por cuenta propia y
mediando remuneración) crédito.”
– La CNMV y más concretamente la Dirección General del Servicio Jurídico,
el 22 de Junio de 2007 emitió un informe en relación con las reclamaciones por
responsabilidad patrimonial planteadas ante el organismo por afectados de AFINSA.
De la extensa argumentación que contiene, cabe destacar, a modo de síntesis, el
siguiente párrafo: “La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de
captación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis de la LMV, y
por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluya en
el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza la figura
contractual ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola en actividad financiera.”
El informe concluye que “La actividad descrita de venta de sellos no está sujeta a la
legislación del mercado de valores, al no tener acomodo en los conceptos de valor negociable ni
de instrumento financiero del artículo 2 de la Ley 24/1988, tampoco tiene acomodo en las
entidades desarrolladas por las Instituciones de Inversión Colectiva.”
– En su comparecencia ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Senado,
celebrada en mayo de 2006, la titular del Ministerio de Sanidad y Consumo declaró
que “El criterio del Gobierno, como ya expuse en el Congreso y reitero aquí, es que las
sociedades que operan en el sector de bienes tangibles no son entidades de crédito, empresas de
inversión o instituciones de inversión colectiva. (…) Además, no deben serlo, porque nos
encontramos ante compraventa de bienes, una simple actividad comercial, dado que los sellos
no pueden ser calificados como productos asociados a valores negociables.”
Pero dijo algo más la señora ministra. Por ejemplo, dijo:

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a) que “Los sellos, como se sabe, son fungibles, su valor financiero no da derecho a
una prestación monetaria, su valor facial corresponde al de las tasas postales, tienen
caducidad y su valor real se deriva únicamente de su condición de bien objeto de colección, no
son objeto de negociación en ningún mercado secundario de valores y, en definitiva, el dinero
que se aporta es el precio que se paga por una cosa cierta y tangible, el sello, y no por un título
o valor”;
b) que “En la tramitación del proyecto de ley sobre instituciones de inversión
colectiva, los informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Banco de España
y de la Abogacía del Estado, concluían que las sociedades de este tipo no podían ser
consideradas como entidades de inversión, lo que llevó, en nuestra opinión con buen criterio,
al Gobierno del PP a dejarlas fuera del control de los organismos supervisores de las entidades
financieras.”
–En su comparecencia ante la Comisión de Economía y Hacienda del Senado,
que tuvo lugar el 27 de Septiembre de 2007, el titular del Ministerio de Economía y
Hacienda hizo las siguientes manifestaciones en relación con AFINSA:
“Por un lado, el Gobierno ha dado una respuesta general en relación con la
comercialización de bienes tangibles, que es una actividad muy distinta de las de carácter
financiero que, por sus características, tienen un tratamiento diferenciado.”
Y más: “(…) evidentemente, todo eso corresponde al ámbito de consumo, a
normativas de consumo que no son instituciones de tipo financiero; ni corresponde al Banco
de España, que es otra su función, ni le corresponde tampoco a la CNMV llevar a cabo el
control de este tipo de entidades.”
– En varios dictámenes emitidos al respecto, el Consejo de Estado reconoce el
carácter no financiero de las actividades ejercidas por AFINSA. De estos dictámenes,
conocidos gracias a la página web de la institución, bien cabe recordar alguna de las
conclusiones que se contienen en el dictamen número 999/2008. Son éstas:
“La conclusión que se extrae de todo lo anterior es que la actividad desarrollada por …
era una mera actividad de promoción de inversiones en valores filatélicos y no una actividad

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financiera, ni, en particular, una actividad de captación de fondos reembolsables al público o
cualquier otra reservada a las entidades de crédito.”
“En otras palabras, el Banco de España no realizó ninguna función de supervisión
sobre la sociedad, ni ejerció sobre ella su potestad sancionadora, por la sencilla razón de que no
tiene competencias de supervisión sobre las entidades de promoción de inversión filatélica, en
la medida en que desarrollan una actividad puramente mercantil.”
–Por lo que se refiere a la Presidencia del Gobierno Español, merece especial
atención la contestación ofrecida por don Enrique Serrano Martínez jefe del gabinete
del señor presidente del Gobierno, en relación a la intervención realizada sobre las
empresas Forum Filatélico y AFINSA.
Estas fueron las palabras del señor Serrano: “(…) para entender adecuadamente la
posición del Gobierno sobre este asunto, conviene tener presente cual es el régimen jurídico
aplicable en la actualidad a las actividades de comercialización con bienes tangible (…) la
normativa que regula estas actividades se contiene en la Disposición Adicional 4ª de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, la cual establece
claramente que las compras de los denominados bienes tangibles, entre los que se encuentran
los sellos, no forman parte de las actividades financieras, sino que se trata de actividades de
consumo.”
Según hemos visto, todas las instituciones y organismos competentes del
sector financiero, a saber, el Banco de España, la CNMV y la Dirección General de
Seguros, se han pronunciado de forma unánime acerca del carácter no financiero de
la actividad en bienes tangibles. Se trata de opiniones de carácter técnico que además,
están avaladas por el Tribunal Supremo de modo reiterado y uniforme. Sirva, por
todas, la sentencia de la Sala Tercera –Sección 3ª– del Tribunal Supremo, de 18 de
marzo de 2008.
Resulta evidente, pues, que AFINSA se ajustó fielmente durante los años de su
operativa, a la ley vigente y a los pronunciamientos de los organismos competentes

19
y de tribunales de Justicia. Tampoco prescindió de la doctrina científica más
relevante.
Consecuentemente, a la hora de formular la contabilidad y las cuentas
generales de la compañía, AFINSA lo hizo siempre como empresa mercantil que era.
Téngase muy presente que a lo largo de sus veinticinco años de operativa y presencia
en los mercados nacionales e internacionales, AFINSA jamás fue sancionada –ni
siquiera amonestada– por infracción alguna.
4. La posición de la doctrina científica.
Para completar este apartado, quizá sea oportuno traer a colación las
opiniones doctrinales emitidas por los expertos. Veamos
– Don Ángel Rojo. Catedrático de Derecho Mercantil.
En un extenso dictamen elaborado el 13 de junio de 2005, el profesor don
Ángel Rojo concluye: “…las actividades de comercialización de sellos en el marco de un
programa de inversión filatélica dirigida, desarrolladas por AFINSA BIENES TANGIBLES,
S.A. en España, son actividades comerciales y no pueden calificarse como actividades de
naturaleza financiera. Las actividades a que se refiere la conclusión anterior deben ser
calificadas como de comisión mercantil. La ejecución de la comisión mercantil puede tener
lugar mediante la aplicación de órdenes antagónicas de compra y de venta de distintos cliente,
total o parcialmente coincidentes. Cuando no existan ordenes antagónicas o cuando la
aplicación sea parcial, AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. esta obligada contractualmente
a vender o comprar para el comitente sellos de la propia sociedad, sin que este modo de
ejecución afecte a la naturaleza del contrato, que sigue siendo de comisión mercantil.”
–Don Rafael Illescas. Catedrático de Derecho Mercantil.
En el mismo sentido que el señor Rojo se pronuncia el profesor Illescas en su
informe de 15 de septiembre de 2006: Todos los contratos de AFINSA son de

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naturaleza mercantil y no financiera y “ninguno de dichos contratos posee identidad o
similitud alguna con el contrato de préstamo civil, mercantil o bancario”.
Añade además, que “el objeto final de los mismos no es dinero sino valores
filatélicos, y en su caso el precio de tales valores”. Señala, finalmente, que “ni
subjetivamente ni tampoco objetivamente, AFINSA puede ser considerada entidad de crédito
o sociedad de servicios de inversión”
–Don Francisco Vicent Chuliá.
En la misma tesis que sus colegas se mantiene el profesor Vicent Chuliá. En su
obra “Introducción al Derecho Mercantil” resalta que AFINSA no es entidad
financiera ni celebra contratos financieros, actuando ésta siempre como comisionista.
–Bufete Cuatrecasas
No menos importante que las anteriores, es la opinión de este despacho de
abogados. En su informe sobre la calificación de la actividad desarrollada por
AFINSA, el socio del despacho don Francisco Pérez Crespo, Abogado del Estado en
excedencia y que fue Subdirector de Asuntos Consultivos del Servicio Jurídico de la
Agencia Estatal de Administración Tributaria y el responsable jurídico de los asuntos
Consultivos y Contenciosos del mismo Órgano Estatal, dice en sus conclusiones que
“Ni dentro de las conductas (actividades financieras), ni dentro de los bienes (instrumentos
financieros), se puede incluir la compra venta y mediación de bienes tangibles, actividad y
objeto de las operaciones de AFINSA…”
5. La decisión de los tribunales de Justicia
5.1. No son pocas las sentencias que al examinar naturaleza de los contratos
celebrados por AFINSA, avalan el carácter mercantil de la actividad de la entidad. A
saber.

21
5.2. Por su trascendencia, merecen especial consideración dos sentencias de la
Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional. Nos referimos a las
sentencias de 1 y 22 de marzo de 2006, dictadas en relación con dos reclamaciones
presentadas por AFINSA respecto al Impuesto sobre Sociedades correspondientes a
los ejercicios 1993 y 1994, respectivamente.
En ambas sentencias, donde los señores magistrados no cuestionan el carácter
mercantil de la compra y venta de valores filatélicos, se hace un análisis de los
contratos firmados entre AFINSA y sus clientes para determinar la procedencia, o no,
de la dotación a la provisión por responsabilidades realizada por AFINSA. Las dos
sentencias declaran improcedente tal dotación basándose en el carácter opcional del
pacto de recompra, pues, como explícitamente señalan, tal opción depende
exclusivamente de la voluntad de los clientes.
El texto literal es: “QUINTO: La segunda cuestión que se plantea es la deducibilidad
de la dotación a la provisión para responsabilidades.
Esta dotación deriva de los contratos que AFINSA, firmó con determinados clientes
contratos que consisten en la venta de lotes filatélicos por la primera a los segundos con el
compromiso de recomprarlos en unos plazos determinados, si el cliente decidiera venderlos.
La Inspección considera que dicha dotaciones no son deducibles por cuanto no reúnen
los requisitos previstos en el artículo 84 del Reglamento del Impuesto ya que la dotación
efectuada por AFINSA iba dirigida, a tratar de prevenir no la existencia de una
responsabilidad sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventual
decisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes, la opción de compra, opción ésta que
depende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente”.
Más adelante, puede leerse que “El artículo 116 c) del Reglamento del Impuesto
sobre sociedades (R.D 2631/1982 de 15 de octubre) cita como gastos deducibles de los ingresos
las cantidades destinadas a la provisión para responsabilidades regulada en el artículo 84 del
mismo Reglamento. El artículo 84 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado
por RD 2631/1985, de 15 de octubre establece que “En los casos en que la entidad haya
contraído o incurrido en responsabilidades, objeto de litigios en curso o derivadas de
indemnizaciones o pagos pendientes debidamente justificados, pero cuya cuantía no esté

22
definitivamente establecida, se podrá dotar una provisión para responsabilidades por el
importe estimado de las mismas” De la lectura del citado artículo se deduce que sólo es
admisible la deducibilidad de la dotación a la provisión para responsabilidades cuando exista
un litigio en curso (que no es el caso) o cuando la obligación a cargo del sujeto pasivo haya
nacido con anterioridad a la fecha del cierre del ejercicio, siendo sólo indeterminada la cuantía,
lo que no es el caso, ya que AFINSA sólo tiene obligación de devolver en el caso de que el
cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercita la opción no existe obligación del sujeto
pasivo de devolver la cantidad pactada, por lo que no concurre el supuesto de hecho previsto
en la norma ya que la obligación de pago a cargo de AFINSA no ha nacido con anterioridad a
la fecha de cierre del ejercicio.”
A nuestro juicio, la sentencia no puede ser más ilustrativa, al poner de relieve
que no existía por parte de AFINSA la obligación de recomprar o encontrar
comprador hasta que el cliente ejercitase su opción.
En este punto, nos parecen dignas de tener en cuenta las alegaciones que la
Abogacía del Estado del Tribunal Supremo formula respecto al recurso interpuesto
por la Administración Judicial de Afinsa a la sentencia de la Audiencia Nacional que
acabamos de examinar, es decir, la 16 de julio de 2007. En sus páginas, el abogado del
Estado escribe: “Hay que partir de la diferencia entre previsiones y provisiones; las
provisiones, tratan de cubrir unas pérdidas o gastos reales que generan una rebaja en la base
imponible del contribuyente. Pero la legislación fiscal, con un criterio de prudencia en
beneficio del Tesoro Público, no permite la deducibilidad de provisiones con carácter general,
sino solamente de aquellas provisiones que específicamente se regulan en las normas fiscales.
Y las previsiones, son todas aquellas dotaciones que la prudencia del empresario le aconsejan
introducir en sus cuentas, pero que no responden realmente a un deterioro de sus activos, o a
un incremento real y actual de sus pasivos; sino, insistimos, a un pura norma de prudencia.
Y lo que ocurre es que no existe en la normativa fiscal, como pone de relieve en la
sentencia de instancia, ninguna posibilidad de dotar provisiones por responsabilidades que
todavía no tienen un planteamiento serio de existencia, que no existe un litigio, que no existe
un reclamación, etc. Y concretamente, en el caso de autos, lo que se pretende es simplemente
incluir como provisión, y por consiguiente rebajando la base imponible del impuesto, unas

23
reservas para atender a puras eventualidades futuras de que los inversores de la sociedad
efectúen la reventa de sus activos a la misma. Y por consiguiente, no se dan los requisitos de
la provisión, ya que estamos ante puras eventualidades. Aparte de que, y ello es un argumento
puramente adicional e innecesario, habría de tomarse en consideración que si se produce esa
eventualidad, la de que el inversor ejercite su derecho de reventa, la sociedad debería producir
un desembolso futuro por el importe de la recompra, pero en contrapartida recibiría los bienes
recomprados, de tal manera que no se produce el desfase patrimonial que se pretende cubrir
con provisiones, rebajando la base imponible.”
No creemos que haya dudas de que para la Abogacía del Estado del Tribunal
Supremo nos hallamos ante operaciones netamente mercantiles. En efecto, se trata de
operaciones de compra y venta con pacto de retrocesión, o por ventas a terceros o por
recompra, opcional para el adquirente. Por lo tanto, no estamos ante unas
provisiones y sí ante unas previsiones. Y siempre, claro está, ante operaciones de
tráfico mercantil.
Por sus importantes consecuencias hay que mencionar también la sentencia de
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª Bis,
dictadas el 5 de febrero de 2010 y la de 13 de diciembre de 2010 de la Sección Cuarta
de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que confirma la anterior. En ellas se
establece que "Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por
Forum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso
cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos
suscritos en el ámbito de dicha actividad, se regulan por dicha legislación y por las
disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la
voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad, la legislación general de
consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa, fue objeto de desarrollo
complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 ,
derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versa precisamente sobre la
protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del
precio”

24
Hemos de precisar que la sentencia citada resolvía exclusivamente el recurso
contencioso-administrativo número 93/2008 interpuesto por afectados de Forum
Filatélico, S.A. No obstante, la Sala anticipaba el criterio que posteriormente
mantendría la propia Audiencia Nacional sobre las futuras reclamaciones derivadas
de los sucesivos recursos que presumiblemente irían llegando al tribunal,
independientemente de que los recurrentes fueran clientes de Forum Filatélico o de
AFINSA.
A este respecto, la sentencia de referencia declara: “Sin embargo, las mismas
actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos
cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sellos y precio,
añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que
constituían su oferta, fuera la captación de fondos reembolsables del público, siendo obligado
recordar, en este punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse en sus propios
términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que
tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de
la voluntad de las partes definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la
legislación financiera”.
Así y de acuerdo con lo que dijo la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de
febrero de 2010 –la cita es literal– “(…) En el supuesto enjuiciado, (…) Afinsa sólo estaban
sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el
Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente
establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el
mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto
principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una
especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su
oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este
punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y
conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas
desarrollaban en el mercado, una actuación comercial sujeta a la autonomía de la

25
voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena
a la legislación financiera.”
Así las cosas, es necesario destacar que, al basarse las posteriores sentencias en
el argumento fundamental de la de 5 de febrero de 2010, todos los recursos que han
llegado a la Audiencia Nacional se han resuelto, efectivamente, en el sentido de
sentar la naturaleza mercantil de la actividad desarrollada por AFINSA.
5.3. Además de las anteriores decisiones y en un rango de importancia no
menor que ellas, son de resaltar y hacerlo con trazo grueso, los pronunciamientos
judiciales de las Audiencias Provinciales que han intervenido en procedimientos
asuntos referidos a AFINSA, en los cuales ha sido premisa básica la determinación
de la naturaleza jurídica de los contratos por AFINSA con sus clientes.
Pues bien, en todos los supuestos, en todos sin excepción y de manera
unánime, se ha fallado que los contratos eran y son mercantiles. E incluso ha habido
alguno en los que se dice que se trata de contratos meramente civiles. He aquí, a
continuación, las sentencias invocadas.
Sentencia número 616/2006, de 22 de diciembre –Recurso de Apelación
número 216/2006–, de la Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid. Dice así:
“La relación jurídica en la que se ubica la citada cláusula contempla y regula las obligaciones
asumidas por los contratantes, ostentando el allí designado como mandante la titularidad de
los valores filatélicos que se adquirían en su nombre y por su cuenta... y la legitimación para
el percibo de las cantidades obtenidas con su venta a consecuencia de la gestión de venta
encomendada, que tenía señalada fecha fija y determinada (…) señalando igualmente que de
dichas cantidades a entregar se podrían descontar las entregas a cuenta obtenidas por el
mandante con anterioridad (…)”
Y sigue: “De igual forma se infiere de lo anterior que los valores filatélicos comprados
con capital del causante por la comisionista pasaron a formar parte integrante del patrimonio
del mandante (...)”

26
Pero dice algo más: “(…) y que no es otra cosa que la efectiva venta de los valores
filatélicos de los que únicamente era titular, tanto en vida como al momento de su
fallecimiento, el causante. En efecto, la comisión de venta encomendada, que pretendía obtener
una diferencia de beneficio a favor del mandante entre lo entregado para la compra de los
valores filatélicos y el saldo final resultante de la venta con el incremento correspondiente al
capital inicial invertido en la compra, lleva implícita la venta en nombre del mandante, único
titular de los valores, circunstancia por la que al hallarse aquellos integrados en el patrimonio
del causante, la posible disposición de los mismos para después de su muerte tan solo puede
ser entendida (…)”.
Y termina de este modo: “La anterior interpretación, correctamente recogida en la
resolución recurrida, es consecuente con lo dispuesto en el artículo 1.281 del CC (…)”
En el siguiente capítulo, que dedicaremos a definir la naturaleza jurídica de los
contratos y, al tiempo, ya lo anticipamos, desmontar la tesis equivocada y hasta
empecinada de los peritos, haremos cita de más resoluciones judiciales que nos
sirven de sustento argumental. Por ahora, baste con reseñar alguna resolución más.
Por ejemplo, la número 151/2006, de 30 de octubre (ARP 2006/678) pronunciada por
la Audiencia Provincial de Burgos y que si bien se derivaba de un asunto que conoció
la jurisdicción penal, analiza los documentos suscritos al respecto y declara que “(…)
la denunciada, a través de un comercial de la mercantil AFINSA BIENES TANGIBLES,
S.A.…. interesa operar en el mercado de valores filatélicos, y el día XXX firmó los siguientes
documentos:
Primero. El mandato de compra número… por el que se le adjudicó el lote de valores
filatélicos que consta en el contrato de compra nº (…) de fecha 8.04.2002, por un importe de
30.056,06. En el mismo acto firmó el contrato de depósito en virtud del cual los lotes
filatélicos quedaron en poder de la mercantil.
Segundo.- El mandato de compra nº (…) por el que se le adjudicó el lote de valores
filatélicos que constan en el contrato de compra nº (…) por importe de 120.204,42, dejándolo
igualmente en depósito”.

27
Por tanto, la Audiencia de Burgos da plena eficacia a ambos contratos en los
propios términos que habían sido suscritos en su naturaleza civil.
Otro hecho que acredita la naturaleza mercantil, es la sujeción al IVA de la
compra y venta de valores filatélicos. A este respecto, la sentencia de la Audiencia
Provincial de Pontevedra –Sección 6ª–, de 12 de julio de 2006, en su Fundamento de
Derecho segundo dice que “Es cuestión pacífica y, desde luego, aceptada por el
demandante, que las operaciones de que se trata (compra y reventa de valores filatélicos)
vienen sujetas a la repercusión de aquel impuesto”.
La claridad del razonamiento que incluye la propia sentencia impugnada
merece su trascripción literal: “Lo primero que ha de destacarse es que lo que resulta
evidente, tal y como se deriva de la normativa del IVA y de la naturaleza de la operación
pactada, venta y recompra de valores filatélicos, es que estamos ante una operación de
inversión en valores filatélicos que se adquieren y revenden sujeta al Régimen Especial de los
Bienes Usados, Objetos de Arte, Antigüedades y Objetos de Colección (arts. 135 a 139 del
Título IX, Cap. V de la Ley del IVA 37/1992, de 28 de Diciembre) por lo que tanto la compra
como la venta de dichos valores genera un IVA a calcular y liquidar conforme a lo prevenido
en dicha norma (…)”
A estas sentencias habría que sumar la de 28 de Septiembre de 2004 –número
284/2004–, de la Audiencia Provincial de Algeciras, Sección 7ª, que se pronuncia en
igual sentido.
II. SOBRE LOS CONTRATOS
1. Los contratos según los peritos, el señor Limón y la señora Rojo
1.1. Aunque ya lo hemos dicho antes, reiteramos nuestra discrepancia con las
conclusiones del informe pericial en relación con los contratos. Las tesis del señor
Limón y de la señora Rojo nada tienen que ver con literalidad de los mismos, con lo
que es una correcta calificación legal, con las opiniones doctrinales y de organismos
competentes y, lo que es peor de todo, pues conocían las sentencias, con el criterio
sentado por nuestros tribunales.

28
1.2. En el mencionado informe, las referencias y opiniones respecto a los
contratos son éstas:
a) “Todos tienen una estructura formal en la que muestran un negocio o negocios
distintos a lo realmente querido por las partes (…)”;
b) ”Formalmente se estipula una mediación o compraventa de valores filatélicos con
compromiso de recompra o comisión de venta de dichos valores filatélicos por parte de
AFINSA, cuando lo realmente querido es: Para el mandante o inversor, la colocación rentable
y sin riesgo alguno de un capital en el que se le garantiza de antemano una rentabilidad en un
plazo determinado. Para AFINSA, una captación masiva de fondos líquidos reembolsables
imprescindibles para el mantenimiento de su negocio.”
Incierto. Lo que los adquirentes recibían a cambio de la entrega de dinero eran
los sellos que aceptaban para el fin comprometido en contrato. Así está acreditado en
los miles de contratos firmados y en vigor a la fecha de la intervención de AFINSA.
También en todos los justificantes de la compañía propios de su actividad comercial.
No hay duda, pues, al estar probado, que los adquirentes recibían
efectivamente sellos. Que esos sellos, o bien eran retirados y obraban en el domicilio
de los adquirentes, o bien se depositaban en AFINSA. Que las cantidades que
percibían los adquirentes, se correspondía con lo acordado en los propios contratos
y que, obviamente, era la venta de sus sellos.
2. Los contratos según los tribunales
2.1. Lo decíamos líneas más arribas. Los dos peritos de la AEAT prescinden de
la literalidad de los contratos y de las operaciones realizadas, para sostener una
teórica simulación que no se ha probado y, es más, que ha sido descartada por los
tribunales en las múltiples sentencias dictadas.
2.2. Estas son las sentencias de referencia obligada.

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–Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid número 289/2012, de
17 de octubre. Esto es lo que dice:
“Los términos de contrato en el caso presente expresan con claridad su objeto, y
no cabe alterar la calificación que corresponde con arreglo a dichos términos acudiendo
al supuesto interés de cada parte a la hora de suscribirlo. La calificación no depende de
los móviles internos de cada una de las partes. El que los clientes se desentiendan de los
sellos y solo busquen a rentabilidad, lo cual es perfectamente lícito en cualquier
adquisición, sea del tipo de bienes que sea y no desvirtúa su naturaleza, no supone que
el objeto del contrato no sea la adquisición de valores filatélicos y mucho menos que, en
función de esa esperada rentabilidad, el contrato pase a transformarse en un depósito
irregular de dinero, lo que supone dar un salto en el vacío para prescindir total y
absolutamente de los términos contractuales. Otro tanto sucede con el interés de Afinsa
en captar el ahorro de sus clientes” (folios 17-18)
Más: “Los adquirentes de lotes filatélicos pueden servirse instrumentalmente de
los mismos para obtener una rentabilidad en virtud del compromiso de ulterior
adquisición asumido por Afinsa, como puede suceder con otros adquirentes de bienes,
pero ese interés no transforma la causa del contrato, ni conduce a forzadas
interpretaciones que, sobre la base de móviles o intenciones no incorporadas a aquél, den
lugar a una calificación distinta de lo que en términos claros, precisos y comprensibles
quedó reflejado en dichos contratos” (2º párrafo, folio 20).
Continúa: “De igual modo, la utilización de estos contratos por parte de Afinsa
para la captación de capital ajeno de cara a su propio desarrollo negocial no transforma
la causa del contrato. La actividad que desarrolle Afinsa por medio de esos contratos
puede ser la que sea, incluso ilícita o delictiva, pero ello no transforma la adquisición de
sellos en depósitos de dinero a plazo (3º párrafo, folio 20).”
Y concluye: “Por lo demás, la forma en la que Afinsa desarrollase su actividad,
la forma en la que contabilizase sus operaciones, la manera en la que custodiase los
sellos, la falta de una adecuada individualización de los lotes en determinados casos o el
procedimiento que emplease para cumplir su obligación de recompra no altera lo que los

30
contratos claramente establecen. Lo mismo que no altera la naturaleza del contrato el
hecho de que los clientes viesen o no los sellos, o tuviesen o no interés en ellos, o que les
guiase la obtención de una rentabilidad.”
–Sentencia Audiencia Provincial Madrid, número 304/2012, de 19 de
octubre, que resuelve el recurso de apelación contra el auto de liquidación de
AFINSA. En ella se dice: “La mecánica de las operaciones de Afinsa no responde a la
figura contractual del préstamo con interés sino a otro tipo de operación mercantil
compleja, que inicialmente fue atípica, que fue luego parcialmente contemplada en la ley
(DA 4ª Ley 35/03) y resultó finalmente regulada como operación no financiera, por la
Ley 43/2007, de 13 de diciembre, que contempla las relaciones jurídicas entre los
consumidores y usuarios y las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una
actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera,
comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras de arte,…) con oferta de devolución
posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o
una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe” (folios
19-20).
Pero dice más. Esto: “La Sala de lo Contencioso Administrativo del TS,
Sección 4ª, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la actividades de sociedades como
FORUM y AFINSA y su marco regulador en sus sentencias de 9 y 13 de diciembre de
2010 y de 27 de junio y 3 de julio de 2012, concluyendo que el objeto de los contratos no
era la captación de fondos reembolsables. (…) Las mismas actuaban en el mercado de
bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal
venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie
de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta
fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este
punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos.
(Folio 21)
–Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de diciembre
de 2010, anteriormente citada. En ella, en relación a los contratos, de manera

31
concluyente afirma “que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no
muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y
otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de
instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa
para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la
sociedad la gestión de venta de los mismos o en el caso de no efectuarse se pactaba la posterior
recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien, estas operaciones no
encajan en las propias en el mercado de valores porque los sellos no tienen esa condición ni las
sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y,
que además tenían un neto carácter de contrato mercantil (FJ 5º) FORUM y AFINSA no
realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público, sino una
actividad sometida al Código de Comercio y al Código Civil, y desde la aprobación de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición
adicional cuarta de la misma. (…) Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y
sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de
servicios financieros” (FJ 6º).
2.3. Pese a la sorprendente actitud de los dos peritos –el asombro obedece al
desprecio que sienten por las decisiones de nuestros tribunales–, es patente que
AFINSA no realizaba operaciones financieras y por tanto, no remuneraba
imposiciones.
Como es sabido o debería saberse, la inversión no tiene por qué cifrarse en
activos del mercado financiero, sino que puede consistir y de hecho sucede, una
actividad mercantil.
La adquisición de bienes, fueran utilizados o no por el adquirente, que luego
vendía, obteniendo un beneficio en el total de ambas operaciones, generaba una
rentabilidad que, conforme han dicho los tribunales, no necesariamente hay que
calificar de acto financiero.

32
Las diferencias en la composición de un patrimonio suponen, como
fiscalmente está establecido con lógica, incrementos y disminuciones en ese
patrimonio, que sólo se configuran como operaciones asimilables a las financieras,
respecto de su tratamiento fiscal, cuando las leyes tributarias consideran los
productos como rendimientos del capital mobiliario y obligan a practicar la
correspondiente retención.
Téngase en cuenta que los motivos que pueden mover a una persona a
celebrar un contrato y, entre ellos, el de obtener una rentabilidad –concepto que no
puede limitarse a la actividad financiera– no son los configuradores de la naturaleza
jurídica del contrato, puesto que son distintos para cada parte.
Conceptos como inversión o rentabilidad no agotan su eficacia en el mundo
financiero, sino que son aplicables a toda actividad humana. Por ello, sólo cuando en
las operaciones de que se trate concurran los requisitos que las Leyes reguladoras de
las actividades financieras establecen, podrá decirse que estamos ante actividades
financieras y contratos celebrados en este ámbito, pero no en supuestos diferentes o
contrarios.
Como bien señala el Consejo de Estado, “las sumas que los clientes (…)
entregaban a la empresa lo eran en concepto de precio de unos sellos cuya propiedad
adquirían, esto es, constituían la contraprestación pactada a cambio de la propiedad de los
sellos, sin que la expectativa de su revalorización convirtiera la actividad en financiera”.
Es evidente que los términos de los contratos suscritos entre AFINSA y sus
numerosos clientes eran claros y no dejaban duda alguna sobre la intención de los
contratantes. Según declara la sentencia del Tribunal Supremo ya citada, la actividad
realizada por AFINSA no era otra sino “la comercialización de sellos como bienes
tangibles con un compromiso cierto de revalorización (…)”
A esto se suma que AFINSA tenía más de 25 años, lo cual significa que los
actos anteriores, los coetáneos y los posteriores a los contratos, evidencian que la

33
intención de las partes era la que se enmarcaba en la actividad de AFINSA de
comercializar sellos. No otra distinta.
2.4. Queremos concluir este apartado, dedicando unas breves consideraciones
a las insinuaciones de simulación contractual que los peritos lanzan a propósito,
precisamente de los contratos entre AFINSA y sus clientes.
Pues bien, aparte de la gratuidad del juicio, nada mejor que acudir a la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 289/2012, de 17 de octubre y en
concreto al razonamiento 3.2., cuando afirma que “En cuanto a la existencia de
simulación relativa: El entramado de alegaciones sobre distintos intereses de las partes
se acaba mezclando en el discurso argumental de la administración concursal con la
existencia de un negocio simulado, con simulación relativa. Sin embargo, el negocio
simulado requiere un acuerdo simulatorio entre las partes del contrato por el que se
establece que la declaración o declaraciones que se emiten no son queridas en la realidad,
al margen de un fin o engaño a los terceros extraños al acto. Pretender derivar de los
fines individuales de las partes un acuerdo simulatorio por el cual en realidad lo que se
constituye es un depósito a plazo carece de consistencia alguna. La actividad que
desarrolle Afinsa, incluso ilícita, no altera la naturaleza del negocio celebrado ni
representa acuerdo simulatorio alguno. Esa actuación de Afinsa en todo caso supondría
una reserva mental que no determina la existencia de acuerdo simulatorio. Por supuesto
la inversión en sellos que realizan los clientes con el compromiso de una revalorización
tampoco representa tal acuerdo simulatorio, que, no olvidemos, requeriría una
divergencia consciente y querida por ambas partes para disfrazar como inversión en
sellos un depósito a plazo (…) En definitiva, ni concurre una intención común de
simular un negocio jurídico, ni el particular interés de los inversores en obtener una
ganancia derivada de la comercialización de sellos determina la existencia de ningún
acuerdo simulatorio”
La sentencia citada coincide con la que previamente –el 12 de marzo de 2010–
había dictado la Audiencia Provincial en el recurso 22/2010, donde al resolver un
supuesto derecho de separación referido al procedimiento concursal de FORUM

34
FILATELICO señalaba que: “La doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la
simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa-
, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o
disimulado- (por todas, sentencia de 22 de marzo de 2001); y, asimismo, ha manifestado que la
nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa, no priva per se, de eficacia
jurídica al contrato disimulado si responde a una causa verdadera y lícita (sentencias de 2 de
noviembre de 1999, 18 de marzo de 2008 y 4 de mayo de 2009, entre otras muchas).
También dijo: “Por otra parte, también es doctrina reiterada que la prueba de la
simulación incumbe a quien la alega (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio
de 2008), por ello las sentencias de 11 febrero 2005 y 18 de marzo de 2008, entre otras, tras
poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el
natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la
simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, señalan
que:"la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se
configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no
ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación
con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han
tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de "causa simulandi" (tratar de
sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la
operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica
del adquirente, etc. (Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003)". En el
supuesto enjuiciado, no se ha aportado prueba alguna de la simulación, como es lógico, al no
haber sido pretendida por ninguna de las partes.”
Y, por cierto, si ambos peritos, por sí, o por inducción, tuvieran la tentación de
acudir a la tesis del negocio indirecto que fue la que la AEAT mantuvo en el recurso
de apelación ante la AP Madrid, cuando dijo que la finalidad económico-social no era
otra que la de conseguir un dinero irregular a plazo, he aquí como la Audiencia
Provincial de Madrid despachó la cuestión: “situados en estas coordenadas, la falta de un
interés común perseguido por ambas partes distinto al que se refleja en los contratos, según se
señaló en anteriores líneas, priva de sustancia al argumento”.

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III. SOBRE LA ERRÓNEA TESIS CONTABLE DE LOS PERITOS
1. Introducción.
1.1. Según los peritos –teoría que no es suya sino que es la misma que sostuvo
la inspectora de la AEAT y que, a su vez, se reproduce en la querella del Ministerio
Fiscal– las ventas de sellos no serían tales ventas, sino “préstamos” recibidos de los
clientes. De este modo, según los peritos, las empresas nunca tendrían ingresos por
ventas; sólo gastos. Además, también según ellos, al contabilizar en el pasivo los
“prestamos” recibidos, la situación sería de quiebra absoluta.
Como punto de partida quizá haya que recordar que, como es sabido y dicen
sus directivos, a la AEAT no le corresponde realizar funciones de supervisión y
control distintas a la encaminada a su regularización tributaria. Efectivamente, esa es
su función. Por consiguiente, en el ejercicio de sus competencias, la AEAT podrá
analizar si, conforme a la normativa tributaria, los rendimientos que satisface
AFINSA pueden ser calificados de rendimientos del capital mobiliario o como
ganancias patrimoniales, al objeto de practicar, en su caso, la regularización
tributaria que proceda.
Así, dentro de este ámbito competencial es como hay que entender las
consultas 1923-04 y V1879-05 de la Dirección General de Tributos cuando considera
que dichos rendimientos deben ser considerados como rendimientos del capital
mobiliario.
1.2. Ahora bien, lo que no puede hacer la AEAT es modificar y menos a
capricho, la naturaleza jurídica de una actividad, pues esa calificación se establece
con arreglo a normas sustantivas, ajenas a las tributarias. Es criterio jurisprudencial
reiterado que “si la Ley Fiscal no altera la Ley sustantiva, el régimen de tributación ha de
partir, ineludiblemente, de los negocios jurídicos e instituciones propios del Derecho
sustantivo, tal y como estén en él configurados”. Sirva por todas, la sentencia del
Tribunal Supremo de de 11 de Abril de 1995.
No sólo en términos de seguridad jurídica sino de mera lógica jurídica, es
impensable que una sociedad tenga la consideración de no financiera para la CNMV

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o el Banco de España, y no lo sea para la AEAT o, lo que es más llamativo, para unos
peritos pertenecientes a ella. Mas es particularmente grave que esto suceda entre
organismos a los que la ley 44/2002 –Disposición Adicional Segunda 3– exige
cooperación para armonizar los criterios de supervisión de las entidades financieras.
Al respecto, es oportuno recordar que el Tribunal de Cuentas emitió un
informe, de fecha 27 de febrero de 2007, en el que afirma –páginas 186 y siguientes–
que la coordinación de los organismos supervisores con la AEAT ha sido
“prácticamente inexistente” y la colaboración en materia de supervisión
“prácticamente nula”. Si se desea la lectura literal e integra, nos remitimos a la
página web del Tribunal de Cuentas (www.tcu.es)
En sentido, recuérdese que en el año 1997 la AEAT llevó a cabo una inspección
tributaria a AFINSA, en la que, salvo la pertinente regularización tributaria, ninguna
otra cuestión se planteó. Sin embargo, en el año 2005, de forma sorpresiva, la AEAT
cambio de criterio, considerando financiera la actividad de AFINSA. Fue al
reelaborar la contabilidad de la empresa y hacerlo con este criterio de “actividad
financiera”, cuando apreció los “indicios de delito” para acto seguido poner las
actuaciones en conocimiento de la Fiscalía y de este modo, iniciar la socorrida pero
errónea “tesis financiera”.
1.3. Basándose, precisamente, en esta “tesis financiera”, la querella contra
AFINSA cita expresamente dos consultas: la del Instituto de Contabilidad y
Auditoria de Cuentas –ICAC–, del año 1991, y que AFINSA hizo a la Dirección
General de Tributos –DGT–, del año 1996. Ambas son incorporadas por los peritos a
su informe.
Antes de entrar en su análisis, cosa que haremos a continuación, conviene
formular las siguientes precisiones:
a) Que una consulta del ICAC carece de valor normativo, pues, según la
Disposición Adicional Décima, punto 3, del R.D.1636/1990, por el que se aprueba el
Reglamento de desarrollo de la Ley de Auditoria de Cuentas, la contestación a una
consulta sólo tiene “carácter de mera información”;

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b) Que tampoco tiene valor normativo una consulta de la DGT, pues, según el
artículo 89.4 de la Ley 50/2003, General Tributaria, tiene mero “carácter informativo”;
c) Que ni quien consulta ni, por supuesto, los Tribunales, están obligados a
ajustarse a la misma;
d) Que el criterio expresado en la contestación a la consulta no es fuente de
infracción para quien no lo siga, según sentencia del Tribunal Supremo de 5 de
marzo de 1993;
e) Que las dos consultas ya eran conocidas en las anteriores inspecciones
tributarias realizadas a AFINSA y, por tanto, si entonces no tuvieron incidencia
alguna es porque a ninguno de los inspectores se le ocurrió realizar la interpretación
–a nuestro juicio, deliberadamente equivocada– que, años más tarde, haría la
inspectora doña Teresa Yábar.
2. La consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas
2.1. En la querella interpuesta por la Fiscalía contra AFINSA se afirma y es
literal, que “En realidad, tal como señalaba el Instituto de Contabilidad y Auditoria Contable
(ICAC) en la Consulta nº 7 publicada en el BOICAC, número 6, de Julio de 1991, la
adquisición de activos con pacto de retrocesión no opcional debe considerarse como un
auténtico préstamo del cliente al vendedor –la entidad – y, cualquiera que sea la forma
jurídica que revista la operación, el fondo económico debe prevalecer siempre a los efectos de
respetar el principio de imagen fiel del patrimonio, por lo que estas operaciones debieron
contabilizarse como tales préstamos.”
2.2. El contenido íntegro de esta consulta del ICAC y que pasamos a examinar,
es éste:
Consulta: Sobre la forma de contabilizar una cesión temporal de activos financieros o
adquisiciones de activos con pacto de retrocesión no opcional.
Respuesta: La adquisición temporal de activos o adquisición de activos con pacto de
retrocesión no opcional, es una operación que se entiende que nace el día de su desembolso y
vence el día en que se resuelve el citado pacto, por la recompra por el cedente de los mismos

38
valores cedidos u otros de la misma clase. Teniendo en cuenta que las cuentas anuales deben
mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la
empresa, el fondo económico de la operación descrita debe prevalecer a efectos de registro
contable sobre la forma jurídica que dicha operación revista; por lo tanto, debe considerarse
que el comprador de los títulos concede un préstamo al vendedor de los mismos,
produciéndose por los intereses devengados de los títulos o créditos iniciales la retribución del
préstamo concedido, además de la conseguida por la diferencia del precio de recompra de los
activos y el precio de adquisición. En consecuencia, tal operación debería registrarse por parte
del comprador como la concesión de un crédito; debiendo además proporcionar información en
la memoria sobre la operación. Esta contestación debe entenderse sin perjuicio de futuros
desarrollos normativos en materia de contabilidad.
2.3. La interpretación que hizo la inspectora de la AEAT, la señora Yábar y
que fue asumida por los fiscales y también por los peritos en el informe presentado,
contiene tantos y tan manifiestos errores que, en realidad, no puede hablarse de una
interpretación razonable de las normas contables, sino, muy al contrario, como
intentaremos demostrar, de una exégesis absurda, fruto de un desconocimiento
inexcusable. He aquí, en nuestra opinión, la cadena de errores.
2.4. Primer error. Aplicación a una actividad comercial de una norma contable
dirigida exclusivamente a entidades financieras. Ciertamente, la interpretación de
esta consulta resulta difícil al contravenir lo preceptuado en la Disposición Adicional
Décima, punto 2, del R.D. 1636/1990, pues no menciona los antecedentes y
circunstancias necesarias para formar un juicio correcto. Por eso, para entender y
aplicar correctamente esta consulta, una persona avezada en materia contable deberá
determinar previamente el ámbito al que está dirigida, que, como veremos, no es otro
que el financiero.
En el ámbito financiero, el establecimiento y modificación de normas contables
corresponde a las autoridades financieras del país. El artículo 48 de la Ley 26/1988,
de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y el artículo 86 de la Ley
24/1988, del Mercado de Valores, facultan al ministro de Economía y Hacienda para

39
establecer y modificar las normas contables relativas a los sujetos y entidades que
intervienen en el sector financiero.
Mediante Órdenes Ministeriales de 31 de marzo de 1989 y 26 de julio de 1989,
el ministro de Economía y Hacienda encomienda tales facultades al Banco de España
y a la CNMV, respectivamente. En su virtud, el Banco de España dictó la Circular
4/1991, de 14 de Junio (BOE del 27/06/1991) y la CNMV la Circular 5/1990, de 28 de
Noviembre (BOE del 05/12/1990). Ambas circulares sí constituyen normas de
obligado cumplimiento para las entidades financieras a las que van dirigidas.
En concreto, la norma 3ª, punto 6, de la Circular 5/1990, de la CNMV,
establece:”La adquisición temporal de activos o adquisición de activos con pacto de
retrocesión no opcional, es una operación que, a efectos contables, se entiende que nace el día
de su desembolso y vence el día en que se resuelve el citado pacto, por la recompra por el
cedente de los mismos valores cedidos u otros de la misma clase.”
Observemos que la consulta del ICAC se inicia con una redacción idéntica a lo
subrayado de este precepto. A continuación, se refiere al tratamiento contable que ha
de tener una adquisición o cesión temporal de activos financieros con pacto de
retrocesión no opcional. Naturalmente, este tratamiento coincide con lo establecido
por las reglas contables dictadas por la CNMV y el Banco de España para las
entidades financieras.
En síntesis, estas disposiciones lo que disponen es que dicha operación debe
considerarse como una financiación –préstamo– recibida por el cedente de los activos
financieros.
Es obvio, pues, que la consulta del ICAC versa sobre normas contables
aplicables a entidades financieras y no para operaciones de tráfico comercial
mercantil.
2.5. Segundo error. La segunda equivocación es la consideración de los sellos
como valores negociables, activos financieros o títulos-valores.

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Como hemos visto, en la consulta se habla indistintamente de activos
financieros, títulos o valores. Al no estar definidos legalmente, todos estos conceptos
se han venido utilizando con similar acepción o significado. Además, en la Base de
Datos de consultas contables del ICAC –véase la web del ICAC: www.icac.meh.es–,
esta consulta figura clasificada en el apartado de “valores negociables”, al que se
refiere la Norma de Valoración 8ª del Plan General de Contabilidad.
Lo cual evidencia que la consulta del ICAC no se refiere a cualquier tipo de
activos, sino sólo a los activos de tipo financiero. Por tanto, habrá que examinar si los
sellos merecen tal consideración. Al respecto, en un escrito de 14 de marzo de 2002
dirigido al presidente de ADICAE, la CNMV dice lo siguiente:
“En la enumeración de detalle de valores negociables que se recoge en dicho artículo no
se incluyen los sellos, ni ningún otro bien tangible; tampoco pueden ser incluidos en su
definición general o de cierre ya que estos bienes no pueden considerarse derechos de
contenido patrimonial que por su consideración jurídica propia y régimen de transmisión sea
susceptible de tráfico generalizado o impersonal en un mercado de índole financiera”.
“Además la consideración de los sellos como valores negociables conduciría a la
insostenible conclusión de que habría que abrirse expediente sancionador al emisor y a sus
colocadores (Correos y Telégrafos, S.A. y Altadis, S.A.)”
La CNMV deja claro, pues, que los sellos no pueden ser considerados como
valores negociables. Pero, por si esto no fuera suficiente, que lo es, la CNMV da un
paso más al negar el carácter financiero a los contratos y entre el pacto de recompra.
Dice así: “2. Tampoco cabe considerar los contratos mediante los que se formalizan este tipo
de negocios entre ninguno de los instrumentos financieros del citado artículo 2 de la Ley del
Mercado de Valores, ya que estos contratos no son objeto de negociación en ningún mercado
secundario de valores, tal y como este se define en los apartados 1 y 4 del artículo 31 de la Ley
del Mercado de Valores, ni en ellos se contempla la existencia de ningún subyacente.”
Las conclusiones de este escrito de la CNMV, anterior a la intervención de
AFINSA, fueron ratificadas en el informe de 22 de junio de 2007, elaborado por sus
servicios jurídicos a propósito de los procedimientos de reclamación de

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responsabilidad patrimonial contra la CNMV por parte de afectados de la
intervención de Forum y AFINSA. En ese documento, esto es lo que, literalmente, se
dice: “La actividad descrita de venta de sellos no está sujeta a la legislación del mercado de
valores, al no tener acomodo en los conceptos de valor negociable ni de instrumento financiero
del artículo 2 de la Ley 24/1988, tampoco tiene acomodo en las entidades desarrolladas por las
Instituciones de Inversión Colectiva”.
De nuevo es preciso recordar que esta misma calificación ha sido refrendada
por decisiones judiciales que no dejan lugar a la duda: los sellos no son ni pueden ser
calificados, como instrumentos financieros o valores negociables.
2.6. Tercer error. No menos inexacto es la calificación del pacto de retrocesión
como no opcional. Veamos el porqué del traspié.
En una operación en la que intervienen dos partes, comprador y vendedor,
una o ambas pueden comprometerse en la recompra. En el primer caso, el pacto de
recompra es obligatorio para el vendedor y opcional para el comprador. En el
segundo, la recompra es obligatoria para las dos partes. Sólo en este segundo caso,
conforme a las normas contables, puede considerarse el pacto de retrocesión como no
opcional.
En los contratos de AFINSA con sus clientes, el compromiso de recompra se
configura como una opción para el comprador. Sin embargo, de manera aún
inexplicable, la inspectora de la AEAT, señora Yábar, el propio Ministerio Fiscal y
ahora los peritos de la AEAT, entienden que el pacto de retrocesión es no opcional
porque AFINSA está obligada a la recompra. Esta tesis, de efectos demoledores para
la empresa y sus clientes, constituye un error clamoroso por contravenir las normas
contables reguladoras de la materia.
Es cierto que ni el Código de Comercio ni el Plan General de Contabilidad
contienen una regulación específica para este tipo de operaciones, pues son propias
de entidades financieras. Mas no lo es menos que ese vacio ha de suplirse acudiendo
a normas contables dirigidas a entidades financieras. En concreto, a la Circular
4/1991, de 14 de junio (BOE de 27/06/1991), del Banco de España.

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Esta Circular, se dedica la Norma Decimocuarta a las cesiones temporales de
activos financieros. En el segundo párrafo del punto 1., puede leerse que “A los
efectos de esta Circular, se considerará pacto de retrocesión no opcional, sea cual sea su forma
instrumental, aquella operación por la que vendedor y comprador queden comprometidos a
la recompra por el primero de los mismos títulos o efectos cedidos, u otros tantos de la misma
clase.”
El precepto es tan claro como elocuente. No obstante, si alguien aún tuviera
dudas, veamos lo que dice el punto 4: “En las cesiones con derecho de retrocesión a
ejercer por el cesionario (compraventas opcionales), éste dará de alta los activos en el balance,
según las normas de valoración que les sean aplicables. El cedente tratará la operación como
una venta, reflejando en cuentas de orden la contingencia de la eventual recompra,
valorándola al precio convenido para ésta y provisionando, en su caso, la pérdida potencial
resultante de la diferencia entre dicho valor y el de mercado”.
2.7. Aunque es obvio, hay que recordar que el cesionario es el cliente, que el
cedente es la sociedad filatélica y que la compraventa es opcional, pues la recompra
es una opción a ejercer por el primero. Y lo que es todavía más importante: la
sociedad filatélica tratará esta operación como una venta, y no como un préstamo.
Por tanto, cualquier interpretación en contra es inaceptable.
AFINSA nunca realizó captación alguna de ahorros del público. Muy al
contrario, su negocio consistía en la venta de lotes de valores filatélicos con garantía,
opcional para el cliente, de liquidez por venta a terceros de la misma y en ausencia
de comprador, por recompra de la propia compañía.
Los clientes de AFINSA compraban sellos –a la propia AFINSA o a otro de los
clientes de ella– con la idea de proceder posteriormente a su reventa, siempre que ese
fuera su deseo y obteniendo un beneficio de dicha venta.
2.8. Dicho lo cual, quizá sea oportuno hacer referencia a dos cuestiones que,
visto el corto entendimiento que de ellas contiene el informe pericial, requieren cierta
explicación. Nos referimos al concepto de intermediación y a la denominación del
beneficio obtenido por el cliente.

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Decíamos más arriba que el cliente de AFINSA podía comprar sellos, bien
directamente a AFINSA, bien a otro cliente, actuando AFINSA como intermediario.
También señalábamos que cuando deseaba venderlos, podía hacerlo a AFINSA, a un
tercero, o quedarse con ellos y no vender.
Este negocio es el que, como propio de la actividad de AFINSA, estaba
perfectamente definido por la Ley en vigor, tantas veces citada. O sea, el cliente
celebraba un contrato de mandato de compra y venta u otro instrumento análogo con
AFINSA, de tal modo que ésta, si es la que vendía los sellos, percibía el precio de los
mismos y si actuaba como un intermediario y lo que se compraba eran sellos de otro
cliente, entonces AFINSA percibía una comisión.
Al mismo tiempo, AFINSA asumía frente al cliente que compraba, el
compromiso de vender los sellos por cuenta del cliente, siempre que ese fuera su
deseo, en cuyo supuesto le entregaba el precio de la venta de los sellos.
Por tanto, el compromiso se desenvolvía en los siguientes términos. Primero y
esto es importante destacarlo, el cliente podía decidir quedarse con los sellos, pues no
estaba obligado a venderlos. Segundo, podía venderlos a través de AFINSA o por su
cuenta.
Sólo si el cliente decidía vender los sellos a través de AFINSA, ésta estaba
obligada a realizar dicha venta; en principio a un tercero, en cuyo caso entregaba al
cliente vendedor el precio de la venta de los sellos. Y también sólo en el caso de que
llegada la fecha de venta pactada en el contrato, si AFINSA no encontraba un
comprador de los sellos, AFINSA estaba obligada por compromiso a comprar esos
sellos al cliente y entregarle su precio.
2.9. Es evidente, por consiguiente, que no puede hablarse de que existiera un
compromiso de recompra por parte de AFINSA, formulado en términos amplios y
generales. Insistimos. Sólo si el cliente decidía vender, en lugar de quedarse con los
sellos y hacerlo a través de AFINSA, en lugar de hacerlo por su cuenta y de que
AFINSA no encontrase un comprador en el mercado en la fecha fijada, AFINSA
procedería a comprar esos sellos.

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Y una precisión más. Ni siquiera en ese supuesto podía hablarse siempre de
recompra, puesto que podía suceder que los sellos que el cliente deseaba vender no
eran los que había comprado a AFINSA.
Quede claro, pues, que el cliente no suscribía unos contrato-tipo, sino que,
formalmente y con todas las garantías, compraba unos sellos en el seno de unas
relaciones contractuales que especificaban los derechos y las obligaciones de las
partes, así como la naturaleza de la operación realizada. Como hemos dicho no pocas
veces, en la inmensa mayoría de los casos, el cliente obtenía la liquidez no por la
compra de la empresa sino por la adquisición de terceros ajenos a AFINSA.
Y si esto era así, como así era, entonces en este tipo de operaciones no es
posible hablar de ahorrador, a no ser, claro está, que se haga en sentido general, lo
mismo que se puede utilizar el término en el inversor en inmuebles, oro, arte o
cualquier otro bien tangible.
En definitiva. Digan lo que digan la señora Yábar, el digno representante del
Ministerio Fiscal y los peritos señora Rojo y señor Limón y porque así lo tienen
declarado los tribunales, AFINSA nunca tuvo, ni ofreció a sus clientes “planes de
ahorro”, ni su actividad puede calificarse de financiera.
3. La consulta de la Dirección General de Tributos (DGT)
3.1. La consulta de la DGT, de 20 de septiembre de 1996, es invocada en el
informe de los peritos en unas cuantas algunas ocasiones. Al respecto, como nota
preliminar, hay que señalar que la primera y única inspección tributaria realizada a
AFINSA concluyó el 14 de octubre de 1997, lo que significa que desde hacía más de
un año la AEAT conocía desde hacía más de un año esa consulta y que ninguna
trascendencia tuvo en la comprobación tributaria realizada.
Por cierto, tampoco la consulta aparece mencionada en los argumentos que la
Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ofrece en sus
sentencias de 1 y 22 de marzo de 2006.

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3.2. El singular privilegio que supone el principio de auto tutela declarativa
que permite a la Hacienda pública liquidar, es decir, declarar por sí misma la
existencia y cuantía de su derecho de crédito sin necesidad de recabar la intervención
judicial, no supone la atribución a la Agencia Tributaria, ni a sus inspectores, de
competencias que la Ley atribuye a otros órganos administrativos.
Quiere esto decir que la auto tutela se predica de la Administración en general,
y no de la Hacienda pública, de modo que los funcionarios de ésta pueden y sólo a
efectos fiscales, calificar el hecho imponible, pero no hacerlo de modo que se
opongan o contradigan lo dicho por el órgano administrativo competente en el
ámbito de que se trate. Obviamente, menos con las declaraciones realizadas por
órganos judiciales en el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
4. Sobre los criterios de contabilización
4.1. Si como han declarado los tribunales, la actividad desarrollada por
AFINSA no tenía carácter financiero, sino mercantil, de acuerdo con esta naturaleza
es como AFINSA hacía su contabilidad.
4.2. Las cuentas anuales de la sociedad devienen de los aproximadamente
12.000.000 millones –entonces pesetas– de registros contables de la Compañía por
cada ejercicio y que a su vez estaban soportados en los correspondientes justificantes
acreditativos de las operaciones. Un equipo de más de 20 profesionales de muy alta
cualificación era el encargado de esta tarea.
Todas las liquidaciones del impuesto sobre sociedades se presentaron en el
plazo legal. En ellas figuraban los balances y cuentas de pérdidas y ganancias que se
correspondían plenamente con los contenidos en las cuentas anuales incorporados a
los libros legalizados.
4.3. Como bien dice un informe de fecha 23 de febrero de 2007, elaborado a
este respecto los profesores Rafael Muñoz Orcera, Aurora García Domonte, Javier
Márquez Vigil y Laura Lazcano Benito de la facultad de Ciencias Económicas y
Empresariales de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE), “…no existiendo
normativa específica aplicable a las operaciones de compraventa de valores filatélicos por parte

46
de la empresa AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. esta deberá atender a la normativa
general establecida por el Plan General de Contabilidad, pudiéndose tener en cuenta como
doctrina aplicable la consulta número 1 del BOICAC número 61/marzo de 2005 y la
normativa contenida en la circular del Banco de España 4/1991. Según estos preceptos, las
operaciones de venta de bienes filatélicos propias de la actividad de la Sociedad deberán reflejar
el beneficio de dicha operación registrándose el mismo en la cuenta anual de pérdidas y
ganancias.”
4.4. Los compromisos con los clientes figuraban en la memoria como
informaciones complementarias que a su vez contribuía a que las cuentas anuales
proporcionasen la imagen fiel de AFINSA. Lógicamente, la información de los
compromisos se enuncia en sus aspectos sustanciales en aplicación del principio de
importancia relativa.
Respecto a la información que obra en las cuentas anuales es preciso destacar
que aparte de ser públicas por estar depositadas en el registro mercantil, sendas
copias se entregaban a los clientes a través de los asesores comerciales cuando lo
solicitaban. Lo normal y frecuente es que los asesores comerciales, que en muchos
casos también eran asesorías fiscales, se dirigiesen a la Compañía e hicieran consultas
técnicas sobre las cuentas anuales y su contenido. Ninguna consulta dejó de
atenderse.
4.5. Frente a lo que el informe pericial intenta trasmitir –naturalmente y a
nuestro juicio, de manera tan inexacta como parcial–, en AFINSA siempre se
respetaron los principios de información y transparencia, dando cuenta cumplida a
todo aquel que lo requería del estado de las cuentas de la sociedad y de todos sus
compromisos con terceros. A las pruebas nos remitimos al poder acreditar una
operativa que en todos sus niveles satisfizo las exigencias de quienes se relacionaban
con la compañía. En los 26 años de trabajo no hubo una sola queja o demanda por
incumplimiento de la obligación de informar o por información inadecuada o
insuficiente.
4.6. Por si no fueran suficientes los argumentos esgrimidos sobre la
razonabilidad de la aplicación de un modelo contable de carácter mercantil en contra

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