En un mundo económico preocupado y ocupado en las buenas prácticas, se nos exige cada vez más la adopción de códigos de conducta, de gestión responsable, de prevención de actividades contrarias a la ética de los negocios, etc. Los administradores y cargos directivos (D&O, Directors & Officers) están sufriendo cada vez más, en muchos aspectos de la toma de decisiones y la gestión y dirección de las empresas, la presión de las administraciones, de los posibles clientes (públicos o privados), de los socios y de los mismos trabajadores

1. La economía de las buenas prácticas.
¿Hasta dónde llega la responsabilidad de
los directivos?
Miquel Morales Sabalete

2. Ponente
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Miquel Morales Sabalete
Encuéntrame en
Director del área Civil y Procesal
mmorales@agmabogados.com

3. Índice
4. Póliza de Responsabilidad Civil de D&O
2. Responsabilidades sociales ante la sociedad, socios,
acreedores y trabajadores
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3. Responsabilidades frente a Hacienda y la TGSS
1. Responsabilidades penales de los administradores
sociales

4. 1.Responsabilidades penales de las
sociedades y de sus administradores
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¿En qué casos?
• Insolvencias punibles
• Delitos contra la propiedad intelectual e industrial
• El mercado y los consumidores
• Corrupción privada
• Blanqueo de capitales
• Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad
Social
• Delitos contra el medio ambiente, construcción y
urbanización ilegal, etc.
En la actualidad, nuestro Código Penal permite la condena directa a una sociedad no ya como
responsable civil de un delito, sino como, AUTORA de este en una gran multitud de casos.
Se ha superado el principio según el cual una sociedad no
podía ser condenada por un delito

5. ¿Cuál es la pena para la sociedad en estos
casos?
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En los casos en las que las personas jurídicas, las sociedades y otras entidades con personalidad
jurídica pueden ser directamente condenadas como autoras, la pena para la sociedad consistirá
en una multa, que como promedio y en términos generales puede ir del doble al cuádruple del
beneficio obtenido por el ilícito o de las sumas defraudadas.
1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas
serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las
mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus
representantes legales o por aquellos que actuando
individualmente o como integrantes de un órgano de la persona
jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de
la persona jurídica u ostentan facultades de organización y
control dentro de la misma.
Art. 31 bis Código Penal

6. Otras responsabilidades penales de las
empresas
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Hay otros delitos que cometerá una
persona física:
• Contra los derechos de los trabajadores.
• Negativa a actuaciones inspectoras.
• Alteración de precios en concursos y subastas
públicas.
• Otros (asociación ilícita, falsificación de moneda).
• La suspensión de actividades hasta por 5 años.
• La clausura de locales y establecimientos.
• Inhabilitación para recibir ayudas y subvenciones.
• Intervención judicial.
• Prohibición definitiva de realizar cualquier actividad, aunque sea lícita.
Estos delitos pueden tener
consecuencias penales tanto o
más graves en que los
anteriores casos
En estos casos, el “castigo” a la empresa puede ser:

7. ¿Qué repercusión tiene este régimen en los
administradores y directivos?
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En caso de que las cosas vayan mal dadas, la empresa o
sus accionistas exigirán responsabilidades a la persona
o persona que, dentro de la organización, han
fomentado o consentido tales actividades ilícitas o no
han dispuesto mecanismos suficientes para atajarlas
aunque no hayan sido cometidas por ellos por el
“mero” hecho de haber incumplido sus deberes de
supervisión, vigilancia y control de sus actividad
atendidas las concretas circunstancias del caso.

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No. La empresa puede tener que responder
también por los delitos cometidos en nombre
o por cuenta de la sociedad por personas que
ostenten facultades de organización y control
dentro de la misma.
¿Es necesario ser el administrador para hacer incurrir en
responsabilidad penal a la empresa?
¿Qué repercusión tiene este régimen en los
administradores y directivos?

9. ¿Es necesario, en consecuencia, adoptar un
programa de Cumplimiento, compliance, en
la empresa?
SÍ, porque servirá para identificar
los riesgos legales en los que
pueden incurrir tanto la empresa
como sus directivos.
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SÍ, porque con su adopción sus
responsables demuestran su
DILIGENCIA frente a la empresa,
accionistas, trabajadores,
administraciones, etc. Se protege a
la empresa y nos protegemos a
nosotros mismos…
SÍ, porque el programa debería servir
para prevenir, no sólo los riesgos
penales, sino LA TOTALIDAD de los
riesgos legales de la compañía, riesgos
medio ambientales, riesgos en materia
de igualdad y discriminación, acoso
laboral, etc.
SÍ, porque establecerá adecuados
mecanismos de “purga” de
actuaciones perniciosas.
Y ROTUNDAMENTE SÍ, porque el Código
Penal permite la EXONERACIÓN DE
RESPONSABILIDAD PENAL de la empresa
en caso de comisión de un delito en el
seno de esta.
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10. Es un pacto ganador “win-win”
entre la empresa y sus directivos.
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La adopción práctica -no solamente sobre un bonito papel-, de un buen
sistema de compliance por parte del órgano de administración de la
empresa, adaptado a las circunstancias de la empresa, adecuadamente
supervisado y continuamente actualizado puede suponer la diferencia
entre la continuidad o el cierre de la empresa en los casos más
extremos...
… Y si los órganos directivos protegen a la
empresa, ellos quedarán también a salvo
de posibles responsabilidades frente a la
empresa y sus accionistas.

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2. Responsabilidades…
…Frente a la Hacienda Pública
El artículo 43.1 de la Ley General Tributaria
establece que serán responsables
subsidiarios de las deudas tributarias:
¿Por qué título?
Los administradores de hecho y de
derecho también responderán por las
deudas de sociedades que hayan cesado
en sus actividades dejando deudas
pendientes con el fisco, que no olvida ni
perdona
• Establece una responsabilidad solidaria
para las personas que sean causantes o
colaboren activamente en la realización de
una infracción tributaria.
• Su responsabilidad también se extenderá
a la sanción.
Los administradores de hecho o de
derecho de las personas jurídicas que,
habiendo éstas cometido infracciones, no
hubiesen realizado los actos necesarios que
sean de su incumbencia para el
cumplimiento de las obligaciones y deberes
tributarios, hubiesen consentido el
incumplimiento por quienes de ellos
dependan o hubiesen adoptado acuerdos
que posibilitasen las infracciones. Su
responsabilidad también se extenderá a
las sanciones.
El artículo 42 de la LGT

12. • La administración tributaria derivará
la responsabilidad en caso de
incumplimiento de obligaciones y
deberes tributarios.
• El funcionamiento de la
administración está lleno de
automatismos y gran fuerza
ejecutiva, por lo que, para
defendernos, nos veremos obligados
a adentrarnos en un largo e incierto
periplo de recursos.
¿Cómo responderá el
administrador?
¿Qué diferencia existe entre la
responsabilidad solidaria del
artículo 42 y la subsidiaria del 43
de la LGT?
The answer, my
friend, is
blowing in the
wind.
a) ¿Que una es por dolo y la otra por
negligencia?
b) Ninguna pues hacienda acudirá a la
que más le convenga.
c) Todas las anteriores.
d) Ninguna de ellas
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…Frente a la seguridad social
“Son responsables del cumplimiento de la
obligación de cotizar y del pago de los demás
recursos de la Seguridad Social las personas … a
las que las normas reguladoras de cada régimen y
recurso impongan directamente la obligación de
su ingreso y, además, los que resulten
responsables solidarios, subsidiarios o sucesores
mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos,
omisiones, negocios o actos jurídicos que
determinen esas responsabilidades, en aplicación
de cualquier norma con rango de Ley … Dicha
responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis
causa se declarará y exigirá mediante el
procedimiento recaudatorio establecido en esta
ley y su normativa de desarrollo”
“En caso de
incumplimiento de las
obligaciones de
cotización los
administradores y/o
los socios de la
empresa responderán
por cualquier norma
de rango de ley que
así lo disponga, la
LGSS hace una remisión
legal genérica.
No olvidemos tampoco
las posibles
responsabilidades
derivadas de la P.R.L.,
que pueden a afectar a
los responsables en esta
materia en caso de
negligencia.
El artículo 18.3 del Real Decreto Legislativo
8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el T.R.
de la LGSS establece que:

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¿Y cuáles son estas leyes?
• Esfera externa: frente a acreedores, entre los que podemos incluir a los trabajadores.
• Esfera Interna: frente a los socios
Son básicamente dos:
Estas son las leyes que regulan, en esencia, la responsabilidad de los administradores de las
sociedades de capital en el ámbito mercantil y societario:
La Ley de Sociedades de Capital La Ley Concursal

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… Responderán solidariamente …
Por deudas surgidas con posterioridad al nacimiento de su obligaciones de
disolver o remover, las causas de disolución en que la sociedad incurra:
La responsabilidad de los administradores en la Ley de Sociedades de
Capital en la Ley de Sociedades de Capital (I)
Si el administrador no convoca junta de socios o accionistas, en el plazo de 2 meses para
“remover” la causa de disolución en la que la empresa pueda estar inmersa, responderá
solidariamente por las deudas sociales nacidas con posterioridad al surgimiento de esa
causa de disolución (art. 267 LSC).
Es una responsabilidad objetiva, no hay que acreditar culpa o negligencia.
• Disolver la sociedad o ampliar su capital cuando el patrimonio neto de la
sociedad se haya reducido a una cifra inferior al 50% del KS.
• Paralización de los órganos sociales (p.e. bloques enfrentados al 50% tanto en
junta como en el órgano de administración).
• Cese del ejercicio de la actividad social (“persianazo”).
• Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social (p.e. pérdida de la licencia
administrativa necesaria)

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Otras causas de responsabilidad
• Infracción del deber de lealtad para con la
sociedad.
• Incurrir en conflictos de interés y/o
competencia con la propia empresa.
• Utilizar el nombre de la sociedad o para
influir indebidamente en la realización de
operaciones privadas.
• Hacer uso de los activos sociales, con fines
privados.
• Provecharse de las oportunidades de
negocio de la sociedad (art. 229 LSC).
Los administradores responderán
frente a la sociedad, frente a los
socios y frente a los acreedores
sociales, del daño que causen por
actos u omisiones contrarios a la ley o
a los estatutos o por los realizados
incumpliendo los deberes inherentes
al desempeño del cargo, siempre y
cuando haya intervenido dolo o culpa
(art. 236 LSC)
A diferencia de lo visto en la anterior imagen, en estos casos no estamos
ante una responsabilidad objetiva, es necesario que concurra culpa o
negligencia en la conducta del administrador
La responsabilidad de los administradores en la Ley de Sociedades de
Capital en la Ley de Sociedades de Capital (II)

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La responsabilidad concursal
Por incumplimiento del deber de solicitar en concurso o
por incumplimiento de hacerlo en el plazo establecido
Por haber provocado o agravado la situación de insolvencia o no
colaborar con el Juez del concurso y el administrador concursal
• Si la sociedad está en situación de insolvencia o su situación de insolvencia es inminente, el
administrador de la sociedad tiene el deber de instar el concurso de acreedores de la compañía
• Para ello tiene un plazo de 2 meses (arts. 1, 2 y 5 de la Ley Concursal).
En el concurso se abre una pieza de “calificación” del concurso o más
bien, de la posible “culpabilidad” de los administradores en la causa o
agravación de la insolvencia, un apartado cada vez más discutido y de
escasa eficacia práctica (ya tenemos las causas de la LSC y los
acreedores ya pueden acudir a ella ¿Para que una pieza inquisitorial,
sancionadora, cuasi penal, en un proceso mercantil? Ello no “anima” a
acudir al concurso, como solución legal lógica y natural para resolver
estados de insolvencia).

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Las pólizas para Administradores y
Directivos
¿Son necesarias las pólizas de D&O?
• Parece que, a la vista del gran abanico de
vías legales por las que se puede derivar
una responsabilidad a un administrador
e, incluso, a un directivo de la empresa, la
respuesta es clara…
• Las pólizas suelen ser contratadas por las
empresas para cubrir a sus administrativos
y directivos con responsabilidades
decisorias.
• Los beneficiarios son estos
administradores y directivos, que quedan
cubiertos en caso de que se declare, por
cualquier vía legal, su responsabilidad
personal y directa, solidaria o subsidiaria,
en el ejercicio de sus cargos.

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Coberturas
…de ahí la importancia de una
póliza de D&O…
En virtud de las pólizas de D&O el asegurador
se compromete a indemnizar, hasta el límite
convenido, el daño derivado de la realización
del riesgo delimitado en el propio contrato,
esto es, el nacimiento a cargo del asegurado
de una deuda de responsabilidad, es decir, la
obligación de indemnizar los daños y
perjuicios ocasionados a un tercero por un
acto del que sea civilmente responsable el
administrador o directivo de una sociedad.
Estas pólizas pueden y suelen incluir los
importes de las liquidaciones, recargos y
sanciones derivadas por la Agencia Tributaria
(STS 19 ene. de 2019)
Las pólizas de D&O suelen
incluir, además, otras
coberturas que pueden ser
de mucha ayuda como la
cobertura de fianzas
judiciales y cobertura de
defensa jurídica.

20. Como tampoco lo
hace ninguna otra
póliza, la póliza de
D&O no cubrirá
actos dolosos o de
mala fe del
asegurado.
(art. 19 LCS).
También deben tenerse en cuenta a
la hora de contratar el ámbito
temporal -las cláusulas “claim
made”- para saber si un hecho
previo a la contratación quedará
cubierto o no, si un hecho que se
produce durante la vigencia de la
póliza pero que se constata tras su
cancelación puede quedar cubierto a
pesar de ello, etc.
Y también el ámbito geográfico y
jurídico objeto de cobertura. Por el
ámbito Jurídico nos referimos a que
no tenemos que olvidarnos de incluir
todas las empresas vinculadas del
grupo en el que el directivo
desarrolle su actividad, para que
quede cubierto en su actividad en
todas ellas,
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22. Próximos eventos
27 DE FEBRERO Breakfast & Laws: ¿Cómo me afecta la subida del
Impuesto de Sucesiones en Cataluña? – 2ª sesión
4 DE MARZO Breakfast & Laws: Impagados. Fórmulas para evitarlos y
vías de recobro una vez producidos.
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