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MGR. MARIA ANGELICA POMA YUGAR
2012
PENA
 Según Heiko H. Lesh (2000: p. 16) “la pena es un mal
que se causa en un procedimiento público-general,
llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en
cuanto se ha producido la lesión de una regla jurídica,
si esta lesión se tiene que imputar a esa persona a
modo de reproche”.
 “A la pena hay que conceptuarla como un mal, en el
sentido de acto de fuerza que la sociedad emplea para
su defensa y que supone para el individuo que la recibe
una privación de derechos”. Morillas Cueva, Lorenzo
LA PENA
Esto no significa que se
esté adelantando ningún
otro criterio pues ese mal
no tiene por qué
significar retribución.
Se justifica en su
necesidad para la
protección de bienes
jurídicos a través de la
prevención.
LA PENA: FUNDAMENTO
 Su fundamento es doble: por un lado, la culpabilidad,
que juega fundamentalmente como limitación de la
intervención; por otro, la necesidad, y aquí enlaza con
la justificación: una pena adecuada a la medida de la
culpabilidad únicamente puede fundamentarse
cuando realmente sea necesaria para la protección de
la sociedad y del individuo; si no lo fuera para atender
a las exigencias preventivas no debe de ser aplicada.M
Morillas Cueva, Lorenzo
FUNDAMENTO
 La culpabilidad juega un notable papel de garantía:
cuando la pena adecuada a la culpabilidad entre en
conflicto con los fines preventivos de la pena, el límite
superior será invariable, mientras que el límite inferior
puede ceder en disminución e incluso en sustitución
de la pena si los fines preventivos así lo demandan, con
la única limitación de que las causas de disminución o
sustitución vengan legalmente establecidas por la ley.
PREMISAS
a) renuncia a toda
retribución, no la planteo
ni en el supuesto de
acompañamiento
secundario junto a la
prevención
b) los fines a perseguir
por las penas serán
puramente preventivos,
tanto preventivo-
generales como
preventivo-especiales.
FUNDAMENTO Y FINES DE LA
PENA Morillas Cueva, Lorenzo
 No cabe duda de que la pena, y dentro de ella la de
privación de libertad, ha sido y es el instrumento más
demandado y utilizado por una sociedad donde parece
que crecen los peligros, hasta convertirse en una
sociedad de riesgo, y donde las reacciones a
determinadas convicciones generalmente asentadas en
premisas mediáticas son la de exigir una más intensa y
rígida lucha contra la criminalidad que
inevitablemente camina hacia una intensificación de
los medios de reacción punitivos.
LA PENA
Necesaria
Injusta, y
hasta
perjudicial
FUNDAMENTO Y FINES DE LA
PENA
Además, los gobiernos se
muestran interesadamente
sensibles a trasladar dichas
demandas a los textos penales,
cuando no a incentivarlas
Con razón ya afirmaba WELZEL
que, desde el largo tiempo en el
que la reflexión filosófica
acompaña al hombre en el curso
de su existencia, éste se interroga
sobre el sentido y la necesidad de
la pena
Generalmente, la cuestión se
dirige, en un principio, hacia la
necesidad de la pena para poder
ser justificada
Pero la realidad es otra, es la que
ROXIN afirma con rotundidad, y
que yo comparto, "no será posible
una supresión del Derecho penal
–ni de sus presupuestos básicos,
como es la pena–, el Derecho
penal todavía existirá dentro de
cien años"
NECESIDAD DE LA PENA
¿PARA QUE?
 DORADO MONTERO, admite su necesidad
utilitarista o finalista, cuando mantiene que "la pena es
un medio indispensable para la existencia social, aun
cuando no es así y de manera permanente, sino tan
sólo en condiciones actuales de nuestra vida de forma
que, variando ésta, y una vez que los hombres sepan
pasarse sin penas, por haberlas sustituido con otros
resortes más económicos, más suaves, más
inteligentes, más eficaces para el objetivo que con ellas
se persigue, la penas habrán de desaparecer por
inútiles y, por tanto por irracionales"
¿PARA QUE?
 JAKOBS, desde su perspectiva funcionalista, cercana a
las ideas retribucionistas, de la imputación enraizada
en la defraudación de la expectativa social
institucionalizada a los efectos de imposición de una
pena, la sitúa en la necesidad de vigencia de la norma:
la pena es siempre reacción ante la infracción de una
norma; mediante la reacción constantemente se pone
de manifiesto que ha de observarse la norma y la
reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del
responsable por haber infringido la norma; en
consecuencia, la pena se presenta y se justifica como
confirmación de la realidad de las normas
¿PARA QUE?
DÍEZ RIPOLLÉS entiende que el
fundamento de la pena se configura
como un conjunto escalonado de
decisiones político-criminales, que
pretenden legitimarse en motivos
utilitarios; el objetivo inmediato es
la evitación de los daños o riesgos
más graves a los bienes jurídicos
fundamentales para la convivencia,
y se legitima por la necesidad de
mantener el orden social básico
Para ROXIN, la pena únicamente
está justificada allí donde el
comportamiento prohibido
perjudique de manera insoportable
la coexistencia, libre y pacífica, de
los ciudadanos y no sean adecuadas
para impedirlo otras medidas
jurídicas y político-sociales menos
radicales
MANTOVANI
a) la criminalidad es la constante
más constante de la historia
humana, porque es la ex-presión
de la imperfección del hombre y
también de la propia sociedad
b) el número de las que alcanzan
al delito crecen o decrecen en
atención a la validez de los
sistemas de control social, de
entre los que se encuentran los
culturales, familiares, jurídicos,
penales, etc.
c) el problema de la política
criminal no es el de la
eliminación del crimen, sino
el de un permanente empeño
de mantenerlo en límites
razonables de tolerabilidad
social
MANTOVANI
d) entre el sistema extrapenal y el
sistema penal de control social existe
una relación de proporcionalidad
inversa, cuanto más atenuado está el
mecanismo de control extrapenal
tanto más es obligado confiar la
defensa contra el crimen al
endurecimiento del sistema penal
e) la política social preventiva es
la mejor política criminal y la
pena es la extrema ratio de la
política social;
g) en la política criminal no se puede
destruir sin sustituir, no se puede,
por ejemplo, abandonar los
tradicionales instrumentos
preventivos sin proponer soluciones
alternativas válidas y de inmediata
actuación
f) la pena es un instrumento
irrenunciable del control social
MANTOVANI
h) entre garantismo y defensa social
existe una potencial tensión y, con
ciertos límites, conflicto
i) entre la evolución de la
criminalidad y garantismo hay,
también, una relación de
proporción inversa, todo aumento
de la criminalidad lleva,
consecuentemente, a la demanda de
defensa social que propicia una
equivalente atenuación de las
garantías
j) la disminución de la defensa
estatal contra el crimen, aumenta
los fenómenos de autodefensa y de
autojusticia
LA FUNCION DE LA PENA
HEIKO LESH
TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA
TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA
TEORIA DE LA UNION
TEORIAS ABSOLUTAS DE LA
PENA
TEORIA DE LA
EXPIACION
TEORIA DE LA
RETRIBUCION
TEORIA DE LA EXPIACION
La pena como expiación a diferencia de la
pena como retribución- no es una restitución
del orden correcto de las cosas, sino la
reconciliación del delincuente consigo
mismo, con el ordenamiento quebrantado, en
definitiva, con la comunidad. Con la expiación
moral “el culpable se libera de su culpa,
alcanza de nuevo la plena posesión de su
dignidad personal.
Expiación en este sentido sólo
puede tener éxito de todas formas
allí donde el culpable preste su
libre arrepentimiento, un
arrepentimiento que sea visto por la
sociedad como redención de su
culpa
En primer lugar puesto que la
expiación se produce en lo más
recóndito del fondo de la persona
autónoma, aquélla dependerá tan
sólo de la disposición psíquica de
esa persona, la cual no puede ser
obligada por el Estado mediante
una pena.
Frente a un autor que no muestre el
más mínimo sentimiento de
culpabilidad, fallaría por tanto de
raíz la función de la pena
TEORIA DE LA EXPIACION
Además, hay que tener en cuenta
que en la sociedad actual no se
reconoce carácter exculpatorio a la
expiación del delincuente sometido
a pena. Precisamente mediante la
pena, abandona la cárcel, a los ojos
de la sociedad, no precisamente
como una persona redimida.
Una teoría de la expiación sólo
puede ser defendida, pues –si es que
puede ser defendida-, desde la base
de una concepción metafísica, lo
que chocaría con problemas de
legitimación insuperables en un
Estado secularizado y neutral.
Por ello y con razón, hoy día no se tiene
en cuenta la expiación como tarea
principal de la pena
TEORIA DE LA RETRIBUCION
 “La teoría de la pena se le trata como una teoría
que asigna a la pena su sentido fuera del campo de
la realidad social. Según se dice, no se pena para
alcanzar una determinada finalidad en el campo
de lo empíricamente demostrable, sino porque
tiene un valor ya de por sí, el que ocasione un
sufrimiento a alguien que ha quebrantado el
Derecho (poena absoluta est ab effectu)” (Heiko
H. Lesh: 2000: p. 20).
TEORIA DE LA RETRIBUCION
Los planteamientos retribucionistas o absolutos atienden solo al sentido
de la pena, sin tomar en consideración ninguna finalidad social concreta
y útil
La pena es retribución o, lo que es lo mismo, compensación del
mal causado por el delito, por el mal que supone la pena.
El punto de vista retributivo gira, entonces, sobre la idea de que es
justo que el malvado delincuente sea castigado, porque el
responsable de su acción criminal ha de recibir de la sociedad el
mal que se merece.
TEORIA DE LA PENA DE KANT
Kant desarrolla el principio
“absoluto” de la pena “la pena
judicial (…) no puede ser impuesta
como simple medio para procurar a
los otros bienestar, ya sea para el
delincuente, ya sea para la sociedad
civil, sino que tiene que ser
impuesta todas las veces solamente
porque él ha delinquido
En efecto, el hombre no puede ser
usado nunca como medio de las
intenciones de otros, ni mezclado
entre los objetos del Derecho de
cosas, puesto que contra esto le
protege el carácter de persona con el
que ha nacido
El debe haber sido encontrado
punible con anterioridad que se
piense en extraer consecuencias
útiles de la pena para él mismo o
para sus conciudadanos”.
Ya en un anterior escrito dice kant:
“El hombre no es una cosa, y por
tanto no es algo que pueda ser usado
como mero instrumento, sino que
tiene que ser tenido en todas sus
acciones siempre como fin en sí
mismo”
TEORIA DE LA PENA DE KANT
TEORIA DE LA PENA PARA
HEGEL
Conocida es la afirmación de HEGEL
sobre la función de la pena como una
negación a la negación del Derecho
Para Roxin “"Con la fundamentación
de la pena de esta manera, es como
cuando se levanta un palo contra un
perro; y al hombre no se le trata
según su honor y libertad, sino como
a un perro"
TEORIA DE LA PENA DE HEGEL
Para Heiko H. Lesh (2000: p. 25) es un
“intercambio funcional entre delito y
pena. Si es que se quiere que la pena
retrospectiva (punitur quia peccatum est)
sea algo más que una venganza primitiva,
que un mero mal que se impone “porque
ya se ha producido otro mal” (Hegel), si se
quiere en cambio que sea “en y para sí
justa”, se le debe otorgar una función que
restituya el injusto acaecido”.
En este sentido Hegel diferencia entre la
existencia y el concepto de delito (y su
superación dialéctica): si bien el delito se
dirigiría en un plano contra una existencia
jurídica externa, esto es, contra una
“existencia de mi libertad en su aspecto
exterior”,
“Sobre la propiedad, sobre determinadas
cosas, y sobre el cuerpo o las partes del
mismo, sobre la vida; además, en otro –
decisivo- plano, se dirige sobre “la más alta
determinación” de la libertad, por ejemplo la
del “honor”, sobre la “eticidad de la familia” o
del “Estado”; -dicho de forma breve: el “delito
(…) es siempre un ataque contra la existencia
de la libertad…”
Empero, desde un plano objetivo de la
reparación de lo externo sólo se repara el daño
verificable por medio de la reparación civil.
TEORIA DE LA PENA DE HEGEL
 “La pena, a modo de defensa preventiva de la “lesión
tan sólo de la existencia externa o de la posesión”, a
modo de defensa del “daño a alguna de las formas de
propiedad o patrimonio, esto es, la pena para
“garantizar esa existencia contra la violencia”(Hegel),
esta pena siempre llega demasiado tarde, “la
superación de la lesión como un daño” sólo puede
encontrarse en “la satisfacción civil a modo de
restitución, si es que ésta todavía puede tener lugar”
(Heiko H. Lesh: 2000: p. 26).
TEORIAS RELATIVAS DE LA
PENA
Según Heiko H. Lesh (2000: p. 38)
“Los fines de la pena son, pues, el
efecto intimidatorio (prevención
general “negativa”), la corrección
(prevención especial “positiva”) así
como hacer el autor inofensivo
(prevención especial “negativa”).
De esta manera la pena se
incluye completamente en el
elenco de los instrumentos del
Estado para la defensa ante
peligros y la realización de
cuidados existenciales.
En cualquier caso entre los
partidarios de las teorías relativas
reina unanimidad entre la pena, al
menos de acuerdo con su concepto,
es retribución entendiendo por
retribución una reacción, una
respuesta, algo que ya ha sucedido
Por ello, el fundamento real de
la pena (=la culpabilidad)
reposa en el pasado, aunque su
fundamento final (= aquello
que con ella se intenta
alcanzary se logra) se
encuentre referido al futuro
TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA
 Son, como exponen JESCHECK-WEIGEND, totalmente
opuestas a las absolutas, pues en las relativas la pena no
tiene que realizar la justicia, sino proteger a la sociedad y,
por tanto, no es un fin en sí misma, sino un medio de
prevención. La raíz ideológica de estos, en inicio, atractivos
planteamientos está constituida por las teorías políticas
humanitarias de la Ilustración, por la inclinación a la
explicación científica causal del comportamiento humano,
por la fe en la posibilidad de educar a las personas,
inclusive a las adultas, a través de una adecuada
intervención sociopedagógica, y por el escepticismo frente
a todos los intentos de explicar metafísicamente los
problemas de la vida social
PREVENCION GENERAL
Tradicionalmente la prevención general ha sido definida como la prevención
de los comportamientos socialmente indeseables a través de la amenaza de
una sanción legal.
Más concretamente, desde la perspectiva que orienta este trabajo, es "la
incidencia sobre la comunidad que, a través de la amenaza y la ejecución de la
pena, aprende a respetar las prohibiciones legales y es intimidada para que se
abstenga de infringirlas"
El efecto general-preventivo más enraizado se realiza mediante la
intimidación, pe-ro no es el único pues cabe la posibilidad de delimitar otro
independiente de aquél consistente en la manifestación de la reprobación
social del hecho prohibido, que lleva al prevalecimiento del orden jurídico
PREVENCION GENERAL
 Es lo que para un importante sector de la doctrina,
diferencia la prevención general negativa de la
positiva. Esta última que surge como respuesta a la
concepción de la prevención general como
intimidación, es una prevención que pretende la
afirmación positiva del Derecho penal que asiente por
medio de la pena "la conciencia social de la norma", en
palabras de HASSEMER, o la "confirmación de la
vigencia de la norma", como propugna JAKOBS, o
"ratifica una actitud de respeto por el Derecho", según
ARMIN KAUFMAN
PREVENCION GENERAL
 En dicha línea, la reacción punitiva tendrá como función
principal la de restablecer la confianza y reparar o prevenir
los efectos negativos que la violación de la norma produce
para la estabilidad del sistema y la integración social.
 Lo verdaderamente importante desde dicha perspectiva, en
la valoración de un comportamiento delictivo y en la
adscripción de la responsabilidad penal a un individuo, no
es prioritariamente la producción consciente y voluntaria
de un hecho lesivo sobre bienes jurídicos, sino el grado de
intolerancia funcional hacia la expresión simbólica de
infidelidad en relación con los valores consagrados por el
ordenamiento positivo
PREVENCION GENERAL
POSITIVA
La prevención general vive un
gran renacimiento en la
actualidad de la mano de la
llamada prevención general
positiva o prevención-
integración.
También en esta teoría de la
prevención general positiva se trata,
como su nombre indica, de una
prevención prospectiva del delito,
de futuro, por medio de un efecto de
aprendizaje motivado de forma
pedagógico-social, un aprendizaje
pues, que no se transmite y adquiere
a través del temor, sino mediante un
tomar conciencia.
Función de la pena es, pues, el reforzamiento de la
conciencia colectiva, de los valores éticos de la
convicción jurídica, o, lo que es lo mismo, “ejercicio en el
reconocimiento de la norma”, en el tema de Nietzsche:
“La pena tiene como fin mejorar a aquél que la impone”
PREVENCION GENERAL
POSITIVA
La postura teórica de la función de la pena como prevención general positiva se basa
en una ejemplificación de las consecuencias para el agente comisor del hecho delictivo
o como Zaffaroni lo llama “chivo expiatorio”
Asimismo explica “la criminalización se fundaría ensu efecto positivo sobre los
no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación, sino
como valor simbólico productor del consenso y, por ende, reforzador de su
confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular).
Así se afirma que el poder punitivo se ejerce porque existe un conflicto que todavía
aún no está superado; por lo cual si bien éste, no cura las heridas de la víctima, ni
siquiera atribuye la retribución del daño, sino que hace mal al autor
PREVENCION ESPECIAL
La prevención especial persigue como
meta apartar al autor de futuros delitos.
Dentro de los fines preventivos de la
pena, la prevención especial se dirige
al individuo delincuente, es decir, al
autor individual del hecho criminal. .
PREVENCION ESPECIAL
3. La denominada “prevención general positiva”, esto es, la corrección, resocialización o
socialización del delincuente.
El defensor más significativo de la teoría de la prevención especial fue, como es sabido,
Franz V. Liszt
2. La intimidación del autor
1. La denominada “prevención general negativa”, esto es, el aseguramiento de la sociedad frente a
autores, mediante su reclusión
PREVENCION ESPECIAL
 Es opinión extendida en la doctrina la de señalar que la
prevención de futuros delitos actuando sobre el
delincuente para que no vuelva a delinquir se consigue por
medio de una triple dimensión: corrigiendo al corregible,
que es la que genéricamente se denomina resocialización y
que es el efecto más desarrollado o, al menos, el que más
identifica a esta forma de prevención para mostrarla en su
vertiente más positiva; intimidando a través de la condena
al que todavía es intimidable; y finalmente, haciendo
inofensivos mediante el in-ternamiento que conlleva la
privación de libertad a los que no son corregibles ni
intimidables.
PREVENCION ESPECIAL
(ZAFFARONI)
Prevención especial positiva
• Se trata de una imposibilidad
estructural que no resuelve el
abanico de ideologías re:
resocialización, reeducación,
reinserción, repersonalización,
reindividualización, reincorporación.
Estas ideologías se hallan tan
deslegitimadas frente a los datos de
la ciencia social, que se esgrime como
argumento en su favor la necesidad
de sostenerlas para no caer en un
retribucionismo irracional, que
legitime la conversión de las cárceles
en campos de concentración”
Prevención especial negativa
• Para la prevención especial negativa
la criminalización también se dirige a
la persona criminalizada, pero no
para mejorarla sino para neutralizar
los efectos de su inferioridad, a costa
de un mal para la persona pero que
es un bien para el cuerpo social. En
general, no se enuncia como función
manifiesta exclusiva, sino en
combinación con la anterior: cuando
las ideología re fracasan o se
descartan se apela a la neutralización
y eliminación
PREVENCION ESPECIAL
POSITIVA
 Los riesgos de homicidio y suicidio en prisión son diez
veces más superiores en la vida libre, en una violenta
realidad de motines, violaciones, corrupción, carencias
médicas, alimentarias e higiénicas, algunas mortales,
con más del cincuenta por cientos de presos
preventivos. De este modo la prisionalización se ejerce
sin sentencia, en forma de pena corporal y
eventualmente de muerte, lo que lleva hasta la
paradoja la imposibilidad estructural de esta teoría
TEORIAS DE LA UNION
Desde siempre ha habido
“teorías de la unión” en
diferentes variantes.
En las denominadas
“teorías de la unión
aditivas”, que en
Alemania se encuentran
representadas
especialmente por el
Tribunal Constitucional
La compensación de la
culpabilidad, la
prevención, la
resocialización del autor,
la expiación y la
retribución por el injusto
que se ha llevado a cabo
TEORIAS DE LA UNION
Callies ha señalado
acertadamente, “ un mismo
puchero en el que todo se
mezcla y lo incompatible se
afirma como compatible”
Un “mercado de posibilidades
entre sí, del que cada cual,
atendiendo a la oportunidad
política, se sirve lo que desea
libremente”
TEORIAS DE LA UNION
La denominada teoría de la unión
dialéctica se presenta en cambio, con
la pretensión de aunar los aspectos
acertados de las diferentes teorías de
la pena en una concepción
superadora y de suprimir las
debilidades mediante un sistema de
complementación y limitación
La mayoría de las veces se remienda
una teoría de la unión mediante el
principio de culpabilidad como factor
limitador, principio que, como vimos,
es propio de las teorías de la
retribución, a veces mencionándolo
expresamente, a veces reprobando en
sí la retribución como fin de la pena
TEORIAS DE LA UNION
En efecto, a causa de las inevitables
contradicciones de los fines concretos
en los que se basa, lo único que puede
llevar a cabo es una “ponderación
recírpoca y un aordenación”, por cuanto
“unas veces un punto de vista; otras
veces otro, pasa el primer plano de
atención”.
El problema de las teorías de la unión
reside en definitiva en su carácter
ambiguo: no están en condiciones ni de
dar a la finalidad de la pena estatal una
dirección y un fundamento consistente,
ni de proponer una regla funcional que
conceda preferencia a una teoría a otra
en los puntos de colisión
Las teorías de la unión solo pueden
entenderse como meras propuestas que
no pueden ser fundamentadas de una
forma consistente
JAKOBS
 Considera personas competentes, capaces de ser
culpables y de expectativas normativas; sucede que
jun-to a ellas hay individuos que denotan peligrosidad
social que no son personas competentes para la
estructura social, que por su actitud no se dejan obligar
por las normas, a ellos hay que neutralizarlos, como a
niños peligrosos, como a los enfermos mentales, como
a ani-males peligrosos, con la custodia de seguridad.
JAKOBS
 Al hacer esto "precisamente no se toma en serio como
persona al sujeto potencialmente peligroso, pues de lo
contrario se le dirigirían expectativas normativas; su
ausencia muestra que el sujeto peligroso, en esa medida, ha
sido excluido del ámbito de las personas, contándolo entre
los enemigos“
 Se llega de esta forma a la propuesta de un Derecho penal
del enemigo frente al Derecho penal de los ciudadanos,
basado aquél en esencia en un Derecho penal de cárcel que
con limitación de las garantías sustantivas y procesales y de
las reglas de imputación deriva en un deficiente Derecho
con penas privativas de libertad pero sin sustento
garantista suficiente.
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
 En definitiva, se está en la dicotomía de un Derecho
penal garantista para las "personas" y un Derecho
punitivo de seguridad y escaso de garantías para las
"no personas".
 Basado este último en criterios de necesidad y de
eficacia frente al crimen, pretende dar respuestas
contundentes a determinados comportamientos y
situaciones que, además, pueden ser bien entendidas
por un cierto sector social.
CRITICA AL DERECHO PENAL
DEL ENEMIGO
 Pero su justificación es débil, como también lo es su
previa esencia retribucionista. Morillas Cueva,
Lorenzo
 No parece aconsejable semejante método funcionalista
de legitimación de la ausencia de derechos, incluso en
relación con aquellos ciudadanos o grupos a los que la
sociedad tiene que hacer frente de manera firme por su
especial actitud delictiva conculcadora de intereses
individuales y colectivos fundamentales.
CRITICA AL DERECHO PENAL
DEL ENEMIGO
 Los cánticos de excepcionalidad se suelen convertir en
realidades de continuidad, las delimitaciones rigurosas
para determinados y exclusivos aspectos de la delincuencia
y de las penas en aperturas desmesuradas para cada vez
mayor número de grupos. Ya lo advierte SILVA SÁNCHEZ,
aunque no sin cierto escepticismo, que desgraciadamente
compartimos, en cuanto a los resultados neutralizadores,
cuando afirma que los Estados van acogiendo con
comodidad la lógica de la "perenne emergencia", a la vista
de lo cual no cree que "sea del todo aventurado pronosticar
que el círculo del Derecho penal de los "enemigos", con
todas sus consecuencias en el sistema de penas, tenderá,
ilegítimamente, a estabilizarse y a crecer

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  • 1. MGR. MARIA ANGELICA POMA YUGAR 2012
  • 2. PENA  Según Heiko H. Lesh (2000: p. 16) “la pena es un mal que se causa en un procedimiento público-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en cuanto se ha producido la lesión de una regla jurídica, si esta lesión se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche”.  “A la pena hay que conceptuarla como un mal, en el sentido de acto de fuerza que la sociedad emplea para su defensa y que supone para el individuo que la recibe una privación de derechos”. Morillas Cueva, Lorenzo
  • 3. LA PENA Esto no significa que se esté adelantando ningún otro criterio pues ese mal no tiene por qué significar retribución. Se justifica en su necesidad para la protección de bienes jurídicos a través de la prevención.
  • 4. LA PENA: FUNDAMENTO  Su fundamento es doble: por un lado, la culpabilidad, que juega fundamentalmente como limitación de la intervención; por otro, la necesidad, y aquí enlaza con la justificación: una pena adecuada a la medida de la culpabilidad únicamente puede fundamentarse cuando realmente sea necesaria para la protección de la sociedad y del individuo; si no lo fuera para atender a las exigencias preventivas no debe de ser aplicada.M Morillas Cueva, Lorenzo
  • 5. FUNDAMENTO  La culpabilidad juega un notable papel de garantía: cuando la pena adecuada a la culpabilidad entre en conflicto con los fines preventivos de la pena, el límite superior será invariable, mientras que el límite inferior puede ceder en disminución e incluso en sustitución de la pena si los fines preventivos así lo demandan, con la única limitación de que las causas de disminución o sustitución vengan legalmente establecidas por la ley.
  • 6. PREMISAS a) renuncia a toda retribución, no la planteo ni en el supuesto de acompañamiento secundario junto a la prevención b) los fines a perseguir por las penas serán puramente preventivos, tanto preventivo- generales como preventivo-especiales.
  • 7. FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA Morillas Cueva, Lorenzo  No cabe duda de que la pena, y dentro de ella la de privación de libertad, ha sido y es el instrumento más demandado y utilizado por una sociedad donde parece que crecen los peligros, hasta convertirse en una sociedad de riesgo, y donde las reacciones a determinadas convicciones generalmente asentadas en premisas mediáticas son la de exigir una más intensa y rígida lucha contra la criminalidad que inevitablemente camina hacia una intensificación de los medios de reacción punitivos.
  • 9. FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA Además, los gobiernos se muestran interesadamente sensibles a trasladar dichas demandas a los textos penales, cuando no a incentivarlas Con razón ya afirmaba WELZEL que, desde el largo tiempo en el que la reflexión filosófica acompaña al hombre en el curso de su existencia, éste se interroga sobre el sentido y la necesidad de la pena Generalmente, la cuestión se dirige, en un principio, hacia la necesidad de la pena para poder ser justificada Pero la realidad es otra, es la que ROXIN afirma con rotundidad, y que yo comparto, "no será posible una supresión del Derecho penal –ni de sus presupuestos básicos, como es la pena–, el Derecho penal todavía existirá dentro de cien años"
  • 11. ¿PARA QUE?  DORADO MONTERO, admite su necesidad utilitarista o finalista, cuando mantiene que "la pena es un medio indispensable para la existencia social, aun cuando no es así y de manera permanente, sino tan sólo en condiciones actuales de nuestra vida de forma que, variando ésta, y una vez que los hombres sepan pasarse sin penas, por haberlas sustituido con otros resortes más económicos, más suaves, más inteligentes, más eficaces para el objetivo que con ellas se persigue, la penas habrán de desaparecer por inútiles y, por tanto por irracionales"
  • 12. ¿PARA QUE?  JAKOBS, desde su perspectiva funcionalista, cercana a las ideas retribucionistas, de la imputación enraizada en la defraudación de la expectativa social institucionalizada a los efectos de imposición de una pena, la sitúa en la necesidad de vigencia de la norma: la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma; mediante la reacción constantemente se pone de manifiesto que ha de observarse la norma y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma; en consecuencia, la pena se presenta y se justifica como confirmación de la realidad de las normas
  • 13. ¿PARA QUE? DÍEZ RIPOLLÉS entiende que el fundamento de la pena se configura como un conjunto escalonado de decisiones político-criminales, que pretenden legitimarse en motivos utilitarios; el objetivo inmediato es la evitación de los daños o riesgos más graves a los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia, y se legitima por la necesidad de mantener el orden social básico Para ROXIN, la pena únicamente está justificada allí donde el comportamiento prohibido perjudique de manera insoportable la coexistencia, libre y pacífica, de los ciudadanos y no sean adecuadas para impedirlo otras medidas jurídicas y político-sociales menos radicales
  • 14. MANTOVANI a) la criminalidad es la constante más constante de la historia humana, porque es la ex-presión de la imperfección del hombre y también de la propia sociedad b) el número de las que alcanzan al delito crecen o decrecen en atención a la validez de los sistemas de control social, de entre los que se encuentran los culturales, familiares, jurídicos, penales, etc. c) el problema de la política criminal no es el de la eliminación del crimen, sino el de un permanente empeño de mantenerlo en límites razonables de tolerabilidad social
  • 15. MANTOVANI d) entre el sistema extrapenal y el sistema penal de control social existe una relación de proporcionalidad inversa, cuanto más atenuado está el mecanismo de control extrapenal tanto más es obligado confiar la defensa contra el crimen al endurecimiento del sistema penal e) la política social preventiva es la mejor política criminal y la pena es la extrema ratio de la política social; g) en la política criminal no se puede destruir sin sustituir, no se puede, por ejemplo, abandonar los tradicionales instrumentos preventivos sin proponer soluciones alternativas válidas y de inmediata actuación f) la pena es un instrumento irrenunciable del control social
  • 16. MANTOVANI h) entre garantismo y defensa social existe una potencial tensión y, con ciertos límites, conflicto i) entre la evolución de la criminalidad y garantismo hay, también, una relación de proporción inversa, todo aumento de la criminalidad lleva, consecuentemente, a la demanda de defensa social que propicia una equivalente atenuación de las garantías j) la disminución de la defensa estatal contra el crimen, aumenta los fenómenos de autodefensa y de autojusticia
  • 17. LA FUNCION DE LA PENA HEIKO LESH TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA TEORIA DE LA UNION
  • 18. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA TEORIA DE LA EXPIACION TEORIA DE LA RETRIBUCION
  • 19. TEORIA DE LA EXPIACION La pena como expiación a diferencia de la pena como retribución- no es una restitución del orden correcto de las cosas, sino la reconciliación del delincuente consigo mismo, con el ordenamiento quebrantado, en definitiva, con la comunidad. Con la expiación moral “el culpable se libera de su culpa, alcanza de nuevo la plena posesión de su dignidad personal. Expiación en este sentido sólo puede tener éxito de todas formas allí donde el culpable preste su libre arrepentimiento, un arrepentimiento que sea visto por la sociedad como redención de su culpa En primer lugar puesto que la expiación se produce en lo más recóndito del fondo de la persona autónoma, aquélla dependerá tan sólo de la disposición psíquica de esa persona, la cual no puede ser obligada por el Estado mediante una pena. Frente a un autor que no muestre el más mínimo sentimiento de culpabilidad, fallaría por tanto de raíz la función de la pena
  • 20. TEORIA DE LA EXPIACION Además, hay que tener en cuenta que en la sociedad actual no se reconoce carácter exculpatorio a la expiación del delincuente sometido a pena. Precisamente mediante la pena, abandona la cárcel, a los ojos de la sociedad, no precisamente como una persona redimida. Una teoría de la expiación sólo puede ser defendida, pues –si es que puede ser defendida-, desde la base de una concepción metafísica, lo que chocaría con problemas de legitimación insuperables en un Estado secularizado y neutral. Por ello y con razón, hoy día no se tiene en cuenta la expiación como tarea principal de la pena
  • 21. TEORIA DE LA RETRIBUCION  “La teoría de la pena se le trata como una teoría que asigna a la pena su sentido fuera del campo de la realidad social. Según se dice, no se pena para alcanzar una determinada finalidad en el campo de lo empíricamente demostrable, sino porque tiene un valor ya de por sí, el que ocasione un sufrimiento a alguien que ha quebrantado el Derecho (poena absoluta est ab effectu)” (Heiko H. Lesh: 2000: p. 20).
  • 22. TEORIA DE LA RETRIBUCION Los planteamientos retribucionistas o absolutos atienden solo al sentido de la pena, sin tomar en consideración ninguna finalidad social concreta y útil La pena es retribución o, lo que es lo mismo, compensación del mal causado por el delito, por el mal que supone la pena. El punto de vista retributivo gira, entonces, sobre la idea de que es justo que el malvado delincuente sea castigado, porque el responsable de su acción criminal ha de recibir de la sociedad el mal que se merece.
  • 23. TEORIA DE LA PENA DE KANT Kant desarrolla el principio “absoluto” de la pena “la pena judicial (…) no puede ser impuesta como simple medio para procurar a los otros bienestar, ya sea para el delincuente, ya sea para la sociedad civil, sino que tiene que ser impuesta todas las veces solamente porque él ha delinquido En efecto, el hombre no puede ser usado nunca como medio de las intenciones de otros, ni mezclado entre los objetos del Derecho de cosas, puesto que contra esto le protege el carácter de persona con el que ha nacido El debe haber sido encontrado punible con anterioridad que se piense en extraer consecuencias útiles de la pena para él mismo o para sus conciudadanos”. Ya en un anterior escrito dice kant: “El hombre no es una cosa, y por tanto no es algo que pueda ser usado como mero instrumento, sino que tiene que ser tenido en todas sus acciones siempre como fin en sí mismo”
  • 24. TEORIA DE LA PENA DE KANT
  • 25. TEORIA DE LA PENA PARA HEGEL Conocida es la afirmación de HEGEL sobre la función de la pena como una negación a la negación del Derecho Para Roxin “"Con la fundamentación de la pena de esta manera, es como cuando se levanta un palo contra un perro; y al hombre no se le trata según su honor y libertad, sino como a un perro"
  • 26. TEORIA DE LA PENA DE HEGEL Para Heiko H. Lesh (2000: p. 25) es un “intercambio funcional entre delito y pena. Si es que se quiere que la pena retrospectiva (punitur quia peccatum est) sea algo más que una venganza primitiva, que un mero mal que se impone “porque ya se ha producido otro mal” (Hegel), si se quiere en cambio que sea “en y para sí justa”, se le debe otorgar una función que restituya el injusto acaecido”. En este sentido Hegel diferencia entre la existencia y el concepto de delito (y su superación dialéctica): si bien el delito se dirigiría en un plano contra una existencia jurídica externa, esto es, contra una “existencia de mi libertad en su aspecto exterior”, “Sobre la propiedad, sobre determinadas cosas, y sobre el cuerpo o las partes del mismo, sobre la vida; además, en otro – decisivo- plano, se dirige sobre “la más alta determinación” de la libertad, por ejemplo la del “honor”, sobre la “eticidad de la familia” o del “Estado”; -dicho de forma breve: el “delito (…) es siempre un ataque contra la existencia de la libertad…” Empero, desde un plano objetivo de la reparación de lo externo sólo se repara el daño verificable por medio de la reparación civil.
  • 27. TEORIA DE LA PENA DE HEGEL  “La pena, a modo de defensa preventiva de la “lesión tan sólo de la existencia externa o de la posesión”, a modo de defensa del “daño a alguna de las formas de propiedad o patrimonio, esto es, la pena para “garantizar esa existencia contra la violencia”(Hegel), esta pena siempre llega demasiado tarde, “la superación de la lesión como un daño” sólo puede encontrarse en “la satisfacción civil a modo de restitución, si es que ésta todavía puede tener lugar” (Heiko H. Lesh: 2000: p. 26).
  • 28. TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA Según Heiko H. Lesh (2000: p. 38) “Los fines de la pena son, pues, el efecto intimidatorio (prevención general “negativa”), la corrección (prevención especial “positiva”) así como hacer el autor inofensivo (prevención especial “negativa”). De esta manera la pena se incluye completamente en el elenco de los instrumentos del Estado para la defensa ante peligros y la realización de cuidados existenciales. En cualquier caso entre los partidarios de las teorías relativas reina unanimidad entre la pena, al menos de acuerdo con su concepto, es retribución entendiendo por retribución una reacción, una respuesta, algo que ya ha sucedido Por ello, el fundamento real de la pena (=la culpabilidad) reposa en el pasado, aunque su fundamento final (= aquello que con ella se intenta alcanzary se logra) se encuentre referido al futuro
  • 29. TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA  Son, como exponen JESCHECK-WEIGEND, totalmente opuestas a las absolutas, pues en las relativas la pena no tiene que realizar la justicia, sino proteger a la sociedad y, por tanto, no es un fin en sí misma, sino un medio de prevención. La raíz ideológica de estos, en inicio, atractivos planteamientos está constituida por las teorías políticas humanitarias de la Ilustración, por la inclinación a la explicación científica causal del comportamiento humano, por la fe en la posibilidad de educar a las personas, inclusive a las adultas, a través de una adecuada intervención sociopedagógica, y por el escepticismo frente a todos los intentos de explicar metafísicamente los problemas de la vida social
  • 30. PREVENCION GENERAL Tradicionalmente la prevención general ha sido definida como la prevención de los comportamientos socialmente indeseables a través de la amenaza de una sanción legal. Más concretamente, desde la perspectiva que orienta este trabajo, es "la incidencia sobre la comunidad que, a través de la amenaza y la ejecución de la pena, aprende a respetar las prohibiciones legales y es intimidada para que se abstenga de infringirlas" El efecto general-preventivo más enraizado se realiza mediante la intimidación, pe-ro no es el único pues cabe la posibilidad de delimitar otro independiente de aquél consistente en la manifestación de la reprobación social del hecho prohibido, que lleva al prevalecimiento del orden jurídico
  • 31. PREVENCION GENERAL  Es lo que para un importante sector de la doctrina, diferencia la prevención general negativa de la positiva. Esta última que surge como respuesta a la concepción de la prevención general como intimidación, es una prevención que pretende la afirmación positiva del Derecho penal que asiente por medio de la pena "la conciencia social de la norma", en palabras de HASSEMER, o la "confirmación de la vigencia de la norma", como propugna JAKOBS, o "ratifica una actitud de respeto por el Derecho", según ARMIN KAUFMAN
  • 32. PREVENCION GENERAL  En dicha línea, la reacción punitiva tendrá como función principal la de restablecer la confianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la violación de la norma produce para la estabilidad del sistema y la integración social.  Lo verdaderamente importante desde dicha perspectiva, en la valoración de un comportamiento delictivo y en la adscripción de la responsabilidad penal a un individuo, no es prioritariamente la producción consciente y voluntaria de un hecho lesivo sobre bienes jurídicos, sino el grado de intolerancia funcional hacia la expresión simbólica de infidelidad en relación con los valores consagrados por el ordenamiento positivo
  • 33. PREVENCION GENERAL POSITIVA La prevención general vive un gran renacimiento en la actualidad de la mano de la llamada prevención general positiva o prevención- integración. También en esta teoría de la prevención general positiva se trata, como su nombre indica, de una prevención prospectiva del delito, de futuro, por medio de un efecto de aprendizaje motivado de forma pedagógico-social, un aprendizaje pues, que no se transmite y adquiere a través del temor, sino mediante un tomar conciencia. Función de la pena es, pues, el reforzamiento de la conciencia colectiva, de los valores éticos de la convicción jurídica, o, lo que es lo mismo, “ejercicio en el reconocimiento de la norma”, en el tema de Nietzsche: “La pena tiene como fin mejorar a aquél que la impone”
  • 34. PREVENCION GENERAL POSITIVA La postura teórica de la función de la pena como prevención general positiva se basa en una ejemplificación de las consecuencias para el agente comisor del hecho delictivo o como Zaffaroni lo llama “chivo expiatorio” Asimismo explica “la criminalización se fundaría ensu efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación, sino como valor simbólico productor del consenso y, por ende, reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular). Así se afirma que el poder punitivo se ejerce porque existe un conflicto que todavía aún no está superado; por lo cual si bien éste, no cura las heridas de la víctima, ni siquiera atribuye la retribución del daño, sino que hace mal al autor
  • 35. PREVENCION ESPECIAL La prevención especial persigue como meta apartar al autor de futuros delitos. Dentro de los fines preventivos de la pena, la prevención especial se dirige al individuo delincuente, es decir, al autor individual del hecho criminal. .
  • 36. PREVENCION ESPECIAL 3. La denominada “prevención general positiva”, esto es, la corrección, resocialización o socialización del delincuente. El defensor más significativo de la teoría de la prevención especial fue, como es sabido, Franz V. Liszt 2. La intimidación del autor 1. La denominada “prevención general negativa”, esto es, el aseguramiento de la sociedad frente a autores, mediante su reclusión
  • 37. PREVENCION ESPECIAL  Es opinión extendida en la doctrina la de señalar que la prevención de futuros delitos actuando sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir se consigue por medio de una triple dimensión: corrigiendo al corregible, que es la que genéricamente se denomina resocialización y que es el efecto más desarrollado o, al menos, el que más identifica a esta forma de prevención para mostrarla en su vertiente más positiva; intimidando a través de la condena al que todavía es intimidable; y finalmente, haciendo inofensivos mediante el in-ternamiento que conlleva la privación de libertad a los que no son corregibles ni intimidables.
  • 38. PREVENCION ESPECIAL (ZAFFARONI) Prevención especial positiva • Se trata de una imposibilidad estructural que no resuelve el abanico de ideologías re: resocialización, reeducación, reinserción, repersonalización, reindividualización, reincorporación. Estas ideologías se hallan tan deslegitimadas frente a los datos de la ciencia social, que se esgrime como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, que legitime la conversión de las cárceles en campos de concentración” Prevención especial negativa • Para la prevención especial negativa la criminalización también se dirige a la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona pero que es un bien para el cuerpo social. En general, no se enuncia como función manifiesta exclusiva, sino en combinación con la anterior: cuando las ideología re fracasan o se descartan se apela a la neutralización y eliminación
  • 39. PREVENCION ESPECIAL POSITIVA  Los riesgos de homicidio y suicidio en prisión son diez veces más superiores en la vida libre, en una violenta realidad de motines, violaciones, corrupción, carencias médicas, alimentarias e higiénicas, algunas mortales, con más del cincuenta por cientos de presos preventivos. De este modo la prisionalización se ejerce sin sentencia, en forma de pena corporal y eventualmente de muerte, lo que lleva hasta la paradoja la imposibilidad estructural de esta teoría
  • 40. TEORIAS DE LA UNION Desde siempre ha habido “teorías de la unión” en diferentes variantes. En las denominadas “teorías de la unión aditivas”, que en Alemania se encuentran representadas especialmente por el Tribunal Constitucional La compensación de la culpabilidad, la prevención, la resocialización del autor, la expiación y la retribución por el injusto que se ha llevado a cabo
  • 41. TEORIAS DE LA UNION Callies ha señalado acertadamente, “ un mismo puchero en el que todo se mezcla y lo incompatible se afirma como compatible” Un “mercado de posibilidades entre sí, del que cada cual, atendiendo a la oportunidad política, se sirve lo que desea libremente”
  • 42. TEORIAS DE LA UNION La denominada teoría de la unión dialéctica se presenta en cambio, con la pretensión de aunar los aspectos acertados de las diferentes teorías de la pena en una concepción superadora y de suprimir las debilidades mediante un sistema de complementación y limitación La mayoría de las veces se remienda una teoría de la unión mediante el principio de culpabilidad como factor limitador, principio que, como vimos, es propio de las teorías de la retribución, a veces mencionándolo expresamente, a veces reprobando en sí la retribución como fin de la pena
  • 43. TEORIAS DE LA UNION En efecto, a causa de las inevitables contradicciones de los fines concretos en los que se basa, lo único que puede llevar a cabo es una “ponderación recírpoca y un aordenación”, por cuanto “unas veces un punto de vista; otras veces otro, pasa el primer plano de atención”. El problema de las teorías de la unión reside en definitiva en su carácter ambiguo: no están en condiciones ni de dar a la finalidad de la pena estatal una dirección y un fundamento consistente, ni de proponer una regla funcional que conceda preferencia a una teoría a otra en los puntos de colisión Las teorías de la unión solo pueden entenderse como meras propuestas que no pueden ser fundamentadas de una forma consistente
  • 44. JAKOBS  Considera personas competentes, capaces de ser culpables y de expectativas normativas; sucede que jun-to a ellas hay individuos que denotan peligrosidad social que no son personas competentes para la estructura social, que por su actitud no se dejan obligar por las normas, a ellos hay que neutralizarlos, como a niños peligrosos, como a los enfermos mentales, como a ani-males peligrosos, con la custodia de seguridad.
  • 45. JAKOBS  Al hacer esto "precisamente no se toma en serio como persona al sujeto potencialmente peligroso, pues de lo contrario se le dirigirían expectativas normativas; su ausencia muestra que el sujeto peligroso, en esa medida, ha sido excluido del ámbito de las personas, contándolo entre los enemigos“  Se llega de esta forma a la propuesta de un Derecho penal del enemigo frente al Derecho penal de los ciudadanos, basado aquél en esencia en un Derecho penal de cárcel que con limitación de las garantías sustantivas y procesales y de las reglas de imputación deriva en un deficiente Derecho con penas privativas de libertad pero sin sustento garantista suficiente.
  • 46. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO  En definitiva, se está en la dicotomía de un Derecho penal garantista para las "personas" y un Derecho punitivo de seguridad y escaso de garantías para las "no personas".  Basado este último en criterios de necesidad y de eficacia frente al crimen, pretende dar respuestas contundentes a determinados comportamientos y situaciones que, además, pueden ser bien entendidas por un cierto sector social.
  • 47. CRITICA AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO  Pero su justificación es débil, como también lo es su previa esencia retribucionista. Morillas Cueva, Lorenzo  No parece aconsejable semejante método funcionalista de legitimación de la ausencia de derechos, incluso en relación con aquellos ciudadanos o grupos a los que la sociedad tiene que hacer frente de manera firme por su especial actitud delictiva conculcadora de intereses individuales y colectivos fundamentales.
  • 48. CRITICA AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO  Los cánticos de excepcionalidad se suelen convertir en realidades de continuidad, las delimitaciones rigurosas para determinados y exclusivos aspectos de la delincuencia y de las penas en aperturas desmesuradas para cada vez mayor número de grupos. Ya lo advierte SILVA SÁNCHEZ, aunque no sin cierto escepticismo, que desgraciadamente compartimos, en cuanto a los resultados neutralizadores, cuando afirma que los Estados van acogiendo con comodidad la lógica de la "perenne emergencia", a la vista de lo cual no cree que "sea del todo aventurado pronosticar que el círculo del Derecho penal de los "enemigos", con todas sus consecuencias en el sistema de penas, tenderá, ilegítimamente, a estabilizarse y a crecer