Este documento discute la responsabilidad de un tercer poseedor por daños causados a la garantía hipotecaria de un acreedor. En particular, analiza la ley italiana que impone responsabilidad al tercer poseedor solo por deterioros causados por culpa grave. El documento argumenta que esta modificación al grado general de culpa no se justifica completamente desde una perspectiva jurídica estricta.

1. — 273 —
lo s casos que de un m odo especial go b iern a, puede ella
m antenerla tam bién con respecto a la culpa aquiliana. O tra
vez, en cam bio, agravan d o la condición que resu lta de la ley
com ú n de la responsabilidad, im pone la obligación de re­
sarcir el daño que otro h aya sufrido, aunque el ob ligad o
no h aya incurrido en cu lp a a lg u n a o no h aya en m odo al­
g u n o concurrido al hecho dañoso ; o tam bién que de su he­
ch o n ingún daño h aya resultado ; y la obligación que la ley
con stitu ye aquí, por el m odo especial con que con sid era la
con dición ju ríd ica de la persona perju dicada frente a aque­
lla que e stá o b ligad a al resarcim iento, es de garan tía.
D e la cual se hablará después del estudio sobre los ele­
m entos norm ales de la responsabilidad, a la cu al se refieren
la s excepciones que atenúan el g rad o ordinario de culpa. Y
aq u í se debe tam bién h acer notar la d iferen cia entre la cu l­
pa con tractu al y la aquiliana, que es inherente a la índole
especial de cad a una de estas dos m aneras de c u lp a ; si en
la con tractu al la voluntad de las partes tiene facu ltad
para estab lecer las m odificaciones que estim e a la regla
p u esta por la ley acerca de la índole y el grad o, en la no
con tractu al las excepciones se consideran sólo en cuanto
que son im puestas por la ley, y n in gu n a facu ltad corresp on ­
de al intérprete p ara ponerlas. E ste concepto, c u y a exactitud
e stá fuera de duda, servirá para esclarecer algu n as cu es­
tiones, en las cuales, sin razón, la figu ra de la excepción apa­
rece en la doctrin a y en la jurisprudencia-
D e aquellas que deben llam arse verd ad eras excepciones,
la ley civil d a v a ria s veces ejem plo.
Y uno, entre los m ás salientes, se nota en el orden a­
m iento referente a la responsabilidad del tercer posesor del
inm ueble hipotecado, ob ligad o al resarcim iento de los da­
ños causad os por su g ra v e cu lp a, con perjuicio de los aeree*
dores inscritos. E s verd ad que hay aquí la figu ra de la cu l­
pa aquiliana, faltando en la especie, entre el tercer posesor
y los acreedores inscritos, todo vínculo de relación co n trac­

2. tual, com o es tam bién cierta la excepción pu esta a la re g la
sreneral referente al grad o, habiendo la ley d esign ad o ia
culpa que solam ente deba d ar lu g a r a responsabilidad, y
faltan los m otivos que declaran la razón de la in dulgencia
donde tal disposición se aconseja.
L a cu al determ ina, ante todo, la con frontación de la
iniuria y del facete iure, que la debilitan. P arecería, en
efecto, que el tercer posesor, com o titu lar del inm ueble
hipotecado, deba con siderarse libre de ejercer sobre ese el
propio derecho del m odo m ás absoluto, y , p or lo m ism o, ten­
g a tam hién facu ltad p ara determ inarlo. ¿ P o r qué querer
una lim itación en e) ejercicio del d erech o ? N i los acreedores
inscritos, suficientem ente garan tizad o s de la acción qu e
podrían ejercer co n tra el deudor p or el suplem ento de la
hipoteca, sufren perjuicio por el hecho del tercer posesor
que librem ente ejercita la facu ltad que se le co n c e d e ; ¡a
ley les concede la facu ltad de pedir el p ag o del crédito
cuando eil suplem ento debido p o r la pérdida o el d ete­
rioro de los bienes ya vin culados, no fuese efectuado ( i) .
C u yo derecho corresponde a los acreedores por el de­
terioro ocurrido, ya sea por hecho del deudor o por caso
fortuito, no consintiendo la m ism a letra de la ley el distin­
g u ir entre los dos casos en m odo de atribuir en el prim ero
el derecho al acreedor para e x ig ir inm ediatam ente el crédi­
to, sin que el deudor pueda válidam ente opon er la oferta
del suplem ento de la g a ra n tía (2). E sto dicho, si el deterioro
ocurre, no por hecho del deudor, sino del tercer posesor, se
tiene com o sucedido respecto a un caso* fortu ito qué d e te r
m ina la aplicación de la providencia d ictad a para g a ra n ­
tía del acreedor in sc rito ; y entonces no p arecería ju sta la
responsabilidad im puesta al tercer posesor con relación al
(1) Cód. civ., . art. 2.020. V . Chironi, Teorìa generate del diritto di-
pegno (Turfn, 1900), II, Delle ipoteche, *en f.
{2) Cód. civ., art. 1.980*

3. — 275 —
d erecho referente al acreedor. A n tes bien, se entenderla, en
las relaciones entre el acreedor y el deudor, que sin injuria
no puede m erm arse la g a ra n tía por él concedida (i) ; pero
aquí no había ciertam ente la figu ra de culpa no co n trac­
tual.
105. Se afirm a, por reg la gen eral, que el m otivo de la
disposición acerca de la responsabilidad del tercer posee"
d or con siste en lai idea que de los elem entos fundam enta­
les del instituto hipotecario tiene el derecho m oderno a di­
feren cia del antigu o. E n éste no h ay concepto algu n o de
la p u b licid a d : de donde ign orand o el tercer poseedor la
existen cia del vín culo h ipotecario que g ra v a el inm ueble.
. pod ía legítim am ente ejercer todos los actos del dom inio
que le corresponden, aunque con tribu yesén al d'eterioro,
y aun m ás. a la pérdida de la cosa. Ign orán d olo, no hay,
por lo tanto, in ju ria ni responsabilidad. A h o ra b ien : p ara
el derecho m oderno esta consideración n o es atendible
por razón de la publicidad, que es punto esencial del
régim en h ip o teca rio : el tercer posesor conoce la existen ­
cia de la h ipoteca, y , sin em bargo, el deterioro culpable
que da al inm ueble, es lesión del derech o de g a ra n tía que
tiene el acreedor, y de aquí el concepto de la responsabi­
lidad.
A cerca de cu yas consideraciones conviene ad vertir que
el derecho an tigu o tenía ordenam ientos que convenían
m ás al derecho del tercer posesor, y no eran inherentes
a l ordenam iento h ip otecario aco gid o . E l ¡tercer posesor,
en efecto, era dueño de hacer en el inm ueble todas la s
m odificaciones que creía oportun as, lo s d eterioros que qui­
siera, com o dueño de co sa que le pertenecía en propiedad :
cuyo concepto se refiere al contenido interno del derecho, y
no parece correcto el pen sar la justificación que de la n u eva
íi) Cód. civ., art. 1.716

4. — 276 —
re g la hace la d octrin a, haciéndola consecuencia del no ser
la publicidad, form a extrañ a al derecho (1 ).
Partiend o de ideas no e xa ctas, la le¡y fran cesa im puso
al tercer posesor la obligación de responder de los dete­
rioros ; pero en cuan to al grad o de la culpa, dejó in tacta
la regla gen eral. L a ley italiana quiso a su vez contem po­
rizar la aplicación del criterio acerca del g rad o de la cu l­
pa aquiliana, con las con sideracion es sacadas del derecho
del tercer p osesor y de la g a ra n tía real que corresponde al
acreed or h ip o te ca rio ; de donde la m edida de la respon sa­
bilidad por deterioros cau sad os con culpa g ra v e , cu ya m o­
dificación, si con frontada con la ley anterior parece equ ita­
tiva, sin em bargo, no satisface las exig en cias de la ló g ica
ni las de la e q u id ad : fijado el derecho del tercer posesor,
no se le puede o b lig a r a responsabilidad ni aun p or culpa
g r a v e ; y cuando se adm ita aquí la figu ra d e la culpa no
con tractu al, parecería p or o tra parte justificable la restric­
ción. P ero la le y .n o se atu vo a las deducciones rig u ro sas de
los p rin cip io s; le pareció que conceder al tercero el ejer­
cicio del derecho en toda su plenitud, era com o perm itir el
in ju riar al acreedor inscrito, n o obstante las ga ra n tía s es­
peciales a él con ced id as; al m ism o tiem po no quiso res-
trin gir este ejercicio a los térm inos m ás breves, y ordenó
que la in ju ria hecha al acreed or fuese con stitu id a sola­
m ente por d eterioro causad o con culpa g rav e.
L a dism inución oportunam ente señalada bien se ju stifi­
c a con frontándola con la regla. N i serviría a le g a r el dere­
cho real del acreedor in scrito, p ara quien h abría violación
con el deterioro culpable cau sad o por el tercer posesor,
(1) Así Duranton, op. cit., X IX , 380; Colmet de Santerre, op. cit.,
/IX, 98 bis, n i ; Laurent, op. cit., X X X I, n. 301 y siguientes; Arntz,
op. cnt., IV, .1.907; PersiL KJg. hip. (París, 1833), sobre el art. 2 .13 1;
Troplong, Priv. et hyp. (Parió, 1854), 11, 542; Grenier, Hypoth. (París,
1829), I, n. 64; Pont. Priv, et hyp. (París, 1876), 692; Baudry-Lacantinene
et De Laynes, op. cit., II, en f. ; v. Chironi, op. cit., 1, 1, cit.

5. — 277 —
p ara deducir que m al puede com prenderse el ejercicio ab­
soluto del d erecho del tercero, independientem ente de la
violación del derecho de hip oteca ; la ley, efectivam en te, ha
p rovisto, estableciendo la responsabilidad del deudor ob li­
g a d o al suplem ento o ai p ag o inm ediato, protección estric­
tam ente ju ríd ica, porque si la hipoteca es derech o real,
lo es con la segurid ad de un derecho de créd ito, del cual
e s relación accesoria : de donde se d e riva la obligación del
deudor de co n servar ín tegra la segurid ad dada.
106. E l m otivo antes expuesto no falla si de la hipóte­
sis de la hipoteca convencional, se viene a reso lver igu al
cuestión cuan do la hipoteca ten ga en la ley su razón de
ser (i)- L a providencia sobre la responsabilidad del deudor
está puesta entre las re g la s concernientes a la hipoteca v o ­
lu n taria ; se podría, ahora bien, decir que en el caso de in­
m ueble gravad o con hipoteca le g a l o judicial, com o la ley
ha ordenado, no la responsabilidad del deudor, sino sola­
m ente la del tercer posesor, no serviría y a la razón d es­
crita antes con relación a la hipoteca convencional v a la
obligación del deudor. P ero las con sideraciones exp u estas
acerca de la responsabilidad del tercer posesor no pierden
por eso su valor.
E n efecto : en todo caso, el tercer posesor es responsa­
ble del deterioro cau sad o con culpa g ra v e ; y no se puede
ju stificar el grad o de culpa fijado por la ley sin recurrir a
la idea de la coordinación de dos diferen tes derechos p re­
tendientes de la m ism a cosa- L a resolución dada por el le ­
gislad o r no es perfectam ente ju r íd ic a ; ciertam ente, aunque
m ovid a por igu al concepto, la ley fran cesa §e conexiona
m ás con éste, no proveyendo sobre el grad o de la culpa.
Porque el ejercicio del derecho de propiedad que correspon ­
de al tercer posesor se vu elve, en el caso de deterioro cu lp a­
ble, injuria con tra el derecho real y a adquirid'-1 por el acree-
(i) Colmet de Santerre, op. cit., IX, 156 bis II.
CHIRONI

6. dor, y el m enor grad o de culpa no debería quitar o dism i­
nuir la responsabilidad (i).
107. E n otro lu g a r se ob serva, sin em bargo, una nueva
excepción al principio gen eral de la responsabilidad. E n el
ordenam iento respecto al acceso a cosas inm uebles se dice
que «el propietario del suelo que ha hecho con struccion es,
plantaciones u o bras con m aterial ajeno debe p ag ar el v a ­
lor», y que está tam bién ob ligad o, en caso de m ala fe o de
culpa g ra v e, al resarcim iento de los daños (2). Tam bién
aquí se o b serva la figu ra de la cu lp a aquiliana, por que en­
tre el propietario d el fundo y el de los m ateriales ninguna
convención ni relación o b ligato ria existía referente a estos
últim os ; y el resultado sería que el propietario del fundo
debe responder de cualquier culpa respecto al dueño de lo s
m ateriales. C u ya decisión, fijándose solam ente en la- locu ­
ción, parecería encontrar justificación en la ley fran ce­
sa (3), que ordena se puede condenar al propietario del
suelo cuando h aya lu g a r al resarcim iento de daños e inte­
reses ; disposición que, en rig o r, sería consecuencia ju sta
del principio de donde, nace ; esto es, de la responsabilidad
por culpa aquiliana. Pfero los trab ajo s preparatorios de­
m uestran claram en te que la distinción entre buena y m ala
fe, la tuvo presente tam bién el legislad or francés (4), y que
la ley italiana desen volvió con m ayor evidencia el criterio
que adoptó, especificando adem ás distintam ente, el grad o
de la culpa g ra v e (5 ); así que la responsabilidad del propie-
(1) Cód. ir., art. cit.
(2) Cód. civ.t art. 449.
(3) Cód. fr., art. 554.
(4) Faure, Repp. au T rib .; Locré, ob. cit., V III, 131, n. 13; Laurent,
ob. cit., V I, 259, y Crescencio, notas a Laurent, V I, p. 362, observan que
hay la figura del delito y de cuasidelito. Y es cierto: mas de las excep­
ciones a la medida de la culpa no tratan. Y adviértase que Laurent ex-;
presa su opinión, declarando que la accesión con mala fe da causa al de­
lito o al cuasidelito; esta última opinión es absolutamente contraría al prin­
cipio de la culpa aquiliana.
(5) Cfr. Cód. civ. austr., § 417.

7. — 279 ~
tario del suelo, en relación al de los m ateriales, quita, para
el caso de m ala fe, el aspecto de delito, y el otro de cu a si­
delito solam ente cuando al ejecu tarlo h aya habido culpa
g r a v e ; sería inúti-1 aducir a ca rg o suyo la existen cia de un
grad o m enor d e culpa.
D e m odo que es evidente la excepción (i), sino que re ­
su lta m uy difícil justificarla d.e manera que el motivo res­
ponda a un m odo ló gico de com prender el daño. ¿ P o r qué
la ley, disponiendo acerca de la accesión de cosas m uebles,
ha ordenado con tra el que usó m ateriales pertenecientes a
o tros, y sin su consentim iento, que se le pueda condenar a l
resarcim ien to de daños, excepto la acción penal cu an d o
hubiera lu g a r? L a correlación entre este artículo y la d is­
posición gen érica sobre el cuasidelito, es aquí clarísima, or­
denándose por la ley la responsabilidad por cu alqu ier cu l­
pa que en el hecho in ju sto de haber usado co sa ajena e s
im putable al au to r (2). ¿ P o r .qué no se observa igu al norm a
en el caso de accesión de co sa m ueble hecha por el propie­
tario del suelo al cual va unida? No sólo esto, sino que la
ley no ordenó n inguna lim itación, respecto a la culpa, al
disponer acerca de la obligación del propietario de los m a­
teriales que hubiese construido" en terreno ajeno, de resar­
cir del daño al p ropietario del suelo (3).
108. N o obstan te estas observaciones al criterio al cual
se ha atenido la ley, la excepción, com ò se ha advertido,
existe. Se ha pensado (4) al d eclararla que el leg islad o r fué.
influido, al ordenarla, por consideraciones tom adas del D e ­
recho rom ano, que, al con trario, d àb a al que operase la
conjunción del tignuni la acción ad exhibendum, cuando la
hubiese operado con m ala fe, y se callab a sobre la culpa:
(1) Cfr. Pampiloni, La legge delle X II 7 av., de tigno juncto (Pisa,.
1882), § 20.
(2) Cód. civ., art. 475.
(3) Cód. civ., art: 450.
(4) Pampiloni, ob. cit * >

8. --- 28o —
por la falta de aplicación en gen eral de la L . A q u ilia a la
m ateria (i) ; en cu yo últim o caso pareció oportuno al le g is­
lador italiano conceder, sí, la acción por responsabilidad,
pero sólo por la culpa g ra v e. Y esto sería verd ad si la le­
gislació n m oderna d erivase “directam ente de la rom ana y
no de la m e d io e v a l; o, m ejor aún, de las m uchas le g isla ­
cion es m edioevales ; ahora bien : en lo s trabajos preparato­
rios de la ley fran cesa, que corresponde aquí a la italian a,
hay m otivo p ara la distinción adoptada. T an to es a sí, y
conviene advertirlo, que de la letra de la ley fran cesa p are­
cería. en ju sta arm onía con lo s principios, im pedida toda
distinción entre m ala fe y culpa, oom o no hay n inguna he­
ch a entre buena y m ala f e ; cuestión esta últim a que debe
resolverse según la re g la : «en los m uebles, la posesión es
el título» ; sin em bargo, la distinción está en los m otivos (2),
que, separando el caso de conjunción operada con buena fe
de aquel en que se h iciera con m ala fe, conceden al prim ero
una razón de excu sa que, en van o en el segundo, se po­
d ría invocar. D e ahí que gen eralm ente la doctrin a francesa
enseñe que en m odo especial la norm a d escrita, gobiern a
la hipótesis del em pleo de m ateriales hecho con m ala fe (3),
porque el posesor de buena fe los hace suyos y no em plea
co sa perteneciente a otros, salvo el caso excepcion al en que
la posesión de buena fe, no sirva p ara con stitu ir título (4)-
L a ley italiana quiso hacer ver la distinción, que en la .e-
gislación fran cesa está puesta sólo en los m otivos, y añadió
a la figu ra de la m ala fe, tam bién la culpa g rave.
Puede ser que dom inada por el concepto de que en los
efectos «culpa lata, dolo aiequiparatur», com o sucede en m a­
teria de culpa c o n tra c tu a l; puede ser tam bién en virtud de
la distinción entre buena y m ala fe, y considerando con bue-
(1) Cfr. cap. I, § j .
(2) Rap. Faure,
(3) Cons. Aubry et Rau, ob. cit., g 204, f„ e. n. !.
(4) Cód. civ., arts. 708 y 709.

9. --- 251 r-
na fe al propietario del suelo ign oran te de los vicios üe u
titulo de cualquier defecto de d iligen cia que determ in ara
su ign orancia, p areciera lu ego m edida dem asiado excesiva
el decir n eg lig en cia ocasion ad a por defecto del cuidado
m ás esm erado. Se podría, es verd ad , objetar que la in d ag a­
ción n o: lleva aquí a principios m ás am plios, al criterio
m ism o de la buena fe, que en la ley parece determ inado
sin lim itación algu n a respecto a la conducta de la persona
en confrontación con la ign orancia de los vicio s ; de cu yo
argu m en to se h ará un estudio después, bastando aquí el
o b servar que en los térm inos de la culpa con tractu al, dife­
renciándose la entidad del dolo de la culpa, y no siendo,
com o en la cu lp a con tractu al, cuestión de presunción de
querer ir equiparando los efectos de la culpa g ra v e al dolo,
la buena fe se entiende, por reg la gen eral, com o contrapo­
sición al dolo propia y estrictam ente dicho, y el dolo no
puede com prender otra cosa que la m ala volu n tad , no la
culpa, aunque fu era g ra v e (i). Se ha dicho que la buena fe
sl- opone, por re g la gen eral, solam ente al d o lo ; porque,
corno se verá , en sentido am plio de razón liberatoria, por
correcto com portam iento, com prende tam bién la culpa. En
este sentido se puede decir que no está de buena fe, el que
s'ib í o podía o debía saber ; pero cuando die un m odo p ar­
ticular la ley aplica la responsabilidad no con tractu al sola­
m ente al dolo, p ara con stituir la buena fe no es inconve­
niente la conducta culpable, aunque g ra v e , y decidiendo de
o tra m anera, se alteraría la m edida de la responsabilidad
im puesta ; m ientras la buena fe com o razón d e adquisición
no existe, si el com portam iento es culpable, cuando la razón
o el m odo con que su disposición es interpretada (poniendo
por ejem plo la m ala fe com o caso opuesto a la adquisición
(i) Consúltese sobre la materia mas con la limitación esencial conteni­
da en el texto, Cas. fr., 19 Marzo 1902 (/. du P., 1002, 1, 209), y sk
n. de Lvon-Caen.

10. —- 282 —
ción (1), no deduzcan el resultado de que tam bién aquí la
buena fe se refiere a la sola ausencia del dolo.
Se podría decir ,entonces que la im posibilidad de la ad-
• quisición, es form a de responsabilidad im puesta sobre el
com portam iento doloso ; y no se podría incluir en el dolo la
culpa, sin e x a g e ra r ilícitam ente la responsabilidad ordena­
da, y que es responsabilidad existente sólo en con frontación
con el ordenam iento le g a l, en el sentido de que solam ente
puede in vocar un d erech o el que está en la condición de
conducta requerida para poderlo ejercei.
A la objeción hecha, se puede responder de dos m odos :
uno de los cuales sería el o bservar que se quiso excluir de
la ' buena fe el caso de ign oran cia, d erivad a de culpa g ra v e,
no de o tra c u lp a ; y de ahí, la necesidad de la indicación
hecha, y que el concepto lim itado de la buena fe en el caso
especial tendría su razón de ser en la pérdida de la propie­
dad o daño del dueño de los m ateriales, cuando no los pue­
da reparar sin destruir el edificio. E n efecto : se ha dicho
que la disposición se refiere a aquel posesor de buena fe
que, según las excepciones pensadas por la ley, no puid;i
h acer suyos los m ateriales, según la re g la de que la posesión
de m uebles vale por título ; y si p ara ellos la buen^ fe del
posesor no ved a al propietario de los m uebles el r e iv in d ic a r ­
los, aquí, en cam bio, no puede hacerlo por razón de la acce­
sión recurrida, y tiene que con form arse a recibir el valo r.
Sé entiende que la consideración no existe m ás que cuando
et propietario de los m ateriales pueda retirarlos sin destruir
la ob ra ejecutada ; pero entonces se entra en una excepción
a la m anera de producirse la accesión.
109. L a ley de procedim ientos civiles pone las norm as
sobre la responsabilidad civil de la autoridad judicial y del
M inisterio fiscal, y la d eclara, sobre todo, cuan do en el ejer­
cicio de sus propias funciones se le pueda im putar el dolo,
fraude u om isión-
(1) V .'la n. precedente.

11. L a ley concede acción por el dolo ; no hay cuestión so­
bre la culpa aquiliana, sino de verd ad ero delito. Sin em bar­
g o , ¿se podrá extender el significado de la disposición tam ­
bién a los hechos ilícitos com etidos por los funcionarios
antes dichos con el con curso de culpa g ra v e ? L a doctrina y
la jurispru den cia enseñan casi generalm ente la n eg a­
ción (i); observando que adm itida la responsabilidad por
cu lp a g ra v e, sería desde lu ego im posible separar ésta de la
leve (2), y que se daría lu g a r a infinitos procesos contra los
m agistrad o s, siem pre m al visto s por las partes c a stig a ­
d as (3). P ero se ha opinado, por el con trario, que debería
extenderse la responsabilidad del m agistrad o tam bién a la
cu lp a g ra v e, siendo razonam iento e xtra'io aquel que quiere
irresponsable el juez que se recon ozca inepto, para desem ­
peñar el alto ca rg o que ejerce, y porque en el g rad o m ism o
de la cu lp a, se tendría y a g a ra n tía suficiente contra los pe­
lig ro s de in ju stos procedim ientos (4), a cu ya reflexión se
añade, aunque no bien (5), que la culpa g ra v e está equipa­
rada al dolo.
L a ley rom ana, y es necesario recordarlo p ara no creer
que da apoyo a los conceptos acogid os en la ley patria, de-
(1) Gód. proc. civ., art. 783.
(2) Cfr. Scialoja, Pisanelli, Mancini., Coment, al Cod. pr. civ. -se-
guda edición.), VT, 2.216; Borsari Comment, al Cod. di p r . civ. (Turin,
1869), en el v. II, art. 783; Ricci, Coment, al Cod. di pr. civ. (3.a edi­
ción), III, p. 353 ; Mattirolo, Element di dir. giur. civ. (4.a ed.), p. S16,
v. IV ; Gargiulo, Coment, al Cod. di pr. civ. (2.a ed.), art. 783; C^zzari,
Coment, al Cod. di pr. civ. (2.& ed.), art: 783; Bonasi, Della responsab ; ci­
vil e pen. dei Min. e degli altri uffic. pubbl.,cit. n. 159; Giorgi,
ob. cit., IV, 205 ; Cas. fr., 6 Julio 1858 (D . P., 1858, 1,279), y sent. en
n. ; Cas. Roma^ 27 Febrero 1878 (Ley, 1878, 1, 661).
(3) Giorgi, 1. cit.
(4) Laurent, 1. cit.
£5) ^Merlin, Rép. cit. ,v. Prise a partie, S n ; Chauveau s. Carré, 7,es
lois de la procéd. civ. et commerc. (éd. Dutruc, Par., 1880-85), art. ¿05,
p. 1.805; Poncent, Des jugements, n. 598. Par., 1822).

12. — 284 —
d u d a la responsabilidad aun p ara la culpa g ra v e (1 ); pero
no parece que se deba pensar de la m ism a m anera, según
el derecho m oderno. E s verd ad , en efecto, que dicha re s­
ponsabilidad se determ ina por m edio de relación con trac­
tual ; ahora bien : cuando se adm itiese tener dicho origen
p or dolo o culpa g ra v e, se tendría aquí otra lim itación res­
p ecto al g rad o de la cu lp a, que solam ente cuando fuese
la ta con stitu iría excepcionaknente cuasidelito. L a excep­
ción no existe, y m al se sostiene la doctrin a antes enun­
ciad a : si la ley ha restrin gid o al delito el elem ento sub­
jetivo de la responsabilidad, no se puede sin contrad icción
añadir la figu ra del cu asid elito y lim itar después la culpa
sólo a la g rav e.
C on arreglo al criterio puesto com o base de la con stru c­
ción aquí observad a, la ley solam ente tiene poder para in­
troducir sus definiciones en la entidad atribuida a la cu l­
pa, com o elem ento del cuasidelito, de donde puede dedu­
cirse que no basta para con stituirlo la cu lp a leve, y ni
siquiera la g r a v e ; y si en la especie no con sideró la culpa
g ra v e com o térm ino bastante p ara d ar origen a la respon­
sabilidad por casi delito, y q u iso que la responsabilidad
pudiese solam ente tener lu g ar por dolo (delito), al decir
que en e sta locución está tam bién incluida la cu lp a g ra v e ,
se añade a la ley que se su stitu ye la volu ntad del intérprete
a la estim ación que de un m odo soberano e stá reservada al
legislad or. Si de orden público es el principio en que se
in form a el concepto d e la culpa aquiliana, com o aquel que
toca la esencia del derecho, la ley sola puede d ecir cuándo
y en qu é m edida sea conveniente a dicha necesidad el
aducir dism inución al g rad o norm al de la cu lp a, y aun el
suprim ir del todo la responsabiidad o razón de ella.
L a dificultad viene resuelta así, en conform idad con los
(1) Cons. Gayo, IV, 52; £r. I. de obl, quae q. ex. del nasc :0(IV, 5);
1. 40, D. de jud. (V, 1); D. de extr. cogn. (I, 13); Windscheid, o b : c it:,
g 470; Arndts-Serafini, ob. cit., g 338. Cfr. Pisanelli, ob. y 1 . c it;

13. — 285 —
principios acogid os. A l dolo se le d a un significado (delito}
que no puede confundirse con la cu lp a (cu asid elito ), y el
h ab erlo indicado' com o lim ite de la responsabilidad civ il
del m agistrad o exclu ye del m odo m ás seguro la n eg lig en ­
cia, p or m uy g ra v e que sea. Y no im porta que la culpa
la ta esté equiparada al dolo (i); y a se ha dicho en v a ria s
ocasiones que del estar algu n as veces igu alad os los efectos,
com o sucede en m ateria de culpa con tractu al, se equivoca­
ría el que quisiera deducir por an alo gía sobre la respectiva
entidad juríd ica : el dolo m anifiesta siem pre la m ala vo­
luntad ; la culpa, aun siendo gravísim a, sólo el defecto de
diligen cia (2). A h o ra bien : se com prende el valo r de tai
paridad en la culpa con tractu al, al con struir la grad uación
que h a de fijarse en los casos en que la ley h aya lim itado
la responsabilidad a una culpa m enor de la que ordinaria­
m ente ocurre, y se determ inen los efectos, y así podría
tam bién entenderse en m ateria de cu lp a aquiliana, si la
ley hubiese hablado de la culpa m enor que la le v e ; pero
donde esté indicado expresam ente el lím ite de la responsa­
bilidad, es con trario a la buena interpretación el incluir en
el dolo tam bién la culpa lata.
110. Q ue fijada la responsabilidad por razón solam ente
de dolo, no sea de necesidad, aun com prendida la culpa g r a ­
ve, se puede d em ostrar con ejem plos sacados de la ley. E l
propietario (3) que con struye en terreno propio con m ate­
riales ajenos, responde de los daños si ha obrado con dolo,
o tam bién con culpa g r a v e ; ah ora bien : si se hubiera pre­
visto sobre la prim era de estas d os figu ras, com o h a suce­
dido en la ley francesa, y cuando se hiciera con sistir la
buena fe en el hecho de ausencia de dolo, s'n m irar a la
(1) Chironi, Colpa contratt., cit., p. 284 y s ig .; I. 1. | 1, D : si men'or
fals, dix. (XI, 6); 1. 226, D. de V. S. (L. 16):
(2) Cfr. 1. 22, | 3, D. ad- S. C. Treb : (XXX VI, 1); 1: 8, § 3, D : de
prec: (X LIII, 26); 1. 1, g 2, D. si is q. test., lib. (X LVI, 4); «... culpa
dolo próxima, dolum repraesentat:
(3) V . la n. precedente

14. conducta del individuo respecto a su estado de ign oran cia
de la responsabilidad por culpa g ra v e, no se hubiera podi­
do hablar, no obstan te el concepto «c- lata dolo cequipara-
tum . Y se podría, de acuerdo con la ley, decir que, querien­
do ésta, tal responsabilidad, tiene necesidad de disponer
e xp re sam e n te : de ahí la razón de la m odificación introdu­
cid a en el ordenam iento francés a cerca de la accesión de
cosa m ueble o inm ueble h<x:h ¡ por el propietario de esta
últim a, con la re g la seguida ro'r>re los elem entos de la m ala
fe y de la cu lp a g ra v e , indicados de m odo expreso com o
dos fuentes de responsabilidad. Y volviendo ah ora a la res­
ponsabilidad de los m agistrad os, no parece que en la dispo­
sición que la gob iern a h aya una excepción a la reg la gene­
ral acerca del grad o de la culpa que concurre a con stituir
el cuasi delito ; parece, en cam bio, que de cuasidelito no de­
ban responder, ¿hinque sí del delito a ellos im putable y co ­
m etido con su carácter oficial (i).
N o es m otivo para la disposición la im posibilidad del des­
cern ir netam ente la culpa g ra v e de la leve, y el p eligro de
infinidad de litigio s con tra los m a g istra d o s; es, en cam bio,
la necesidad de co n servar ín tegro el p restigio de la m agis­
tratu ra, que 'b a jaría bastante en el concepto de todos los
que tienen que invocar y soportar sus decisiones, si en ellos
se considerase posible el p eligro de errores por cau sa de
culpa g ra v e (2). C u yo criterio es verd ad que no tiene va lo r
d e c is iv o ; ciertam ente sería de d esear que el m agistrad o
(1) Cfr. a este propósito Cas. fr. 27 Junio 1881 (/. du P., 1883, 1,
712), y 9 Enero 1882 (/. du P., 1884,1, 665).
(2) Se entiende el alto significado de las palabras que Platón pone
en boca de Sócrates en el Critone, XI cuando dice que ccel orden y la exis­
tencia de la ciudad se rige bajo la eficacia y lavalidez de las sentencias
pronunciadas por sus magistrados»; sin aprobar ni combatir la afirmación
de Bonghi (proemio a la traducción del Critone, VII), para quien este con­
cepto es poco eficaz, no puede desconocerse que en la pura teoría es el
que practica la democracia moderna, y claro es que la teoría sostenida en
el texto sobre la responsabilidad de los magistrados viene a coincidir con
el pensamiento nobilísimo del filósofo griego.

15. — 287
respondiera, no sólo d e la culpa g ra v e , sino de cualquier
cu lp a que se le pudiera im putar, siendo tal la altu ra de su
m inisterio, que m al se le podría perdonar la m ás pequeña
n eg lig e n cia . N o es con disposicion es de p rivilegio , que
pueden conducir a la responsabilidad por im pericia, con ­
denable especialm ente en el juez, llam ado com o está a de­
c id ir cu estion es d elicad ísim as y grav ísim as, sino exten ­
diendo a todo em pleado público el principio que. atribuye la
responsabilidad de daños cau sad os culpablem ente, com o se
afirm an m ejor las instituciones. L a obligación de resarcir,
com o es g a ra n tía seg u ra a la inviolabilidad del derecho, da
tam bién segu rid ad de que en el cum plim iento del em pleo
público él funcionario pone todo el celo n e ce sa rio ; la libe­
ración de dicha responsabilidad es tutela in ju sta para los
fu n cionarios incapaces o n eg lig en tes, ¡y no con tribuye a la
dignidad ni al decoro de la autoridad judicial (1 ).
111. N i a esta disposición hace obstáculo la ley que,
considerando la nulidad de un acto ocurrido por culpa del
oficial que lo h aya ejecutado (2 )) ordena, no sólo el m ínim o
y el m áxim o de la pena pecuniaria que se puede aplicar,
sino tam bién el resarcim iento del daño a favo r de las p ar­
tes ofendidas ; cu ya disposición debe ser aplicada alas per­
sonas de las cuales la ley habla (3)expresam ente,y noal
Juez. U na verd ad era excepción se tiene en el caso en que
«por culpa del Juez sea declarada n ula en todo o en parte
la prueba testim onial ejecutada en su presencia, debiendo
el Juez abonar los g a sto s del acto renovado: aquí y a no se
está en la hipótesis de la responsabilidad por dolo-, sino por
cualquier n eg lig en cia que h aya inducido a la nulidad de ia
(1) Cfr. la ley del Imperio austro-húngaro de 12 de Julio de 1872
(Colección de leyes (Innsbruck, Librería W agneriana), X III, p. 23).
1 (2) Cód. proc. civ., art. 89.
i: (3) El canciller, el ujier y el Procurador. Cód. proc. civ., art.60.
Cons. sobre la materia (Merlin, Répert., v°nullitéy § 5 ; Chauveau s. Carré,
ob. cit., sobre el art. 249; Cuzzeri, ob. cit., sobre el art. 5.0; Gargiulo.
ob. cit., sobre el art. 59.

16. — 288 —
p ru e b a ; pero responderá adem ás de los g a sto s, de los d a­
ños e intereses. Y el ujier, E scrib an o o P rocu rad or, por cul­
pa de los cuales fuese anulada .la prueba, estarán tam bién
ellos ob ligad os a resarcim iento d e daños.
Si la responsabilidad de estos funcionarios se equipara­
se a la que corresponde al Juez, según la re g la gen eral, pa­
recería in ju sta la d iversidad de criterio seguido por la ley.
E l E scriban o y el ujier (no h ablan do del P rocu rad or, obli­
g a d o por m andato a resarcim iento de daños a favo r de su
representado) deben responder de cualquier culpa que sea
cau sa de la nulidad de los actos que han ejecutado, m ien­
tras para el Juez se ha hecho, por regla gen eral, una dis­
tinción entre culpa y dolo. L a irresponsabilidad por cau sa
de im pericia no es opinión so ste n ib le ; pero donde fu ese
posible jurídicam ente serían, en verd ad , m ás acreedores a
excu sa aquellos funcionarios contra los cu ales g ra v a , en
cam bio, toda la severidad del legislad or.
E n la especie, que se h a dicho contiene una excepción a
la norm a gen eral d escrita la responsabilidad del Juez, idén­
tica en la cau sa a la responsabilidad del ujier, del E scri­
bano y del P ro c u ra d o r; es tam bién idéntica en los efec­
tos. D e éstos y del gén esis de la disposición que los enun­
cia se hablará en su lu g a r (i) ; ahora b ien : conviene sola­
m ente notar que, si bien está sensiblem ente restrin gid a en
sus consecuencias la responsabilidad .del Juez por la n u -,
lidad de la prueba testim onial que h aya verificado, existe
com o m edio de excepción, aun por razón de culpa levísim a.
112. O tro punto que es necesario aclarar, y que de­
m uestra las contrad icciones en que se incurre cuan do se
desconocen los principios, es aquel que concierne a la res­
ponsabilidad del que h aya tem erariam ente provocad o un
litigio. L a cuestión tendría un lu g a r m ás adaptado en el
estudio acerca de las cau sas que exclu yen la in ju ria ; esto
(x) V. el cap. X IX .

17. es, en el exam en del acto ejecutado iure, conexionándose
al criterio que determ ina el va lo r de la excepción que se
defien de; pero no está fu era de lu g a r el d iscutir ahora, a fin
de averigu ar si la teoría recogid a m ás favorablem ente por
la jurispru den cia concuerda co<n la s decisiones dadas en
otro s casos que, sin em bargo, entran en los conceptos g e ­
nerales, com o la responsabilidad p or anulam iento de se­
cuestro y por la ejecución dada a sentencia d ictad a en se­
gu n d o grad o y d espués anulada.
L a ley de procedim ientos ordena que «la parte d esaten ­
dida sea condenada a la s co stas del juicio, y que si el liti­
g io sostenido fuese tem erario, pueda tam bién ser condena­
d a al resarcim iento de daños» (1 ). E l orden ló gico del trata­
do ved a se h a g a ahora in dagación algu n a sobre el criterio
encam inado a establecer cuándo el litigan te obra iure, y
cu án d o iniure (2) : por el m om ento, b asta record ar este o r­
denam iento de la ley que con sidera la acción injuriosa, sola­
m ente cuando el litig io h aya sido tem erariam ente iniciado
o sostenido. ¿ C u á l es, pues, el significado de las palabras
« litigio tem erario?» J31 corx-epito de la tjemieridad ¿ s e
d ed u cirá com o si fuese sim ple y fácil aplicación de la re­
g la gen eral referente a la culpa aqulliana, o envolverá en
cam bio una lim itación a su ju sta latitud ?
E s en la últim a opinión donde la doctrina y la ju ris­
prudencia italiana no concuerdan, siguiendo la teoría m ás
favorablem ente aco g id a según la ley fra n cesa: de m odo
que sobre ésta es necesario detener la atención, para que
de la confrontación se ve a m ejor qué decisión se deba
a c o g e r para el derecho patrio.
P a ra la doctrina y la jurispru den cia fran cesa la cu es­
tión es ca u sa de g ra v e disidencia. L a m ayor parte de los
— 289 —
(1) Cód. proc. civ., art. 370. V . el Cód. proc . c iv . fr ., a r t . 130.
(2) V. el cap. X V III. Causas que excluyen la culpa " limitan sus
efectos

18. — 2go —
fallos y sentencias (i) y de lo.s doctores (2) opinan que en
el hecho de obrar para prom over el juicio es culpa ap ta a
d ar cau sa de condena á 1 resarcim iento, solam ente cuando
h aya sido llevad a con m ala fe (dolo), o con error tan g r a ­
ve que pueda equipararse al dolo. E n resum en, la respon­
sabilidad del litigan te tem erario se com prendería en la re­
g la acerca del delito y cuasidelito ; la ley de procedim iento
determ ina Solam ente la condena de la parte o b ligad a a las
costas, y sí la aplicación de la ley civil deberá concretarse
exclu sivam en te al con curso de una o de o tra de las dos m a­
neras de conducta antes m encionadas (d o lo : c. g r a v e ) .
C o n tra cu y a teoría se ob serva por otras decisiones (3) y
por otros escritores (4) que la ley de procedim iento regulai
sólo la cuestión de los g a sto s y no da norm a a la o tra por
los danos e in te re se s: a sí que las cu estiones relat'vas a
dicha m ateria se deberán decidir con arreglo al derecho
com ún, que no da lim itación a lg u n a respecto a los daños
causad os p or razón de litigio . Q ue cad a uno ten g a derecho
de entablar un litigio no se n ie g a ; pero cuando se ejerce tal
(1) Cas. fr. Ch. civ., 3 Mayo 1836 (/. du P. chr.); 11 Enero 1837
(]. du P., 1837, x, 497); 22 Agosto1839 (/. du P., 1840, 1, 240); 13 Ju­
lio 1841 (/.du P., 1843, 2, 425); 24 Mayo 1842 (/. du P. 1842, 616): 13
Julio 1852 (J. du P., 1853, 2, 177); 11 Noviembre 1861 (J. du P., 1863,
544); 13 Enero 1873 (J. du P., 1873, 148); 20 Marzo 1878 (J. du P., 1878,
1063); 17 Diciembre 1878 (]. du. P., 1879, 119); 26 Enero 1881 (/. du P.
1881, 1, 777); 28 Diciembre 1881 (J. du P., 1882, 1, 760): 14 Agosto 1882
(J. du P., 1883, i, 353); 28 Mayo 1884 {]. du P., 1885, 1, 133). V . tam­
bién la sent. cit. en la n. sig.
(2) Chauveau et Carné, ob. cit., 9,. 544. quaí. ; Dutruc, Snpplément aux
Lois de la P . C . de Carré et Chauveau* en ed .' cit., I, v . Dommages-inté-
reet, n. 2.
(3) Cas. fr. Ch. requet., 24 Pulió 1882 (J. du P., 1885, I, 906), v
especialmente 27 Mayo 1884 (/. du P., 1885, 1, 508), y 25 Mayo 1884
(/. du P., 1885, 1, 135).
(4) Laurent, ob. cit., X X , 412; Leppelletier, Rapp. en la causa fa­
llada por la sent, 27 Mayo cit. (/• du P., 1. cit. en la nota).

19. — 291 —
derecho de un m odo no correcto, violando el derecho que
tienen los dem ás de no ser m olestados injustam ente con
litig io s, m ejor que ejercicio de un derecho se puede decir
injuria. P o r lo m ism o, si quien injustam ente sostiene un
litigio ha sido llevado a sostenerlo por sim ple, por m ínim a
im prudencia, incurre siem pre en cu lp a, y se le debe aplicar
la ley civil, que o b lig a al resarcim iento al au tor de daño
cau sad o culpablem ente.
C iertam ente, según la disposición de la ley francesa,
donde se ha hablado solam ente de lo s g a sto s que deben
im ponerse a la parte desestim ada, esta últim a opinión pa­
rece preferible, aunque sea seg u id a por pocos juriscon sul­
tos ; de im portan cia gran d e, es verd ad , teniendo en cuenta
la autoridad de donde em anan ( i) . L a norm a fijad a no
hace alusión algu n a a los daños e intereses, y ni tam poco
habla de los casos en que adem ás las co stas deben ponerse
a ca rg o de la parte co n d e n a d a ; de ahí, el convencim iento
de que la re g la fijad a p o r la ley civil deba tener todo su vi­
g o r. Se tendrá, por lo tanto, bajo ese punto de vista injuria,
y, por con siguien te, obligación de resarcir, cad a ve z que
se trate de litig io sostenido injustam ente, sin d istinguir si
h aya ocurrido por dolo o culpa, aunque sea ésta levísim a.
113. L o jurispru dencia italian a (2) y la doctrin a (3) sa­
can de la fran cesa la decisión antes criticada y no acogid a.
Y , justam en te, la ley de procedim iento civil haoe especial
(1) Al conflicto entre las dos Cámaras alude Leppelletier, l. cit.
(2) Cas. Turfn, 9 Septiembre 1882 (/. du P., 11, 49); Ap. Messina,.
23 Enero 1879 (Legge, X IX , 2, 362); Ap. Perugia, 12 Enero 1888 (Legge,
XX, 1, 131); Ap. Trani, 10 Mayo 1881 (Riv. giur. di Trani, 1882, 213);
Ap. Venecia, 12 Julio 1882 (Tem i veneta, 1882, 419); consúltese también
Ap. Macerata, 25 Julio 1881 (Riv. giur. di Bol., 1881, 214).
(3) Cuzzeri, ob. cit. sobre el art. 370; Gargiulo, ob. cit. sobre el ar­
tículo 370; Mattei. ob. cit. sobre el art. 370; Mattrolo, ob. cit., IV, nú­
meros 134-135.

20. — 292 —
m ención de los daños, determ inando en qué ca so la parte
■condenada, adem ás de las co stas, d eberá tam bién respon­
d er de lo daños e intereses. A sí que la injuria existirá, com o
fuente de responsabilidad, solam ente si el litigio h a sido
sostenido tem erariam ente.
P ero ¿ cuándo se dirá que la ley se sostiene tem eraria­
m ente ? Se invoca para d eclarar la duda un concepto saca­
d o de la doctrina ro m a n a : se considera litigan te tem erario
el que sabe que no ob ra rectam ente, el que está im pulsa­
do a sostener la con troversia p or la m ala volu ntad de vejar
al adversario, y con fía, por lo m ism o, m ás que en la
ju sticia de su ca u sa, en el error o en la iniquidad del
Juez (1). E l que no litig a honradam ente (2), l’ improbus liti-
gator (3), sería, en consecuencia, litig a n te tem erario (4),
principio acogid o en el derecho m edioeval (5) ; la m ala fe o
el error que se deriva de la cu lp a g ra v e darían con esto el
criterio de la tem eridad al sostener uin litigio .
C u yo sign ificad o, aceptado com o m uy correcto, se debe
con sid erar en las relacion es de la ley civil con la de proce­
dim ientos, que, aunq(ue la disposición contenida en esta
últim a aplique el principio gen eral contenido en la otra,
sin em b argo, lo hace solam ente en un caso determ inado,
que es el litig io tem erario ; así que la ley de procedim ien­
to s introduce una lim itación en la reg la sobre la responsa­
bilidad por culpa, un a vez que, solam ente cuando el litig io
injusto se h a ya sostenido con dolo o culpa g ra v e , h abrá la
o b ligació n del resarcim ien to ; pero el cuasidelito estará
(1) Gaio, IV, 178.
(2) • Gaio, IV, 182.
(3)§ 1, I. de poena tem. lit. (IV, 16).
(4) V . 1. 78, D. de Leg. et Fid., n (XXXI); 1. i, § 3, D. ad S . C .
Turp. (X L V III, 16).
(5) Domat, ob. cit., I il, t. "V § 2, n. 14. Cita la ordenanza de
1539 de Francissc I, en la cual cálomniese tomaen el sentido expuesto.

21. — 293 —
con stitu id o únicam ente en el ca so de culpa g ra v e , no bas­
tan do ipara esto ni la leve ni la levísim a (i).
Se objetará qu.e aquí la excepción no está escrita en la
ley, y se enseña por ella un resultado con trario al (principio
puesto en la con strucción antes hecha de la responsabilidad
por hecho ilíc ito ; esto es', que no sea adm isible excepción
a lg u n a a la re g la gen eral cuando no se enuncie en térm i­
nos m anifiestos. O bjeción infu ndada, com o s*e verá p o r
quien con sidere que si bien aquí la ley no habla de cu lp a
g r a v e , com o en los o tro s ca so s indicados, sin em b argo hace
•
(i) Cfr. Cas. Turín, 17 Julio 1885 (Foro it., X, 1, 873); en ella se afir­
ma que, revocada la sentencia declaratoria de la quiebra, se considere al
autor como responsable de los daños derivados de la culpa grave, a tenor
de los artículos 1.151 y 1.152 del Cód. civ., y no por el art. 370 del Có­
digo penal, que estima no ser aplicable, debiéndose distinguir el resarcimien­
to de los daños a causa de la temeridad de la litis, cuya razón de ser está
en el derecho común, como consecuencia del cuasidelito. Mas cabe pregun­
tar si la temeridad sólo no constituye el cuasidelito en el caso de la culpa
grave, y por ende si el actor que debe responder en el caso de culpa gra­
ve, no pueda decirse de él que obra temerariamente. El concepto desarro
liado por el Tribunal en la sentencia que comentamos incluye después un
erro r; porque si el demandante debe responder en razón a lo estatuido
por los artículos 1.151 y 1 .152 del Código civil, ¿cómo justtifica la res­
ponsabilidad exigida después? Estando a los principios, aparece como evi­
dente que la reserva de la acción de daños, en el caso de desestimación del
recurso (Cód. civ., art. 541), tendría lugar sólo en el caso de litis temera­
ria. Lo contrario afirma la casación de Florencia, 31 de Julio 1884 (Filan-
gieri, 1885, 1, 188), observando que en el caso del art. 541, el resarcimiento
«s consecuencia necesaria, porque la ley no ha reputado necesario que se
haga un examen preventivo de la culpa. Exageración es esto; porque el cri­
terio general seguido por el legislador demuestra, no sólo la necesidad de
la culpa en el caso de resarcimiento por daños de la litist y porque en el
caso de la revocación del rcurso la ley tenía una razón para ser menos se­
vera, cual es la de que, en virtud del precepto legal, el recurso no suspen­
de la revocación. V ., además, Cas. fr. 16 Junio 1896 (/* du P., 1897, 1,
317), según la cual, la responsabilidad por daños, si no supone siempre la
m ala fe, supone, desde luego, ligereza en la acción. V. también la sentencia
del Trib. fed. suizo 15 Diciembre 1900 (/. du P., 1902, 3, 8), para el caso en
el cual un atento examem del hecho hubiera mostrado la insuficiencia de la
pretensión. V . Cas. Roma, 5 Noviembre 1901 (Legge, 1902, 1, 73).
CH1
RONI 19

22. — 2 9 4 —
referen cia im plícitam ente, restringiendo la obligación de-
d años e intereses en la sola hipótesis de litig io tem erario
el significado de cu y o térm ino, indica de qué g rad o d e cu l­
pa se trata ; de m odo que la excepción aparace de m anera
que no deja duda (i). L a versión antes -acogida es referencia
hecha ca si m ecánicam ente al antigu o sign ificad o del impro-
bus litigator, contribuyendo m ucho el razonam iento ético
juríd ico : si a cualquiera es licito el ejercer el derecho que
tiene; y m ás tod avía el q u e tiene de recurrir (según la opi­
nión de ju sticia que tenga) al Juez para que lo declare, la
m edida de la ley es com o prohibición de acto de em ulación.
E sto es, es un lím ite que la ley pone respecto a l ejercicio
del derecho, y se com prende entonces el buen sentido del
m odo de a rre g la r la d iferen cia entre dos posiciones juríd i­
ca s encontradas.
114. E xp u estas así sobre la atería las ideas fundam en­
tales, se puede p en etrar con seg u rid ad en el exam en de las
cu estiones que con ella estrecham ente se conexionan. Se
presentan, ante todo, tres cuestiones fundam entales en m a­
teria de secu estro ; y una iha sido y a enunciada al d eterm i­
n ar la necesidad d e la culpa en el secuestrador, con tra el'
cu al ha sido pedida la declaración de responsabilidad (2).
L a ley d e procedim ientos, ordenando el secuestro con­
servativo , dispone que si el acreedor no ejecuta las form a­
lidades ordenadas por el juicio de confirm ación (3), el se^
cuastró « o .tiene efecto, salvo al deudor el derecho al resar­
cim iento del daño (4) ; y que si el secuestro ha sido revocado
por falta de cau sa, se pueda con den ar al secu estrador a una
m ulta extensible a m il liras, adem ás del resarcim iento d e
(1) Cons. Cas. Turín, 5 Mayo 1885 (Legge, 1885, 2, 442).
(2) V . el§ precedente.
(3) Cód. proc. civ., arts. 931 y 932.
(4) Cód. proc. civ., art. 933.
i;i

23. — 295 —
daños ( i) .' A h ora b ie n : se p re g u n ta : a) si anulado el secues­
tro por incum plim iento de form alidad, el acreedor deba ser
d eclarado, según la disposición enunciada, responsable de
los daños, y 'sea perm itido al Juez entablar pesquisa algu n a
sobre su buena fe, esto es, sobre la existen cia de la cu lp a;
b) si o tro tan to deberá decirse en -el caso de anulam ientó
por defecto de otras form alidades esenciales, de la s cu ales
la ley de procedim ientos no se h a ocupado expresam en te, y
especialm ente cuan do el anulam ientó ha sido m otivado por
incom pétencia del m agistrad o que h a y a acordado la p rovi­
dencia ; c) si igu alm ente deberá decirse en la hipótesis de
secu estro revocad o por falta de cau sa.
En cuan to a la p rim era cuestión, se observa por algún
escritor, 'que el Juez d eberá absolutam ente im poner, en v ir­
tud de la declaración de anulam ientó, tam bién la condena
por daños, que es con secuencia im prescindible ; d e lo que se
añade que 'sé p od ría deducir una razón n ueva del m odo es­
pecial que se sigu e al form u lar la ley la d isposición , pues no
deja latitud n inguna al Juez, m ientras el sistem a con trario
parece haya sido o b servad o para el caso de revocación (el
secu estrador puede ser, etc ). En cuan to a la segun da, se
ob serva que, si bien es verd ad falta: una d isposición al
caso, sin em bargo, siendo igu al la razón p a ra decidir en
am bos casos, se podría adoptar la solución propuesta p ara
la prim era, fundándose ien la hipótesis del daño in ju sta­
m ente inferido, y , por lo m ism o, de la responsabilidad im ­
pu esta por el derecho com ún com o principio gen eral. Y en
cu an to a la tercera, finalm ente, se afirm a tener el Juez
plena latitu d para decidir si en ’ la acción del secu estrador
existe o no la presencia de la cu lp a, y d ictar, ;n con se­
cu en cia, la condena o la absolución respecto a los daños e
Ínteres (2).
(1) Cód. proc. civ., a r t. 935 .
(2) Gianzana, Del sequestro, n. 266 y 267.

24. O tro s autores opinan que no hay en los tres «'lisos m o­
tivo algu n o que aconseje el alejarse del precepto leg al
aplicado acerca de la responsabilidad por c. daño inferido
injustam ente, porque en tal caso la ob ligación d i respon­
sabilidad d eriva de la e xisten cia de la c u lp a ; asi. que eJ
Juez deberá in d ag ar en la s tres hipótesis d escritas, no sólo
si existe el daño, sino tam bién analizar la responsabilidad
civil del secu estrador, esto es, exam inar si ha ob rad o con
buena o m ala fe.
E stas teorías, que se diferencian solam ente en la re so ­
lución de las dos prim eras cuestione^, parten tod as del
concepto de que en las disposicones de la ley de procedi­
m ientos se observa sim plem ente la aplicación especial de la
norm a con ten id a en la ley civil, referen te a -la culpa aqui-
liana (1).
115. A h o ra b ien : no párele, por cuan to se puedan aco ­
g e r en parte los resultados adonde llegan , que éstos se d es­
arrollen sobre principios exacto s. S e h a dicho que la s d is­
posiciones de la ley de procedim ientos contienen la sim ple
aplicación del principio im puesto por la ley cvil sobre la
responsabilidad por la injuria cau sad a culpablem ente, y es
verd ad ; pero el ensalzar así la teoría sin p recisar la in flu en ­
cia que para m odificar la ju sta latitud de este principio
ejercita la ley de procedim ientos, debería conducir a con­
ceptos bien d iversos de los obtenidos-
E fectivam en te, la segun da teoría para las tres cu estio ­
nes, y la prim era solam ente para la tercera, enseñan la
irresponsabilidad del secu estrador cu an d o su m ala fe esté
tuertam ente e x c lu id a ; y dicha afirm ación responle m ás al
criterio sobre el cual se apoya el ordenam iento leg al de la
— 296 —
(1) Mattirolo, ob. cit., V,* n. 1 .015 y siguientes; Cuzzeri, ob : c it .
Cas . Turín, 30 Junio 1885 (Giurispr. Tor., 1885, pág. 637 y sentencia cu
tada en la nota); C as: Roma, 15 Enero 1879 (Legge, XIX, 1, 265); Cas. Vá-
poles, 17 Julio 1884 (Legge, X X V , 1, 122). V. además, Cas. Turín, 2 Ju­
nio 1885 (Giur., 1885, pág. 452).

25. — 297 —
culpa aquiliana. Porque diciendo que la ley de procedi­
m ientos se ha referido aquí sin restricciones a este princi­
pio gen eral, cualquier restricción por la cu al se la quiera
lim itar está d esp rovista de buen fundam ento, y es necesa­
rio afirm ar que cualquier grad o d e cu lp a, y no la sola m ala
fe, inducen la obligación al re sarcim ien to ; la buena fe (en
su sentido estricto, de conducta op u esta al dolo) no es m oti­
v o válido que pueda exclu ir la acción por el daño injusto
inferido con culpa (i) ; así que la consecuencia a la cual se
lleg a no está en relación con el criterio de donde se deduce»
R especto a la prim era cuestión, am bas teorías no distin­
gu en claram ente la culpa de la prueba de la culpa ; no pa­
rece, por lo tanto, exacta la disposición que, im poniendo al
Juez la condena por el m ero hecho del anulam iento, ve en
la ley de procedim ientos así entendida una idea especial no
contenida en la norm a de derecho com ún sobre la respon­
sabilidad ; ,ni parece m ás exa cta la o tra opinión que, si ju sta­
m ente afirm a la correlación de las dos disposiciones del C ó ­
d ig o de procedim ientos y de la ley civil, no cree, sin em ­
b argo , esté ob ligad o el Ju.ez a condenar por los daños sin el
concurso de la m ala fe. Según cu ya doctrina, la ley aplica­
ría, es verd ad, el criterio puesto p o r el derecho com ún, pero
en el caso especial del anulam iento pondría sin m ás in re
ipsa la prueba de la cu lp a ; si el acreedor no o b serva la n or­
m a establecida para iniciar el juicio de confirm ación, deter­
m ina el anulam iento p o r su m ism o hecho, o m ejor por su
om isión al ob servar una exp resa disposición de la ley. Y se
infiere no tener el artículo o tro alcance fu era de éste, que
está en perfecta arm onía con el ordenam iento de la ley
civ il: y siendo adem ás la aplicación, al Juez no le sería ve­
dado el con ocer hechos de los cu ales pueda resultar la no
(i) V. el cap. X V III, sobre las causas eliminadoras de la culpa, o
limitativas de sus efectos. Cons. Cas. Turfn, 24 Enero 1884 (Foro it., IX,
1, 226).

26. culpa del 'secuestrador y la falta de im putabilidad por el
hecho que ha producido el daño (i).
A h o ra bien : con esto no se entiende aplicada la restric­
ción im puesta por la responsabilidad al caso de la m ala fe.
Y no sirve el objetar que se h a querido argu m en tar sobre
la re g la especial concerniente al litigan te tem erario : no
debería entonces lim itarse la responsabilidad a la m ala fe.
sino extenderla en cam bio tam bién a la culpa g r a v e ; v
adem ás el referirse sola y caprichosam ente a la ley civil
t #
sobre la responsabilidad, índica que en la hipótesis especial
antes discu tid a de la tem eridad y de !a lev de procedi­
m ientos a que se con exiona, no se tuvo en cuen ta (2).
116. L a teoría que ahora será propuesta sobre las tres
cuestiones enunciadas, se con exiona con los criterios sobre
los cuales se apoya la construcción hecha de la responsabi­
lidad.
En prim er lu g a r ; que las disposiciones sobre el secu es­
tro anulado o revocado se conexionen con la ley gen eral
referente a la responsabilidad civil, no parece dudoso por
lo y a dicho respecto al contenido am plio y gen eral de la
responsabilidad por cu lp a no c o n tra c tu a l; pero hace falta
añadir que ella, p o r necesidad, debe atenerse a una lim ita­
ción, que es aquella que refleja la posición particularm ente
cread a al litigan te tem erario (3)*- En efecto : el criterio de la
tem eridad en haber entablado o sostenido un juicio debe
im perar en toda cuestión de responsabilidad por daño ca u ­
sado o recibido en litig io ; de ahí, que tam bién en m ateria de
secu estro, se deberá responder del daño solam ente cuando
el secuestrador h aya obrado con m ala fe o culpa g rav e ; y
1 i) Concepto al cual alude Mattirolo, ob. rcit;, v. n. 1.017 en f.
(2) V. Mattirolo, 1. cit. en f. Adviértase que el autor se ocupa en el
número citado de la tercera cuestión. Cír. sobre la coordinación del art. 370
del Cód. p., y los arts. 933 y 935 (abusos ea materia de secuestro). Cas. Flo­
rencia, 31 Julio 1884, cit.
(3.' V. el art. 370 del Cód. de p. c. V . los n . 80 y siguientes de este
capítulo.

27. — 2Q9 —
no se crea que no puede aplicarse a tal cuestión la norm a
donde se consideran los g a sto s y los daños que se derivan
«el litigio , porque el secu estro con servativo es providencia
que está consentida por el Juez, y está esencialm ente co ­
n exio n ad o con el litigio , al que d a lu g a r con d juicio de
■confirmación o revocación. E s adem ás dem asiado clara la
interpretación de la ley sobre este tem a especial dte res­
ponsabilidad para que se conceda el n eg ar a la disposición
sobre los daños del litig io , la eficacia gen eral que se le
•concede.
P o r esto parece aceptable la resolución de la teoría que
sobre la prim era y la tercera de las cuestion es enunciadas
d eclara la responsabilidad por los daños sólo en el caso en
que exista la m ala fe, siem pre que se añada tam bién la
figu ra de la culpa g ra v e ; y esto, com o clara deducción del
criterio que gob iern a la responsabilidad del litig a n te te­
m erario, m ejor que de la disposición gen eral de derecho
com ún que por él está lim itado. P ero con arre glo a la se­
gu n d a cuestión, la condena por los daños sería co n traria a
los principios. E l secuestro es p rovid encia concedida por el
m agistrad o, y si él lo da, aunque p ara ello sea incom pe­
tente, no se puede decir que com o hecho dañoso ten ga so­
lam ente cau sa en la m ala fe o en la cu lp a g ra v e del se­
cu estrad or ; porque el m agistrad o lo concedió, ¿ será acaso
incom petente p ara hacerlo?
L a responsabilidad no debería, pues, alcan zar sólo a la
parte dem andante, sino tam bién al m agistrad o ; ¿le parece- •
rá al m agistrad o correcto pensar que las re g la s de com pe­
ten cia deben ser m enos conocidas por él que p>or quien soli­
cite la providencia del secu estro? D e la ign oran cia de la ley
de com petencia, ¿no deberá responder quien se presum a
•deba bien con ocer la ley, instituido com o está para aplicar­
ía. o deberá en cam bio responder el p articu lar? (i).
(i) Esto hace más necesario que sea declarada la responsabilidad del
^magistrado por cualquier clase de culpa, v. el cap. X V III citado.

28. — 3°o —
En este caso, el anulam iento depende m ás del h ech o
del m agistrad o que de la parte dem andante, y él responde
solam ente cuando h aya obrado con m ala fe. P o r esto la ley,
ordenando esta m ateria especial, nada dispuso para la hi­
pótesis de secu estro anulado por razón de incom petencia
del m agistrad o, m ientras tuvo cuidado de retener exp resa­
m ente, y no babia necesidad de hacerlo, la acción de daño
por los casos de anulam iento y de revocación dependientes
de hecho u om isión exclu sivam en te im putables al secues­
trador.
117. O tra cuestión , que parece referirse tam bién al o r­
denam iento de la ley acerca de la tem eridad del litigio ,
com o razón restrictiva de la latitud del principio com ún en
m ateria de responsabilidad, es aquella que se ha hecho so­
bre la obligación al resarcim iento del que, pendiente el re­
curso de casación , haya hecho ejecutar una sentencia anu­
lad a después. Y aquí se suele responder afirm ativam en­
te (i). El dem andante, se dice, obra, es verd ad , en virtud
de un título ; pero debe reflexionar que sobre la valid ez de
éste está pendiente tod avía un juicio, y si a sabiendas de la
posibilidad de un anulam iento, sin em bargo él da curso a
la ejecución, asum e en sí m ism o toda responsabilidad ,para
el caso en que dicha posibilidad se realice. En con tra
está la disposición de la ley, en que se dice no tener el re­
curso en casación efecto suspensivo, porque esto sucede con
relación al sustitu to m ism o, que es un rem edio extraord i-
• nario-
E stos argu m en tos no bastan para d em ostrar la exactitu d
de la teoría sostenida ; aunque la ley, donde se habla de!
ningún efecto suspensivo del recurso, ten ga relación con lo
extrao rd in ario de este m edio, queda siem pre indiscutible la
existen cia del derecho concedido por la ley al que ha g a n a ­
d o la cau sa en el segundo juicio. Y si en esto ha creído
(i) Cas. Turín^ 21 Mayo 1883 (Ferro it., Rep., 1883, n. 47 y 48); y 25,
Junio 1885 (F o r o it., X, 1, 788).

29. — 3 0 1 —
satisfacer el criterio de ju sticia y de alta prudencia en que
sus disposiciones se inspiran, no pertenece ciertam ente al
intérprete el dem ostrar maiyor sabiduría.
A cogien d o la doctrin a expuesta, se lleg aría a la conclu­
sión de que la ley perm itiría la ejecución, y la jurispruden­
cia, con la am enaza de la responsabilidad en caso de anu-
lam iento, h aría inútil la norm a ; ahora bien : si el acreedor,
m ovido por la necesidad de garan tirse co n tra la m ala fe del
deudor o em pujado por la situación económ ica en que se
encuentre, quisiera urgentem ente ase g u ra r su crédito por
m edio de la ejecución, no lo podría hacer por el p eligro del
posible anulam iento de su título.
E sta hipótesis está estudiada aquí, porque si, d eslig an d o
las dud as sobre el anulam iento y la revocación del secues-
tro (^ , la jurispru dencia elim ina la responsabilidad cuando
le conste la buena fe (entendida en sentido m uy amplio) (2)
del secu estrador y de su cuidado para asegu rar el crédito,
exclu yendo toda idea de acción que parta de m ezquino c a ­
pricho, en cam bio, en la opinión discutida se hace refe­
rencia de ordinario a la norm a gen eral sobre el cuasidelito,
y de la condición subjetiva del acreedor apenas si se dice
que es consciente de la posibilidad de un anulam iento. A si
que d ebería b astar aquí dicha con scien cia, que no puede
nunca faltar por la incertidum bre del éxito del re cu rso ; dos
posiciones de hecho casi idénticas, serían así d iversam ente
apreciadas.
A h ora bien : se podría decir que aquí se deberá al m enos
poner el criterio relativo a la tem eridad del litig io , y el d e­
m andante debe a sí responder cuando se encuentre en m ala
fe o en culpa g rave. R azonam iento que tiene m ucho de ab­
surdo ; el dem andante tiene en su favo r una facu ltad cir­
cundada del p restigio de la presunción de verd ad, que des-
(1) Cas. Turín, 30 Junio 1885, cit. en el n. 2 y pág. 290.
(2) V. p. 276.

30. — 302 —
aparece sólo en caso de anulam iento (i), y es la ley, que
sin establecer necesidad algu n a de g a ran tía, le d a derecho
ta ejercitarla. Y donde h ay derecro no hay in ju ria : si el con­
cederlo puede ser cau sa de consecuencias irrep arables, el no
con sen tirlo puede conducir a igu ales inconvenientes. P or
o tra parte, ocurre tam bién aquí una observación y a hecha
a l d iscutir sobre el anulam iento del secu estro por incom pe­
tencia del m agistrad o que la concedió (2) ; el error es del
m agistrad o que ha pronunciado la sentencia, y si el que la
h a obtenido la ejecuta com o norm a de ley, ¿en qué m anera
se le con siderará responsable por im prudencia?
118. P arece que co n ven g a m ejor a la ley, el decidir que
en la idea antes d escrita no h aya lu g a r a responsabilidad ;
y no es el caso de p ensar en abuso de derecho, porque la
le y , concediendo la ejecución, quita la posibilidad. Ni se
o lvid e que la m ism a ley, cuando estim ó oportuno el im pedir
la ejecución, pendiente el recurso, dispuso expresam ente :
así lo estableció para el caso de supresión, cancelación, re­
form a o renovación de docum entos declarados falsos, a c u ­
y as provid en cias no se puede proceder sino después de
tran scu rrid o el térm ino de la apelación, o de recurso en c a ­
sación o de la dem anda de revocación (3); a sí se procede
p ara el arresto personal, el cual se lleva a cabo sólo en virtu d
d e sentencia firm e, de m odo que el recurso en casación b asta
p ara suspender la ejecución cuando no h aya sido p rovisio­
nalm ente concedida (4). D el m ism o m odo se ordena im plí­
citam ente el efecto suspensivo del recurso en el caso de
oposición al m atrim onio, donde se dispone que cuando sea
prom ovid a por cau sa adm itida p or la ley, queda en suspenso
la celebración del m atrim onio h asta que pase a ser firm e la
(1) Poncet, ob. cit. 554.
(2) V. 113.
(3) Cód. p. c., art. 30».
(4) Cód. p. c., art. 750: v. 1: 6 Diciembre 1877 ( n . 4.166) sobre
a r r . p e r. Cons . sobre esto Mattirolo, ob cit., V I, pág. 563 y siguientes.

31. sentencia (i), y así igu alm ente o cu rre en m ateria de can ­
celación de hipoteca que fuese ordenada judicialm ente y
que no se puede ejecutar si no está ordenada por sentencia
firm e (2)-
E sto dícese en virtud de ley el recurso en casación no
tiene efecto suspensivo ; y si cuando la ley quiso lo con tra­
rio lo ordenó claram en te, parecía deberse deducir que no
h a y responsabilidad por la ejecución de una sentencia d ic­
tada pendiente el recurso que después ha sido acogido.
119. Y m ás e xacta respecto a la culpa, parece la deci­
sión com únm ente dada en cuan to a la ejecución provisional
d e la sentencia d ictad a por el Juez en prim er grad o ; la le g i­
tim idad de la ejecución, se observa, está subordinada a la
condición de que no sea separada, y si no obstante tal po­
sibilidad, cu y a consciencia debe existir en la parte dem an­
d a n te, la ejecución se lleva a cabo, el que h aya p ro veíd o res­
ponderá, no sólo de la m ala fe, sino tam bién de la im pru­
dencia (3). L a declaración antes h echa dem ostraría lo con ­
trario, esto es, que no es posible aquí ni siquiera la aplica­
ció n del principio puesto en m ateria de daños derivados del
litig io . Si la ley da facu ltad al m agistrad o p ara con sen tir la
ejecución p rovisoria, ¿p o r qué con la am enaza de la respon­
sabilidad, aun por la sim ple im prudencia, se deberá comside-
(1) Cód. civ., art. 90; Cód. fr., art. 68. Generalmente, en partiendo
del principio del efecto no suspensivo del recurso, se decide lo contrario;
cons, Merlin, ob. cit., v. Opposition aú mariage, n . 4 ; Demolombe, ob, c it .*
III, 169; Marcadé, ob. cit., sobre el art. 178, I; Aubry y Rau, ob . cit., § 457*
Laurent, o b . cit., II, 404; Baudry-Lacantineire, ob. cit., I, 474; Pacifici-
Mazzoni, ob. cit., I, 141 ; el concepto erróneo sobre la locución coSa juzgada
obliga a algunos, entre los tratadistas citados, a enséñar con escasa con­
gruencia, a nuestro juicio, que, estimado el recurso, el matrimonio celebra­
do durante su duración no se puede anular. V. después Ricci, ob. cit., I, 103^
y sentencia que cita : *
(2) Cód. civ., art. 2.036.
(3) Ricci, ob. cit., II, 385; C a s: Turfn, 29 M arzo, i8¡82 <(Cassazione
T o r„ 1882, I, 252) ; 15 Noviembre 1882 (Cass . Tor., 1882, II, 580) ; Ap. Ca­
tanzaro, 29 Noviembre 1880 (Foro calabrese, II, 24).

32. — 3°4 —
rar fru strán eo el derecho que el legislad or ha con cedido? N o
es la parte, se podría hacer notar tam bién, aquí, quien cau sa
directam ente el daño, sino m ás bien el fallo del m agistrad o.
N o sólo esto, sino que la form a y procedim ientos con el
cual está regid o el in stituto de la ejecución p rovisoria, de­
m uestra tam bién la in existencia absoluta de responsabili­
dad de la parte que procede. M ientras, en efecto, en una
ley de procedim iento anterior a la actual (i) no se d aba al
Juez la facu ltad de ordenarla, y le era perm itido sólo en d e­
term inados casos el concederla, la actual, la ley m oderna,
consciente de los peligros inherentes al proveim iento, no lo
im pone y a al m agistrad o, que queda en plena libertad de
decidir si en ciertas con tin gencias expresam ente d esig n a­
das sea el caso o no de concederlo (2). A sí que son bastante
apreciable y seg u ras las ga ra n tía s de que la ley rodea el
instituto ; y si el m agistrad o , valién dose de la facu ltad ad-
qurida, con ocasión de algu n a de las hipótesis en que pue­
da justam ente ejercitarla, concede la ejecución provisional,
a ésta se da lu g ar legítim am ente. ¿Q u é responsabilidad
puede corresponder a la p arte? ¿T ien e acaso el intérprete o
el m agistrad o derecho de añadir cau telas a las y a sabia­
m ente introducidas por el leg islad o r? El m ism o cuidado
que ha tenido éste al reglam en tarlo, ¿no d eclara, pues, la
oportunidad de la solución d efen dida? (3).
O tra co sa es el exam inar si en el caso de ejecución p ro­
visional pedida y concedida fuera de las hipótesis exp resa­
m ente notadas por la ley, si la responsabilidad de la parte
que a ella procediese quedaría co m p ro m etid a; pero de esto
se hablará en su lu g ar (4).
120. L a regla dictada p ara los daños derivados del liti-
(1) Cód. p. civ. sardo, art. 221.
(2) Cód. p. civ., art. 363.
(3) Confr. Ap. Catanzaro, 31Diciembre 1880 (Foro calabrese, 11, 26),
(4) V . el cap. X V III citado.

33. g io no sufre excepción ni aun en el caso de arresto p erso­
nal d eclarado nulo y sea la nulidad im putable al acree­
d or (i).
E s verdad que la locuoión de la ley podría decirse con ­
tra ria á ésta, y no parece se h aya dejado al Juez facu ltad
algu n a de estim ació n : pero com o y a se ha advertido, no hay
m otivo para restrin gir el contenido de la teoría cuando con­
cu rran siem pre los m ism os extrem os que justifican la apli­
cación normal- C iertam ente debe con siderarse que se ha
inferido g ra v e ofensa a la libertad del in d iv id u o ; pero no
d eb e olvid arse que el arresto personal es m edio coercitivo
d el cum plim iento de la obligación, y por lo m ism o, com o
en todas las o tras con troversias iniciadas y sostenidas ante
la autoridad judicial, es necesario que al ejercitarlo h aya
con cu rrid o la m ala fe o la culpa g ra v e del dem andante.
P o r o tra parte, la letra de la ley claram ente se entiende,
si tam bién aquí quiere d istingu irse la culpa de la prueba
que debe haberse hecho ; y separando la responsabilidad del
u jier de la del acreedor, se descubre en qué casos esta ú lti­
m a puede existir. Si el acreedor hace ejecu tar el arresto
m ien tras está suspendida la sentencia que lo concede o sin
notificar el precepto al p ag o , com ete error derivado de culpa
g ra v e , no debiendo ign o rar las disposiciones que tan cla ra ­
m ente determ inan su derecho. P o r esto la ley ve en el hecho
de la nulidad una culpa y a aprobada : de todos m odos, com o
precisam ente por esto contiene la confirm ación de la regla
gen eral sobre la responsabilidad, no está vedado al Juez el
co n ocer efectivam en te la existen cia d e culpa en el grad o
co n stitu tivo de la tem eridad de la dem anda (2).
121. U n a excepción a la lim itación orenada respecto a
lo s daños del litig io , se p odría aparentem ente deducir de todo,
lo dispuesto acerca de la oposición al m atrim onio, que fuese
desechada por el J u ez; excepción hecha del ascendiente y el
(1) Cód. p. civ., art 768
(2) Y . Ap. Roma, 28 Diciembre 1884 (Filangieri, 1885, I, 22c).

34. — 3°6 —
m inisterio fiscal, el dem andado podrá ser condenado al re­
sarcim iento de daños.
Se ha dicho aparentemente, y con razón. L a ley francesa,
tiene aquí una adición igu ál a la que existe en la italia­
na, y en los trabajos que la prepararon se dijo respecto a
tal resarcim iento que no im porta que h aya habido sola­
m ente error e im prudencia en la persona que creyó de su
deber el oponersé ; no puede haber vacilación entre un indi­
vid uo que se engañ a y otro que sufre (i). D ecisión perfecta-
m este co rrecta respectó al derecho francés, y adaptable al
patrio si la ley de procedim ientos no ordenase en m ateria
de litig io la responsabilidad de daños sólo p ara el litigante,
tem erario. C u yo ordenam iento falta en la ley de procedi­
m ientos fran cesa (2), y parecería por esto ju sto el decir que
aun en la opinión antes indicada, se deba ap licar la lim i­
tación' establecida en la ley de procedim ientos al principio
gen eral enunciado en el C ó d ig o civil.
121 bis. D e otras excepcion es de m ás im portancia, dos
llam an la atención ; pero una, m ás que a la cu lp a aquilia-
na, propiam ente dicha, se refiere a la relación que nace de
la acción de reivindicación del E stad o con tra los funciona­
rios dé l a ' ju sticia penal que por cau sa d e cu lp a g ra v e le
hayan ocasion ad o algún daño con la anulación del proce­
dim iento. Y sobre ella, com o lu g a r m ás apropiado, se h ab la­
rá cuando se estudie la responsabilidad del E stad o por los
errores tíe sus fu n cionarios (3)- '
121 tér. L á o tra se con exion a con las provid encias espe­
ciales que, inform ándose en el ’ concepto de la g a ran tía, ri­
gen los accidentes ocurridos en el trabajo o por cau sa de
éste. Se h a observado que con él fin de contem porizar ésta
(1) V. Portalis, F-xp. de motifs, err Locré. ob. cit., IV, n . 36; Mer-
lin, ob. cit.; v. Opposiiton au mariage, n . 4; Laurent, o b . c it., II. 407-,
Aubry y Rau, ob. cit., § 457.
(2) La cuestión aparece tratada ampliamente en el n. precedente.
(3) V . lo que sigue.

35. — 3o7 —
ob ligació n , que e xp re sa la idea del riesg o p rofesion al, c o a
el derecho com ún, para im pedir que su estricta observan cia
fuese cau sa de daño excesivo a los m ism os operarios prote­
gid o s y al patrono ob ligad o a garan tizarlo s, con tra este úl­
tim o el sentido com ún recobra a lg u n a ve z su im perio (i) ;
y la conducta del obrero, en relación al hecho determ inante
del daño, es tenida en consideración, no con el objeto d e
quitarle 4a acción, cóm o m ás jurídicam ente establecen (2)
o tras legislacion es, sino p ara tenerlo obligado a la restitu ­
ción. A h ora bien ; esta norm a no se refiere a cualquier culpa,
porque de este m odo el concepto del riesgo quedaría d esn atu­
ralizado, y la contem porización pen sada por Ja ley no esta­
ría en arm onía sino' con la culpa g ra v e. Y por la íntim a rela­
ción de estas norm as con el ordenam iento sobre los acciden­
tes, será m ejor exam in ada m ás adelante (3).
§ 3 B)
De otras causas no verdaderas de excepción.
S u m a r io : 122. Excepción relativa a la responsabilidad de los funcionarios pú*.
blicos y de los que ejercen una profesión liberal.— 123-125. Si los Nota­
rios deben responder solamente por la culpa grave.— 126. Del poder det
Juez en la liquidación del daño, cómo dependiente del grado de culpa.— *
126 bis. El ordenamiento especial sobre la ruptura de esponsales.
122. O tra fuente de excepción a la re g la gen eral qu e
está fijada en la ley , ge con stituye ordinariam ente en m ate-’
(1) Y a hemos observado que las leyes especiales sobre accidentes del tra­
bajo dejan íntegra la cuestión de responsabilidad para los casos en los que
pueda exigirse a tenor de aquellos estatutos legales que la establecen en el
orden penal, y en el cual fio entran aquéllas. Véase Cas. fr., 12 Julio 1900
(/. du P., 1900, 1, 400), y 29 Octubre 1901 (id., 1902, I, 212).
(2) Ley fr. 2 Abril 1898, art. 20. De la cuestión se tratará en su debido-
lugar.
(3) V. el § precedente y la referencia hecha en la nota.

36. — 308. —
ría de responsabilidad de los funcionarios públicos o de
cu alqu iera que ejerza una profesión liberal. N o es este el
lu g a r de d esarrollar to d avía cuestiones y a am pliam ente es­
tudiadas, al m enos respecto a los principios (1) ; se puede
sólo añadirse que, si en las hipótesis exam inadas antes, la
excepción podía en cierto m odo tener ju stificación en la
letra de la ley, que lim ita en el d o lo la responsabilidad del
J u ez y en la extensión m al llevad a sobre el tem a de culpa
aquiliana por la an tigu a m áxim a c. lata dolo aequiparatur,
aquí, en cam bio, nada h ay que pueda com pensar la in exac­
titud, al querer fijar en la n ecesaria in dagación de los tér­
m inos de la injuria, la m edida de la culpa restrin gid a a la
g r a v e . Y no se deje de ad vertir las contrad icciones en que
se incurre por la no recta ob servan cia de la le y : h ay quien
op in a, com o y a se ha recordado respecto a la responsabilidad
del Juez, n o deberse ella extender a la cu lp a g ra v e , porque
gran d es y casi insuperables son las dificultades que vedan el
d istin g u ir claram ente la culpa g ra v e de la leve (2) ; pero
si tal es el inconveniente que la distinción presenta, ¿ por
qué no con cluir claram ente en la irresponsabilidad ? N o pue­
de, o m ás bien, por m edio de dich a consideración, ¿no debe­
rá suceder, en efecto, que de una cu lp a g ra v e sea el fun­
cion ario liberad o, por ser con siderada leve Y esto cu an ­
do la cuestión se exam ine a su favo r, porque podría suce­
d er el caso con trario, e sto es, d ar a la cu lp a lig e ra cualidad
de g rav e.
C u ya últim a hipótesis puede fácilm ente -ocurrir, porque
la doctrina aquí no aco gid a no d eclara por qué lím ites fijo«
se separa la culpa g ra v e de la ligera. C iertam ente, no es
im posible d istin gu ir la una de la o t r a ; pero el no diferen­
ciarlas con criterio cierto, m uy n ecesario siem pre, y espe­
cialm en te en la m ateria cfelicadísim a de la responsabilidad,
es cau sa de juicios que parecen fundados en conceptos
(1) V. el § precedente
(2) Giorgi, ob. y t, cit. más arriba.

37. — 3°9 —
com pletam en te con trad ictorios ( i) . D e ahí que m ayor fun­
dam en to lleva en sí el principio propuesto de no deberse
b u scar la existen cia solam ente de la cu lp a g ra v e donde se
pide ésta, de cualquier g rad o que sea; y la ley m ism a ha
hecho a este p rop ósito aplicación conveniente de la norm a
g e n era l por ella dictada a hipótesis en las cu ales se querría
introducir una lim itación que no se puede ju stificar en m a­
n e ra algu n a. A l disponer la nulidad del acto (2 ), del cual
lia sido cau sa el ujier, el E scriban o o P rocurador, im pone a
•cargo suyo, adem ás de la nulidad, la obligación al resarci­
m iento de los daños e in te re se s; consecuencia no nueva,
p orq u e está con ten id a en el principio gen eral de la responsa­
bilidad, pero m uy clara p ara dem ostrar de qué m anera cier­
ta s teorías responden bien poco al ordenam iento leg islativo .
E n el cual, sin distinción de culpa, está repetido aquí lo que
es un efecto, esto es, la obligación de resarcir el daño, y no
h ay pu esta lim itación algu n a que v a lg a a d iscu lp ar ciertos
•errores (culpa ligerísim a y lig e ra ).
123. E n tre las cuestiones que la doctrina y lai jurispru­
dencia deciden casi de acuerdo según la teo ría antes com ­
batida, es de n otar la que surge acerca de la responsabili­
d ad del N o tario , m ateria y a d iscutida y exp u esta en sus lí­
neas gen erales al in d ag ar el grad o de culpa (3). Y es con­
veniente vo lver sobre la cuestión, porque, queriéndose por
co stu m b re restrin gir dicha responsabilidad a la cu lp a g r a ­
ve , es n ecesario se dem uestre m ejor que esta excepción a la
re g la de la culpa aq u ilian a no tiene razón de ser sobre el
principio en que se inform a la resolución aco gid a de las
relaciones que por ella son dem ostradas entre la re g la y sus
excepciones ; no es n ecesario hablar m á s ; convendrá, en cam -
(1) Véase, por ejemplo, en cuanto a las funciones del Notario,
Cas. f., 22 Diciembre 1840 (/. du P ., 1843, 2, 652), y Cas. fr., 17 Agosto
¡1869 (/• du P-1 1869, 1047), y de ello nosocuparemos másadelante.
(2) Cód. p. civ., art. 59 citado.
(3) V . el cap. III. .-¡í'j -l v
CHIRONI 20

38. — 3IQ —
bio, exam in ar el concepto que la doctrin a y la jürispruden-
c ia apuntan en apoyo de sus decisiones y apreciar su co rrec­
ción jurídica.
Q ue el N otario sea el redactor de la volu ntad a él decla­
rada, y por lo tanto extrañ o a todo lo que no se refiere a las
form alidad es in trínsecas del acto, es opinión p or m uchos
sostenida (t) ; pero com o y a se h a ad vertid o, la posición así
cread a al N otario n o conviene a la im portancia de su ca rg o ,
ni la jurispru dencia pudo continuar declarán dola de tal m a­
n era. E n efecto : ya no se decide com o antes (2) ; esto es, que
si el N otario tiene la obligación de in form ar a las partes so­
bre las norm as del derecho concernientes a la sustan cia del
acto, este deber es m ás bien m oral que jurídico, por lo cual
la om isión no daría lu g a r a resp o n sab ilid ad ; tam poco viene
restrin gida tal obligación al cliente que por su ign oran cia
se confíe enteram ente a la dirección del N o ta rio ; pero se
afirm a que si el contenido del acto es co sa que atañe úni­
cam ente al cuidado de las partes, sin em bargo, cuando se
trate de g ra v e error, en el cual ellas incurran, el N o tario de­
be ad vertirlas : de ahí que su om isión en esta parte con sti­
tuiría culpa g ra v e in excu sable. T eo ría no n ueva en la doc­
trina (3).
E l N otario debería, pues, responder de la nulidad de los
actos p or él redactados, si dependen de vicio intrínseco,
cu an d o el no h aber evitad o dicha nulidad sea cu lp a g ra v e
a ca rg o suyo. L a teoría no es c o rr e c ta ; pero es tam bién pre­
ferible a la que enseña la responsabilidad absoluta, e x a g e ­
rada h asta el punto de haberse podido decir, en hipótesis
particularm ente decidida, no ser el N otario culpable si el tes-
(1) Cons : Cas : Turín, 10 Abril 1885 (Foro it., X, 1, 732), iniciado con
las palabras «era co testa », etc.
(2) Cas. fr., 22 Diciembre 1840 citada.
(3) V . los autores y las sentencias citados en el cap. III. Añádase
Cas. fr., 1.-0 Febrero 1883 (/. du P ., 1885, 1, 391) y las conclusiones de Ri-
viere en esta última causa; 6 Junio 1901 (id ., 1902, I, 239), y Muteau, obra,
y 1. c it

39. — 311 -
tam en to es declarado nulo por no haber indicado la causa
que im pidió al testad or el firm arlo ( i) . E l N otario, se dice (2),
m encion ará dich a declaración si está hecho por el testad or ;
pero si éste no la hace, él no está ob ligad o a solicitarla.
Com o se ve, es bien diverso el concepto que el leg islad o r se
h a form ado' de la responsabilidad del N otario.
L a poca corrección de la teoría antes d escrita consiste
en la lim itación de la responsabilidad a la sola culpa g ra v e .
E n efecto': o se afirm a la irresponsabilidad, teoría evidente­
m ente errónea, o la responsabiidad : p ero afirm ad a ésta, el
intérprete n o puede por una m al entendida razón de excu sa
alejarse de la ley, que debe tener su entera aplicación. L a
responsabilidad del N otario, en su cualidad de funcionario
público, está por regla gen eral determ inada por la culpa
aquiliana y no podría ser de o tra m anera (3), y puesto así el
principio, no se puede, no, extenderlo' a cu alqu ier culpa.
124. Y si esta es la resolución que en las cuestion es con­
cernientes a la form a intrínseca y a la sustan cia del acto
parece m ás respetuosa de la ley, aun m ás claram ente se po­
d rá referir a aquellas, concernientes a las om isiones de las
form alidades extrín secas.
N o hay en esto ningún m otivo de dud a acerca de la com ­
petencia absoluta y exclu siva del N otario ; aun adm itiendo
la doctrina que restrin ge la función, h asta hacerlo el sim ­
ple redactor de la voluntad de las p artes, su responsabilidad
por defecto incurrido en la exacta observación de las form as
no puede ser discutida. Y com o principio no lo es en efecto ;
lo es en la extensión que se le quiere dar. Porque cuando
aquí se encuentre la figu ra de la culpa aquiliana, se debe­
rían deducir con secuencias conform es con ella. En cam bio,
queda educida la responsabilidad a la culpag ra v e (4, y
(1) Cód. civ., art. 779;Cód. civ. fr., art : 973:
(2) Vitali, ob. y I. cit.
(3) Los autores citados y Rivière, ob. y I. citados.
(4) Cfr. art. cit. al ci : c it. y § sig .Además, Proudhon, ob .c it., III,

40. — 312 —
n o se dice que esa e x ista en pleno d e re ch o ; pero se la aban­
d o n a a la recta apreciación de los T rib u n ales, Jueces sobe­
ranos, y a sea de la apreciación de los hechos que con stitui­
rían culpa im putable al N otario en la redacción del acto, ya
sea del g rad o del daño causad o y del resarcim iento ; de m odo
que se pueda deducir que este últim o es in ferior al pri­
m ero ( i) . A h o ra b ien : que de los hechos presum ibles culpa­
bles sea ju ez el M agistrad o es verd ad, aunque p or regia
gen eral la única cuestión en que se apoya la responsabili­
dad sea en la existen cia o no de la nulidad por la form a
extrín seca del a c to ; si la fórm ula enunciada se extendiera
m ás allá, el m odo de poder establecer indebidam ente la
irresponsabilidad del N o tario recurrente sería errónea. Y
tam poco es buena la teoría en su prim era parte, porque
la responsabilidad del N otario es de d erecho cuando, entién­
dase bien, cuando esté clara la cu lp a que se le im puta.
Ni en consideración a la ley es sostenible la m edida de
la cu lp a que aquí se p ro p o n e ; si el acto está declarado
nulo p or vicio dependiente de n eg lig en cia m ínim a del N o­
tario, su responsabilidad está com prom etida. L a distinción
entre in gn oran cia de las form as y la cu lp a lig e ra o ligerísi-
m a n o es b u e n a ; se debe solam ente esclarecer si existe la
nulidad y si ésta depende de culpa im putable al N otario.
A segu rad o s estos elem entos, no se puede indagar más la
1.518 y 1.519. V . además Rutgeerts y Amiaud, Comrn : de la loi 25 vent. a.
X I, n. 1.311.
(1) Cons. Cas. fr., 27 Noviembre 1837 (/• J837> II, 489); 5 Fe­
brero, 1872 (/. du P .,1872, 1.016); 19 Junio 1872 (/. du P 1872, 697); 17
Julio 1872 (/. du P ., 1
872, 1.017); 12 Febrero 1883(/. du P ., 1883, I, 397);
19 Mayo 1885(/. du P ., 1885, I, 734); 6 Junio 1901 (id., 1902, I, 239);
A. Dijjon, 12 Agosto1847 (/. du P ., 1848, II, 25); A. Nimes, 29 Abril1863
(/. du 1864, 1.205); A- Chambery, 8 Febrero 1875 (/. du P ., 1875, 5^6);
Trib. Sena, 26 26 Julio 1881 (Not. it., 1881,-321)-; Trib. CagliariV 31 Octu­
bre 1881 (Not* it., 1882, 265). Cfr. Ap. Génova, 31 Diciembre 1880 (Eco gen.,
1881, I, 209); A. Turín, 24 Febrero 1882 (Giur. Tor., 1882, 389); A. Roma,
16 Mayo 1882 (Temi rom., 1882, 277). V, la sent. y cap. citados.
v

41. — 3 i3 —
graved ad de la culpa, ni el M agistrad o puede tom ar de la
equidad el derecho para alejarse de la ley ( i ) . C om o tam ­
bién se aleja cuando, aun sin decidir sobre la entidad de la
cu lp a, lim ita el im porte de los daños e intereses en m odo
que el resarcim iento no corresponde al daño e fe c tiv o ; se
cam b ia de este m odo lo que e s liquidación de la indem ni­
zación con la estim ación del grad o de culpa, que p esa entera-
ram ente sobre el N o tario , au tor de la nulidad ocu rrid a (2).
125. Se h a dicho (3) en d efen sa de la teoría antes com ­
batida, que aun siendo aquilian a la cu lp a del N o tario , no
es con trario a la ley el g rad u ar la responsabilidad, lim i­
tándola solam ente a la culpa g rav e. Y en tal sentido, se ha
observado que la ley quiere m anifiestam ente a co ger la d is­
tinción de la culpa en g ra v e , leve y levísim a, habiendo d is­
puesto (4) que la diligen cia reclam ada en el cum plim iento
de la obligación sea siem pre aquella del buen padre de fa ­
m ilia, excepción hecha del depósito ; y que dicha re g la debe
aplicarse con m ayor o m enor rig o r, según los casos en que
expresam ente se h aya acordado así.
N o es este el lu g a r de vo lv er sobre con ceptos y a estud ia­
dos y que dem uestran cu ál es el contenido de la disposición
record ada (5). S ólo conviene advertir que, si exactam ente
la razón leg al de la responsabilidad del N o tario se refiere a
la norm a sobre los delitos y cuasidelitos, m alam ente se la
puede h acer con cordar con la o tra relativa a la m edida d e
la responsabilidad, según el ordenam iento, sobre la culpa
con tractu al, es inútil y a el insistir acerca de la necesidad
(1) Nótese que el art. 61 de la 1. n vent. a XI, en la cual están basa­
das muchas de las sentencias citadas de la C. fr., no pone ninguna limita­
ción ; renuncia la obligación del Notario de responder del daño si a ello hu­
biera lugar; repite la máxima el art. 1.382 del Cód. civ. (art. 1.15*
Cód. ct., it.)
{2) V. sobre este punto el cap. XIV.
(3) Vitali, ob. y 1. cit,
(4) Cód. civ., art. 1.224.
(5) ^ el v°l* I- del trabajoColpa contrattuale. cap. I-V.

42. de d istin gu ir la culpa aquiliana de la con tractu al, si no por
la sustancia, p or la entidad juríd ica que es com ún a ambas,
por los o tro s caracteres propios a ca d a una de ellas (i). Se
ob jetará que la distinción de los grad os (g rave, leve y leví­
sim a), refiriéndose al concepto gen eral de la culpa, puede
por esto referirse tam bién a la a q u ilia n a ; tanto es así, que
la ley lim ita esta últim a en algún caso a la cu lp a g ra v e so-
lam i nte ; pero adem ás de no ser éste el argu m en to sobre el
cual se b asa la teoría, b asta el enunciarlo para ver lo in­
aplicable que es a Ja hipótesis discutida. P o r la cu al la ley
no exp resa lim itación algu n a a la regla, siendo ella sola
quien tenía el poder de hacerlo (2).
126. L a partición ló g ica de la materia) quiere que se
h a g a referen cia, por últim o, a una pretendida excepción,
sobre la cu al y a se ha hablado.
Se ha dicho que aun adm itiendo que la ley establece el
principio de la responsabilidad p ara cualquier grad o de
culpa por injuria inferida a un tercero, lo contrad ice con­
sintiendo en el Juez la facu ltad de lim itar el im porte de la
indem nización, con arreglo a la graved ad de la culpa- C ier­
tam ente, algu n as leyes dan expresam ente al M a g istra d o
dicha atribución, añadiendo al elem ento de la graved ad de
la culpa tam bién el otro de la n aturaleza y de la im portan­
c ia del resarcim ien to. (3), y es, por con secuencia, el Juez el
que estim a el grad o de la culpa determ inante de la respon­
sabilidad.
L a ley italiana, lo m ism o que la francesa, son absoluta-
(1) V. el cap. 1 y II del vol. I, y i del presente. Adde% Labbé,
Recueil gen. des lois et des arrets, 1885, 11, parte IV, p. 26, col. I,
en el pr .
(2) V. el cap. X V III cit.
(3)Cód. fed. suizo de las Obligazioni, art. 51. V. Jacottet, Manuel
de drfé d . deS obligations cit., pág. 42 y sig. ; Schneider y Fîck,
Cor,ment de dr. féd. des ob>g sobre el art. 51 ^taducción Stickîin) : H * -
ner, Code annoté cit. art. 51.Cfr. además Cód. civ: austríaco, § 1:323
y siguientes : Suordat, ob. cit., I, 680.

43. — 3*5 —
m ente con trarias a este criterio. Su p u esta la in ju ria en su
in tegrid ad , existe la responsabilidad, que es ig u al en los re­
su ltad os, lo m ism o si el d año ha sido cau sad o con culpa
g ra v e que con culpa levísim a, existien d o en el ofendido
ig u a l derecho al resarcim iento. L a facu ltad concedida al
Juez para apreciar la culpa en sus efectos co n trastaría di­
rectam ente con el principio puesto p or la ley, porque se
podría por dich a facu ltad lleg a r indebidam ente h asta la
consecuencia de la irresponsabilidad por un grad o m ínim o
de culpa. N o se quiere aquí discu tir la m ayor o m enor equi­
dad de la ley, sino el criterio en que está in fo rm a d a ; y que
no debe soportar violaciones con el pretexto de la equidad,
que sólo por el leg islad o r puede ser justo y conveniente­
m ente tom ada en consideración. C u ando la ley' quiere d ar
esta latitud de poder, lo indica expresam ente.
P o r eso es que n ingu na excepción a la reg la está con ­
sentida por la ley al arbitrio del Juez que liquide la indem ­
n ización contra el responsable de la injuria.
126 b 's. A las excepciones n o verd aderos se refiere por
m u ch os m otivo la ley, que sobre m ateria de rom pim iento
d e los esponsales parece que lim ita la responsabilidad, a
fit] de im pedir que algu n a coacción determ ine eil m atrim o­
nio, en el cual, por consideraciones em inetem ente socia­
les, debe a seg u ra rse a las partes la m ayor libertad posible-
Y no es verd ad era, y a sea porque la cuestión se lig a con
la m ateria con tractu al, ya sea porque la responsabilidad
no está propiam ente lim itada, sino m ás bien la consecuen­
cia, esto es, la cantidal del daño resarcible ( i) .
P ero respecto a la prim era de estas dos razones, m al se
ju zg a ría e incorrectam ente se apreciaría la ley cuando se
creyera que aquella responsabilidad quita absolutam ente
posibilidad de qué para los hechos relativos a la ruptura
de los esponsales, la culpa aquiliana nunca pueda determ i­
narse. F u era de dicha ruptura, con siderada por sí m ism a,
(i) V. Chironi? Colpa contratt. cit.y pág. 103.

44. pueden existir hechos que, aun habiéndola determ inado o
aun a ella refiriéndose en algú n m odo, son m ateria inde­
pendiente de in ju ria; de una m anera p articular la con duc­
ta del hom bre, que por el m odo de conducirse antes de la
ruptura por él injustam ente p rovocada (fam iliaridades a él
co n ce d id a s; escritos o em bustes dichos por é l) , ofendiese i»
reputación de la m ujer o la perjudicase en la posibilidad
de otro m atrim onio, es por si m ism a cau sa de culpa aqui-
lian a. A q u í la ruptura n o es por sí m ism a razón de o fen sa;
pero los hechos que determ inan la injuria son otros indepen­
dientes jurídicam ente ( i ) .
Se ha hablado del hom bre que, aun habiendo ofendido,
rom piese después los esponsales. Si los rom piese la m ujer,
sería n ecesario exam inar ante todo si el hecho de la rup­
tura no sign ifica renuncia a cualquier otra reparación, en
cu an to que esto puetía válidam ente depender de su volu n ­
tad ; y cuando esto así fuese, la resolución afirm ativa apa­
rece correctísim a. L a producida por la m ujer sign ificaría (no
habiendo hecho ninguna reserva) suficiente alivio a la inju­
ria ; y y a se sabe que aun en m ateria de culpa aquiliana a
las consecuencias de la injuria puede renunciarse.
§ 3 C).
Excepción (continuación).
S u m a r io : 127. Excepciones concernientes a la imputabilidad. Remisión.
127. Puede d arse finalm ente o tra excepción no co n ­
cerniente al grad o c’e d iligencia, y que depende de las con-
(1) Cons. Vidal, Et. s . I. moyens organ . par la loi et la jurispr . pour
protéger l. fiancs contre leur, frand. réciproq. (París, 1885), p á g . 42 y
siguiente; Reudant, Cours de dr. civ. fr, (París, 1896), I, 222; Jannsens»
Servais y Lecrercq, Supptem., Laurent (París, 1895-98), I, 363 ; Cas. fr., 12
Noviembre 1901 (/. du P., 1902, I, 237)

45. — 31/ —
diciones su b jetivas de la gen te, o sea la im putabilidad. Y
sobre eso se hablará en su lu g a r (i).
§ III D).
Excepción (continuación).
S u m a r io : 128. Excepciones concernientes a la omisión. Remisión.
128. E stab lecid a la diferencia entre culpa de om isión y
culpa de ejecución, se ha opinado algu n a vez que la om isión
debe ser ju zgad a con m enor severidad (2), no pudiéndose
ig u ala r un olvido a la acción sin con trad ecir a la m ism a
«fragilidad hum ana». D istinción no buena : la culpa en sí
es siem pre om isión de d iligencia, y a revista el aspecto de
hecho positivo o el de uno n eg ativo , y porque en am bos
casos es igu alm ente cau sa de inju ria, igu al deberá ser la
responsabilidad a que d a origen.
C onceptos suficientem ente expuestos en otro lu g ar (3).
(1)V. el cap. sig. en pr.
(2) Cons. Proudhon, ob. cit., n. 1.522, 4 .0; y, por ijltimo, Boissona-
de, Comm . du P rp j. du Cod . civ . p . VEmp . du Jap . cit., n. 271 en f.
(3) V. el cap. T v 11.

46. SECCION II
DE LA CULPA AQUILIANA CONSIDERADA EN RELACION CON EL
SUJETO RESPONSABLE
C A P I T U L O P R IM E R O
LA IMPUTABILIDAD DE LA CU LPA.----GENERALIDAD
S u m a r io : 129. Transición. No se entiende el concepto de la culpa donde
falte el otro esencial de la imputabilidad.— 130-132. En qué consiste
la imputabilidad : inteligencia y voluntad libre.— 133-134. Derecho ro­
mano : derecho medioeval derecho comparado.— 135. Cómo la disposición
del legislador en algunos casos de incapacidad para contratar no se
aplica en materia de culpa extracontractual, y por qué.— 136. Considera­
ciones generales obre la voluntad libre como elemento del cuasidelito :
remisión.— 137, Orden del tratado.
129. A l enum erar los elem entos de que co n sta la noción
del cuasidelito, y a se h a advertido en qué m odo el con cepto
de la im putabilidad e stá incluido de la culpa (i) ; donde
falte dicho carácter, está viciad a la esencia m ism a de la in­
ju ria subjetiva ; y , sin em bargo, la con secuencia que se ha
establecido aquí lo está en con frontación con la s enseñanzas
antes dadas, segrín la s que no parece n ecesario ó'eterm inar
la entidad del hecho con stituyente de cuasidelito com o cu l­
pable e im putable.
Y es m uy conveniente con ocer por qué, al iniciar el
(1) V . el cap. II.

47. — 3i9 —
estudio de la culpa aquiliana, con siderada en relación al
sujeto responsable, se h a g a en seg u id a m ención de la im ­
putabilidad. E n la culpa se deben d istin g u ir, en efecto, dos
elem entos de n atu raleza distinta, de cu yo concurso em ana
su entidad juríd ica : un elem ento objetivo y otro subjetivo,
cu ya ct’istinción nada tiene de com ún con la o tra fundam en­
ta!, que se refiere a la injuria, según sea o b jetiva o subje­
tiva, porque en esta últim a está com prendida la culpa con­
siderada com o reg la de conducta (culpa propiam ente dicha
en sentido objetivo), y la condición respecto al haber podido
ob rar en tal m odo (culpa propiam ente dicha en sentido
subjetivo). Y restrin gien d o así dich a determ inación a la
culpa propiam ente d icha, se tendrá que el prim ero de los
d os elem entos con siste en la om isión de la d ilig e n c ia ; ei
stgu n d o , del estar hecha tal om isión por persona que es res­
ponsable, en cuanto que pudiendo, según su condición ju ­
ríd ica, debía evitarla (im putabilidad). Si falta uno u otro de
estos coeficientes, falta la culpa ; tanto es así, que si se ob­
serva bien, el decir que h ay casos en que el hecho o la
om isión d erivan , es verd ad, de defecto de d iligen cia, y, sin
em bargo, no hay lu g a r a responsabilidad, porque el que
om itió el em plearla no estab a en condición que le perm i­
tiese el hacerlo, vale precisam ente com o d ecir que, e xa m i­
nada la culpa respecto al sujeto, resu lta que ésta no existe.
Se deduce, pues, del concepto antes descrito, que hay
om isión cíe d iligen cia, de la cu al se debe responder, en
cu an to que se censura al que, cap az de em plearla, no lo
h iz o ; y com o y a se ha distin gu id o y determ inado el elem en­
to ob jetivo , y se ha estudiado en su va lo r y en su extensión,
haciendo caso om iso de cualquier reflejo que pudiera re-
unirlo al sujeto responsable, hace falta se estudie ahora el
su bjetivo, con el fin de ve r por qué y cuándo la s om isiones de
diligen cia den cau sa a la injuria culpablem ente hecha y
por lo m ism o, a la responsabilidad. C u ya distinción tiene
tam bién relación con las reglas acerca de la prueba de la