LIBERTAD PROBATORIA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL NIÑO Y NIÑA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
VICERRECTORADO ACADÉMICO
UNIVERSIDAD VALLE DEL MOMBOY
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
LIBERTAD PROBATORIA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL NIÑO Y
NIÑA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO
Trabajo Especial de Grado presentado como requisito parcial para optar
al Título de Abogado
Tutora
Abg. Lisbeth Gonzalez de Matheus Autor
T.S.U. David Segovia
Valera, noviembre 2016.

CARRERA DE DERECHO
Trabajo de Grado para obtener el Título de Abogado.
AUTOR:
David Segovia
TUTORA:
Abg. Lisbeth Gonzales
Valera, noviembre 2016.

CARRERA DE DERECHO
ACEPTACIÓN DEL TUTOR
Quien suscribe, Lisbeth Gonzalez de Matheus titular de la cédula de
identidad Nº xxxxxxxx hago constar que, acepto asesorar al alumno, David
Segovia, titular de la Cédula de Identidad Nºxxxxxxx, con el carácter de
Tutora, en la elaboración del Trabajo de Grado titulado “LIBERTAD
PROBATORIA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL NIÑO Y NIÑA EN EL
PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO”, requisito para obtener el título de
Abogado. Aceptación que se expide en Valera, estado Trujillo a los días del
mes de Octubre de dos mil dieciséis (2016).
_____________________________
Lisbeth Gonzalez de Matheus
C.I.: xxxxxxx

CARRERA DE DERECHO
APROBACIÓN DEL TUTOR
Quien suscribe Lisbeth Gonzalez de Matheus titular de la cédula de
identidad Nº 1xxxxxxxx hago constar que he leído con el carácter de Tutora,
el Trabajo de Grado titulado “LIBERTAD PROBATORIA EN LA PRUEBA
TESTIMONIAL DEL NIÑO Y NIÑA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL
VENEZOLANO ”, elaborado por el alumno, David Segovia, venezolano,
mayor de edad, titulares de las cédulas de identidad números C.I. 2xxxxxxxx,
respectivamente, como requisito para obtener al título de Abogado.
Aprobación que se expide en Valera, estado Trujillo a los veintinueve días del
mes de octubre de dos mil dieciséis (2016).
_____________________________
Lisbeth Gonzalez de Matheus
C.I.: 1xxxxxxx
Tutora

ÍNDICE GENERAL
Pág.
CONSTANCIA DE APROBACION DEL JURADODO ii
ÍNDICE viii
RESUMEN xiii
INTRODUCCIÓN 1
CAPÍTULO I: EL PROBLEMA
Planteamiento del Problema 4
Formulación del Problema 11
Objetivo General 12
Objetivos Específicos 12
Justificación del Problema 12
Delimitación 13
CAPITULO II: MARCO TEÓRICO
Antecedentes de la Investigación 14
Bases Teóricas 19
Bases Legales 44
CAPITULO III: MARCO METODOLÓGICO
Tipo de Investigación 57
Diseño de la Investigación 58
Población y Muestra 59
Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos
Validez 59
Mapa de Variable 65
Operacionalizacion de la Interrogantes 66
CAPITULO IV: ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS 67
CAPITULO V: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones 80
Recomendaciones 83
5

CARRERA DE DERECHO
Autor
T.S.U .David Segovia
Tutor
Abg. Lisbeth Gonzales
Resumen
La presente investigación tuvo como objetivo general: Analizar la Libertad
Probatoria en la Prueba Testimonial del Niño y Niña en el Proceso Civil
Venezolano. Se caracterizó por utilizar una metodología cualitativa,
clasificándose de Tipo Documental diseño Bibliográfico. La población objeto
de estudio estuvo constituida por la variable objeto de estudio. En cuanto la
técnica de análisis de datos se realizó el análisis de contenido y la
hermenéutica jurídica, ofreciendo como conclusión que las partes en el
legítimo uso del derecho a la defensa debe promover todos los medios
probatorios necesarios para generar convencimiento en el juez de lo alegado
por la parte promovente, y es el juez en conjunto con determinados expertos
y el uso correcto del sistema legal, la valoración de la prueba, tal es el caso
de las declaraciones testimoniales de los niños y niñas donde la psicología
juega un papel importante, para así obtener de forma clara y certera la
versión del testigo de los hechos percibidos por este cumpliendo así el
principio fundamental en todo proceso que es la búsqueda de la verdad.
Descriptores: Prueba, Testigo, Juez, Defensa, psicología
6

INTRODUCCIÓN
Las pruebas están presentes en todas las expresiones de la vida
humana, razón por la cual existen distintas definiciones y aplicaciones del
significado prueba, para propósitos de la investigación el significado y
utilización de prueba va dirigido al campo del derecho y el debido proceso,
siendo la prueba el conjunto de medios probatorios que pueden emplearse
para hacer conocer al juez o crear convicción un determinado hecho
histórico, siendo necesario que dichos medios estén debidamente regulados
para su admisión, toda prueba tiene una función social, una función jurídica y
una función procesal tal como lo expresa Echandia (2006)
Ahora bien existe en cada proceso judicial la facultad o derecho
subjetivo de probar siendo este un acto de voluntad el cual se ejerce con el
propósito de demostrar los hechos de los cuales se intenta deducir la
pretensión formulada siempre y cuando este enmarcada en el sistema
probatorio de cada nación.
En este mismo orden de ideas las pruebas deben ser pertinentes, es
decir, tener relación con los hechos alegados y controvertidos; conducentes,
que lleven al juez el convencimiento; y legados, permitidos o admitidos por la
ley, en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil señala que son
medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código
Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Así mismo pueden también las partes valerse de cualquier otro medio
de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren
conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se
promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a

los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su
defecto, en la forma que señale el Juez.
En cuanto la facultad de juez en el proceso es la valoración de los
medios probatorios producidos en juicio es la función más importante en el
proceso, sobre ello se toma la decisión judicial. Es menester resaltar que
ninguna decisión es justa si está fundada sobre un acercamiento errado de
los hechos. Acoger a un sistema de valoración de las pruebas es una
responsabilidad del legislador, es quien elabora las normas que pretende
asegurar la verdad y eliminar el error en procura de una certeza – verdad.
La valoración de las pruebas tiene lugar mediante el empleo de las
reglas de experiencia, y de interpretación destinado a reconocer la eficacia o
ineficiencia para establecer la verdad, en ciertas medidas existe conflicto
cuando esta atribución y función principal en la búsqueda del derecho a la
defensa de algunas de las partes se ve limitada por condiciones o pruebas
tasadas que vulneran el principio de la libertad probatoria.
En la presente investigación se toma como ejemplo una de las
condiciones en la cual una de las partes en el proceso, puede ser afectada,
tal es el caso de la inhabilidad de la prueba testimonial del niño niña en el
proceso civil venezolano, además de hacer referencia a las contradicciones
del legislador venezolano referente a este medio probatorio ya que en el
proceso penal el testimonio del niña, niña es admitido sin necesidad de
juramento, al mismo tiempo los Tribunales Especiales de Protección del
Niño, Niña y Adolescente, reconociendo así suficiente capacidad y posible
madurez mental, para ofrecer un testimonio valido, cuando este sea
requerido en los tribunales, siempre y cuando cumpla con las formalidades
para la realización de dicho interrogatorio.

En este orden de ideas la investigación se estará presentando en una
estructura basada en cinco (5) capítulos organizados en secuencia lógica.
Capítulo I: El problema, en el mismo se expresa el planteamiento,
objetivo general y específico, justificación y delimitación.
Capitulo II: Marco Teórico, bases teóricas, bases legales, mapa de
variables.
Capitulo III: Marco metodológico, definiendo el tipo y diseño de la
investigación, técnicas e instrumentos de recolección de datos, población y
muestra, validez y confiabilidad, técnicas de análisis de datos y de contenido
Capitulo IV: Presentación y análisis de los resultados
Capítulo V: Conclusión y recomendaciones y referencias Bibliográficas
referentes a la investigación.

CAPITULO I
EL PROBLEMA
Planteamiento del problema
Parafraseando lo expresado por Rodrigo Rivera Morales (2008), el
testimonio ha sido un medio de prueba aceptado desde comienzos de la
humanidad, y su aparición remonta data de 2000 años antes de Jesucristo,
posteriormente tuvo gran importancia en Grecia, Palestina, Israel Egipto,
siendo el testimonio una forma de narrar los hechos, es así que conforme la
evolución de la especie humana el lenguaje y las legislaciones de cada
Nación, se depuro la prueba de testigos, siendo hoy en día uno de los
medios probatorios admitidos en la legislación positiva y más utilizados para
la reconstrucción de los hechos perceptible por los sentidos del testigo para
comprobar la existencia, modo, tiempo y lugar del hecho
Si bien es cierto que la prueba testimonial es un medio probatorio
generalmente aceptado por todas las legislaciones, las mismas han impuesto
determinadas restricciones en cuanto la utilización de la misma con el
propósito de hacerla más confiable, en este sentido es menester resaltar que
se entiende por testigo, Según Nisimblat (2010) define al testigo como aquel
sujeto que no tiene relación jurídica procesal con las partes, que ha
percibido, de manera directa, por cualquiera de sus cinco sentidos un
determinado hecho pasado que se busca verificar. No obstante existen
limitaciones, para la validez del testimonio como por ejemplo la capacidad del

testigo, habilidad moral e intelectual, para que este sea eficaz
probatoriamente.
Ahora bien existen limitaciones expuestas en diferentes legislaciones al
respecto de la prueba testimonial y los testigos, tomando en consideración
dos puntos de vista, primero en cuanto al derecho además del punto de vista
psicosociológico del testigo, referente a la forma de percibir los hechos y los
proceso mentales en la interpretación, almacenamiento y narración, por ello
la necesidad de los legisladores en establecer determinadas limitaciones o
inhabilitaciones del testigo en cuanto la prueba testimonial.
Así pues el legislador venezolano establece en el artículo 477 del
Código de Procedimiento Civil, ´´No podrán ser testigos en juicio: el menor
de doce años´´, en este sentido se observa que el legislador venezolano en
el campo del Derecho Civil, no es considera como prueba testimonial la
declaración de un niño, niña en asuntos judiciales en lo que civil se refiere.
Al mismo tiempo es menester resaltar que en contraposición a lo
expuesto anteriormente el legislador venezolano en el Código Orgánico
Procesal Penal (2012), en los artículos 208, y 214 señala: ``Todo habitante
del país o persona que se halle en el tendrá el deber de concurrir a la
citación practicada por un tribunal con el fin de que preste declaración
testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre
el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o
elementos sobre el contenido de su declaración Se observarán los tratados,
convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República
Bolivariana de Venezuela, que establezcan excepciones a esta regla ``
Del mismo modo es importante destacar lo indicado en el artículo 214
ejusdem. Las personas hasta los quince años de edad declararán sin

juramento de lo expresado anteriormente denota que en la esfera del
Derecho Penal Venezolano el legislador venezolano si considera valida la
prueba testimonial de los niños y niñas, garantizando el derecho de libertad
probatoria que tienen los justiciables en todos los asuntos de naturaleza,
penal, especial, laboral, entre otros, lo cual se denota contradicción con el
artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, que por el contrario lo
restringe el derecho a la defensa en la promoción del testimonio del niño,
niña en determinados controversias en las cuales se necesite de sus
conocimientos en un determinado hecho histórico percibido por este.
. En este orden de ideas la presente investigación se enfoca en el
análisis de la prohibición del niño, niña para ser calificado como testigo o
declarante en un determinado asunto o controversia en el procedimiento civil
venezolano, siendo necesario tomar en consideración el procedimiento penal
venezolano, entorno a la prueba testimonial del adolescente de quince años
y la declaración sin juramento, además de hacer uso del derecho comparado
de las legislaciones Chilena e Italiana, respecto a la aceptación del
testimonio o declaración del niño, niña y adolescente en el procedimiento
civil, siendo necesario tomar en consideración los puntos de vista
doctrinarios en cuanto el objeto de estudio y la capacidad, madurez mental y
personalidad jurídica del niño niña y adolescentes como prueba testimonial.
En este sentido en el Derecho Comparado específicamente en el
Código de Procedimiento Civil Chileno, en el artículo 357- ordinal 1, señala
que: No son hábiles para declarar como testigos: Los menores de catorce
años. Podrán, sin embargo, aceptarse las declaraciones sin previo juramento
y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan
discernimiento suficiente

Así mismo se observa que el legislador Chileno aunque establece como
limitante la prueba testimonial del menor de catorce años, como coletilla del
articulo anteriormente expresado indica que Podrán, sin embargo, aceptarse
las declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una
presunción judicial, ´´cuando tengan discernimiento suficiente´´, abriendo así
oportunidad para que el interesado decida si promueve o no la declaración
de los menores de 14 años, no quedando con ello excluida y así tomada en
cuenta para la prueba testimonial del niño o niña para de esta forma generar
el esclarecimiento de los hechos pasados presenciados por los testigos
sobre el cual se versa el asunto, y de esta forma a criterio del juez
competente podrá asumir el testimonio como presunción judicial.
Ahora bien tomando en cuenta la legislación Argentina y la Italiana en
la prueba testimonial del niño niña y adolescentes "La amplitud de los
medios de prueba autoriza a ofrecer la declaración de menores de 14 años,
no obstante que para ser testigo se debe tener más de esa edad; ello así
porque el menor es fuente de prueba y el medio (su declaración) como
limitante a esta premisa en el artículo 378 del Código Procesal Civil y de
Comercio de la Nación (Argentina) señala ´´La prueba deberá producirse por
los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga,
a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad
personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos
para el caso.´´
Al mismo tiempo los medios de prueba no previstos se diligenciarán
aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en
su defecto, en la forma que establezca el juez’. Por lo tanto no sería
propiamente prueba de testigos sino declaración de menores, por su parte el
Código de Procedimiento Civil de Italia, en su artículo 248, expresamente

autoriza dicha declaración cuando la misma sea necesaria por circunstancias
especiales; en tal caso el menor no tiene que prestar juramento.
En cuanto los doctrinarios venezolanos como Rodrigo Rivera Morales
Bello Tabares y Otros, consideran que no es indispensable que se mantenga
las restricciones del artículo 477 del Código de Procedimiento Civil
Venezolano, puesto que son violatorios del principio de la libertad probatoria,
señalado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, que dice lo siguiente, (…) Toda persona tiene derecho a ser
notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las
pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su
defensa (…) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de
proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado
legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido
con anterioridad.
De las afirmaciones anteriores opina Rodrigo Rivera Morales que es
idóneo la aplicación del sistema de la sana critica, estimando la prueba
testimonial del adolescente de doce años, y de esta forma permitir al juez
hacer una valoración de los testigos conforme a la circunstancia del caso
especifico
Al Comparar lo establecido por el legislador venezolano concerniente a
las limitaciones de la prueba testimonial en el procedimiento civil venezolano,
en contraposición a lo señalado en el procedimiento penal venezolano, así
como la interpretación de doctrinarios expertos en el área y la comparación
con legislación extrajera en cuanto el objeto de estudio, se observa la
siguiente problemática la desactualización del legislador venezolano en el
procedimiento civil venezolano, principalmente enfocado en las limitaciones a
la prueba testimonial del niño, niña y adolescentes, así como la contradicción

de la posiciones legislativas en cuanto la naturaleza del asunto que se ventila
en los procedimientos penales.
Del mismo modo expresa Rivera (2008) que la limitación expuesta en
ambos procedimientos no es clara, ya que los argumentos emitidos por el
legislador son que no hay madurez mental y que hay fantasía, por lo que se
sostiene que la edad no es una mediada de la madurez, motivado que hay
mayores con distorsión de la verdad, inmaduros u otras limitaciones, aunado
a la situación la declaración del niño de doce años puede ser esencial en
determinadas situaciones en la cual no exista otro medio probatorio mediante
el cual un tercero ajeno al proceso relato lo percibido por sus sentidos en un
determinado hecho pasado.
En relación a la capacidad y personalidad jurídica expresa Sánchez E.
(2009), que ambas figuras son términos afines, pero existe la siguiente
diferencia, que la primera es la aptitud para ser sujeto de derechos y
obligaciones en general, mientras la segunda se refiere a derechos y
obligaciones necesariamente determinados, para tal efecto las
actualizaciones en la legislación venezolana tales como la Ley Orgánica
para la Protección del Niño Niña y Adolescentes, Código Orgánico Procesal
Penal, entre otros, asociado a la capacidad y personalidad jurídica del niño,
niña y adolescente, han concedido un conjunto de facultades limitadas, pero
desde el punto de vista del Código Civil y el Código de Procedimiento Civil,
no están acorde a las innovaciones concernientes a la capacidad procesal
del niño niña y adolescentes en asuntos judiciales.
Tomando en cuenta lo expuesto en la Ley Orgánica para la protección
de Niños Niñas y Adolescentes (2015) en su artículo 2 define como niño o
niña a toda persona con menos de doce años de edad, y se entiende por
adolescente todo aquel mayor de doce años de edad y menor de dieciocho

años de edad. Así mismo en los parágrafos primero al cuarto del artículo 80
Ejusdem, expresa lo siguiente
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes
el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo
procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que
afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados
de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales,
la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más
adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y
adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar
la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de
confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no
resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se
ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables,
siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a
los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su
profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente
su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será
vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los
niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los
procedimientos administrativos y judiciales
Igualmente el Artículo 480. De la LOPNNA dictamina que pueden ser
testigo bajo juramento todas las personas mayores de doce años de edad,
que no estén sujetas a interdicción o que no hagan profesión de testificar en
juicio. Serán hábiles para testificar en los procesos referidos a Instituciones
Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los
parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren
una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador
doméstico o la trabajadora doméstica. No procede la tacha de testigos, pero
se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con la libre convicción razonada.

´´Excepcionalmente, cuando el juez o jueza lo estime imprescindible
para comprobar un hecho, puede testificar un niño o niña sin juramento. En
estos casos será el juez o jueza quien realice las preguntas y repreguntas,
para lo cual las partes le informarán en la oportunidad procesal, sin la
presencia del niño o niña, aquellas que desean formular´´.
Los niños, niñas y adolescentes testificarán en los espacios dispuestos
especialmente para su atención en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, quedando prohibido hacerlo en la sala de audiencias. En
todos estos casos el juez o jueza puede solicitar los servicios auxiliares del
equipo multidisciplinario del Tribunal, en búsqueda de la verdad, el juez o
jueza puede ordenar que declare como testigo a cualquier persona que se
encuentre presente en la audiencia, especialmente a los padres, las madres,
representantes, responsables y parientes de los niños, niñas y adolescentes.
De acuerdo con el procedimiento civil venezolano actualmente las
inhabilidades del testigo, genera violación al principio de libertad probatoria a
una de las partes en la cual le podría resultar beneficioso el testimonio o
declaración de un niño niña y adolescente, para la admisión de la misma
debe de ser evaluada la apreciación del testigo y el resultado deberá de ser
valorado por el juez, asimismo se evidencia limitación a las partes en cuanto
el principio de libertad probatoria, y por último la limitación al juez en cuanto
la utilización de la sana crítica y sus máximas experiencias para la libre
valoración de los medios probatorios testimoniales promovidos por las
partes para el esclarecimiento del hecho, todo esto en búsqueda de la
verdad procesal.
Por otro lado es menester resaltar que en el Proyecto de Reforma del
Código de Procedimiento Civil Venezolano (2015) en el capítulo VI, referente
a la Prueba de Testigos y sus declaraciones establece las Inhabilidad para

ser testigo en el Artículo 434. No podrán ser testigos en el juicio civil los
niños y niñas (…), lo cual nos dice que las restricciones se van a mantener y
en lugar de avanzar y mantenerse a la par con otros procedimientos que no
limitan la promoción del testigo menor de doce años de edad.
Formulación del Problema
¿Cuál es la Violación al Principio de Libertad Probatoria en la Prueba
Testimonial del Niño y Niña en el Proceso Civil Venezolano?
Objetivos de la Investigación
Objetivo General
Analizar la Libertad Probatoria en la Prueba Testimonial del Niño y Niña
en el Proceso Civil Venezolano
Objetivos Específicos
Estudiar las limitaciones a la prueba testimonial del niño, niña
establecida en el Código de Procedimiento Civil Venezolano
Determinar el alcance del principio de la libertad probatoria en la prueba
testimonial
Examinar el testimonio del niño, niña desde el punto de vista de la
psicología jurídica
Justificación
Desde el punto de vista teórico y legal la presente investigación se
encuentra sustentada en el análisis documental referente a la violación de la
libertad probatoria en cuanto a la prueba testimonial y sus limitaciones,
especialmente en cuanto al testimonio del niño, niña, tomando en

consideración lo expresado en el procedimiento civil y procedimiento penal,
ambos pertenecientes a la legislación venezolana, del mismo modo la
vinculación con el andamiaje legal venezolano referente a la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, Código de Procedimiento Civil y
Código Orgánico Procesal Penal. Y la Ley Orgánica de Protección de Niños
Niñas y Adolescentes
Desde el punto de vista práctico, el trabajo especial de grado está
encaminado en ofrecer análisis crítico a la posición jurídica del legislador
venezolano en cuanto a la limitación de la prueba testimonial del niño, niña y
adolescentes, tomando en consideración al procedimiento civil en
contraposición al proceso penal venezolano y procedimientos especiales de
protección de niños niñas y adolescentes así mismo mediante las
conclusiones ofrecer recomendaciones para el fortalecimiento de la prueba
testimonial del niño, niña y adolescente en el procedimiento civil venezolano.
Desde el punto de vista metodológico la presente investigación se
encuentra debidamente estructurada de conformidad con las exigencias
generalmente aceptadas para la elaboración de trabajos especial de grado,
en cuanto la metodología empleada para el desarrollo del mismo, la
investigación será de tipo documental bajo un diseño bibliográfico, mediante
el análisis documental y la hermenéutica jurídica.
Desde el punto de vista social mediante el desarrollo de los objetivos
previstos en la investigación, el investigador tiene como norte principal
ofrecer material de tipo documental referente a la posición jurídica del
legislador venezolano en cuanto la prueba testimonial del niño, niña y
adolescente en el Procedimiento Civil en contraposición al Procedimiento
Penal, y del mismo modo sustentar las críticas de expertos en el área en
cuanto las limitaciones de la prueba testimonial del adolescente menor de

doce años de edad, asimismo ofrecer información como antecedente en
cuanto la variable objeto de investigación para futuras investigaciones.
Delimitación
Desde el punto de vista académico la investigación se encuentra
enmarcada en el campo del Derecho, especialmente el área Procesal Civil y
el Derecho Probatorio, referente al análisis documental de la violación a la
libertad probatoria en cuanto la limitación de la prueba testimonial del
testimonio del niño, niña en los procedimientos judiciales de naturaleza civil,
en el ámbito espacial la presente investigación se desarrollara en referente a
la temática y variable objeto de investigación, por otro lado en el ámbito
temporal la presente investigación se llevara a cabo en un periodo
comprendido de ocho meses, desde marzo de 2016 hasta Noviembre del
mismo año.

CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
Antecedentes de la Investigación
Vaamonde (2009) En su Trabajo Especial de Grado presentado como
requisito parcial para optar al grado de Especialista en Derecho de
Familia y del Niño, investigación titulada: Capacidad Procesal de Niños,
Niñas y Adolescentes para Accionar ante los Órganos de Justicia. En la
Universidad Católica Andrés Bello. Ante la cual concluye que: Con el
presente estudio se pretenderá analizar si los niños, niñas y adolescentes
tienen capacidad procesal para accionar ante los diferentes órganos de
justicia, investigando el alcance y los límites de esta capacidad, conforme a
la capacidad progresiva de los mismos.
El proceso investigativo se basó en el tipo documental, fundamentado
estrictamente monográfico a un nivel descriptivo, con apoyo
principalmente en fuentes bibliográficas y documentales, con la utilización
de técnicas de análisis de una matriz de contenido, la formación de
categorías, la síntesis, la deducción y la inducción. Como todo lo relativo a la
actividad dirigida a la recopilación y valoración de los medios de prueba en el
Código Orgánico Procesal Penal es novedoso, por lo que no existen
suficientes trabajos bibliográficos sobre el tema, es por lo que se hace
importante, justificado y necesario este trabajo, porque servirá como material
de lectura para los operadores de justicia y estudiantes de derecho
quienes podrán conocer el trato que a los medios de prueba le han dado
autores nacionales y extranjeros.

Por último, con el material producto de esta investigación se
aportará de manera clara, sistematizada y actualizada, aspectos
generales, conceptuales y prácticos sobre la capacidad procesal de
niños, niñas y adolescentes para accionar ante los órganos de justicia.
El trabajo Especial de Grado elaborado por Vaamonde (2009) se
relaciona con la presente investigación en virtud del estudio de los niños,
niñas y adolescentes en cuanto la capacidad procesal para accionar ante los
diferentes órganos de justicia, investigando el alcance y los límites de esta
capacidad, conforme a la capacidad progresiva de los mismos, coadyuva a
esclarecer lo relacionado a la capacidad del niño, niña para ofrecer un
testimonio valido cuando este sea requerido que es determinante en el
presente trabajo. Ahora bien tal como se mencionó anteriormente tanto los
niños, niñas y adolescentes tienen la capacidad suficiente para accionar ante
los órganos de justicia, siendo esto la clara ejemplificación del
reconocimiento de la habilidad del niño, niña para ejercer determinadas
acciones en cuanto su capacidad, y la contradicción en materia civil del
desconocimiento de este derecho referente a la inhabilidad del niño, niña
para ser promovidos como testigos.
Castillo (2004) En su Ensayo Científico para la Especialización del
Derecho de Familia y Niño. En la Universidad Católica Andrés Bello.
Investigación Titulada Capacidad Jurídica Procesal de los Niños, Niñas y
Adolescentes. Especial referencia a la Prueba de Testigos, la cual concluye
que En puridad, (…) La capacidad como consecuencia del grado de madurez
de entendimiento y de la conciencia de la importancia y efectos que originan
los propios actos no depende, inexorablemente, de la edad de la persona.
Por otra parte, no todas las personas de la misma edad poseen idéntico
grado de evolución de entendimiento o discernimiento

La inhabilidad absoluta excluye, en forma general y categórica, la
recepción del testimonio de aquellas personas que se encuentran en esas
condiciones, en cualquier clase de proceso, de manera tal que el juez no
puede admitirlo como prueba en ningún caso.
En nuestro país, el arriba citado artículo 477 del Código de Procedimiento
Civil, prevé las tres (03) hipótesis de inhabilidad absoluta, a saber:
1. Los menores de doce años (objeto de nuestro interés para
el presente trabajo),
2. Los que se hallen en interdicción por causa de demencia,
3. Los que hagan profesión de testificar en juicio.
Si bien es cierto, la norma antes transcrita declara inhábiles para declarar
a quienes tengan menos de doce (12) años, por otro lado somos de la
opinión que habría de dejarse a la discrecionalidad del Juez la decisión de
declararlo o no.
Como se ha señalado en los párrafos anteriores, se hará hincapié tan
solo en la primera hipótesis, es decir, quienes no han alcanzado la edad de
doce (12) años. Esta inhabilidad es aplicable al proceso civil. No se aprecia
claramente el objetivo de esta limitación, en el sentido que los argumentos
acerca de la carencia de madurez mental y presencia de fantasía, no
constituyen adecuadamente una medida de la edad, pues hay adultos
(mayores de edad) con fantasías, inmaduros y deformantes de la verdad. Por
otro lado, en casi todas las legislaciones modernas, es aceptado el
testimonio del niño.
Ahora bien considerando que es el juez quien habría de recibir el
testimonio y compararlo con otros y las demás pruebas y si encontrare

coherencia, tendría que darle valor probatorio o de ser el caso, siendo una
prueba única, razonar su credibilidad o verosimilitud, analizarlo conforme a
las circunstancias y advertir aquello que la razón y las máximas de
experiencia le indiquen.
A fin de cuentas, tomando en consideración lo limitado de la aptitud para
observar en la mayoría de las personas y dado que en el relato de lo visto u
oído, invariablemente se generan significativas deformaciones de carácter
involuntario, es al Juez a quien corresponde orientarse a través de este
medio de prueba catalogado como dudoso, frágil y problemático.
El Ensayo Científico elaborado por Castillo (2004) guarda relación con la
presente investigación en razón que tanto Castillo como el investigador
tienen como orientación el análisis de la inhabilidad del niño, niña para ser
promovido como testigo en el procedimiento civil venezolano, en este sentido
se estudia la capacidad progresiva del niño, niña, correlacionado al campo
de la psicología, la cual determinar que un niño, niña puede ser valorado
como testigo en virtud que a la edad de doce años estos pueden hacer uso
de sus capacidades sensoriales necesarias para percibir un determinado
hecho.
Es menester resaltar que la madurez mental no se determina por la edad,
siendo en este caso un mecanismo a lo cual puede tomarse en cuenta el
testimonio del niño, niña, como es valorado en los procedimientos penales y
en procedimientos especiales de protección del niño, niña y adolescente.
Contrastando de esta manera lo planteado por el legislador venezolano en
estas áreas del derecho con el campo del derecho civil, del mismo modo
para determinar la idoneidad del testimonio del niño, niña debe de cumplir un
conjunto de pasos y procedimientos en la valoración del testigo y en

interrogatorio para que de esta manera dicho testimonio sea valorado como
prueba en el asunto para lo cual se promueve
Martínez (2002) En su Trabajo Especial de Grado, presentado como
requisito para optar al Grado de Especialista en Derecho Procesal, en la
Investigación Titulada Alcance de la Libertad Probatoria en el Derecho
Procesal Venezolano. Ante la cual concluye en el sistema jurídico adjetivo, el
derecho probatorio es el eje central por ser el eje central por ser la prueba la
que permite el alegato. En CPC, se encuentran contempladas innovaciones
referida a la libertad probatoria al dejar atrás antiguos modelos probatorios, la
doctrina propone que los medios de prueba sirven para dar conocimiento de
un hecho y proporcionar la demostración para así formas de convicción de la
verdad del hecho mismo, estos medios deben de ser considerados y
valorados de tal forma que su legalidad pueda ser aducida en cualquier
proceso civil.
Así mismo los medios de prueba considerados del punto de vista del
juez, son los que le permite hacerse un juicio del hecho y son aquellos
instrumentos y órganos que le permite lograr el conocimiento, en atención a
esto el CPC, en el artículo 395 considera medios de prueba todos aquellos
no prohibidos por este Código, Código Civil y otras leyes especiales, así
como aquel en que las partes puedan proporcionar siempre y cuando no
estén prohibidos por la ley, incluso permitiendo la analogía para su
valoración
Al mismo tiempo esta perspectiva es el juez el encargado de valorar la
prueba en atención al artículo 12 del CPC en donde se expresa que está
obligado a decidir conforme a lo alegado y probado, por ello la prueba libre
para su correcta valoración debe de estar amparada en la experiencia y
conocimiento que tenga este sujeto de la prueba presentada así como el

medio probatorio, por lo tanto se concluye que la prueba libre puede ser
considerada dentro del proceso civil aun cuando no este claramente definida,
es allí donde el juez podrá hacerla aparecer en el proceso, considerándose
como la inclusión de un artículo y de su valoración en el CPC sería la
recomendación fundamental para aclarar la manera de proceder en caso de
existir en el proceso.
En este mismo orden de ideas el Trabajo Especial de Grado realizado
por Martínez. (2002) Se relaciona con la presente investigación en cuanto al
derecho que tienen las partes promovente de medios de prueba para el uso
de su legítima defensa, siempre y cuando dicha prueba no vulnere el debido
proceso, cumpliendo así el alcance del principio de la libertad probatoria y el
cumplimiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela
Bases Teóricas
Prueba
Según Florián (2002) citado por Gutiérrez (2004) ´´En el lenguaje
jurídico la palabra prueba tiene varios significados. Efectivamente, no solo se
llama así a los que sirve para proporcionar la convicción de la realidad y la
certeza del hecho o cosa, sino también este resultado mismo y el
procedimiento que sigue para obtenerlo
La prueba judicial
Expresa Echandía (1993) citado por Rivera (2009) las pruebas
judiciales son el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción,
asunción y valoración de diversos medios que pueden emplearse para llevar
al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso, en este

sentido señala Rivera (2009) que la definición de prueba presenta
dificultades, debido a la presencia de diversas concepciones, bien en cuanto
a su finalidad o con relación a su valoración, de este modo este autor
delimita la prueba judicial desde el punto de vista subjetivo y objetivo.
En cuanto el punto de vista subjetivo probar significa el derecho que se
tiene de demostrar y que se crea en la certeza de un hecho (convicción en la
mente del juez) del punto de vista objetivo la prueba se entiende como todo
aquello que sirve para darnos certeza de la verdad de una proposición
intermedia o, también puede decirse que son los medios que emplean las
partes para demostrar el hecho discutido.
Diferencia entre prueba y medio de prueba
Según Echandía (2007) en el sentido riguroso de la noción de prueba
son todas aquellas razones o motivos que sirven para llevar al juez a la
certeza sobre los hechos, y por medio de prueba todos aquellos elementos o
instrumentos (testimonios, documentos, experticias entre otras.) utilizados
por las partes y el juez, que suministren esas razones o esos motivos
Elementos de la prueba judicial
De acuerdo con Aroca (2007) citado por Rivera (2009) expresa que
existe tres elementos constitutivos de la prueba como son: los medios,
fuentes y prueba, es menester señalar que Rivera (2009) agrega la actividad
probatoria como otro elemento propiamente procesal que se despliega por
los sujetos procesales.
a. La Actividad probatoria (Rivera (2009)) actividad desplegada por las
partes o por el juez para aportar u obtener el conocimiento de los

hechos del proceso a través de los medios, fuentes y la prueba y que
haya una convicción del juzgador sobre la realidad de aquellos.
b. Medios de prueba (Rivera (2009)). Son los caminos o instrumentos que
se utilizan para conducir al proceso la reconstrucción imaginaria de los
hechos acontecidos en la pequeña historia, que es pertinente al
proceso que se ventila, por lo tanto son aquellos que transportan la
narración o valoración de los hechos al proceso. Por ejemplo (la
experticia, la documental la testimonial)
c. Fuentes de prueba. (Rivera (2009)) la fuente de prueba es el órgano,
instrumento o circunstancia en la que quedo una impresión manifiesta
del hecho concreto y que es llevado al proceso porque en él está la
impresión o parte del hecho. La fuente es material cuando no es
abstracto (documento), la prueba testimonial como medio es el testigo,
por lo tanto puede decirse que la fuente es donde se extrae el
conocimiento de los hechos en un sentido integral.
d. Prueba (Rivera (2009)) es la concreción en el proceso de los hechos
que en él se debaten, que permite al juez formular la proposición
´´Está probado que´´
Capacidad
Según la Lengua Española (2001), citada por Vaamonde (2009) la
capacidad significa: “Aptitud, Talento, cualidad que dispone a alguien para el
buen ejercicio de algo”. Igualmente Cabanellas, G (2010), capacidad jurídica,
es: “la aptitud que tienen el hombre, para ser sujeto o parte, por sí o por
representante legal, en las relaciones de Derecho, ya como titular de
derechos o facultades, ya cual obligado a una prestación o al cumplimiento
de un deber”. De allí, que la consecuencia fundamental de la existencia de la

persona es concebida como sujeto de derecho, y es precisamente su
capacidad en términos generales, la aptitud de una persona para ser titular
de relaciones jurídicas. En términos de capacidad jurídica es la aptitud legal
para ser sujeto de derechos y obligaciones, o facultad más o menos amplia
de realizare actos válidos y eficaces en derecho.
Así, mismo Aguilar G, (2001), señala la capacidad como” la medida de
la aptitud de las personas en relación con los derechos y deberes jurídicos”.
Y así estas conceptualizaciones están más referidas a la aptitud de ser
titulares de derechos y obligaciones al atributo de la personalidad jurídica, en
cambio cuando se refiere a la capacidad para realizar actos jurídicos válidos
sin la autorización de otra persona, se refiere a un requisito de validez del
acto jurídico.
Clasificación de la capacidad Según Aguilar Gorrondona (2001)
a. Capacidad de Goce o Jurídica: es la medida de la aptitud para ser
titular de deberes y derechos.
b. Capacidad de Obrar: es la medida de la aptitud para producir plenos
efectos jurídicos mediante actos de la propia voluntad.
c. Capacidad Negocial: es la aptitud para realizarse negocios jurídicos
válidos por voluntad propia. Para la realización de cualquier negocio
jurídico es necesario tener capacidad de obrar, de lo contrario el
acto estaría viciado de nulidad.
d. Capacidad Delictual: es aquella donde se determina la
responsabilidad civil ante daños que ocasiona a terceros.
e. Capacidad Procesal: es la aptitud de realizar actos procesales
válidos por voluntad propia.

Enfoques sobre la capacidad
Según Vaamonde (2009) Con la vigencia de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999), y de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nace y se incorpora en materia
civil un nuevo concepto de Capacidad del niño niña y adolescentes, que bien
vale la pena destacar y analizar por su relevancia jurídica en el campo del
derecho civil, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela dispone: “Todos los niños, niñas y adolescentes son sujetos
plenos de derechos y estarán protegidos por la legislación, órganos y
tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán
los contenidos de ésta Constitución, la Ley, la Convención sobre los
Derechos del Niño y demás Tratados Internacionales que en esta materia
haya suscrito y ratificado la República.
Del mismo modo el Estado promoverá su incorporación progresiva a la
ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección
integral de niños, niñas y adolescentes”. De allí, que bajo esta concepción
puede observarse que ésta disposición confiere en forma contundente a
niños, niñas y adolescentes la cualidad de ser sujetos plenos de derecho,
que no es más que el ente susceptible capaz de asumir deberes, derechos y
obligaciones, aunado al calificativo de plenos.
Esta disposición surge con la Convención sobre los Derechos del Niño,
suscrita por la República, rompe con el viejo esquema del enfoque jurídico
que existía antes conocido por la doctrina de la situación irregular, según la
cual, los definía como “incapaces plenos y absolutos en todas las esferas de
sus vidas”, a pesar de conocérsele cierta capacidad en algunos actos o
circunstancias.

Analizando el último aparte del precitado artículo, donde especifica
realmente “El estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía
activa”, ampara que el ser humano a medida que se desarrolla, va
adquiriendo progresivamente su capacidad para tomar sus propias
decisiones y ejecutar actos y acciones en su propio beneficio,
Según Eloísa Sánchez Brito Docente e Investigadora del Instituto de
Derecho Comparado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad de Carabobo. Citada por Vaamonde (2009) en la investigación
titulada Análisis de la Capacidad Jurídica, Procesal De Niños, Niñas Y
Adolescentes Desde Un Enfoque Constitucional, LOPNNA Y Código Civil
expresa que la capacidad es un término que se ha se discutido mucho en los
últimos tiempos, dada las innovaciones que en esta materia dispone nuestra
Constitución vigente y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, en comparación con lo establecido en el Código Civil.
Ahora bien, la capacidad jurídica es inherente al hombre, en el
concepto actual la capacidad jurídica y personalidad, realmente son dos
términos muy afines, pero se diferencian entre sí, la primera implica la aptitud
para ser sujeto de derechos y obligaciones en general, mientras la segunda
se refiere a derechos y obligaciones necesariamente determinados. Estas
dos son objeto del presente análisis, en virtud de las innovaciones que en
esta materia están vinculadas a los menores de edad (niños niñas y
adolescentes), dado que son considerados sujetos plenos de derechos,
concediendo una capacidad limitada para ejecutar ciertos actos, como por
ejemplo, celebrar válidamente actos, contratos o convenciones colectivas
relacionadas con su actividad laboral y económica, así como para ejercer
acciones para la defensa de sus derechos e intereses, inclusive, el derecho
de huelga ante las autoridades administrativas y judiciales competentes.

De tal manera, que la incapacidad que establece el Código Civil sobre
el menor de edad, no se ajusta a la realidad de la norma dispuesta en los
referidos instrumentos, por lo cual amerita desaplicarlo, de lo contrario
lesionaría derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, razón por la
cual, y dada su por su relevancia jurídica, procedemos a su estudio.
Asimismo el Artículo 81 LOPNNA: dice “Todos los niños, niñas y
adolescentes tienen el derecho a Participar libre, activa y plenamente en la
vida familiar, comunitaria, social, escolar, científica, cultural, deportiva y
recreativa, así como a la incorporación progresiva a la ciudadanía activa..”
Además Sánchez Brito atañe que los niños niñas y adolescentes por su
condición especifica de personas en desarrollo, y por la otra la aceptación de
la capacidad jurídica progresiva y acorde a su desarrollo, de niños, niñas y
adolescentes, para ejercer de manera personal y directa todos sus derechos
y garantías, al igual que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades,
con el acompañamiento y guía de sus padres, representantes o
responsables.
Del mismo modo Sánchez en su investigación como objetivo principal
con este reconocimiento de la capacidad progresiva es precisamente la
erradicación de la práctica inadecuada y violatorio a los derechos
constitucionales, de colocar a los niños, niñas y adolescentes en una
incapacidad plena y absoluta, como en el caso d entredichos e inhabilitados.
De allí, que el niños, niñas o adolescentes es quien debe ejercer esos
derechos inherentes, a pesar de concebir que el desarrollo del niño hacia la
independencia adulta debe ser respetado a lo largo de su infancia. Y es aquí,
donde se establece un doble enfoque, por una parte, se le concede al niño
ejercer sus derechos reconocidos en esta Convención, cuando en el artículo

80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
dispone lo siguiente “Derecho a opinar y a ser oída: Todos los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su
desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se
desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: el ámbito
estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural,
deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero: Se garantiza a todos los niños, niñas,
adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho
especialmente en todo procedimiento administrativo o reconoce a todos
los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este
derecho, sin más límites que los derivados de las facultades legales que
corresponden a su padre, madre representante o responsable”.
Artículo 86: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho
a defender sus derechos por sí mismos. Se debe garantizar a todos…
el ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona,
instancia, entidad u organismo”.
Artículo 87: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho
de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial. Para
la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su
petición dentro de los lapsos legales. Todos los y las adolescentes
tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este
derecho.”
Quedando abiertamente demostrado en estas disposiciones que el
menor de edad goza de una capacidad limitada, por una parte se le concede
abiertamente estos derecho de actuar por sí mismos en algunas aspectos d
en su interés, y por la otra, le proporciona tanto al padre como la madre las
responsabilidades, derechos y deberes hacia el niño, proporcionando
dirección, orientación apropiada para su ejercicio, y representación para
algunos actos de administración que no pueden ejercer, indicándole

claramente el requerimiento de la representación legal para cumplir con las
formalidades de los actos jurídicos.
Capacidad Jurídica
Según Cabanellas, G (2010), capacidad jurídica, es: “la aptitud que
tienen el hombre, para ser sujeto o parte, por sí o por representante legal, en
las relaciones de Derecho, ya como titular de derechos o facultades, ya cual
obligado a una prestación o al cumplimiento de un deber”, eficaces en
derecho.
Aguilar G, (2001), señala la capacidad como” la medida de la aptitud de
las personas en relación con los derechos y deberes jurídicos”. Y así estas
conceptualizaciones están más referidas a la aptitud de ser titulares de
derechos y obligaciones al atributo de la personalidad jurídica, en cambio
cuando se refiere a la capacidad para realizar actos jurídicos válidos sin la
autorización de otra persona, se refiere a un requisito de validez del acto
jurídico. De tal manera, que la capacidad se constituye como una vertiente
de la personalidad jurídica, que se adquiere con el nacimiento y se pierde
con la muerte. Y así queda consagrada los alcances del artículo 78
Constitución.
Además Sánchez Brito (2007) añade que los niños, niñas y
adolescentes por su condiciones específicas de personas en desarrollo, y la
por otra aceptación de capacidad jurídica progresiva y acorde a su
desarrollo, de niño, niñas y adolescentes, para ejercer de manera directa
todos sus derechos y garantías, al igual que el cumplimiento de sus deberes
y responsabilidades, con el acompañamiento y guía de sus padres
representantes o responsables.

Del mismo modo Sánchez expresa que como objetivo principal con
este reconociendo de la capacidad progresiva es precisamente la
erradicación de la práctica inadecuada y violatorio de los derechos
constitucionales, de colocar a los niños, niñas y adolescentes en una
incapacidad plena y absoluta como es el caso de los entredichos e
inhabilitados
Análisis de la Capacidad de Ejercicio o de Obrar:
Según Vaamonde (2009) La capacidad de obrar es la aptitud para
cuidar mediante la realización de actos voluntarios los propios intereses.
También podríamos decir que la capacidad de obrar sería la medida de la
aptitud para producir plenos efectos jurídicos mediante actos de la propia
voluntad. También llamada capacidad de ejercicio, consiste en
hacer valer los derechos, sea mediante la celebración de actos
jurídicos, sea mediante la realización de ciertos hechos que son lícitos
en razón del derecho que se hace valer.
El artículo 18 del Código Civil define la capacidad de ejercicio
cuando dice: "Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo que la
capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacidad de goce,
pues para ejercitar un derecho es previo tenerlo. A veces la incapacidad
de ejercicio es una consecuencia necesaria de la incapacidad de goce
como, por ejemplo, capacidad para contraer matrimonio, o ciertos actos
contractuales Usualmente la norma es la capacidad y sólo por
excepción la ley priva de ella, considerando especialmente la falta de
discernimiento.

En consecuencia se tienen en cuenta la edad, la salud mental y el
estado civil. Los que carecen de voluntad o no pueden expresarla, son
absolutamente incapaces. Tienen plena capacidad de goce o adquisitiva
de derechos, pero como no tienen voluntad o no pueden exteriorizarla, no
pueden tampoco celebrar actos jurídicos: no tienen capacidad de
ejercicio. En cambio, los que por su edad no están en concepto de la ley en
la plenitud de su formación intelectual; o bien, los que sin estar
privados de razón demuestran una falta total de prudencia en la
administración de sus negocios. Los preceptos legales relativos a la
capacidad son de orden público, puesto que estas leyes interesan a la
sociedad en general y son de las que tienen por objeto asegurar el normal
funcionamiento del orden social.
Análisis de la Capacidad Procesal:
Según Vaamonde (2009) Es la aptitud que poseen todas las
personas de realizar actos procesales válidos por voluntad propia, es
decir, la capacidad de ejercer por sí mismos los derechos y obligaciones
procesales. Cuando en el derecho procesal se habla de los actos
procesales, la referencia viene dada a aquellos actos que permiten la
constitución, el desarrollo y la terminación del proceso.
Se puede decir también, que es la capacidad de poder realizar,
como demandante o como demandado, actos procesales. Esta capacidad
procesal es distinta a la capacidad para ser sujeto como demandante o
demandado, de una relación jurídico-procesal, que se corresponde o
identifica con la capacidad jurídica Así toda persona, por el sólo hecho
de serlo tiene capacidad jurídica y en consecuencia capacidad de ser
parte (capacidad jurídica procesal), pues ello sólo alude a una mera
potencialidad.

En tanto que no toda persona tiene capacidad para obrar, y en
consecuencia, capacidad procesal; a saber, la posibilidad de realizar
actos procesales por voluntad propia (capacidad de obrar procesal). En
este último supuesto se ubican los incapaces, tanto absolutos como
relativos, su capacidad de obrar se subsana mediante los diferentes
regímenes consagrados en el derecho sustantivo.
Igualmente la capacidad para ser parte, equivale a la capacidad
jurídica del derecho privado, todo aquel a quien el ordenamiento le
reconoce personalidad jurídica, capacidad para ser titular de
derechos y obligaciones, tiene capacidad para ser parte en un
proceso.
Por otro lado distinto es la capacidad procesal que sí constituye un
presupuesto para la validez del proceso. La capacidad de goce se
corresponde en esta concepción con la capacidad para ser parte, en tanto
que la de obrar y dentro de ésta la procesal sí se manifiesta como
parte de los presupuestos procesales. En el derecho venezolano para
realizar actos procesales (interponer y contestar demandas, oponer
cuestiones previas, promover y evacuar pruebas, presentar informes,
apelar, entre otros) se requiere tener capacidad procesal, la cual a su
vez, implica en sí la capacidad de obrar.
Esto es lo que ha sido llamado por la doctrina legitimación procesal
o la legitimario ad processum. La legitimatio ad processum implica la
aptitud para comprender la trascendencia de los actos procesales, y
en un requisito necesario de actuación procesal. Por otra parte, la
capacidad procesal de las partes la regula el artículo 136 del Código
de Procedimiento Civil según el cual son capaces para obrar en juicio las
personas que tengan el libro ejercicio de sus derechos. Si carecen de tal

capacidad dispone el artículo 137 eiusdem, que deberán ser representadas o
asistidas en juicio según las leyes que regulan su estado y capacidad.
Así pues, la capacidad de ser parte la tiene toda persona por el
solo hecho de serlo, pues es correlativa a la capacidad de goce; no ocurre lo
mismo con la capacidad procesal, pues ésta se incluye dentro de la
capacidad de obrar, y existen personas que carecen de la misma (los
incapaces). en principio quien no tenga capacidad de obrar no tendrá
capacidad procesal, y para subsanarla se tendrá que recurrir a los
regímenes de representación o de asistencia según el caso. En tales
casos la incapacidad procesal la subsana el incapaz a través de su
representante o de quien lo asiste en juicio.
Una manifestación de la En nuestra cultura jurídica “menor de edad”
niño niña y adolescentes “incapacidad” son términos y condiciones
análogas. Inclusive se suele afirmar con cierta ligereza que las personas que
tienen menos de 18 años de edad son incapaces en todas las esferas de su
vida, a pesar que en algunos casos la legislación les atribuye capacidad
plena o limitada...”. Se puede afirmar, que esa consideración del menor de
edad como incapaz general, fue uno de los principales asideros de la
doctrina de la situación irregular para considerarlos como objetos que tenían
que ser “protegidos” a través de un tratamiento inspirado en la compasión y
la represión, impidiéndole el goce pleno y efectivo de sus derechos y
garantías, sin exigirles el cumplimiento de sus deberes.
Castillo 2005 A la luz de la Doctrina de Protección Integral,
considerar a niños, niñas y adolescentes como personas carentes de
toda racionalidad, que es el equivalente de calificarlos incapaces
plenos y absolutos legalmente, es incoherente e incompatible con los
descubrimientos efectuados y alcanzados por las ciencias auxiliares del

Derecho, como son la psiquiatría, la psicología y la pedagogía, cuyos
principales planteamientos consisten en afirmar que a medida que el ser
humano crece y se desarrolla como persona, adquiere progresivamente
capacidad para tomar sus propias decisiones y ejecutar acciones en base a
ellas.
La autora antes mencionada, agrega, con respecto a la capacidad,
que referirse a esta es hablar de inteligencia y viceversa, “...pero no
en relación con algo proveniente exclusivamente del individuo, sino
como algo interactivo que tiene que ver con la acción del hacer las
cosas de forma efectiva y variada...”
Por otra parte, aún existen algunos autores que conciben a la
inteligencia como una capacidad mental atribuida o gozada por seres
privilegiados, y es necesariamente, este tipo de pensamiento el que se
debe combatir para contribuir en algo en la disminución del concepto
inteligencia, también llamada capacidad, y trabajar en su
enriquecimiento para darlo a conocer como un comportamiento
desarrollable en los sujetos, dependiente de las situaciones o eventos en
las que se encuentren.
Afirma Castillo (2004) “...para quienes han sostenido que no se les
puede reconocer capacidad de obrar progresiva a niños y adolescentes,
utilizan como principal argumento que solo el transcurso del tiempo
asegura el apoderamiento de conocimientos y experiencias suficientes
para garantizar Etapas del desarrollo evolutivo de los niños, niñas y
adolescentes Por lo que es necesario desarrollar brevemente las teorías
del desarrollo humano, esto para llegar a determinar, o simplemente llegar a
una precisión más cercana de las etapas del desarrollo evolutivo de los

niños, niñas y adolescentes; estas teorías difieren con respecto a
tres problemas fundamentales:
1) ¿El desarrollo es determinado de manera principal por la naturaleza
o por la crianza?
2) ¿Los humanos participan en forma activa o pasiva en su desarrollo?
3) ¿El desarrollo es un proceso cuantitativo y continuo o procede en
forma discontinua a través de una serie de etapas de desarrollo
cualitativamente distintas?
El punto de vista del desarrollo cognoscitivo de Jean Piaget, describe a
los niños como exploradores activos que elaboran esquemas cognoscitivos,
a través de los procesos de asimilación y acomodación, que les permite
resolver los desequilibrios y adaptarse con éxito a sus ambientes. Piaget
describió el desarrollo cognoscitivo como una secuencia invariable de cuatro
etapas: sensorio motora, pre operacional de las operaciones concretas y de
las operaciones formales.
Según Piaget, la etapa de desarrollo cognoscitivo de la persona
determina la forma en que interpretará diversos acontecimientos y, por lo
tanto, qué puede aprender de sus experiencias, Por otra parte, la teoría
sociocultural de Lev Vygotsky, sostiene que el crecimiento cognoscitivo en
gran medida es una actividad con mediación social, muy influida por la
cultura.
En este propósito, la teoría del procesamiento de la información percibe
a la mente como un sistema manipulador de símbolos complejo en el que
fluye la información, se opera sobre ella y la convierte en productos
(respuestas, inferencias y soluciones). Esta teoría indica que el desarrollo

cognoscitivo es continuo, no en etapas, ya que los niños y
adolescentes mejoran en forma gradual al atender a la información,
recordarla y recuperarla, y formular estrategias para solucionar los
problemas que enfrenta.
El punto de vista evolutivo, como se expresa en la etología, sostiene
que los seres humanos nacen con diversos atributos adaptativos,
que han evolucionado por medio de la selección natural, los cuales
canalizan el desarrollo en formas que promueven las supervivencias.
Los etólogos reconocen que los seres humanos somos influidos por
nuestras experiencias e incluso afirman que es más probable que ciertas
características adaptativas se desarrollen durante períodos sensibles, a
condición de que el ambiente estimule su desarrollo. Sin embargo, nos
recuerdan que los atributos con influencia biológica de los seres humanos
afectan la clase de experiencias de aprendizaje que es probable que deban
enfrentar.
Según Castillo (2004) “...que seguir el progreso intelectual o de
discernimiento de cada uno de los individuos que pretendan intervenir
en cualquier acto jurídico y así derivar sus eficacias jurídicas, sería en
extremo difícil, por cuanto se rebozaría en contenidos subjetivos y
dudosos al momento de realizar el acto en cuestión. Esto les lleva a
concluir entonces que fue una decisión sabia la del legislador
venezolano, esa de fijar la edad como límite para alcanzar la
capacidad plena y absoluta. Otros (los menos), expresan sin ambages
su franco desacuerdo con el planteamiento de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente (LOPNNA) de conceder a niños
y adolescentes capacidad jurídica progresiva..

La percepción en el niño niña y adolescente
Según Torres (2016) El desarrollo sensorial en el niño. Al nacer los
aparatos receptores en el niño, están dispuestos para su función. En los
últimos meses de gestación maduran las vías sensoriales, primero las del
sentido táctil y muscular, pero también las del sentido del olfato y gustativo, y
más tarde las del sentido visual y finalmente las del sentido auditivo.
Sin embargo en la corteza algunas partes están listas para usarse, al
momento del nacimiento, pero otras se desarrollan después del nacimiento.
Es por esto que no se puede hablar de un desarrollo de los órganos
sensoriales y de su específica actividad, la cual se manifiesta en la
percepción.
Según Foucalt (2007) la agudeza óptica y auditiva se incrementa en los
escolares de seis hasta catorce y quince años… en tal época supera a la
agudeza óptica y auditiva de los adultos. La distinción de la claridad o
luminosidad se incrementa de los seis a los diecisiete años (según Gilbert)
en dos veces y media. La contradicción que se haya en los diferentes datos
sobre el desarrollo sensorial del niño se explica porque la madurez de los
órganos sensoriales, está vinculada en primer lugar, a la facultad de emplear
mejor los órganos debido al ejercicio, y a que juega un papel importante en el
desarrollo sensorial del niño la facultad de interpretar, cada vez con mayor
inteligencia, los datos sensoriales. Este hecho está relacionado con el
general desarrollo intelectual del niño.
El desarrollo intelectual del niño no se debe a su sensibilidad individual,
demasiado limitada para este fin a pesar de la existencia de todos los tipos
de sensaciones, sino al conocimiento social, que por medio del lenguaje y del
trato de los seres humanos entre sí se convierte en propiedad personal de

todo individuo. Dentro del desarrollo de las sensaciones y percepciones del
niño juega un papel importante el desarrollo de la percepción del espacio y
tiempo. El desarrollo de la percepción del espacio en el niño. El niño
reconoce el espacio en la medida en que aprende a dominarlo.
La percepción de la forma en el niño.
Según Torres (2016) El niño percibe muy pronto las formas concretas
objetivas. En los niños preescolares, la forma es ya uno de los factores
fundamentales del conocimiento que discierne las cosas. Si a los niños de
preescolares se les enseña una forma geométrica abstracta, la “objetivan” en
su mayor parte, es decir, le dan una interpretación ingenuamente objetiva: un
círculo, es una pelota. Para la correcta percepción de la forma posee
esencial significado el desarrollo de la constancia de la percepción de la
forma, al alterar o cambiar el ángulo óptico o visual.
Los niños perciben la forma al principio con relativa independencia de la
situación. La representación de los números presupone en el niño preescolar
tanto el contar como la inmediata percepción de los objetos. El desarrollo de
la percepción de cantidad se produce, en lo esencial, de la siguiente manera:
a) el niño percibe un grupo de objetos y los reproduce teniendo en
cuenta sus concretas características cualitativas.
b) La percepción de un grupo de objetos teniendo en cuenta sólo las
características cualitativas pasa en el ulterior desarrollo de la capacidad de
abstracción a la forma perceptiva, en la que se tiene en cuenta la disposición
espacial de los objetos en la abstracción parcial o total de sus concretas
peculiaridades cualitativas.

c) El niño pasa con el desarrollo de la representación de números, y el
dominio de las operaciones aritméticas a la percepción de un grupo de
objetos, para lo cual parte del cálculo de los objetos que resta o abstrae de
sus peculiaridades espaciales cualitativas.
La percepción del tiempo en el niño.
Según Torres (2016) Las palabras ahora, hoy, ayer y mañana pueden
señalar en su uso, cada vez un sector distinto del tiempo real. En los niveles
evolutivos prematuros, el niño se orienta en el tiempo a base de signos
esencialmente cualitativos extra temporales. El ulterior desarrollo de las
aptitudes para una más correcta localización y comprensión del orden de
sucesión se relaciona con la toma de conciencia de las dependencias
causales y del dominio de las relaciones cuantitativas de las magnitudes del
tiempo.
El desarrollo de la percepción y de la observación del niño.
Según Torres (2016) La percepción del niño se desarrolla dentro del
proceso de la actividad orientada, de la acción objetiva práctica, del juego, de
la actividad creadora, etc., se extiende y profundiza y se convierte en
actividad independiente de observación. La percepción depende en gran
manera de las reacciones afectivo-motrices y emocionales. Los factores
emocionales del niño, se vinculan con los factores intelectuales.
Con el desarrollo de la percepción se desarrolla también el
razonamiento científico, se va dominando cada vez, un sistema más amplio
de conocimientos teóricos, que conduce al desarrollo de formas superiores
de la percepción generalizada. La percepción llena de sentido de complejas y
desacostumbradas situaciones psicológicas y la percepción de complicados
actos y hechos, que ponen de manifiesto el carácter de la persona actuante,

se forman generalmente más tarde, entre los doce y catorce años, cuando se
manifiesta un mayor interés por las relaciones psicológicas y una mayor y
más profunda comprensión.
En el curso del desarrollo intelectual del niño, la formación y el desarrollo de
la observación poseen un significado especial.
Según Binet, citado por Torres (2016) comprueba tres estadios
sucesivos:
A.El estadio de la enumeración de objetos asilados (3 a 7 años)
B.el estadio de la descripción (a partir de los 7 años)
C. el estadio de la interpretación, se percibe una imagen y se interpreta
como una unidad sensitiva.
En cada uno de los niveles de su desarrollo, el niño puede captar tanto
el conjunto como también las partes. Los diferentes niveles y formas de
percepción existen en el niño por regla general simultáneamente y no se
acumulan exteriormente ni se yuxtaponen o superponen. Los verdaderos
niveles de la observación, que reflejan los niveles de del desarrollo intelectual
del niño, son niveles de interpretación. Se modifica el contenido de
interpretación, que es comprendido por los niños en los diferentes niveles de
la observación y la profundidad de la penetración cognoscitiva en él.
Distinguimos: la interpretación comparativa, la interpretación concluyente que
describe también las características abstractas.
El Proceso Senso-Perceptivo
Borregales (2010) Citado por Quevedo (2012) como la experiencia
inmediata elemental que se produce cuando un estímulo impacta a un

receptor y provoca una reacción transmitida al Sentir (elemento primario,
básico y fundamental de la senso-percepción), considera Borregales que el
ser humano regula la información que percibe según la sensibilidad de sus
receptores, sus necesidades biológicas, sus experiencias y motivaciones.
Al mismo tiempo opina Borregales (2010) que percibir es el proceso que
elabora e interpreta la información sensorial del mundo interno externo para
organizarla y atribuirle un significado. Es un fenómeno cognitivo muy
complejo que implica atención, integración de información, establecimiento
de categorías, reconocimiento, evocación31asociación con el acto de
percibir. La percepción simboliza, clasifica, evalúa, corrobora el evento y lo
que produce
Derecho
Según Olaso (2007) es la recta ordenación de las relaciones sociales,
mediante un sistema racional de normas de conducta declaradas obligatorias
por la autoridad competente, por considerarlas soluciones justas a los
problemas surgidos de la realidad histórica". Derecho Natural:
Etimológicamente se deriva de la palabra "natura-a" (naturaleza) y se puede
definir como: "el conjunto de principios normativos esenciales al orden social
que se funda en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón
natural y se impone a los hombres por fuerza de la misma naturaleza
Derecho Subjetivo:
Olaso (2007) Proviene del latín "sub-iectum" (echado debajo), es "el
poder o facultad concedido a una persona individual o colectiva) por el
Derecho Objetivo, de hacer, poseer o exigir algo

Garantía Procesal
Según Matheus (2010) en su Página Web La Guía define que las
garantías procesales son los modos de cumplir con los principios de
seguridad jurídica, de igualdad ante la ley, de equidad, para asegurar la
garantía más general del debido proceso, y evitar que el Estado en ejercicio
de su poder punitivo avasalle derechos fundamentales de sus habitantes.
Estas garantías están constitucionalmente protegidas en todos los países
democráticos
Principio
Según Machicado (2010) en su página web Apuntes Jurídicos dice que
un principio es una Proposición clara y evidente no susceptible de
demostración sobre la cual se funda una determinada valoración de justicia
de una sociedad y se construyen las instituciones del Derecho y que en un
momento histórico determinado informa del contenido de las normas jurídicas
de un Estado.
Principio de libertad probatoria
Parafraseando lo señalado por Parra (2009) La libertad probatoria es
uno de los principios principales y fundamentales en el Derecho Probatorio,
puesto que concede la posibilidad de ejercer plenamente el derecho a la
defensa, siendo este último un derecho de suma importancia que guarda
gran vinculación con esta rama de Derecho. De allí que la libertad probatoria,
pueda entenderse como el derecho que tiene las partes dentro de un
proceso, de utilizar y hacer valer todos los medios de prueba existentes,
siempre que sean legales y pertinentes, con el fin de demostrar los hechos
que en los cuales se fundamentan sus alegatos, y así lograr la convicción del
juez acerca de la veracidad de los mismos

En este mismo orden de ideas expresa Echandia (2002); citado por
Parra (2009) que este principio tiene dos aspectos, a saber: “libertad de
medios y libertad de objeto”. El primero se refiere a que ni deben haber
limitación legal acerca de los medios probatorios admisibles, dejando al juez
facultad para la calificación de su pertinencia probatoria; el segundo se
refiere a que puede probarse todo hecho que tenga relación con el proceso y
que las partes puedan intervenir en la práctica. No se debe limitar la actividad
probatoria en forma absurda y ocurrente, porque de alguna manera sería
atentar contra el derecho de defensa. El tratadista Florián, citado por Devis
Echandia, afirma que la averiguación de la verdad debe desarrollarse sin
obstáculos preestablecidos y artificiales
Parafraseado lo señalado por Rivera (2009) el principio de libertad
probatoria está consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento
Civil al determinar que todas las partes pueden valerse de todo medio de
prueba no prohibido expresamente por la ley, que consideren conducentes
para demostrar la existencia de hechos afirmados por las parte que
promueve dicho medio probatorio.
Doble aspecto del sistema probatorio y la aplicación en el derecho
venezolano. Según Rivera (2009)
En cuanto los medios de fijación de los medios de prueba: este aspecto
trata de los medios de admisibilidad de los medios de prueba o de fijar cuales
son los medios de prueba permitidos, para probar los hechos y obtener la
convicción del juez, sobre la existencia o inexistencia de ellos, en este
sentido la doctrina los clasifica principalmente en dos tipos:
Sistema libre, o libertad absoluta o prueba libre. Es aquel sistema
que permite a las partes promover libremente los medios de prueba para

probar los medios controvertidos, este sistema facilita la determinación de los
hechos pues hay mayor número de elementos y crea conciencia en la Que
debe de prevalecer la verdad material sobre la formal, no hay fijación de la
ley de los medios probatorios, lo cual significa que es una libertad que ha
determinado el legislador, si bien es cierto que se ha denominado sistema de
prueba libre o libertad de los medios de prueba, debe de aclararse que en el
sentido técnico hay un determinado sistema cuando su conjunto obedece a
los mismo cánones, de manera que es impropio hablar de sistema cuando
existe reglas para su admisibilidad y otras para su valoración.
Vale la pena destacar que en Venezuela se consagra el principio de
libertad probatoria, no hay que pasar por inadvertido que el juez puede
desechar aquellas pruebas manifiestamente ilegales e impertinentes, tal
como lo expresa el articulo 348 CPC, Entre las ventajas que genera el
sistema de la prueba libre: no hay limitación a las partes para que produzcan
todo aquellos medios probatorios que puedan ser útiles para probar los
hechos. Entre las desventajas se relacionan desde el punto de vista técnico-
científico de la prueba
Sistema de la prueba legal en sentido amplio o fijación por ley:
define Echandía, que por pruebas legales se entiende lógicamente las que
de acuerdo con la ley son admisibles en juicio independientemente de la
naturaleza, esto significa que existe prueba legal cuando la ley señala los
medios probatorios admisibles, sea de forma taxativa o permitiendo la
inclusión de otros, a juicio del juez, en oposición a la prueba libre.
Testimonio
Según M (2007) acto procesal mediante el cual una persona llevada al
conocimiento del órgano jurisdiccional, lo percibido por sus sentidos de

determinados hechos. Del mismo modo Bello H (2007) define el testimonio
como aquel medio de prueba judicial, indirecta, personal e histórica, que
consiste en la declaración consciente que realiza en el proceso, un tercero
ajeno al mismo e imparcial, sobre hechos pertinentes relevantes ocurridos
antes de la controversia que pueden subsistir o no en el momento en que
son llevados al proceso
Prueba Testimonial
Parafraseando lo expresado por Bello M (2004) citado por Bello H. la
prueba de testigo es la declaración que hace un tercero, ajeno a la relación
sustancial controvertida, por la cual eleva al órgano jurisdiccional, el
conocimiento de un hecho pertinente al proceso y que ha obtenido por
intermedio de sus sentidos.
Naturaleza Jurídica de la Prueba Testimonial
Según Bello (Citado por Rivera 2009) la define como un “acto procesal
porque se trata únicamente de la simple exposición de los hechos, y es
procesal porque se realiza dentro de la secuencia de la Litis, ya que dicho
testimonio hecho fuera del proceso no tiene ningún valor”. Así mismo Rivera
(2009,), parte en principio que no se trata de una declaración de voluntad,
sino de conocimiento, que da una representación acerca de hechos, con
fines de probar o reconstruir.
Testigo
Según Rivera (2009) citado por Quevedo 2012 “testigo viene del latín
testis, que significa individuo que asevera una cosa, pero en sentido jurídico
es aquel que declara en juicio en el cual no tiene interés” asimismo, según
Parra (citado por Rivera 2009) define la prueba de testigos como un “medio

de prueba, que consiste en el relato de un tercero al juez, sobre el
conocimiento que tenga de hechos en general”. El testimonio es considerado
como un medio de prueba, basado en el relato que un tercero hace ante el
juez del conocimiento que tenga sobre hechos acontecidos
Clasificación de la Prueba Testimonial según Rivera (2009) citado
por Quevedo 2012
1. Con relación a la vinculación con una causa:
1.1 Extrajudicial: declaración fuera de juicio
1.2 Judicial: Declaración en Juicio y bajo juramento
2. Con relación a la obtención y conocimiento de los hechos sobre los que
declara:
2.1 Presenciales: Vivieron con sus sentidos los hechos
2.2 Referenciales: declaran sobre cuestiones oídas (directamente de
los protagonistas del hecho) y referencias que otros hacen
2.3 Instrumentales: los que hacen presencia al otorgamiento de un
documento
3 Con relación a la naturaleza
3.1 no se trata de una declaración de voluntad sino de conocimientos
de los hechos para reconstruir o probar
3.2 cada uno de estos testigos se encuentran en cualquiera de las
clasificaciones mencionadas son un medio probatorio el cual
rinden declaración ante el juez bajo juramento de los hechos de los
cuales tienen conocimiento en un litigio

Limitaciones a la Prueba Testimonial
Según Rivera (2009) se agrupan en tres grandes razones los
fundamentos de las limitaciones de la prueba testimonial:
a) La cualidad del testigo se refiere a la prohibición que la ley impone de
recibir testimonio a ciertas personas, como son los casos de las
inhabilidades.
b) El contenido del testimonio, es decir, por la naturaleza del hecho por
probar: que la ley niegue valor probatorio al testimonio, cuando la ley exige
prueba escrita para probar el hecho como es el caso de una letra de cambio.
Valoración de los Medios Probatorios
Parafraseando lo expresado por Rivera (2009) La valoración de los
medios probatorios producidos en juicio es la función más importante en el
proceso, sobre ello se toma la decisión judicial, ninguna decisión es justa si
está fundada sobre un acercamiento errado de los hechos. Acoger a un
sistema de valoración de las pruebas es una responsabilidad del legislador,
es quien elabora las normas que pretende asegurar la verdad y eliminar el
error en procura de una certeza – verdad.
La valoración de las pruebas tiene lugar mediante el empleo de las
reglas de experiencia, y de interpretación. Destinado a reconocer la eficacia
o ineficiencia para establecer la verdad
Según Rivera (2009) los medios que pueden utilizarse, se distinguen
dos clases de criterios o sistemas: el medio legal y el medio libre

a. El medio legal: consiste en que solo puede emplearse lo que
expresamente indica la ley o el código respectivo. Entre nosotros
tuvo vigencia en el campo penal.
b. El medio libre: Se presenta cuando la ley deja plena libertad para
que se utilice cualquier medio probatorio, sino también cuando
señala algunos y permite el empleo de otros
Al mismo Tiempo Fernández y Gamardo (2010) exponen que el
sistema de prueba libre o de libre apreciación. En este sistema se otorga al
Juez una libertad absoluta en la apreciación de las pruebas16producidas.
Este sistema no sólo le concede el poder de considerarlas sin requisitos
legales de especie alguna, sino que llega hasta el poder deseleccionar las
máximas de experiencia que han de servir para su valoración.
Por otra parte el sistema de la prueba legal en sentido estricto. Existe
sistema de prueba legal cuando la Ley señala previamente al Juez el grado
de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio. Al decir de
Carnelutti: “se llama prueba legal cuando su valoración está regulada por la
Ley”.
En cuanto al Sistema de la Sana Crítica Éste sistema proviene del
modelo de la Ley española de 1.855, el cual fue tomado por diversos países
en sus codificaciones. Éste concepto configura una categoría intermedia
entre la tarifa legal y la libre apreciación. Se ha pretendido superar la
excesiva rigidez de la primera y la excesiva incertidumbre de la segunda.
A este sistema se le formula las mismas críticas que al sistema de libre
convicción o libre apreciación. En realidad puede decirse que es el mismo
sistema que se llama libre apreciación razonada. En el sistema de libre
apreciación, el Juez debe orientar su criterio precisamente por las reglas de

la sana crítica, en las cuales se comprenden las de la lógica, la psicología
judicial, la experiencia y la equidad. En cuanto que la tarifa legal impone al
Juez la conclusión, la sana crítica, la deduce por lógica o dialéctica.
Sistema adoptado por el derecho venezolano a menos que exista una
regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá
apreciarla según las reglas de la sana crítica. La cual consiste en dejar al
Juez formar libremente su convicción para apreciar y valorar las pruebas.
Pero obligándole a establecer fundamentos de la misma. Además de la sana
crítica entra en juego, el juicio razonado en la apreciación de los hechos,
como por ejemplo art. 507 C.P.C y art. 22 del COPP.
Bases Legales
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela /Gaceta.
Oficial. 5.908
El Artículo 257 hace referencia a lo expresado por el constituyente
venezolano en el proceso o mejor entendido como ´´Debido Proceso´´ siendo
este un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes
procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los
trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. ``No se
sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. ``
Al mismo tiempo para garantizar la efectividad del artículo
anteriormente mencionado hay que tomar en consideración el artículo 49.
(Ejusdem) indicando que El debido proceso se aplicará a todas las
actuaciones judiciales y administrativas; ahora bien para propósitos de la
investigación se tomara en cuenta los numerales 1 y 3 del artículo 49,
expresando que:.

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo
estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene
derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de
acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios
adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas
mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada
culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones
establecidas en esta Constitución y en la ley.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de
proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable
determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e
imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no
pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
Por otro lado y no menos importante el articulo Artículo 78.
Constitucional señala que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos
de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales
especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los
contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño
y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y
ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con
prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su
interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.
Además el Estado promoverá la incorporación progresiva a la
ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la
protección integral de los niños, niñas y adolescentes. El constituyente
venezolano considera que es idóneo que el niño, niña y adolescentes su
capacidad se progresiva, y con ello la eficacia de ciertos actos jurídicos,
como por ejemplo de que sea valorada la prueba testimonial o testimonio del
niño niña menor en procesos judiciales en el cual la parte promovente le sea
garantizado su derecho a la defensa y la libertad probatoria, en estas
condiciones se observa que en cumplimiento de esta garantía señalada en el

ordinal 1 del artículo 49 Constitucional, en el procedimiento penal,
procedimientos especiales de protección al niño, niña y adolescentes, sin
que se requiera el juramento del testigo salvo que este sea mayor de catorce
años de edad.
Código de Procedimiento Civil Gaceta Oficial Nº 39.152 (02-04-
2009-0006)
El juez como director del proceso y su principal función de la búsqueda
de la verdad está obligado a seguir un conjunto de pasos para llegar a la
resolución del conflicto , eso pasos están previstos por el legislador patrio,
como por ejemplo Código de Procedimiento Civil Venezolano es menester
resaltar que el Artículo 15 ejusdem señala que los Jueces garantizarán el
derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades
comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada
una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa
condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos
extralimitaciones de ningún género
Al mismo tiempo es menester destacar lo señalado en el artículo 20
que dice ``Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con
alguna disposición constitucional, los Jueces aplicarán ésta con preferencia``
en virtud del artículo anteriormente citado se observa que a pesar que la
Carta Magna Venezolana exponga que toda persona tiene derecho a
promover todos los medios de prueba necesarios para su defensa siempre
que no violente la ley, en el área civil establece un conjunto de limitantes que
en otros procedimientos ya son considerados válidos, para la legitima
defensa, tal es el caso de la prueba o testimonio del niño, niña, menor de
doce años de edad, violentando así el reconocimiento de la capacidad

progresiva del niño, niña y el derecho de defensa de la parte promovente del
testigo inhábil según el procedimiento civil actual.
En cuanto el artículo 395 expone que son medios de prueba admisibles
en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras
leyes de la República. (Se observa que a pesar que considere que es medio
de prueba lo que exprese otras leyes de la Republica el legislador en el área
civil no valora la prueba del testimonio de un niño o niña menor de doce años
de edad)
Al mismo tiempo el mismo artículo señala que pueden también las
partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente
por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus
pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por
analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes
contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el
Juez
En virtud de lo expresado en el artículo 477 que indica ´´No podrán ser
testigos en juicio: el menor de doce años (...)´ Bajo la perspectiva del
investigador este artículo es un claro ejemplo de la violación al derecho de la
libertad probatoria y la legitima defensa´, motivado que toda persona tiene
derecho de promover todas pruebas legales siempre y cuando no vulneren
los derechos de su contraparte la ley o las buenas costumbres, y el
testimonio de un niño o niña no vulnera estas condiciones y es así como se
reconoce y se valora este medio probatorio en el área penal, administrativos
entre otros.
En cuanto el artículo 506 (ejusdem) señala que las partes tienen la
carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la

ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido
libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la
obligación.
Ahora bien el artículo 507. Dice a menos que exista una regla legal
expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según
las reglas de la sana crítica, en este caso el sistema de valoración de la
prueba en el procedimiento civil es netamente de la Prueba Tasada, y en
ciertas condiciones facultad al juez para aplicar la sana critica, cuando no
exista disposición o regla que señale dicha prueba...
El artículo 508 indica el procedimiento mediante el cual el juez ha de
apreciar la prueba de testigos, donde el Juez examinará si las deposiciones
de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará
cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que
merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que
ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración
del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las
contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no
hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación
De acuerdo con el artículo 510 Los Jueces apreciarán los indicios que
resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad,
concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas
de autos
Código Orgánico Procesal Penal Gaceta Oficial Nº 6.078 15-06-2012
En el procedimiento penal venezolano referente a la prueba testimonial
se observa que el legislador venezolano en el artículo 208. Establece que
todo habitante del país o persona que se halle en el tendrá el deber de

concurrir a la citación practicada por un tribunal con el fin de que preste
declaración testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea
preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos,
circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración.
Asimismo se observarán los tratados, convenios o acuerdos
internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de
Venezuela, que establezcan excepciones a esta regla
En contraste con el procedimiento civil venezolano el Código Orgánico
Procesal Penal Venezolano en el artículo 214.indica que las personas hasta
los quince años de edad declararán sin juramento, se observa en este
articulado que no existe limites o inhabilidad de que un niño o niña menor de
doce años de edad rinda testimonio en cuanto el asunto que se ventila en
tribunales, facilitando así el debido procedimiento de formalidades inútiles y
garantizando el derecho a la debida defensa de los hechos que se alegan y
asimismo generar seguridad jurídica en cuanto el derecho a la libertad
probatoria.
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Gaceta Oficial Nº 6.185. (08-06-15)
De modo enunciativo el legislador venezolano en el artículo 2.de la
(LOPNNA) Define que se entiende por niño o niña toda persona con menos
de doce años de edad. Y que se entiende por adolescente toda persona con
doce años o más y menos de dieciocho años de edad
Con referencia a la capacidad progresiva el artículo 13 señala de
acuerdo al ejercicio progresivo de los derechos y garantías Se reconoce a
todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y

garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la
misma forma, se le exigirá el cumplimiento de sus deberes
Según el Articulo 80 Todo niño, niña y adolescente tienen Derecho a
opinar y a ser oído y oída en las siguientes circunstancias
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su
desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se
desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal,
familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y
recreacional.
Ahora bien el parágrafo primero del artículo 80 de la LOPNNA.
Garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y
directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo
o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e
intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior
Con respecto al parágrafo segundo. Dicta que en los procedimientos
administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se
realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En
los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o
discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su
profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente
su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no
resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se
ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables,
siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a
los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su

profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente
su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será
vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los
niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los
procedimientos administrativos y judiciales.
En cuanto la prueba testimonial la LOPNNA el artículo 480 Dice que
pueden ser testigo bajo juramento todas las personas mayores de doce años
de edad, al respecto del mencionado artículo se observa de igual manera la
contradicción en el procedimiento civil venezolano en no admitir como hábil
al testigo que sea menor de doce años de edad, .
En cuanto el procedimiento para el interrogatorio del niño, niña y
adolescentes la LOPNNA señala ‘’Excepcionalmente, cuando el juez o jueza
lo estime imprescindible para comprobar un hecho, puede testificar un niño o
niña sin juramento. En estos casos será el juez o jueza quien realice las
preguntas y repreguntas, para lo cual las partes le informarán en la
oportunidad procesal, sin la presencia del niño o niña, aquellas que desean
formular. Asimismo Los niños, niñas y adolescentes testificarán en los
espacios dispuestos especialmente para su atención en el Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando prohibido hacerlo en
la sala de audiencias. En todos estos casos el juez o jueza puede solicitar los
servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal’’
En búsqueda de la verdad, el juez o jueza puede ordenar que declare
como testigo a cualquier persona que se encuentre presente en la audiencia,
especialmente a los padres, las madres, representantes, responsables y
parientes de los niños, niñas y adolescentes.

LIBERTAD PROBATORIA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL NIÑO Y NIÑA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

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