Un primer borrador con un contenido diferente a la Reforma Brasileña

1. Qué cambiaría en las
indemnizaciones por despido
laboralDOMINGO 12 DE NOVIEMBRE DE 2017
Silvia Stang
LA NACION
Foto: Archivo / Fernando Massobrio
El aguinaldo quedaría al margen de la base de cálculo del monto
a cobrar por el trabajador; también afuera de esa variable estaría
lo que se haya cobrado por horas extras, comisiones y premios;
podría crearse, por convenio colectivo, un fondo de cese laboral,
para que se haga una provisión de recursos. La reforma laboral
que plantea el Gobierno encuentra uno de sus puntos más
controvertidos en lo que a las indemnizaciones por despido se
refiere. El conflicto no es, sin embargo, una novedad: las
cuestiones vinculadas a los pagos por la desvinculación de un
trabajador decidida por la empresa, tienen una amplia discusión
en los tribunales de todo el país y, según la jurisdicción que se

2. mire, los criterios difieren. También mereció la palabra de la
Justicia el tema de los topes del pago indemnizatorio, que según
el borrador del proyecto oficial, se mantendría sin cambios.
Un aspecto central es la definición de la base sobre la que se
calcula la indemnización por despido sin justa causa. La ley de
Contrato de Trabajo determina hoy que el empleador debe pagar
un monto equivalente a un mes de sueldo por cada año de
trabajo o fracción mayor a tres meses, "tomando como base la
mejor remuneración mensual, normal y habitual" del último año.
En eso, el borrador de reforma preparado por el Gobierno no
contempla cambios. Pero en el texto sí se agrega un párrafo, para
disponer que de la base de cálculo se excluya tanto el monto
proporcional del aguinaldo como los pagos por horas extras,
comisiones, premios, compensaciones por gastos "y todo otro
rubro que carezca de periodicidad mensual, normal y habitual".
¿Qué pasa en la práctica? Esas exclusiones no están
contempladas en la ley vigente, pero la situación varía en las
decisiones judiciales. En la ciudad de Buenos Aires hay un
plenario de la Cámara del Trabajo, referido a la causa "Tulosai,
Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina". Fue
en 2009, y allí los jueces camaristas resolvieron que no
corresponde incluir en la base "la parte proporcional del sueldo
anual complementario". Agregaron también que, "descartada la
configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la
bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual
y en base a un sistema de evaluación del desempeño del
trabajador, no debe computarse" para calcular la indemnización
por cese. Es decir: aunque con condiciones, se entendió que el
bonus también queda afuera de la base de cálculo.
Al tratarse de un plenario (una decisión en la que intervienen
todos los jueces de cámara para fijar una posición respecto de un
tema que generó sentencias en diferentes sentidos), toda la

3. justicia laboral queda obligada a fallar de la misma forma, dentro
de la jurisdicción.
A diferencia de lo que ocurre en la ciudad de Buenos Aires, en
territorio bonaerense "el proyecto oficial sí tendría un efecto
práctico concreto", según señala el abogado y vicepresidente de
la Unión Industrial Argentina (UIA), Daniel Funes de Rioja. Las
sentencias del tribunal supremo provincial determinan que sí
debe incluirse el proporcional del sueldo anual complementario
en la base del cálculo.
En la opinión de Funes de Rioja, la aprobación de lo pretendido
por el Gobierno "aportaría seguridad jurídica" al unificar un
criterio para todo el país en cuanto a cómo considerar el
aguinaldo, y también al excluir otros conceptos discutidos, como
los premios y las horas extras.
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"Que la ley hable del pago «normal y habitual» [para definir qué
conceptos integran la fórmula de cálculo] ha dado lugar a
interpretaciones, pero en el camino se han ido acomodando los
melones y la imprevisibilidad del costo ya no existe", considera Ricardo
Giletta, juez de la Cámara de Trabajo de Córdoba. Según el magistrado,
si se aprueba lo planteado en la iniciativa oficial "se generaría una
mayor litigiosidad". Giletta observa que en la propuesta no se aclara si
algunos pagos no se van a considerar nunca o si se los contará en
algunos casos, según la periodicidad.¿Podría o debería ser más clara la
letra de la ley en ese sentido? Para el abogado Héctor García, del
estudio García, Pérez Boiani & Asociados, si se busca reducir la
litigiosidad, el proyecto debería redactarse de tal forma que el pago por
despido sea cierto y previsible, sin que quede sujeto a interpretaciones
judiciales. Eso equivaldría a definir en qué casos un pago pasa a ser
habitual y debe ser considerado para el cálculo. "Por ejemplo,

4. determinar que las horas extras que se hayan percibido en forma
consecutiva durante cinco meses, o en forma alternada durante ocho
meses, integran el concepto de habitualidad", grafica el profesional,
que asesora al sector empleador. Garantizar que no haya lugar a
diferentes interpretaciones, analiza, debería prevalecer por sobre el
objetivo de reducción de costos.
"No hay duda de que lo se busca es bajar las indemnizaciones",
dice Matías Cremonte, presidente de la Asociación de Abogados
Laboralistas y asesor de parte sindical. Agrega que todos los
ingresos que percibe un trabajador son en retribución por su
tarea y no debería discriminarse el ingreso a la base de cálculo.
En igual sentido, Federico West Ocampo, abogado del sindicato
de trabajadores de la sanidad, considera que, más allá de la
periodicidad de conceptos como el bonus, el derecho a
percibirlos se genera con el trabajo diario. En esa línea, varios
fallos consideran que se trata de pagos diferidos de
devengamiento mensual.
Debate por el bonus
Hay una consideración especial en el análisis de si entra en la
base de cálculo el bonus. "El plenario Tulosai habla de los pagos
variables basados en elementos objetivos versus los basados en
algo subjetivo: los primeros no se incluyen en la base de cálculo;
los segundos, sí", describe Carlos Dodds, abogado de la firma
Baker & McKenzie.
Concretamente, el plenario de los jueces que rige en la ciudad
porteña sostiene que una bonificación abonada por la empresa a
su empleado no debe considerarse para la indemnización,

5. siempre que ese premio no haya tenido periodicidad mensual y
cuando esté basado en un sistema de evaluación de desempeño.
"En la práctica, la Justicia sigue mayoritariamente incluyendo
los bonos dentro de la base indemnizatoria -explica Álvaro Galli,
socio del Estudio Beccar Varela-. Esto pasa porque en la mayoría
de los casos los empleadores no pueden acreditar que los bonos
sean consecuencia directa de un sistema de evaluaciones".
Según el abogado, en caso de aprobarse el proyecto oficial tal
como está -misión difícil si se observa que el punto de las
indemnizaciones es uno de los que mayores resistencia sindical
genera- "seguramente sería luego materia de controversias
judiciales".
Otra cuestión de la ley actual que es eje de conflictividad es el
tope a las indemnizaciones. El borrador de reforma no prevé
modificar lo vigente, que indica que el monto base para el cálculo
no debe superar el equivalente a tres veces el promedio de todas
las remuneraciones del convenio colectivo que le corresponda al
trabajador, una variable cuyo monto debe publicar el Ministerio
de Trabajo.
Dodds lamenta que la propuesta no considere, por caso, lo
decidido por la Corte Suprema en la demanda de Carlos Vizzoti
contra AMSA. En esa causa, los jueces fijaron un límite para la
aplicación del tope. El criterio indica que no debería reducirse la
mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador
en cuestión, a menos del 67% del monto original.
Una de las novedades del borrador del Gobierno es la posibilidad
de que se constituyan fondos de cese laboral sectoriales. "Puede

6. ser un régimen muy conveniente para ciertas actividades, con las
modalidades y mecanismos de control que garanticen
transparencia", considera Funes de Rioja.
El fondo, según la propuesta, sólo podría existir si hay acuerdo
entre representantes de empresas y sindicatos, en el marco de un
convenio colectivo. En cada caso debería fijarse el aporte
mensual que tendría que hacer el empleador. Y el monto a pagar
por despidos, sería el mismo que dispone la ley en forma
generalizada.
En materia de indemnizaciones, la propuesta oficial también
prevé cambios al sistema de sanciones por trabajo en negro.
Por un lado, se eliminaría la duplicación del pago por antigüedad
cuando se trata de una relación no blanqueada. Por otra parte, se
alivian las sanciones dispuestas, equivalentes al 25% de las
remuneraciones, cuando el registro no se haya hecho en la forma
debida (esos pagos a favor del trabajador pueden ser pedidos en
cualquier momento de la relación, pero en la práctica, los
reclamos suceden tras un despido). "Esas indemnizaciones a
veces resultan exorbitantes y muchas veces se aplican a
situaciones que son dudosas", afirma Galli. El proyecto prevé
cambiar la penalidad y disponer el pago de un 25% del salario
mínimo, vital y móvil, no ya a favor de la persona, sino de la
seguridad social. Según el abogado, eso disminuiría los
incentivos para demandar y el monto de muchos reclamos.
Los ejes del proyecto
Qué se busca disponer en materia de pagos por cese

7. Aguinaldo: El proyecto del Gobierno prevé excluir el
proporcional del sueldo anual complementario de la base de
cálculo de la indemnización por despido; la ley vigente no dice
nada y el tema es controvertido en la Justicia. En la ciudad de
Buenos Aires, un plenario de la Cámara del Trabajo resolvió que
no debe incluirse; en la provincia de Buenos Aires se dispone que
sí debe considerarse
Bonus: Según la iniciativa oficial, también quedarían al margen
de la fórmula de cálculo los premios, los pagos por horas extras,
las compensaciones de gasto y "todo lo que carezca de
periodicidad mensual, normal y habitual". Es otro tema
controvertido; en el plenario Tulosai y en el caso del bonus, se
condicionó la exclusión de la base de cálculo a que se trate de
pagos basados en un sistema de evaluación
Compensaciones: El texto borrador elaborado por el Gobierno
nada dice respecto de beneficios como el auto o el celular; el
tema es uno de los que se discuten en las demandas judiciales de
empleados que pretenden que este tipo de compensaciones sean
tenidas en cuenta a la hora de definir cuánto les corresponde
cobrar tras ser despedidos; hay sentencias que validan esos
reclamos
Tope: La ley vigente dispone que la base para calcular el pago
(que es la mejor remuneración mensual del último año) no
puede superar el equivalente a tres veces el promedio de los
salarios del convenio colectivo correspondiente; el proyecto de
reforma laboral repite esa fórmula que, según determinó ya la
Corte Suprema de Justicia en la causa Vizzoti contra AMSA, debe
aplicarse con un límite

8. Fondo de cese: La propuesta incluye que, por convenio
colectivo, cada sector pueda crear un fondo para financiar el
pago de indemnizaciones por despido; las empresas podrían
adherir en forma voluntaria y el fondo debería ser administrado
por una entidad sin fines de lucro. Los montos podrían ser
usados, con acuerdo de partes, para complementar la jubilación
o un retiro voluntario del empleado
Trabajo no registrado: Se eliminarían y aliviarían diferentes
sanciones previstas para los casos de trabajo en negro o con un
registro que no está debidamente hecho; según el proyecto
oficial -que en uno de sus puntos busca establecer un blanqueo
laboral-, quedaría derogado el artículo de una ley que establece
la duplicación de la indemnización por despido, cuando se trata
de un vínculo no blanqueado