1. REFORMA LABORAL
Fecha Publicada: 19 jul 2010
Finalmente, el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma laboral del mercado de trabajo dio marcha atrás en algunas cuestiones propuestas por el
Gobierno en su borrador del pasado 11 de junio para acabar aprobando una reforma mucho menos ambiciosa de lo que había venido anunciado durante tanto tiempo.
A continuación analizaremos los puntos más importantes de esta reforma y que más directamente afectan a las empresas en sus relaciones laborales.
Contratación temporal
En su objetivo de reducir la contratación temporal, el Ejecutivo ha optado, en primer lugar, por desincentivar algo más esta forma de
contratación mediante el incremento gradual del coste de las indemnizaciones por extinción del contrato entre el año 2011 (ocho días de salario por año de servicio) y el año 2015 (doce días
de salario por año trabajado).
En segundo lugar, el contrato de obra o servicio (cuya característica principal siempre ha sido que su duración es incierta aunque limitada al tiempo de ejecución de la obra o servicio) ahora
se restringe a un tiempo máximo de tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal (las obras o servicios que se prolonguen más de estos
términos acabarán siendo atendidos con un contrato indefinido).
En tercer lugar, con la nueva redacción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se amplían los supuestos en los que la concatenación de contratos temporales permitirá al
trabajador adquirir la condición de trabajador indefinido. A este respecto, resultan destacables las siguientes novedades:
a) De un lado, se requiere que los contratos temporales se hayan celebrado para cubrir el mismo o diferente puesto de trabajo (anteriormente se exigía que la citada cobertura estuviera
referida siempre al mismo puesto de trabajo).
b) De otro lado, se introduce el concepto “grupo de empresas”, el cual no se encuentra regulado en la ley, sino que se trata de una institución jurídica de creación jurisprudencial. A diferencia
de la anterior redacción, en el cómputo de contratos temporales se tendrán en cuenta ahora también los celebrados con empresas del mismo grupo.
El artículo 15.5 ET también incluye una disposición claramente restrictiva del contrato temporal dirigida a prevenir el uso “abusivo” de contratos temporales con distintos trabajadores para
cubrir un mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de dicha naturaleza. La aplicación de esta medida será ciertamente complicada, pues no queda claro si por “utilización
abusiva” debemos entender “utilización fraudulenta” o, simplemente, “utilización reiterada”.
En este sentido, no sabemos si para desarrollar este concepto, la negociación colectiva entrará a definir las causas de temporalidad que permitan la utilización de los contratos temporales
(cuyo incumplimiento conlleva el fraude en la contratación), o únicamente fijará el número de contratos temporales o de trabajadores con los que se podrá cubrir un mismo puesto de trabajo
durante un tiempo determinado (limitándose así a evitar el uso reiterado o abusivo de la contratación temporal, lo que en la práctica podría derivar en la cobertura de una necesidad coyuntural
o temporal con puesto de trabajo indefinido).
Extinción del contrato por causas objetivas
Cuántas veces escuchamos al Gobierno anunciar a bombo y platillo que se facilitaría el despido por causas objetivas.
Pues bien, entre las medidas aprobadas, el Ejecutivo se ha limitado, por un lado, a recoger en la ley lo que la doctrina judicial ya había estableciendo en relación con el denominado “juicio de
razonabilidad” (la adecuación entre las causas objetivas que justifican el despido y la medida extintiva decidida por la empresa para superar una situación económica negativa o una dificultad
de funcionamiento). Además, la nueva redacción del artículo 51 ET elimina para los despidos colectivos la obligación de la empresa de acreditar la viabilidad futura de la empresa (requisito
cuyo mantenimiento no tenía sentido después de que en la reforma del año 1997 se hubiera suprimido para los despidos objetivos individuales del artículo 52.c) ET).
Por otro lado, se suprime como causa de nulidad del despido objetivo el incumplimiento de los requisitos formales del artículo 53.1 ET (entrega de comunicación escrita y puesta a disposición
de la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio). Ahora, si el empresario no cumple con estas formalidades, el despido será calificado como improcedente (y podrá optar
por readmitir al trabajador o abonarle la indemnización de 45 días de salario por año de servicio, si la improcedencia es declarada judicialmente, o únicamente por abonarle la referida
indemnización si la improcedencia es reconocida unilateralmente conforme al artículo 56.2 ET).
Asimismo, el plazo de preaviso al trabajador para despedir por causas objetivas se reduce de 30 a 15 días (lo que en la práctica reduce el coste para la empresa en aquellos supuestos en los
que, por razones de oportunidad, no se observa dicho preaviso y se opta por abonar la indemnización sustitutiva equivalente al salario de los días de preaviso incumplido).
También, se introduce el concepto de “error excusable” en el cálculo de la indemnización, el cual ya había sido acuñado y desarrollado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los
Tribunales Superiores de Justicia para evitar que el cálculo incorrecto de la indemnización invalide la decisión extintiva en aquellos casos en los que existe entre las partes discrepancia
razonable sobre cuestiones jurídicas que afectan al referido cálculo.
En definitiva, unas modificaciones más procedimentales que sustantivas, pues no se alteran las causas objetivas de extinción (algo que el Ministro de Trabajo Celestino Corbacho mantuvo
hasta el último momento que modificarían para facilitar este cauce extintivo) y se sigue dejando al arbitrio de los órganos judiciales la determinación de su concurrencia para justificar la
procedencia del despido.
Contrato para el fomento de la contratación indefinida
El Gobierno ha acudido una vez más al contrato de fomento para la contratación indefinida ampliando, en esta ocasión, la tipología de colectivos de desempleados (aquellos que en los dos
años anteriores hubieran estado contratados con contratos temporales o a quienes se les hubiera extinguido un contrato indefinido en una empresa diferente) hasta el punto de hacerlo
prácticamente extensible a todos los trabajadores actualmente en paro.
Asimismo, se permite con mayor amplitud que en anteriores reformas que los contratos temporales puedan ser convertidos a indefinidos a través de este tipo de contrato (dependiendo de la
fecha en que se haya celebrado el contrato temporal, antes o después del 18 de junio de 2010, la conversión deberá hacerse, respectivamente, antes del 31 de diciembre de 2010 o antes del
31 de diciembre de 2011).
A pesar de que el Gobierno había insistido reiteradamente en “no abaratar el despido”, esta medida había sido calificada desde la patronal como esencial para flexibilizar la contratación y
reactivar el mercado de trabajo. A este respecto, el contrato para el fomento de la contratación indefinida tiene como principal beneficio el coste de la indemnización en caso despido objetivo
improcedente que se reduce a treinta y tres días de salario por año de servicio (frente a los 45 días de salario por año trabajado).
Téngase en cuenta además que, como se explicará a continuación, parte de esa indemnización será abonada por el FOGASA, por lo que los contratos para el fomento de la contratación
indefinida, extinguidos por causas objetivas, con declaración o reconocimiento de improcedencia, tendrán un coste de veinticinco días de salario por año trabajado.
Aunque se trata de una cuestión ya superada por la doctrina judicial, con la reforma se permite expresamente que la improcedencia sea reconocida por el empresario conforme al artículo 56.2
ET (esto es, consignando en el Juzgado el importe de la indemnización correspondiente), por lo que, en la práctica, el despido “libre e indemnizado” reduce su coste para los empresarios,
quienes hasta ahora han acudido a esta fórmula de extinción asumiendo un coste de 45 días de salario por año de servicio.
Se satisface así una de las demandas principales de las asociaciones empresariales pues, desterrado el riesgo de nulidad por incumplimiento de los requisitos formales, bastará con despedir
siguiendo el trámite del despido objetivo para poder acogerse a esta indemnización “super-reducida”, aunque para ello será necesario que las formalidades legales sean observadas de forma
“creíble”, al menos, en lo que al diseño de las causas objetivas se refiere.
Abono parcial de la indemnización por despido improcedente por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)
Esta ha sido una de las medidas más significativas por cuanto se carga al erario público el coste de parte de la indemnización que legalmente deben abonar las empresas en caso de despido
improcedente.
Concretamente, y para los contratos indefinidos celebrados con posterioridad al 18 de junio de 2010, el FOGASA pagará directamente al trabajador una cantidad equivalente a ocho días de
salario por año de servicio.
Es importante tener en cuenta la formalidad exigida por la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley sobre la constancia expresa del salario diario del trabajador en la comunicación
escrita al trabajador (aunque no se dice expresamente, consideramos que debe entenderse que la norma se refiere a la comunicación en la que se reconoce la improcedencia del despido ex
artículo 56.2 ET).
“Medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo”,
Modificación de las condiciones de trabajo y movilidad geográfica
Bajo esta rúbrica el Real Decreto-ley reforma el artículo 41 ET en el que se regulan las formalidades para modificar las condiciones de trabajo.
Así, en primer lugar, se modifica el apartado 1.b) para introducir la “distribución del tiempo de trabajo” (anteriormente, esta condición de trabajo se entendía incluida en el apartado a), lo que
permitía al empresario obviar determinadas formalidades para su modificación).
Pero la reforma legislativa más importante se ha establecido para la modificación colectiva de las condiciones de trabajo. De un lado, al limitar el período de consultas con la representación
legal de los trabajadores a quince días como máximo (anteriormente, este período era de quince días como mínimo, lo que impedía adoptar decisiones organizativas antes de transcurrido ese
término).
De otro lado, al cambiar el redactado del último inciso del anterior 41.2.tercer párrafo ET, que ahora pasa a ubicarse en un nuevo apartado 6. Las implicaciones de esta nueva redacción
pueden resumirse en las siguientes:
1) Con la redacción anterior, la modificación colectiva del horario, el régimen de trabajo a turnos, el sistema de remuneración y el sistema de trabajo y rendimiento que estuvieran
expresamente regulados en un convenio colectivo estatutario sólo podían modificarse por acuerdo con la representación legal de los trabajadores.
Con la actual redacción, no existe esa limitación, pues no se distingue entre condiciones de trabajo contempladas en convenios estatutarios de las establecidas en otros pactos o decisiones
del empresario. Ahora el precepto establece que la modificación colectiva de esas condiciones de trabajo se podrá efectuar en todo momento por acuerdo entre los representantes
legales o sindicales (los segundos en ausencia de los primeros, según establece ahora la nueva redacción).
En caso de desacuerdo, la norma obliga ahora a seguir los procedimientos de mediación y arbitraje establecidos en el convenio colectivo. Lógicamente, si los convenios colectivos no
establecen tales procedimientos, el empresario podría adoptar la decisión unilateralmente en la forma regulada en los apartados anteriores, algo que antes le estaba vedado en este
supuesto.
En todo caso, la vigencia de la modificación no es indefinida o definitiva, pues se limita al ámbito temporal del convenio colectivo que regula las condiciones de trabajo modificadas
colectivamente.
2) El acuerdo, en caso de alcanzarse, conlleva una presunción iuris et de iure de que concurren las causas justificativas del apartado 1. De este modo, se limita la posibilidad de impugnación
de la decisión organizativa por representaciones legales o sindicales minoritarias e, incluso, individual por los trabajadores afectados. Anteriormente, el acuerdo con la mayoría de los
representantes legales no impedía el ejercicio de acciones individuales o colectivas para cuestionar la concurrencia de las causas objetivas.

2. Respecto a la movilidad geográfica, como modificaciones destacables, se introduce la posibilidad de asignar la representación a las representación sindical y patronal sectorial en caso de
ausencia de representación legal de los trabajadores (igual que en el caso de las modificaciones de las condiciones de trabajo) y la posibilidad de sustituir el período de consultas por los
sistemas de mediación y arbitraje aplicables a la empresa.
Cláusula de descuelgue salarial
La modificación del artículo 82.3 ET también ha generado no poca polémica en relación con la posibilidad del denominado “descuelgue salarial” del convenio colectivo, esto es, la posibilidad
de inaplicar el régimen salarial previsto en los convenio colectivos de ámbito superior al de empresa.
A este respecto, el Real Decreto-ley introduce en primer lugar la obligación de seguir un período de consultas con los representantes legales (en ausencia de estos, con los representantes
sindicales a nivel sectorial y en la forma prevista en la actual redacción) de quince días improrrogables.
En segundo lugar, se establecen criterios de valoración para justificar el descuelgue salarial (perspectivas económicas, mantenimiento del empleo, …) y determinadas exigencias a tener en
cuenta en el contenido del acuerdo alcanzado (como la programación para la recuperación de las condiciones salariales). Finalmente, y como ocurre con el artículo 41 ET, en caso de
desacuerdo será necesario acudir a los procedimientos de mediación o arbitraje establecidos en el convenio colectivo o acuerdos interprofesionales (cuya ausencia no permite, sin embargo,
proceder al descuelgue salarial de forma unilateral por parte del empresario).
Suspensión del contrato de trabajo (art. 47 ET y art. 1 Ley 27/2009)
La única modificación importante en esta materia viene referida a la mejora de los incentivos ya existentes para aplicar esta medida como alternativa al despido por causas objetivas,
concretamente:
1) Se amplia de 120 a 180 el número máximo de días de prestación por desempleo que se restituirán al trabajador que haya sido afectado por una suspensión del contrato de trabajo
autorizada por expediente administrativo y que antes del 31 de diciembre de 2012 vea posteriormente extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas.
2) Las bonificaciones a la cuota empresarial por contingencias comunes se amplía del 50% al 80% si el expediente de regulación de empleo suspensivo finaliza con acuerdo y en el mismo se
establecen acciones formativas u otras medidas para favorecer la empleabilidad del trabajador o el mantenimiento del empleo en la empresa.
El resto de modificaciones (posibilidad de suspensión por días completos, alternos o continuados, suspensión de los contratos con independencia del número de trabajadores,…) no es más
que el reflejo de la aplicación práctica de la anterior redacción que ya permitía tales posibilidades.
Reducción de la jornada de trabajo
Poco se ha avanzado en esta reforma laboral más allá de la ampliación de los límites mínimos y máximo de la reducción de jornada (entre el 10% y el 70% de la jornada ordinaria) con
derecho al desempleo parcial.
Creación de un fondo de capitalización (también llamado “modelo austríaco”)
Se trata de un fondo financiado con cargo a las cotizaciones (sin incremento de éstas) que se mantiene durante la vida laboral del trabajador por el que se capitaliza una cantidad que se hará
efectiva al trabajador en los supuestos de despido, movilidad geográfica (se echa en falta también la modificación de las condiciones de trabajo), el desarrollo de actividades de formación o en
el momento de su jubilación. Estas cantidades reducirán las que el empresario deba abonar al trabajador en caso de despido.
Sin embargo, la constitución de este fondo no se hará efectiva hasta el 1 de enero de 2012, dando así tiempo al Gobierno a poder negociar esta cuestión con el resto de grupos
parlamentarios durante la tramitación parlamentaria de la ley de reforma definitiva.
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Aparte de las materias comentadas, se ha establecido un plan de fomento del empleo a través de las bonificaciones de las cotizaciones a la seguridad social y con ayudas directas a la
contratación, se ha desarrollado aún más los contratos formativos, se han implantado algunas medidas de mejora a la intermediación laboral (creando las agencias de colocación con ánimo
de lucro y suavizando los límites a la actuación de las empresas de trabajo temporal, entre otras) y se han desarrollado normas en materia de protección de datos e igualdad entre hombres y
mujeres (exigiendo que en la negociación colectiva se pacten criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación por razón de sexo).
En definitiva, una tímida reforma laboral que deja fuera cuestiones tan necesitadas de regulación como el absentismo laboral o el sistema de negociación colectiva para lograr la tan ansiada
flexibilidad del mercado laboral. De momento, un paso adelante para incentivar la contratación de los trabajadores desempleados, que sin embargo resulta insuficiente en materia de
flexibilidad organizativa y que conllevará un aumento del gasto público a la hora de estimular medidas de reestructuración alternativas a la extinción de los contratos.
Veremos qué efectos tienen estas medidas durante los próximos meses hasta que finalice la tramitación parlamentaria de la Ley de reforma que, casi con total seguridad, incluirá
modificaciones sustanciales a las aprobadas en este Real Decreto-ley.