La ley 12 2016 - análisis proyecto de reforma ley de riesgos del trabajo

1. Voces: ACCIDENTE DE TRABAJO ~ RIESGOS DEL TRABAJO ~ LEY SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO
~ ANTEPROYECTO ~ COMISION MEDICA ~ DERECHO CIVIL ~ PATROCINIO GRATUITO ~ PACTO
DE CUOTALITIS ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA EN RAZON DEL TERRITORIO ~
CONSTITUCIONALIDAD ~ TASA DE INTERES ~ ENFERMEDADES PROFESIONALES ~ PERICIA
MEDICA ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ COEFICIENTE DE ACTUALIZACION ~
ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO ~ OBRAS SOCIALES ~ PREVENCION DEL DAÑO
Título: Análisis del anteproyecto de reforma al régimen de riesgos del trabajo. Un nuevo "parche" al sistema,
que incorpora burocracia y posterga prevención.
Autor: Bozok, Daniel Aníbal
Publicado en: DT2016 (diciembre), 2981
Cita Online: AR/DOC/3742/2016
Sumario: I. Introducción. — II. Imposición obligatoria del trámite previo ante las Comisiones Médicas.
Extensión del requisito incluso a reclamos fundados en el derecho civil. Materia federal. Patrocinio
jurídico obligatorio y gratuito. Prohibición del pacto de cuota litis. — III. Competencia territorial del
órgano judicial subordinada a la comisión médica jurisdiccional. Inconstitucionalidad manifiesta.
Concentración de los litigios en la justicia nacional y su relación con la tasa de interés y la naturaleza de
los procesos. — IV. Mantenimiento del listado cerrado de enfermedades profesionales, pese a sus
reiteradas declaraciones de inconstitucionalidad. — V. Reforma sobre la actuación y honorarios de los
peritos médicos. Elección del cuerpo médico forense como órgano interviniente. — VI. Modificación del
sistema de cálculo del IBM y aplicación de intereses sobre el mismo. Peligro de desnaturalización de la
norma mediante su reglamentación, tal como sucedió con el decreto 472/14 respecto de la aplicación del
RIPTE y la convalidación de la CSJN a través del fallo "Espósito...". — VII. Otras modificaciones:
aumento del período de ILT, depósito forzoso en la cuenta sueldo del damnificado y régimen de reintegros
entre aseguradoras y obras sociales. — VIII. Conclusión. Relegamiento de la prevención y necesidad de
reformular el sistema.
I. Introducción.
Como es de público conocimiento, en el mes de Octubre el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto
de ley destinado a modificar -una vez más- el régimen de riesgos del trabajo. Si bien algunos cambios se
presentan como novedosos, el aspecto sustancial de la reforma apunta a imponer el paso previo por las
comisiones médicas a los damnificados que pretendan reclamar judicialmente, un elemento cuyo fracaso fue
rotundo en el pasado.
Si bien se menciona insistentemente la necesidad de darle fin a situaciones inequitativas y a la elevada
litigiosidad, se omite -de forma llamativa- hacer hincapié sobre el aspecto preventivo, que fue postulado como el
objetivo primordial del sistema desde el surgimiento de la ley 24.557 y la figura de las ART. Esta desatención
(que no es nueva, sino que viene acentuándose con el transcurso del tiempo y cada reforma) nos hace
concebirlo, cada vez de forma más consciente, como un régimen meramente reparatorio.
Es frecuente leer valiosos comentarios doctrinarios y jurisprudenciales, donde generalmente subyacen —
pese a su gran calidad- criterios sesgados, sea a favor de la parte reclamante o de los obligados, lo que
inevitablemente conspira contra la detección objetiva de problemas y necesidades, que constituye el punto de
partida esencial para efectuar cualquier reforma seria. Por ello, si bien considero que el anteproyecto -evaluado
de forma integral- contiene graves carencias y contradicciones que impedirán que se traduzca en una mejora real
del régimen, la intención de este artículo es analizarlo efectuando críticas pero también reconociendo aquellos
aspectos novedosos que podrían —siendo aplicados correctamente- constituír potenciales puntos de partida para
reformular el sistema y darle un salto de calidad definitivo.
II. Imposición obligatoria del trámite previo ante las Comisiones Médicas. Extensión del requisito
incluso a reclamos fundados en el derecho civil. Materia federal. Patrocinio jurídico obligatorio y
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 1

2. gratuito. Prohibición del pacto de cuota litis.
El cambio más trascendente de la reforma que propone el Poder Ejecutivo Nacional lo constituye la
imposición del trámite ante las Comisiones Médicas, como requisito previo obligatorio para la interposición de
cualquier reclamo en sede judicial.
Se establece que el trabajador deberá concurrir ante la comisión local, determinada por el lugar donde presta
efectivamente servicios o se reporta, y que podrá recurrir la decisión de éste organismo ante la comisión médica
central o la justicia laboral de la jurisdicción correspondiente a la comisión que actuó inicialmente. A su vez, la
resolución de la comisión central —si se eligiese cuestionar la decisión inicial ante ésta-, podrá ser apelada ante
el tribunal de alzada o de instancia única —cuando aquél no exista-, en ambos casos del fuero laboral
perteneciente a la jurisdicción descripta. Creo que la reforma en este punto resulta absolutamente disvaliosa y
hay varios aspectos que es necesario desmenuzar.
El primero es que no toma en cuenta la profusa jurisprudencia que la CSJN ha producido al respecto durante
la última década -Los fallos más trascendentes han sido Castillo (1), Venialgo (2), Marchetti (3) y Obregón (4)-,
la que sin dudas debería haber sido usada como brújula para evitar incurrir en una nueva modificación que
posteriormente no supere el test de constitucionalidad.
El procedimiento ante las comisiones médicas adoleció desde su inicio de una gran cantidad de
incompatibilidades con la Carta Magna y si bien sucesivas y parciales reformas normativas han intentado
sanearlo, ninguna tuvo éxito en ese objetivo —avizoro el mismo resultado para este anteproyecto, en caso de
que prospere tal como ha sido elevado por el PE-.
Creo que es un error continuar insistiendo con elementos de índole federal en el proceso que se pretende
imponer, que si bien se relativiza -en cierta medida- si lo comparamos con el pasado (Ya que se eliminó la
apelación ante el fuero federal de la seguridad social), mantiene a las comisiones médicas como eje del sistema
pese a ser órganos administrativos de carácter federal, como lo ha ratificado el Máximo Tribunal reiteradamente.
Es una contradicción del anteproyecto, que por un lado reconoce al fuero del trabajo como el adecuado para
cuestionar las decisiones de las comisiones, pero a su vez las mantiene como órganos facultados, pese a ser
inherentes a la materia federal, que como sabemos es de excepción.
Un aspecto que a lo largo de los años fue cuestionado y constituyó uno de los fundamentos más importantes
de las críticas al procedimiento del sistema de riesgos es la falta de asesoramiento letrado obligatorio para el
trabajador, requisito que el decreto 1475/15 finalmente incorporó y el anteproyecto mantiene. Ahora bien, pese a
constituir un avance con respecto a la reglamentación original, la realidad es que la cuestión presenta abundantes
lagunas y oscuridades, que generan suspicacias y nos hacen dudar de que las reales intenciones apunten a que el
trabajador goce de un asesoramiento legal genuino que le permita equilibrar su hiposuficiencia negocial,
comprender realmente el derecho que le asiste y los alcances de los actos que celebra en ese contexto.
Para empezar, debo decir que actualmente —y pese a que el requisito del patrocinio letrado obligatorio
desde la primera presentación del reclamante ante las comisiones se encuentra en plena vigencia- es frecuente su
incumplimiento —salvo que concurra con su propio abogado-, ya que el trabajador no recibe asesoramiento
prácticamente durante ninguna instancia del procedimiento —salvo para persuadirlo a que acepte la oferta, en
los contados casos en que ésta existe- y la actuación del profesional recién cobra relevancia para darle forma
homologable al acuerdo -si éste tuvo lugar-. Este flagelo es conocido por todos los profesionales que frecuentan
el fuero —independientemente de los intereses que representen- y es prácticamente aceptado —tristemente-
como una realidad a la que no queda más remedio que resignarse. Por ello, si bien reconozco absolutamente la
necesidad de una reforma en el sistema, creo que luce contradictorio que se aborden o se insista solo sobre
ciertas temáticas —algunas importantes, pero otras superadas por la doctrina y jurisprudencia más calificadas- y
se dejen al margen de un serio debate y compromiso cuestiones como las que señalo, cuyo incumplimiento
considero de extrema gravedad.
Más allá de esto, siendo benévolos y dando por hecho que la representación letrada de los reclamantes
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 2

3. comenzará a cumplirse de acuerdo a lo establecido en la normativa, surgen igualmente puntos que generan
dudas. Por ejemplo, el hecho de que el decreto 717/96 (Modificado por el decreto 1475/15) —que regula el
procedimiento ante las comisiones y que el anteproyecto busca convertir en obligatorio- en su artículo 36
establezca que se encomienda a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) las medidas para garantizar el
patrocinio letrado gratuito y obligatorio de los trabajadores —o sus derechohabientes- luce, como mínimo,
sospechoso. Por un lado, es sabido que la SRT —Al igual que las comisiones médicas- es financiada
principalmente por los aportes de las aseguradoras (Cuestión que el anteproyecto mantiene, erróneamente a mi
entender). Pues bien, el hecho de que sea el propio organismo quien administre el patrocinio letrado de los
damnificados no luce para nada transparente, dando lugar a serios interrogantes, principalmente en lo que refiere
a los eventuales conflictos de intereses que podrían llegar a generarse, por ejemplo en caso de que el abogado no
cuestione aspectos normativos que presentan dudosa constitucionalidad pero que han sido promocionados
justamente por el organismo del que depende su desempeño y estabilidad (SRT). Sin dudas, la independencia
profesional de estos letrados se verá comprometida (Y con ello, también la adecuada defensa de los derechos de
los reclamantes). Por otra parte, un aspecto a tener en muy en cuenta será la idoneidad y especialización en la
materia que deberían detentar estos abogados que se abocarán a la defensa de los reclamantes, cuestión sobre la
que nada se aclara. Al respecto, considero que el sorteo sería la forma más transparente y adecuada.
Otro punto a tener presente, que se encuentra directamente relacionado con el patrocinio letrado del
reclamante, es que el anteproyecto nada dice acerca de quien lo abonará. Por lógica debemos inferir que los
honorarios serán asumidos por la aseguradora, tal como sucede en cualquier acuerdo en sede administrativa o
judicial, pero creo que el silencio al respecto solo agrega incertidumbre y acentúa las desconfianzas que el
sistema genera.
En lo que concierne al pacto de cuota litis, el anteproyecto lo prohíbe expresamente, despejando las dudas
que habían surgido con la equívoca redacción de la ley 26.773, cuyo criterio resolutivo había sido unificado -en
el mismo sentido- recientemente por la CNAT a través del plenario 329 -"Vallejo Carla Natalia..." (5)-. En mi
opinión, la supresión de la posibilidad de celebrar un pacto de cuota litis no tiene ninguna relevancia en el
funcionamiento del sistema y constituye una medida que, so apariencia de proteger al trabajador, busca
desalentar su patrocinio jurídico genuino y solvente. ¿Alguien realmente cree que al no poder homologar el
pacto de cuota litis los abogados dejarán de tomar casos relacionados con siniestros laborales o de percibir
emolumentos de sus clientes —aunque lo deban hacer por fuera de los expedientes-? Es evidente que el
impedimento formal no será más que un mero obstáculo operativo, sin repercusión gravitante en los verdaderos
problemas del sistema. Estoy convencido de que las sumas que puede ahorrar un damnificado, en caso de no
abonar un eventual pacto de cuota litis, resultan insignificantes en comparación con aquéllas de las que puede
verse privado cuando solo goza de un patrocinio jurídico aparente, que no brega realmente por sus derechos sino
que constituye un mero instrumento para otorgarle fuerza homologatoria a un acto que en rigor de verdad lo
perjudica.
Como argumento concluyente de este apartado -el que considero ultima ratio para manifestarme
categóricamente en contra del paso previo obligatorio por las comisiones, que el PE busca convertir en ley-,
debo traer a colación las manifestaciones que han vertido tres de los cinco ministros que hoy componen la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda) al dictar el fallo "Obregón..."
-del año 2012-, donde refiriéndose a la habilitación del reclamo judicial, sostuvieron que "...no puede quedar
condicionada o supeditada al previo cumplimiento de una vía administrativa ante organismos de orden federal,
como lo son las comisiones médicas previstas en los arts. 21 y 22 de la LRT...". En este contexto, no comprendo
cómo se pretende que los mismos jueces que fueron tan categóricos al declarar la inconstitucionalidad del
procedimiento puedan volver sobre sus pasos y otorgarle validez, cuando la naturaleza de los reproches que se
refieren a su falta de adecuación con nuestra Carta Magna siguen intactos en la redacción del anteproyecto. Esto
es un grave error de los redactores, que teniendo a su alcance los elementos para confeccionarlo en concordancia
con el camino que viene demarcando la CSJN hace más de diez años, se empecinan en insistir con uno de los
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 3

4. aspectos más criticados del sistema.
En consonancia con el perjuicio que implica para el damnificado la obligatoriedad del trámite previo, resulta
llamativo que el anteproyecto establezca que en la sustanciación y homologación de eventuales acuerdos, la
comisión médica jurisdiccional tendrá 60 días hábiles administrativos para expedirse, plazo que además podrá
ser prorrogado por cuestiones de hecho debidamente fundadas. Esto puede implicar más de 3 meses de espera
sin poder acceder a la justicia, con el agravante de que en estos casos subyace la afectación de la salud del
perjudicado, lo que echa por tierra cualquier defensa lógica que pueda intentarse a favor del íter burocrático
impuesto.
Como corolario contradictorio, el artículo 15 extiende la obligación de transitar por el procedimiento de las
comisiones médicas incluso a los reclamos que se efectúen por la vía del derecho civil. Esto no resiste el menor
análisis, incluso dejando de lado cualquier cuestionamiento que se pudiese efectuar al régimen de opción
excluyente con renuncia y a la determinación de la competencia civil para esta clase de reclamos, con el
desmedro protectorio que ello implica para el trabajador. Es que si bien la ley 26.773 —en su artículo 4-
establece que en estos casos "...se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al
derecho civil...", el anteproyecto le agrega un requisito del trámite sistémico, colocando al damnificado en peor
situación que cualquier ciudadano que pretenda realizar un reclamo de ésta índole. Estimo que este aspecto no
soportará ninguna prueba de constitucionalidad a la que se lo someta.
III. Competencia territorial del órgano judicial subordinada a la comisión médica jurisdiccional.
Inconstitucionalidad manifiesta. Concentración de los litigios en la justicia nacional y su relación con la
tasa de interés y la naturaleza de los procesos.
Otra de las innovaciones del anteproyecto que resulta sumamente cuestionable tiene que ver con la forma de
recurrir la decisión de las comisiones, toda vez que se dispone que deberá hacerse —en caso de elegir la vía
judicial- ante el fuero laboral correspondiente a la misma jurisdicción de la comisión médica local.
Como dijimos en el apartado anterior, la competencia de la comisión que interviene en la instancia inicial es
determinada por el lugar de la efectiva prestación de servicios o aquél donde habitualmente se reporta el
trabajador. De esta manera, se subordina absurdamente la competencia territorial de la justicia del trabajo que
intervendrá en el proceso al lugar de radicación del órgano administrativo.
La norma es violatoria del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, ya que se trata de una cuestión
procesal que las provincias no han delegado y deben regular según su autonomía (Por ello se las invita a
adherirse). Si tomamos como ejemplo a las leyes 18.345 y 11.653 -que regulan el proceso en la justicia nacional
y la provincia de Buenos Aires, respectivamente-, observamos que ambas otorgan al demandante una triple
opción respecto del juez o tribunal laboral que puede resultar competente -desde el punto de vista territorial-
para entender en su demanda: permiten interponerla ante el órgano del domicilio del demandado, del lugar de
prestación de las tareas o de aquél en que se celebró el contrato, indistintamente.
El anteproyecto pasa por alto las normativas provinciales y pretende persuadir para que se adecúen mediante
la modificación de las normas procesales laborales locales, aunque ello sea en desmedro de las opciones que
ostentan hoy los damnificados.
Es notorio que la intención de la reforma es evitar la concentración de los casos en la justicia nacional del
trabajo. Día a día escuchamos a los funcionarios judiciales repetir que este fuero se encuentra colapsado —y
también lo vemos cada vez que concurrimos a tribunales-, por lo que si bien se reconoce la necesidad de un
cambio, surgen interrogantes que creo necesario plantearnos: ¿Este punto de la modificación responde realmente
al loable objetivo de descomprimir al fuero o sólo busca evitar que los damnificados accedan a él, por haber sido
el que históricamente otorgó los resarcimientos más significativos y aquél que mejor compensa el paso del
tiempo a través de la tasa de interés que aplica? ¿Tiene lógica que se sostenga con tanta insistencia el colapso
del fuero —sobre todo por parte de los juzgados que peor funcionan- cuando hay jueces que logran -a pesar de
todo- que las causas a su cargo se encuentren al día y sus empleados trabajen de maravilla? ¿No es
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 4

5. contradictorio que aquellos jueces cuyos juzgados son los que más inconvenientes presentan, igualmente se
hagan cargo de subrogancias en otros que se encuentran vacantes?
Todo aquél que se encuentre mínimamente inmerso en el tema sabe que la justicia nacional del trabajo se
encuentra infestada de causas de accidentes y que ello responde principalmente a las deficiencias de las que
adolece el proceso en el resto de las jurisdicciones, donde los juicios se hacen eternos, el localismo está a la
orden del día y —principalmente- las tasas de interés aplicadas son frecuentemente insignificantes. Sin ir más
lejos, en la provincia de Buenos Aires casi no se reciben reclamos por siniestros laborales —en comparación con
la justicia nacional-, ya que la caprichosa imposición de la tasa pasiva BIP como "protección" del crédito del
trabajador luce por momentos como un castigo liso y llano hacia el damnificado que escogió litigar en dicha
jurisdicción. Con un interés como el que se aplica en la mencionada provincia, resultaría imposible culpar a las
aseguradoras de riesgos del trabajo si eligiesen financiarse con el dinero que deberían abonarle judicialmente a
los siniestrados y postergar la resolución del litigio, pero remarco que la responsabilidad real no es de una
sociedad anónima que intenta obtener ganancias (esa es su naturaleza) sino del Estado —A través de todos sus
poderes- que no desalienta adecuadamente tal situación.
En resumen, la necesidad de aliviar a la justicia nacional del trabajo es evidente, pero no creo que los
métodos escogidos por el anteproyecto sean los adecuados, sobre todo a partir del avasallamiento del derecho de
opción de los damnificados. Es obvio que si se lograse asegurar en todas las jurisdicciones el goce de las
garantías protectorias que brinda hoy la justicia nacional, ningún reclamante tendría especial interés en apartarse
de los estrados que le resultan más cercanos.
IV. Mantenimiento del listado cerrado de enfermedades profesionales, pese a sus reiteradas
declaraciones de inconstitucionalidad.
Este punto del anteproyecto desoye las declaraciones de inconstitucionalidad —Por parte de la CSJN e
instancias inferiores de todas las jurisdicciones con competencia laboral del país, principalmente a partir del
paradigmático fallo "Silva Facundo Jesús c/ Unilever..." (6)- que han recaído insistentemente sobre el listado
cerrado de enfermedades y los baremos, impuestos por los decretos 658 y 659, ambos del año 1996.
Si bien también se incurrió en esta llamativa conducta omisiva al imponer el requisito previo obligatorio de
las comisiones médicas, en dicho aspecto al menos se intentaron corregir -a través de ciertas modificaciones- los
vicios sobre su constitucionalidad (pese a que no se haya logrado); en cambio, en lo que respecta a este tema el
anteproyecto sólo se limita a ratificar el artículo 9 de la ley 26.773, que mantiene el mismo régimen cuya
incongruencia con la Ley Fundamental fue confirmada reiteradamente.
Siendo la disminución de la litigiosidad uno de los objetivos primordiales enarbolados por esta
modificación, se deja de lado un aspecto que resulta muy gravitante en la generación de los reclamos que se
dirimen en la órbita judicial a raíz de los sistemáticos rechazos de las aseguradoras. Es prácticamente un hecho
que esta desatención será un relevante factor de conflictos, que sin dudas resultará antitético a los fines
postulados por los promotores de la reforma.
En mi opinión, el reconocimiento de una afección y su nexo causal con las tareas o el entorno de trabajo,
debe ser materia de prueba en el caso concreto, ya que el impacto en la salud de cada individuo es diferente. Si
bien la determinación de los agentes de riesgo y la exposición a los mismos constituye un importante elemento a
la hora de evaluar el tema, creo que éstos deben oficiar como presunción de causalidad en la producción de
ciertas patologías, pero jamás debe prescindirse de la prueba concreta en cada caso. Una medida lógica podría
ser que la exposición a determinados agentes haga presumir la existencia de nexo causal ante la aparición de
ciertas enfermedades, pesando sobre la aseguradora la producción de prueba en contrario; mientras que en los
casos de padecimientos que surjan sin existir exposición concreta, la prueba sea exigida con mayor grado de
rigurosidad a la parte reclamante.
Como mención final de este apartado, creo necesario remarcar que si bien uno de los principales argumentos
que utilizan las aseguradoras para rechazar esta clase de siniestros es sostener que las patologías son
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 5

6. preexistentes a la relación laboral, prácticamente nunca acreditan los exámenes preocupacionales que lo
justifican y que el artículo 6 apartado 3.b de la ley 24.557 establece como requisito sine qua non para su rechazo
(En general, al responder las demandas presentan sus propios formularios sin ninguna constancia médica,
incurriendo en una conducta contraria a la buena fe que en ocasiones roza la temeridad y malicia, ya que impide
verificar si el tratamiento otorgado fue correcto, lo que contribuye a acentuar la falta de transparencia en el
desempeño de la actividad). Una forma de agregarle calidad al sistema sería incorporar la verificación del
cumplimiento real de la norma en los casos donde las ART invocan estos argumentos para justificar el rechazo,
imponiendo las sanciones que correspondan cuando se compruebe su omisión.
V. Reforma sobre la actuación y honorarios de los peritos médicos. Elección del cuerpo médico forense
como órgano interviniente.
En lo referido a la prueba pericial médica, el anteproyecto establece que los peritos oficiales designados en
los juicios deberán integrar el cuerpo médico forense o entidad equivalente, según la jurisdicción de que se trate.
Además, se dispone que los honorarios de los galenos no serán variables ni tampoco tendrán relación con la
cuantía del juicio, sino con la labor realizada.
Creo que es innegable que se impone una modificación que impacte sobre el sistema de pericias médicas y
determinación de incapacidades, que sin dudas constituye la prueba más relevante de todo litigio relacionado
con siniestros laborales. En mi opinión, la metodología actual conspira contra la transparencia, imparcialidad y
equidad de la dinámica pericial, ya que coloca al profesional en una posición notablemente más favorable —en
lo que se refiere al cobro de sus honorarios- cuando las costas son impuestas a la aseguradora, en contrapartida
de lo que sucede si tiene que reclamarle al trabajador. Otra realidad disvaliosa es que los emolumentos regulados
son, con cierta asiduidad, directamente proporcionales al monto de la sentencia, es decir que mejoran ante
condenas más gravosas.
En este contexto, encuentro acertado lo dispuesto en referencia a la invariabilidad de estos honorarios y a su
regulación independiente respecto del monto del proceso, pero me genera serias dudas que se traiga a escena al
cuerpo médico forense; en primer lugar porque sabido es el cúmulo de tareas que pesan sobre el organismo —lo
que implicaría acentuar los perjuicios temporales en desmedro del damnificado, cuando lo que surge como
necesidad imperiosa es justamente la optimización de los plazos- y, en segundo término porque se trata de una
institución relacionada con la materia criminal y escasos vínculos con el derecho laboral, sabiendo lo importante
que resulta la especificidad técnicade los profesionales que actúan, aspecto que se relaciona directamente con la
calidad y suficiencia del informe pericial.
Por lo expuesto, considero que la elección del cuerpo médico forense anulará los efectos positivos que
podrían haber sido fruto de la modificación en este aspecto, que en esencia es valiosa. Alternativas que se me
ocurren —al menos para su sometimiento a evaluación y debate- serían la formación de un cuerpo médico
especializado para los reclamos de esta índole (Que goce de real imparcialidad, contrariamente a lo que sucede
con las comisiones médicas) o la incorporación de peritos propios a cada juzgado, con un salario fijo y tal como
ocurre con cualquier empleado judicial. En cualquier caso, estoy convencido de que no se puede prescindir de
un adecuado control sobre la idoneidad y el desempeño de los médicos si se pretende un verdadero salto
cualitativo.
VI. Modificación del sistema de cálculo del IBM y aplicación de intereses sobre el mismo. Peligro de
desnaturalización de la norma mediante su reglamentación, tal como sucedió con el decreto 472/14
respecto de la aplicación del RIPTE y la convalidación de la CSJN a través del fallo "Espósito...".
Las modificaciones sobre el IBM aparecen como los puntos de la reforma que más expectativas generan. En
primer lugar, dejan de promediarse las remuneraciones de los 12 meses previos, ya que se toman los últimos 4
salarios normales y habituales anteriores a la primera manifestación invalidante (O tiempo de prestación de
servicios, en caso de ser menor). Si bien se continúa licuando el salario del damnificado, tomando en cuenta
remuneraciones hacia el pasado, se lo realiza con menor intensidad que en el régimen actual. Este es un ejemplo
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 6

7. de una buena medida que queda a mitad de camino, ya que contando con la posibilidad de erradicar
definitivamente el perjuicio que ocasiona a los siniestrados la forma de calcular el IBM, solo se elige atenuarlo.
Ya no se hace referencia a las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, pero tampoco se confirma
la inclusión de las sumas no remunerativas —cuya inconstitucionalidad se determina en la mayoría de los casos,
por no revestir realmente dicha naturaleza-, pese a que la base imponible de la alícuota que abonan los
empleadores asegurados las incluye, generándose una contradicción inexplicable. Creo que hubiese sido
necesario aclarar expresamente este tema e incluir a las sumas no remunerativas en el cálculo.
Por otra parte, se dispone la aplicación de un interés sobre el IBM -equivalente a la tasa activa cartera
general nominal anual vencida a 30 días del Banco Nación-, desde la fecha de la primera manifestación
invalidante y hasta el momento de la liquidación en que se determine la indemnización por incapacidad
definitiva, deceso u homologación. Además, se establece idéntica tasa de interés para el caso de mora en el pago
de la indemnización correspondiente, hasta su efectiva cancelación.
Sin detenerme puntualmente en la tasa elegida, considero que el hecho de unificar el criterio es un punto
positivo, aunque no creo que tenga demasiada lógica aplicar el mismo interés cuando la parte deudora continúa
sin abonar a pesar de encontrarse determinado el monto de la liquidación a que se encuentra obligada, momento
desde el cual se impone un incremento de la misma, que contribuya a desalentar esta situación.
Hay una contingencia que también subyace -incluso ante una medida que puede considerarse valiosa- y es la
posibilidad de que la esencia del texto legal inicial sea desnaturalizada mediante su reglamentación, tal como
sucedió con el índice RIPTE como parámetro de actualización impuesto por la ley 26.773, posteriormente
desarticulado mediante el dictado del decreto 472/14, que modificó de forma vergonzosamente restrictiva el
texto legal originario y fue avalado por la CSJN a través del fallo "Espósito Dardo Luis..." (7), causando
perplejidad en el ámbito del derecho laboral por contradecir todos los principios que el propio tribunal
históricamente defendió e inclusive, por resolver en abierta contradicción con el principio "in dubio pro
operario" una norma que, como mínimo, presentaba una duda razonable. En efecto, el anteproyecto incorpora en
su texto legal la doctrina emanada del mencionado decisorio y elimina expresamente los artículos 8 y 17 inciso
6 de la ley 26.773 —Que constituyen el principal fundamento de aquellos que sostenemos que las mejoras del
RIPTE deben ser aplicadas también a las contingencias anteriores al dictado de la norma y a la totalidad de las
prestaciones, sin circunscribirlas a los pisos y adicionales de pago único-. La reforma en este sentido viene a
confirmar que no se desprendía del texto legal la "clara intención del legislador" que invocó la CSJN al dictar el
fallo y ratifica que la doctrina emanada del mismo fue fruto de una artificiosa y forzada interpretación de la ley
26.773, en desmedro del principio protectorio consagrado en el artículo 14 bis CN y a favor del sendero
delineado por la coyuntura política imperante.
Por lo expuesto, antes de asumir que la norma que dispone la aplicación de intereses sobre el monto del IBM
constituye una incorporación positiva, sería bueno ser cautelosos —aprendiendo de la experiencia- y comprobar
de que modo se complementa el texto legal con su reglamentación e interpretación que los jueces realicen.
Creo necesario aclarar que no se debe confundir la preservación del valor de la moneda con el interés
compensatorio que se abona al acreedor por no haber podido disponer de su capital. En este punto, la
modificación sobre el IBM solo actúa sobre uno de estos aspectos (Antes de "Espósito...", numerosas Salas de la
CNAT aplicaban —a mi criterio correctamente- el índice RIPTE sobre la fórmula de ley y a su resultado le
incorporaban una tasa de interés reducida, que no contenga un componente de actualización).
Finalmente, el anteproyecto aclara que las modificaciones dispuestas sobre el IBM serán aplicadas solo a las
contingencias cuya primera manifestación invalidante sea posterior a su entrada en vigencia. En lo personal, no
coincido con esta restricción en la medida que implica un trato desigual en perjuicio de los damnificados que,
pese a ser titulares de créditos que se encuentran incumplidos por las aseguradoras, no encuadran en los
parámetros establecidos a raíz de la fecha de sus afecciones. En este sentido, el artículo 3 del Código Civil Ley
340 —Equivalente al actual artículo 7 del Código Civil y Comercial ley 26.994-, consagra claramente que
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 7

8. mientras existan consecuencias de una relación jurídica que se encuentren pendientes, las leyes se deben aplicar
de forma inmediata.
VII. Otras modificaciones: aumento del período de ILT, depósito forzoso en la cuenta sueldo del
damnificado y régimen de reintegros entre aseguradoras y obras sociales.
El anteproyecto aumenta el período de Incapacidad Laboral Temporaria a 2 años. Pese a que el decreto
472/14 ya contemplaba esta posibilidad, la ART debía gestionar la prórroga para extenderla luego del primer
año. Si bien la medida tiene aspectos interesantes, sería importante que, utilizada en forma concomitante con el
requisito del paso previo por las comisiones, no pretenda ser convertida en un instrumento para prorrogar la
incertidumbre en casos donde el carácter permanente de la incapacidad surge de manera explícita.
Un punto que no termina de quedar claro es que, si bien el decreto 472/14 postuló la eliminación de la
incapacidad permanente provisoria mientras la misma seguía vigente en el texto de la ley 24.557, el
anteproyecto no se pronuncia sobre el tema y las dudas subsisten. Como sabemos, los principales perjudicados
ante la eventual eliminación de la provisionalidad serán los damnificados que sufren altas incapacidades, por lo
que en este punto será lógico que la justicia continúe recibiendo planteos de inconstitucionalidad del decreto, ya
que se ha violado la jerarquía normativa, pretendiendo derogar una ley dictada por el Congreso Nacional a
través de un acto del PE.
Otro punto que podría parecer menor pero hay que tener presente como potencial generador de conflictos, es
que el anteproyecto dispone que todas las prestaciones dinerarias —incluyendo indemnizaciones- deberán ser
depositadas en la cuenta sueldo del trabajador, siempre que ésta se encuentre disponible. Para empezar, ante la
existencia de un litigio no luce viable que la suma se deposite en la cuenta privada y no en la judicial, a la orden
del magistrado a cargo - tal como lo establece el artículo 277 de la ley 20.744 en la materia específica laboral-.
Pero más allá de las dificultades que pueden surgir en el ámbito tribunalicio, encontrándonos frente a un sistema
de opción excluyente con renuncia, entiendo que el principal problema surgirá ante el pago que se realice de
forma previa a la interposición de una demanda, ya que suponiendo que a la cuenta del trabajador ingresen las
sumas que la ART considera que debe abonar y éstas se confundan con el dinero que aquél tuviese depositado,
no habría forma de determinar con certeza si lo que parcialmente retira se debe imputar a uno u otro concepto.
Obviamente que una interpretación coherente con los principios rectores en la materia deberá entender que
primero se utiliza todo lo que no corresponde a las sumas derivadas del siniestro. No obstante lo expuesto, creo
que no es correcto considerar que el trabajador ejerce genuinamente la opción cuando las sumas se depositan de
forma forzosa en su cuenta. En este punto, la modificación utiliza la necesidad natural de la que adolece el
trabajador como herramienta para condicionarlo a ejercer una opción que ni siquiera surge de forma indubitable.
Probablemente este sea otro importante elemento a la hora de fomentar contiendas judiciales.
Finalmente, una incorporación que considero de gran valor es el sistema de reintegros recíprocos que se
establece para que las ART (O empleadores autoasegurados) y Obras Sociales se restituyan los gastos en que
hayan incurrido, las primeras por afecciones que se determinen como inculpables y las segundas por aquellas
que sean consideradas cubiertas por el sistema de riesgos del trabajo. Para que resulte operativo y eficiente este
aspecto, serán esenciales las normas dictadas al efecto por la AFIP y las Superintendencias (De riesgos del
trabajo y de servicios de salud). Creo que no hubiese estado de más agregar al empleador asegurado, ya que
también es muy frecuente que se presenten casos donde asume licencias por enfermedades inculpables, que
posteriormente se determinan como laborales en órbita judicial, o el caso contrario —aunque mucho menos
frecuente-, donde la ART asume el pago de prestaciones que se extienden considerablemente en el tiempo pero
que luego son definidas como inculpables por la justicia.
VIII. Conclusión. Relegamiento de la prevención y necesidad de reformular el sistema.
La sensación que transmite el anteproyecto es que, sin perjuicio de las pocas innovaciones positivas que
presenta, se trata de un parche más al régimen de riesgos del trabajo, destinado inevitablemente al fracaso que
también conocieron sus antecesores.
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 8

9. Tal como sucedió con la ley 26.773 (Donde la desesperada intención de ponerle fin a los reclamos fundados
en normas civiles provocó que se desatiendan otras cuestiones y se sancione -de forma apresurada y sin el
debate necesario- una norma con una técnica legislativa deficiente, que generó nuevos inconvenientes), estamos
ante un proyecto con serios defectos, cuya única finalidad es imponerle barreras burocráticas a los reclamos
judiciales, sin preocuparse por las deficiencias estructurales que hacen fracasar al régimen sistemáticamente.
Es llamativo comprobar de qué manera se posterga el tratamiento de la prevención, solo haciendo referencia
a ella en el final de su redacción y casi como un compromiso formal carente de contenido. El aspecto preventivo
nació —en las palabras- como una finalidad esencial e innovadora del régimen y fue convirtiéndose en una
cuestión tangencial, relegada por la prioritaria preocupación de disminuir al máximo los costos.
Las razones del fracaso son numerosas, pero la más importante —a mi criterio- se encuentra en la génesis
misma del sistema. En primer lugar, se creó la figura de las ART pretendiendo hacerlas funcionar como
entidades sin fines de lucro cuando son sociedades anónimas, que obviamente tienen a las ganancias como su
finalidad prioritaria. En este contexto, se las colocó bajo la supervisión de la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo, pero a su vez se determinó que este organismo se financie principalmente a partir de los aportes de
aquéllas, generando una connivencia patológica que atenta indudablemente contra el control eficaz.
Asimismo, se colocó en cabeza de las aseguradoras la obligación de controlar —y denunciar, cuando
corresponda- el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene por parte de los empleadores. Es decir, se
pretende que las ART controlen y denuncien a sus propios clientes, algo totalmente inverosímil, teniendo en
cuenta que —lógicamente- una empresa que recibe denuncias de parte de la aseguradora que contrató
simplemente busca cambiar de proveedor. Se espera de las ART una conducta heroica y contraria a su esencia
comercial, incurriendo en una actitud inocente y negadora de la realidad.
Por otra parte, pese a que la CSJN y tribunales inferiores fueron —a través de sus sentencias- demarcando
claramente los defectos constitucionales de los que adolecían la ley 24.557 inicial y sus reformas,
frecuentemente los poderes legislativo y ejecutivo le dieron la espalda a estos lineamientos, insistiendo en
cuestiones que ya no resisten análisis o modificando aspectos contingentes, que sólo representaban un interés
coyuntural y específico momentáneo.
Insistentemente se habla de la "industria del juicio", culpando a los abogados laboralistas sin distinguir la
actuación que lleva adelante de cada uno, pero no se toma ninguna medida desde el Estado —o incluso desde
los estrados judiciales- que desaliente el ejercicio irresponsable de la profesión. Por ejemplo, jamás se considera
al letrado de la parte actora incurso en pluspetición inexcusable -contemplada en el artículo 20 de la ley 20.744-,
inclusive en los casos donde se comprueba que las afecciones denunciadas son inexistentes, y es muy frecuente
observar que en los pocos litigios en los que la parte reclamante resulta vencida, igualmente las costas se
imponen en el orden causado. De esta manera, se genera la idea de que vale la pena litigar, incluso cuando se
tiene conciencia de la propia falta de derecho.
Como contrapartida, las ART se manejan cuasi discrecionalmente y sin consecuencia alguna, otorgando altas
improcedentes, invocando preexistencias sin exámenes preocupacionales, escondiendo los resultados de los
estudios a los damnificados y absteniéndose de presentarlos en los litigios cuando no les resultan favorables,
como también prolongando injustificadamente ciertos juicios en los que la pericia médica ha corroborado la
incapacidad y no se cuestionaron otros puntos, por lo que la condena es un hecho.
En este contexto, es del Estado la principal responsabilidad de generar las condiciones para que a las partes
no les resulte indiferente cumplir con el sistema o aprovecharse de él.
Con esta reforma que se pretende estamos ante un nuevo "parche", que sin abocarse a tratar las bases del
problema busca postergar la litigiosidad mediante la afectación del derecho de libre acceso a la justicia de los
damnificados y lo hace obstinadamente, sin percatarse de los nuevos focos de conflicto que genera y de que se
aplican las mismas fórmulas que fracasaron rotundamente en el pasado.
Creo que es hora de admitir que el sistema de riesgos del trabajo debe ser reformulado por completo desde
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 9

10. sus cimientos, para lo cual es necesario que todas las partes con intereses en el tema se sinceren y aboquen a un
debate serio, donde se escuche a los especialistas de cada sector y no se pierda de vista la reflexión que enseña
que "para obtener resultados distintos, no hay que hacer siempre lo mismo".
(1) CSJN - "Castillo, Ángel c/ Cerámica Alberdi SA"- 7/9/2004.
(2) CSJN - "Venialgo, Inocencio c/Mapfre Aconcagua Aseguradora de Riesgos del Trabajo" - 13/3/2007.
(3) CSJN - "Marchetti, Néstor c/ La Caja ART SA s/ ley 24.557" - 4/12/2007.
(4) CSJN - Obregón, Francisco Víctor c/ Liberty ART" - 17/04/2012.
(5) CNAT — Fallo Plenario n° 329 "Vallejo, Carla Natalia Lorena c/ La Holando Sudamericana Compañía
de Seguros SA s/ Accidente — Ley Especial" — 21/06/2016.
(6) CSJN, "Silva, Facundo c/ Unilever Argentina SA" - 18/12/2007.
(7) CSJN, "Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente — ley especial" — 07/06/2016.
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 10