Introducción Tema 3

1. Origen del derecho,
simbolismo y transformación
del derecho
Tema 3

2. Origen del derecho

3. Aclaración previa
Si bien carecemos de fuentes informativas que
nos permitan llegar a conocer la etapa primera
de la prehistoria, hay general acuerdo en que,
aún en los grupos sociales más primitivos
e istían ya normas jurídicas, es decir, e istía ya
el derecho.

4. Teorías
Voluntaristas
1. Teoría teológica
2. Teoría contractualista
o del pacto social
No voluntaristas
1. Teoría de la escuela
histórica del
derecho
2. Escuela sociológica
o psicosociológica

5. 1)T
eoría T
eológica
Sostiene que el derecho surgió de la
divinidad, conociéndolo el hombre por la
revelación.

6. 2) Teoría Contractualista o del Pacto Social
El origen del derecho estaría en el contrato
que concertaron voluntariamente los
hombres, para pasar del "estado de
naturaleza" al "estado de sociedad".

7. 3) escuela histórica del derecho
Destaca que el derecho no se originó en una voluntad -
sea divina o humana- sino que surgió en forma
espontánea (en oposición a consciente y reflexiva),
para responder a una necesidad natural del ser
humano como es la convivencia.

8. 4) Escuela Sociológicao Sicosociológica
Según Durkheim, el grupo social más primitivo, la forma
de organización social más antigua, es el clan. Consistía
en un grupo más o menos nómada, cuya cohesión se debía
no a la consanguinidad, sino a que todos se consideraban
descendientes de un antepasado mítico común: el tótem
(generalmente un animal, o un vegetal, o un mineral).

9. La vida de los primitivos grupos humanos estaba
regida por una serie de normas consuetudinarias.
Existía un régimen jurídico rudimentario,
entremezclándose en forma indiferenciada aspectos
que hoy llamamos jurídicos, morales, religiosos y aún
usos sociales.

10. Simbolismo del
derecho antiguo

11. Concepto
Para el derecho primitivo
lo que daba validez a los
actos era la forma
simbólica no la voluntad
de los intervinientes.

12. Entre los pueblos de la antigüedad cuyo
derecho se conoce bien, fue en Roma—más
e actamente en el Derecho Romano
primitivo— donde el simbolismo alcanzó su
más alto grado de desarrollo. Gayo cita un
ejemplo —ya clásico— del labrador que
demanda a otro por haber cortado sus viñas y
que pierde el pleito por emplear el vocablo
"viñas", en lugar de la palabra "árboles" que
establecía la fórmula tradicional.

13. Este e cesivo formalismo del Derecho
Romano pasó al derecho español y se
conservó durante mucho tiempo. Ejemplo de
ello son las ceremonias que se realizaban
para la toma de posesión de nuevas tierras en
nombre del Rey; la fundación de ciudades,
acto en el que se daban cuchilladas en el
suelo y se leía un escrito llamado
requerimiento, frente a los indígenas, a los
que se preguntaba si tenían algo que objetar,
cuando éstos no entendían ni palabra; etc.

14. Espiritualización
delderecho
Como consecuencia de un largo
proceso de evolución del espíritu
humano, el derecho se ha ido
desprendiendo de ese simbolismo
o formalismo e cesivo, pasando a
prevalecer para la validez de los
actos la voluntad claramente
e presada, por sobre las
formalidades inútiles o superfluas.

15. Transformación
del derecho
Generalidades

16. Elproblema
Los caracteres del derecho de cualquier Estado, en los diversos
momentos de su desarrollo histórico, no están predeterminados
desde el respectivo origen, ya que por ser obra de seres humanos,
está siempre de por medio la libertad humana, que puede imprimir al
derecho, en cualquier momento, una orientación inesperada. Por ello,
antes que evolución o desarrollo, o desenvolvimiento, es mejor
denominar a este problema, transformación del derecho, que abarca
tanto las transformaciones progresivas, como las regresivas.

17. Teorías

18. 1)Teoríadelatransformaciónpacifica,espontánea
ygradualdelderecho
“desenvolvimiento” del
Según la Escuela Histórica del Derecho, el
derecho se opera en forma
pacífica, espontánea y gradual, tal como la planta que
surge de la semilla.

19. 2) Teoríadelaluchapor el derecho
Sostiene que el “desenvolvimiento” del derecho se
opera como consecuencia de una lucha, no sólo en el
sentido de lucha armada, sino también en el de un
constante y sostenido esfuerzo
predominio de la injusticia y
para evitar el
las tendencias
reaccionarias.

20. Formasdelucha
Según el protagonista
1. individual (el caso de la
lucha diaria ante los
tribunales)
1. colectiva (lucha de los
sindicatos, etc.)
Según la forma
1. pacífica: cuando se usa la
persuasión, de la propaganda a
través del libro, el periódico, la
radio y otros medios, para
defender, por ejemplo, reformas
legislativas, etc.
2. violenta: huelga, revolución, etc.

21. Evolución y
revolución

22. EVOLUCIÓN.Concepto
La marcha evolutiva del derecho tiene
lugar cuando la transformación de las
instituciones se realiza siguiendo el
procedimiento establecido por el
derecho vigente para su propia
reforma.

23. EVOLUCIÓN.Revolucionaria
Con esta e presión se alude a las
transformaciones realizadas por
vía pacífica y legal, cuando traen
aparejados profundos cambios
en la estructura político-social
vigente.

24. Revolución
GENERALIDADES

25. Este vocablo es empleado en
lo más diversos terrenos: se
habla así de revolución
política, jurídica, cultural,
artística, industrial, técnica,
etc., que en todos hace
referencia a hondos cambios
en las respectivas materias.

26. Concepto
Es todo fenómeno de violencia colectiva que
tiene por objeto el cambio total o parcial del
régimen político-social vigente y, por ende, del
orden jurídico.

27. Derecho a la
revolución
Concepto

28. Es el “derecho” del
pueblo al cambio
institucional,
realizado incluso
violentamente. Es
decir, de manera
ilícita, por lo que no
constituye un
derecho en sentido
técnico.

29. Carácter
En el ámbito del derecho positivo, no pueden
reconocerse a la revolución el carácter de derecho, no
sólo por la imposibilidad práctica de reglamentarlos,
sino también por significar la violación del orden
jurídico y aún su misma destrucción.

30. Responsabilidad jurídica de los revolucionarios
Impera la doctrina del é ito: en consecuencia, si la
revolución triunfa, sus autores son "héroes" y están
e entos de toda responsabilidad penal; por el
contrario, si el movimiento es dominado, se los
considera delincuentes y son penados conforme a las
leyes.

31. El derecho de la revolución se refiere a las
normas jurídicas emanadas de la revolución, o
más propiamente, del gobierno revolucionario.
El derecho de la revolución deriva su validez del
mismo hecho de la e istencia de una revolución
triunfante, entendiendo por tal, aquella que
goza del asentimiento o pasividad general.

32. Decretos– Leyes
La fuente formal principal del derecho
revolucionario, son los llamados decretos-leyes que
-recuérdese bien- no deben ser confundidos con
otra clase de decretos que dictan los gobiernos o,
mejor dicho, el Poder Ejecutivo, de los gobiernos de
iure.