Artículo de la Revista Puntos Finos (Junio 2017)
La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) emitió a través de su página de Internet un criterio de interpretación de una disposición de la Ley Federal para la Prevención e identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), el cual considera que al tratarse de servicios
en los que se efectúa la administración y manejo de recursos del contratante, en el caso del outsourcing, éstos encuadran en el supuesto de actividades vulnerables sujetas a identificación y, en su caso, a reporte mediante los avisos respectivos.
clase de Mercados financieros - lectura importante
El régimen de subcontratación laboral (outsourcing) y las actividades vulnerables de la Ley Antilavado: ¿Cómo identificar riesgos?
1. Junio 2017
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TEMAS DE ACTUALIDAD
El régimen de subcontratación
laboral (outsourcing) y las
actividades vulnerables de
la Ley Antilavado: ¿Cómo
identificar riesgos?
La Unidad de Inteligencia Financiera
(UIF) emitió a través de su página de Inter-
net un criterio de interpretación de una dis-
posición de la Ley Federal para la Preven-
ción e Identificación de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI),
el cual considera que al tratarse de servi-
cios en los que se efectúa la administración
y manejo de recursos del contratante, en el
caso del outsourcing, éstos encuadran en
el supuesto de actividades vulnerables su-
jetas a identificación y, en su caso, a repor-
te mediante los avisos respectivos. Cabe
recordar que la ley en cita, previene las
operaciones, omisiones y actos que puedan
configurar un delito al sistema financiero y
la economía nacional (bienes jurídicos tu-
telados), de ahí la extrañeza que causa el
mencionado criterio y, por supuesto, su
análisis
C.P.C. y Lic. Florentino
Bautista Hernández,
Socio Director de Corporativo
Bautista Hernandez, S.C.,
y Auditor de Gestión del
Instituto Mexicano de
Contadores Públicos, A.C.
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ANTECEDENTES
E
l régimen de subcontratación laboral ha me-
recido, desde el 2009, una serie de reformas
legales, fiscales y laborales, para tratar de
regular este esquema de prestación de servicios, y
evitar prácticas indebidas que precarizan las relacio-
nes de trabajo y afectan la recaudación fiscal.
Por tanto, diversas autoridades han fijado sus pro-
cesos de fiscalización sobre este régimen, y ante la
falta de una homologación entre las diversas leyes
que abordan este tema, han emitido criterios en tor-
no a esa figura, pretendiendo regular sus efectos. De
igual manera, también los especialistas de diversas
disciplinas han expresado opiniones muy variadas.
EL CRITERIO DE LA UIF
En octubre de 2016, la UIF de la Secretaría de Ha-
cienda y Crédito Público (SHCP), entidad a cargo de
la administración de la LFPIORPI, emitió a través
de su página de Internet un criterio de interpreta-
ción de una disposición de dicha ley, el cual considera
que al tratarse de servicios en los que se efectúa la
administración y manejo de recursos del contratan-
te, éstos encuadran en el supuesto de “actividades
vulnerables”, sujetas a identificación y, en su caso, a
reporte mediante los avisos respectivos.
El texto es del tenor siguiente:
Hacemos referencia al inciso b) de la fracción XI
del artículo 17 de la Ley Federal para la Prevención
e Identificación de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita (LFPIORPI), conforme a la cual
se entenderá como Actividad Vulnerable y, por tanto,
objeto de identificación, la prestación de servicios
profesionales, de manera independiente, sin que
medie relación laboral con el cliente respectivo en
aquellos casos en los que se prepare para un cliente
o se lleven a cabo en nombre y representación del
cliente, entre otras operaciones, la administración
y manejo de recursos, valores o cualquier otro
activo de sus clientes.
Al respecto, nos permitimos puntualizar que el
contratista al prestar el servicio de subcontrata-
ción en términos del artículo 15-A de la Ley Federal
del Trabajo, actualiza el supuesto previsto por el in-
ciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI
para ser considerada como Actividad Vulnerable y,
por lo tanto, está sujeto al cumplimiento de las
obligaciones previstas por la LFPIORPI y su nor-
matividad secundaria, al llevar a cabo la admi-
nistración y manejo de recursos del contratante,
es decir de su cliente, en la realización del servicio
contratado.1
(Énfasis añadido.)
El criterio anterior afirma de manera contundente
y general, que la prestación de servicios mediante el
régimen de subcontratación laboral, constituye una
“actividad vulnerable” y, por tanto, objeto de identi-
ficación, determinando –en consecuencia– que esta
actividad se encuentra sujeta a las obligaciones con-
tenidas en la LFPIORPI, por lo que llama la atención
sobre el tema e invita a realizar análisis más detalla-
dos, para identificar sus verdaderos alcances.
LA PREGUNTA GENERADA
¿Por qué considera la UIF que este régimen encua-
dra en los supuestos del artículo 17, fracción XI, inciso
b) de la LFPIORPI? Una de las interpretaciones que
se ha difundido es la siguiente:
Estoesasí,porqueelcontratante(prestatariooclien-
te), al fijar tareas y supervisar al personal de la con-
tratista, “administra” o “maneja recursos humanos”.
De acuerdo con esa interpretación, en mi opinión,
los “recursos humanos” no son objeto de esa ley,
por lo siguiente: (i) los mismos no pueden provenir
o representar el “producto” de un ilícito; (ii) no pue-
den ser valuados en términos monetarios, debido a
que no se trata de activos de la empresa, ni pueden
ser objeto de comercio; (iii) por tanto, no pueden ser
objeto de una operación financiera, al no poder in-
corporarse éstos al sistema financiero.
La interpretación que considero razonable es apli-
cable sólo cuando en la prestación de servicios de
subcontratación laboral, se administran y manejan
recursos, valores o cualquier otro activo (cuentas
bancarias, valores, inmuebles, muebles, artículos para
su producción y venta, entre otros).
1
https://www.gob.mx/shcp/documentos/uif-interpretaciones-de-la-lfpiorpi-outsourcing
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Sin embargo, la misma norma señala de manera
expresa que estas operaciones sólo serán objeto de
aviso cuando, derivado de las mismas, el contratistas
realice a nombre y representación de su cliente una
operación financiera.
ASPECTOS DE LA LFPIORPI QUE
DEBEMOS CONSIDERAR
Con el objetivo de analizar si los servicios que se
prestan bajo este esquema de subcontratación labo-
ral, pueden ser considerados o no como actividades
vulnerables, es necesario tomar en cuenta algunos
aspectos importantes sobre el tema.
En primer término, es importante considerar el ob-
jeto de la LFPIORPI, el cual es: “Proteger el sistema
financiero y la economía nacional”. Por otra parte,
también debe tomarse en cuenta que es una ley de
carácter preventivo, lo que justifica que mediante sus
disposiciones se establezcan cargas a los particula-
res (medidas y procedimientos).
Otro aspecto importante a considerar es: ¿qué
previene esa ley? Previene un delito en particular: el
de operaciones con recursos de procedencia ilícita,
cuyos elementos objetivos y subjetivos se encuen-
tran en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal
(CPF), que es precisamente considerado un delito en
contra del sistema financiero y la economía nacional
(bienes jurídicos tutelados), coincidente con el objeto
de la LFPIORPI.
Lo anterior resulta relevante, pues precisamente
lo que se previene son las operaciones, omisiones
y actos que puedan configurar el delito referido. No
tendría ningún sentido, proteger operaciones, actos
u omisiones, que en caso de darse, no pudieran con-
figurar la existencia de un delito.
Por lo anterior, es preciso señalar el elemento ob-
jetivo del delito:
…a quien adquiera, enajene, administre, cus-
todie, cambie, deposite, dé en garantía, invier-
ta, transporte o transfiera, dentro del territorio
nacional, de éste hacia el extranjero o a la in-
versa, recursos, derechos o bienes de cualquier
naturaleza, con conocimiento de que proceden o
representan el producto de una actividad ilícita…
(Énfasis añadido.)
Como se puede observar, las operaciones, omi-
siones y actos, por sí solos no son delitos, sino que
tienen necesariamente que estar vinculados a recur-
sos, derechos o bienes de cualquier naturaleza que
procedan o sean producto de algún ilícito.
Ahora bien, por ser una ley de carácter preventivo,
se pone atención a aquellas actividades que, por su
naturaleza (actividad vulnerable), exista riesgo de
que sean utilizadas por la delincuencia, para que
los recursos ilícitos sean incorporados al sistema
financiero.
LOS SERVICIOS COMO ACTIVIDAD
VULNERABLE
La LFPIORPI relaciona en su artículo 17 las activi-
dades que son consideradas vulnerables. El criterio
emitido por la UIF hace mención expresa a la frac-
ción XI, inciso b) del referido numeral, mismo que me
permito transcribir a continuación:
Artículo 17. …
…
XI. La prestación de servicios profesionales, de
manera independiente, sin que medie relación la-
boral con el cliente respectivo, en aquellos casos en
los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo
en nombre y representación del cliente cualquiera
de las siguientes operaciones:
a) La compraventa de bienes inmuebles o la ce-
sión de derechos sobre éstos;
b) La administración y manejo de recursos, va-
lores o cualquier otro activo de sus clientes;
c) El manejo de cuentas bancarias, de ahorro o
de valores;
d) La organización de aportaciones de capital o
cualquier otro tipo de recursos para la constitución,
operación y administración de sociedades mercan-
tiles, o
e) La constitución, escisión, fusión, operación y
administración de personas morales o vehículos
corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o
venta de entidades mercantiles.
Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el
prestador de dichos servicios lleve a cabo, en nom-
bre y representación de un cliente, alguna operación
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financiera que esté relacionada con las operaciones
señaladas en los incisos de esta fracción, con res-
peto al secreto profesional y garantía de defensa en
términos de esta Ley;
…
(Énfasis añadido.)
Como se señaló en líneas anteriores, la UIF, en su
criterio, sólo hace mención de que la subcontrata-
ción laboral encuadra en los supuestos señalados
en el citado inciso b); de manera que todavía faltaría
precisar la razón y las características específicas que
encuadran en la hipótesis jurídica.
Si bien, cuando la prestación de servicios incluye
“preparar para un cliente”, las actividades que se se-
ñalan en la norma nos ubicarían en una “actividad
vulnerable”, sujeto a identificación.
De ahí que sea muy importante destacar que,
para generar lo obligación de presentar aviso ante
la SHCP, las operaciones que realiza el prestador de
servicios a favor de su cliente deben de cumplir con
dos características importantes: (i) que este último2
actúe “en nombre y representación de un cliente”; lo
que implica que el cliente otorgue poder de repre-
sentante legal, de acuerdo con la legislación civil,
y (ii) que el servicio implique la realización de una
operación financiera.3
Esdecir,sinlaexistenciadeestascaracterísticasexis-
tiríalaobligacióndelapresentacióndelreferidoaviso.
APLICACIÓN EN ALGUNOS
CASOS ESPECÍFICOS DE
SUBCONTRATACIÓN LABORAL
Antes de poner algunos ejemplos, es importante
tomar en cuenta que la subcontratación laboral im-
plica necesariamente que el contratante o prestata-
rio fija las tareas y supervisa su ejecución.
En los ejemplos que se mencionan, estoy dando
por hecho que existen tales elementos. No obstante,
para comprobar su existencia es necesario realizar
un estudio muy amplio de las características en las
que se presta el servicio en cada caso.
1. Ejemplos de cuándo la subcontratación
laboral no es una actividad vulnerable:
a) Servicios de limpieza en general: No administran
ni manejan recursos, valores ni activos financieros.
b) Promotores de ventas: No administran ni maneja
recursos, valores ni activos financieros.
c) Servicios de guardias de seguridad: No admi-
nistran ni manejan recursos, valores ni activos finan-
cieros. Aunque en algunos casos resguardan activos
financieros, no lo hacen a nombre y representación
ni participan en operaciones financieras.
d) Servicios de producción de productos: Ya sea de
un segmento o de todo el proceso. No obstante que
se manejan activos, que pueden ser cuantificados
monetariamente (materia prima), no se realiza algu-
na operación financiera que implique el intercambio
de capitales.
e) Maniobristas: Manejan bienes de activo, pero no
se trata de una operación financiera.
2. Ejemplos en donde la subcontratación
laboral sí es actividad vulnerable:
No es posible negar que pueden existir algunos ca-
sos en los cuales la subcontratación laboral se ubica
en los supuestos de actividad vulnerable. Incluso se
puede ubicar en otros incisos de la fracción XI del
artículo 17 de la LFPIORPI, diferentes al inciso b), al
que se limita el criterio emitido por la UIF.
Algunos ejemplos que se pueden señalar del ar-
tículo 17, fracción XI de la LFPIORPI, son:
a) Del inciso a): Cuando el contratante compra o
vende un inmueble, incluso cuando adquiere o cede
los derechos de un inmueble, y un funcionario de la
contratista, participa en nombre y representación
del contratante en esa operación financiera.
b) Del inciso b): El contratista administra los pro-
ductos de la contratante, y un funcionario de la
2
Este prestador realiza en nombre y representación de su cliente operaciones financieras, en donde éste se convierte en deudor
o acreedor de un tercero
3
La “operación financiera” implica que dos sujetos económicos intercambian capitales en diferentes momentos, de tal manera
que el que lo cede, se convierte en acreedor del que lo recibe, que adquiere el carácter de deudor
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contratista participa como representante legal en
la venta de dichos productos (operación financiera).
c) Del inciso b): Cuando un funcionario de la con-
tratista maneja –con representación legal del cliente
o contratista– sus cuentas bancarias y participa en
operaciones financieras (realiza inversiones, etcétera).
CONCLUSIONES
El criterio que hace la UIF, generaliza que todos
los servicios de subcontratación laboral son consi-
derados actividades vulnerables y, por tanto, sujetos
a las obligaciones de la LFPIORPI, aunque en algu-
nos casos, como los ejemplos señalados, no reúnen
lascaracterísticas para ser consideradas como tales.
No se puede generalizar que la subcontratación
laboral se ubica en los supuestos para considerarse
actividad vulnerable, pues en algunos casos los ser-
vicios no implican administrar y manejar recursos
financieros; y aun cuando se puede dar el caso, el
contratista no realiza operaciones financieras en
nombre y representación de su cliente.
De acuerdo con las características particulares de
cada tipo de servicio prestado, en la subcontratación
es necesario identificar las operaciones que pueden
ser consideradas vulnerables y que, por tanto, deto-
nan obligaciones que deben de cumplirse.
Considerando que el objetivo es identificar opera-
ciones que puedan encuadrar en el delito de ope-
raciones con recursos de procedencia ilícita (artículo
400 Bis del CPF), es conveniente incluir en el análisis,
otras operaciones adicionales a las ya comentadas,
específicamente las relativas a custodia, transporte,
cambio o transferencia de recursos financieros.
El elemento fundamental para identificar si se tiene
la obligación de presentar el aviso ante la SHCP, se
da cuando un empleado de la contratista realiza, a
nombre y representación de la contratante, operacio-
nes financieras en donde éste se convierte en deudor
o acreedor de un tercero.
No se puede negar que existe un sinnúmero de
casos en la prestación de servicios bajo el régimen
de subcontratación laboral, en donde se dan estos
supuestos, por lo que seguramente existen obliga-
ciones que no se han cumplido, lo cual podría ge-
nerar contingencias a las empresas prestadoras de
servicios.
Por tanto, será urgente efectuar un análisis especí-
fico en esas compañías para evitar riesgos. •