Los problemas de la argumentacion juridica: una vision actual e integral en el ambito de empresas y negocios.

1. II. Los problemas de la argumentación
jurídica: una visión actual e integral
PROPÓSITO
Esta intervención tiene como objetivo fundamental brindar a los
juristas enfocados al ejercicio profesional, un panorama lo más com-
pleto posible de los requerimientos formativos que hoy se les plantea
a los mismos en el campo de la argumentación jurídica. De ese modo,
nos interesa subrayar:
a) Los destinatarios no son los académicos que se dedican a en-
señar o escribir sobre dicha temática, sino los que en el ámbito
abogadil cotidianamente se ocupan de asesorar, abogar o decla-
rar imperativamente el derecho, pero especialmente tendremos
en vista a los jueces en tanto hablando de ellos estaremos ha-
blando —mutatis mutandi— del resto de los profesionales; y
b) El interés es confeccionar una lista de las materias centrales
en las que los juristas deben capacitarse si pretenden estar en
condiciones de poder argumentar apropiadamente, partiendo
de la base que las facultades de Derecho en la formación de gra-
do siguen preparando juristas para el Estado de Derecho Legal
(EDL) y no para el Estado de Derecho Constitucional (EDC).
A tenor de lo señalado, los académicos del campo en cuestión
considerarán estos comentarios como obvios y carentes de toda
originalidad, pero tenemos la confianza que los que se dedican
a operar profesionalmente el derecho diariamente, puedan te-
ner una agenda de la respectiva capacitación. A fuerza de ser
sinceros, la asignación del tema vino acordado en el comité or-
ganizador que tuve el honor de integrar, con el propósito de que
en este primer texto se brinde a los asistentes un panorama de
los problemas implicados en la argumentación jurídica, sin per-
juicio de que en el resto de los artículos se ahondaría solamen-
te en algunos de ellos, quedando pendientes el tratamiento de
otros, aunque de todas maneras los asistentes a este Congreso
podían de ese modo conocer esos forzosos silencios y satisfacer
sus inquietudes formativas a posteriori.

2. 26 Rodolfo L. Vigo
1. LOS “PRINCIPIOS JURÍDICOS”
La “edad de oro” (Prieto Sanchís) de los principios se mantiene, y
todo indica que seguirá creciendo, aunque acompañada del incremen-
to de las inquietudes y necesidades. Es que la constitucionalización del
derecho ha traído necesariamente la principialización del derecho, en
tanto —como advierte Zagrebelsky— la ley se formula fundamental-
mente a través de “normas” o “reglas”, y la Constitución lo hace por
medio de “principios”. Sin embargo, es probable que la gran mayoría
de los licenciados en derecho crean, conforme a los que se les enseñó
en su carrera, que el derecho es “un sistema de normas o reglas” y
que los únicos “principios” que tengan presente sean los “generales
del derecho” invocados en los códigos (especialmente en sus Libros
Primeros) a los que los juristas solo pueden recurrir en el supuesto
de lagunas y reconociendo que su validez radica en la voluntad del
codificador que los ha impuesto implícitamente. Pero los “principios
jurídicos” de los que hoy hablamos —paradigmáticamente los dere-
chos humanos— son aquellos que valen en universal per se o propio
vigore, y por ende, no solo resulta irrelevante su aprobación autori-
tativa, sino que su rechazo grave y evidente resulta incompatible con
la existencia del derecho (en la fórmula radbruchiana defendida por
Alexy: “la injusticia extrema no es derecho”). La estructura lógica
de los principios impide su aplicación subsuntiva, pues ellos no son
juicios, y en consecuencia, no pueden ser premisas de silogismos, pero
además, habitualmente ellos aparecen en escena en tensión o conflic-
tos entre sí, por lo que se requiere la ponderación respectiva. Así, la
originalidad de los principios reside en su valor universal o general no
condicionado a la aprobación autoritativa (sin test de origen o pedi-
grí diría Dworkin), y que ellos concentran potencialmente respuestas
jurídicas ya explicitadas o que aún no lo hayan sido, pero que los ju-
ristas pueden proponer en aras de su reconocimiento e incorporación
al derecho vigente. Además, reiteremos que los principios conllevan
tensión entre ellos, que los juristas deben resolver racionalmente bajo
la prevención de que se trata de algo muy valioso y que no caben
simples darwinismos jurídicos. De ese modo, está claro que hoy saber
normas o reglas no es saber el derecho, y que éste también se encuen-
tra concentrado o en potencia en los principios, correspondiendo a

3. 27
La interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional
los juristas su actualización o explicitación, afrontando al respecto
requerimientos conflictivos respaldados por diferentes principios.
2. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
El famoso Ministro y Presidente de la Corte Suprema de Israel,
Aharon Barak, se ha encargado de destacar la importancia que tiene
para un juez contar con una filosofía del derecho. También es opor-
tuno recordar la propuesta dworkiniana confiando en el jurista Hér-
cules que además de juez es filósofo del derecho, y al cual se puede
apelar para que descubra la respuesta correcta que tiene cada caso.
Sin embargo, es sabido que en el nivel del grado de nuestras facultades
de Derecho se alientan las dogmáticas o ciencias del derecho, y que la
filosofía jurídica goza de nula o escasa relevancia e interés. Más allá
de esta realidad, parece evidente que el profesional del derecho re-
quiere contar con un concepto del derecho, abarcativo de esos lugares
a donde hay que ir a buscarlo (la teoría de las fuentes del derecho)
y los criterios que determinen su validez o expulsión del derecho vi-
gente. Esa exigencia incluye a los que se dedican profesionalmente a
los adjetivos epistemológicos del derecho, o sea, a las ciencias: civil,
penal, comercial, laboral, administrativa, etc., pues a ellos se les po-
dría preguntar cuál es el concepto de derecho al que suscriben, porque
de él dependerá la ciencia que enseñan. En definitiva y sintéticamen-
te, cualquier jurista para poder comprender y operar el derecho con
coherencia, debe asumir algunas de las teorías o filosofías jurídicas
(centralmente teorías positivistas, críticas o no-positivistas) que se
han encargado de responder a las preguntas sobre: a) qué objeto es el
derecho (problema conceptual, definicional u ontológico jurídico); b)
qué es el saber jurídico, sus tipos y características (problemas gnoseo-
lógicos jurídicos);c) qué estructuras lógicas se reconocen en el derecho
(problemas de la lógica jurídica); y d) qué criterios es posible cono-
cer en orden a juzgar el valor del derecho (problemas axiológicos).
Quien pretenda saber con coherencia y exhaustividad hoy el derecho
no puede limitarse a la perspectiva científica, sino que debe asumir la
perspectiva no ética propia de la filosofía jurídica.

4. 28 Rodolfo L. Vigo
3. LA ANTROPOLOGÍA
Seguramente ningún jurista desconoce la existencia y operatividad
de los derechos humanos, pero las dudas que se generan a partir de
ese dato, es cuánto saben acerca del “contenido esencial” de cada uno
de ellos. La propuesta de Bobbio centrada en la necesidad de la ur-
gente operatividad de los mismos dejando de lado su fundamentación
y alcance, no logra eludir que a la hora de su aplicación aparezcan
inevitablemente esos problemas. Recordando la advertencia de J. Ma-
ritain cuando desde la Unesco contribuyó a redactar la Declaración
Universal de 1948, sigue resultando evidente que afirmar la necesidad
del respeto a la igualdad, la dignidad o la libertad nos colocará, a los
fines de poder avanzar en el propósito garantista, en la forzosa defini-
ción de lo que se quiere decir con esos términos, porque resultará muy
fácil acordar su defensa, pero cuando se los quiera concretar aparece-
rán las diferencias. Nos parece oportuno traer a colación el artículo
de Alexy: “¿Derechos humanos sin metafísica?”, en el que responde
que para poder reivindicarlos se requiere de alguna antropología, y
esto es lo que pretendemos afirmar, es decir, la necesidad de contar
con definiciones en ese terreno para que luego se puedan afirmar,
reclamar o decidir fundadamente en torno a los derechos humanos.
Simplificando la cuestión: si identificamos la condición de persona
humana a ciertas funciones (personalismo funcional): competencia
comunicativa, asumir un proyecto de vida, capacidad de dolor, etc.,
los titulares serán distintos respecto a si optamos por asimilar persona
humana a cualquiera que tenga los cromosomas propios de la especie
humana (personalismo ontológico). Estas discusiones antropológicas
se tornan necesarias para determinar el contenido de los derechos
humanos, sin embargo, las facultades de Derecho en su “juridicismo”
inercial seguramente permanecen despreocupas por las mismas. Por
supuesto que la antropología conlleva una posición en materia de fi-
losofía moral, y en este punto resulta decisivo para un jurista definirse
acerca de la posibilidad de algún cognitivismo y objetivismo moral.
Recordemos al respecto la sorprendente advertencia de Ferrajoli que
suscribir esa perspectiva implica optar por el absolutismo, pero más
allá de que se comparta o no esa tesis, sirve para poner de relieve la
importancia de las cuestiones aludidas.

5. 29
La interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional
4. LA RETÓRICA
Admitida la existencia de la lógica formal en tanto ciencia y arte
que estudia los actos de razón en orden a su corrección, resultará
forzoso reclamar su presencia también en el razonamiento jurídico.
De ahí que importe para el jurista informarse sobre los principios de
la lógica; las reglas que regulan la deducción, la inducción, la abduc-
ción; las falacias; etcétera; pero quizás lo que resulte igual o hasta
—para algunos como Perelman— más necesario, es conocer sobre
aquella ciencia y arte de la persuasión reconocida como “retórica”
(Aristóteles), lógica no-formal o material (Perelman), o para-lógica
(Kalinowski). La supresión de ella en nuestras Facultades de Dere-
cho es coherente con la tesis de la sinonimia entre derecho y ley, y el
dogma rousseauniano de la infalibilidad de la voluntad general del
legislador, de ahí que el juez debía ser “boca de la ley” y que la ense-
ñanza jurídica se limitaba a memorizar y repetir acríticamente la ley.
Sin embargo, está claro que en el derecho vigente propio del EDC el
jurista habitualmente encuentra disponible más de una respuesta ju-
rídica y su esfuerzo se orientará a lograr persuadir al auditorio o los
destinatarios de que la escogida es la que debe prosperar o aceptarse.
Ya reclamaba Aristóteles a los que pregonaban la verdad y la justicia
que acudan a la retórica, y no dejar que ella sea usada solo por los que
hablan a favor del error y la injusticia, con la confianza agregada que
aquel empeño resultará más fácil que éste. Las enseñanzas retóricas
se apoyan en la experiencia generalizada de que no basta tener las
mejores razones para confiar automáticamente que ellas prosperarán,
pues de lo que se trata es de respaldarlas con un discurso y un orador
capaz de alcanzar la persuasión o convencimiento de los destinatarios
o el auditorio. El contraste en torno a la retórica en la formación de
los juristas entre el mundo anglosajón y el continental europeo es evi-
dente, y un buen libro que lo acredita es Making Your Case (The Art
of Persuading Judges) de A. Scalia y B. A. Garner en donde los autores
al comienzo de la obra incluyen de Dionisio de Halicarnaso (circa 30
a. de C.) la siguiente cita:
No rules in the handbooks are capable in themselves of making bri-
lliant performances out of those who intend to dispense with practice and
exercise.

6. 30 Rodolfo L. Vigo
5. LA PRÁCTICA DIALÓGICA RACIONAL O
ARGUMENTATIVA
Una vez más si acudimos al modo de formar juristas en el civil law
se confirma la ausencia de práctica dialógica racional, sin embargo,
luego en la práctica profesional ella se tornará imprescindible. No ca-
be duda de que las éticas del diálogo, y en particular Alexy, postulan
que la matriz del derecho es el diálogo racional, por eso el razona-
miento jurídico se nutre de las 28 reglas del mismo, aunque limitadas
por la ley, la ciencia y la jurisprudencia. Desde la filosofía jurídica clá-
sica, ha sido Villey el que ha subrayado que la matriz del derecho fue
la dialéctica, de modo que ella es inescindible de la tarea del jurista.
Lo que queremos poner de relieve más allá de esos avales teóricos, es
la necesidad de que el jurista aprenda a dialogar racionalmente, dado
que su práctica profesional la requerirá respecto a colegas, clientes,
comunidad académica, etc. No se nace sabiendo dialogar sino que es
posible adquirir los conocimientos, las actitudes y habilidades que le
son constitutivas, de ahí la necesidad de ir por ese campo formativo
asociado a la práctica misma. Recordemos que la interpretación era el
camino que transitaba o debía transitar el profesional para prestar sus
servicios en el EDL, pues se suponía que él subsumía el caso indivi-
dual en el caso genérico contemplado en la norma legal luego de des-
entrañar su sentido por medio de los métodos interpretativos. Pero lo
peculiar es que en tiempos del EDC la interpretación ha sido central-
mente sustituida por la argumentación, en tanto el jurista se enfrenta
a problemas respecto a los cuales la matriz de la interpretación no lo
advertía, en efecto, en primer lugar está el problema del conocimiento
verdadero de los hechos implicados en el caso en el que debe actuar,
pero luego está que las respuestas jurídicas disponibles —explícitas
o implícitas— en el derecho vigente no es “una” sino habitualmente
“varias”, por lo que el jurista debe identificarlas y luego escoger una
de ellas dando razones persuasivas de dicha elección. Este trabajo de
identificación de respuestas no es solipsista sino —directa o indirec-
tamente— dialógico, y esa búsqueda incluye aquellas respuestas que
aún no han sido aún postuladas o consagradas autoritativamente, por
lo que se subraya el papel “creativo” del jurista y no meramente “apli-
cativo”, superándose la distinción crucial del EDL entre “creación” y
“aplicación”.

7. 31
La interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional
6. EL LENGUAJE
En el marco del EDL predominaba una visión ingenua o “mágica”
(Carnap) del lenguaje en tanto se confiaba que una palabra equivalía
a un solo y único significado, y ello era lo que habilitaba el recurso al
método gramatical o lingüístico respecto a la interpretación de la ley.
En los tiempos que corren y después del llamado “giro lingüístico” de
la filosofía, resulta inconcebible que los juristas no estén advertidos
de los problemas semióticos, más allá de que no se asuman las pro-
puestas analíticas que procuran identificar los problemas filosóficos
con meros problemas lingüísticos. La problemática del lenguaje del
derecho y del lenguaje de los juristas es de una enorme complejidad
y variedad, por eso no se pueden ignorar las dificultades semánticas,
sintácticas y pragmáticas que la práctica profesional conlleva. Esta ta-
rea será distinta según: a) se asuman posiciones nominalistas, realistas
o hiperrealistas en el terreno semántico, b) se construyan oraciones
respetando o no las reglas de la sintaxis establecida, y c) se conozca o
ignore el jurista lo que se puede y no se puede hacer con palabras. La
preocupación por el lenguaje ha quedado receptada en documentos
como la Carta de las Personas ante la Justicia en el espacio judicial
iberoamericano, aprobada por la Cumbre Judicial Iberoamericana en
el 2002, en la que se reconoce a favor de los justiciables en aras de una
“justicia comprensible” derechos tales como:
a que los actos de comunicación contengan términos sencillos y com-
prensibles, evitándose el uso de elementos intimidatorios innecesarios…a
que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma
que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y
estructuras sencillas.
En síntesis, los juristas a los fines de lograr comunicar lo que pre-
tenden comunicar por medio del lenguaje, deben hacerse cargo de
las dificultades que suponen los lenguajes que usan los juristas en
su trabajo profesional, tanto del lenguaje científico jurídico (por ej.,
“Hipoteca”), del lenguaje juridizado (por ej., “cosa”), del lenguaje
provisto por otros saberes no jurídicos (por ej., ADN) y del lenguaje
corriente u ordinario.

8. 32 Rodolfo L. Vigo
7. LA CRISIS DEL SISTEMA JURÍDICO
El EDL se respaldó con una teoría positivista que alcanzó un no-
table y exitoso desarrollo con Kelsen, y una de sus tesis era que el
derecho constituía un “fuerte” sistema jurídico expresado geométri-
camente en la famosa pirámide jurídica. Al respecto, recordemos la
mirada negativa que en la década de 1950 promovió Viehweg respec-
to del sistema, dado que un jurista compenetrado de su decisividad
perdía de vista el caso y su responsabilidad de encontrar lo justo para
el mismo, y centraba su interés en la prevalencia del sistema leyén-
dolo según lo permitido o contemplado por el mismo. La realidad
del derecho en tiempos del EDC contrasta frontalmente respecto a
las características de la pirámide jurídica, es que en primer lugar su
contenido incluye “principios” y no solamente normas o reglas; en
segundo lugar la hipotética “unidad” o “membrecía” derivada de la
primera constitución, aparece contradicha por toda esa juridicidad de
los derechos humanos que es “coto vedado” (Garzón Valdés) también
para el constituyente; en tercer lugar la invocada “jerarquía” fundada
en la mayor o menor generalidad según Kelsen, no funciona estática
ni apriorísticamente sino a tenor de los casos cambiantes y de la res-
pectiva ponderación; en cuarto lugar la “completitud” apoyada por
la norma de clausura (“lo que no está prohibido, está permitido”)
no advierte las diferentes permisiones (fuertes y débiles) como tam-
poco las respuestas jurídicas que se explicitan o se pueden explicitar
desde la juridicidad potencial contenida en los principios y derechos
humanos; y en quinto lugar, la “coherencia” resuelta por medio de
los criterios de jerarquía, temporalidad y especialidad supone una in-
genuidad y un desconocimiento de cómo operan los principios con
sus inevitables tensiones y conflictos. En definitiva, la razonable pre-
tensión ordenadora del derecho vigente remite a sistemas jurídicos
“débiles”, dinámicos, abiertos, porosos o principialistas (Canaris) que
se van corroborando o corrigiendo en cada caso; o en una mirada más
crítica, a la realidad de sistemas jurídicos en conflicto que pretenden
prevalecer en el mismo espacio geográfico o personal (Boaventura De
Sousa Santos). No solo es visible la crisis de las soberanías nacionales,
que en el terreno jurídico se traduce por la presencia de los tribunales
supranacionales que terminan prevaleciendo frente a los nacionales
en su capacidad jurisdiccional, sino que aparece la necesidad en al-

9. 33
La interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional
gunos autores (Peter Haberle por ejemplo) de reconocer al derecho
comparado como una nueva fuente del derecho.
8. LA DIMENSIÓN ÉTICA PROFESIONAL
La constitucionalización del derecho conlleva inexorablemente a
su judicialización, de ahí la atención que desde la teoría jurídica y
política se presta al poder judicial. El riesgo del EDC es que degenere
en un Estado de Derecho Judicial donde el derecho sea lo que los
jueces dicen raigal y libérrimamente. Ese protagonismo judicial impli-
ca preguntarse por las idoneidades que se le exigirán a aquellos que
pretenden ejercer el poder jurisdiccional, y por supuesto claramente
se reconoce la insuficiencia de solo reclamarle idoneidad científica, o
sea que conozcan la ley; pues hacerlo a Al Capone juez porque sabe
mucho derecho es prácticamente suicida. La complejidad, relevancia
y exigencias que impone la función judicial ha llevado a identificar
hasta seis idoneidades judiciales: 1. Cognoscitiva: o sea que el juez se-
pa derecho, aunque con la advertencia que saber la ley no es saber de-
recho; 2. Aplicativa o prudencial: pues necesitamos de juez a alguien
no para que dicte clases, sino para que diga el derecho en cada caso, y
una de esas idoneidades no conlleva necesariamente a la otra; 3. Físi-
ca: cada profesional requiere de ciertas capacidades físicas que estará
en los profesionales de la salud identificar, así por ejemplo el trabajo
judicial requiere estar en condiciones como para estar muchas horas
sentado, de posibilidades de cumplir con la inmediación de los casos,
etc.; 4. Psicológica: también la actividad judicial supone trato perma-
nente con muchas y variadas personas, además de presiones y tensio-
nes, para lo cual se requiere de equilibrio, dominio, fortaleza, etc.; 5.
Gerencial: hoy al profesional en general, y en especial a un juez, se le
exige —en mayor o menor medida— administrar tiempo, personal,
espacio físico, recursos materiales, etc., y una incompetencia absoluta
en ese terreno puede causar enormes daños en el servicio; y 6. Ética:
precisamente la libertad de elección del juez entre las respuestas po-
sibles en el derecho, potencia la necesidad de que goce de la confian-
za ciudadana, por ende, frente a esa discrecionalidad es oportuno el
consejo de Hart de asignar la función judicial a personas que puedan
desplegar la “virtudes judiciales características”: imparcialidad, neu-

10. 34 Rodolfo L. Vigo
tralidad en la consideración de las alternativas, consideración de los
intereses de todos los afectados, etc. Si bien hemos hablado de jueces,
suscribimos las conclusiones de Atienza: “las virtudes de los jueces
no pueden ser muy distintas de las que caracterizan a otras profesio-
nes o prácticas sociales”. A tenor de las enseñanza habermasianas en
torno a la acción comunicativa, el diálogo racional requiere de cierto
compromiso ético de afirmar aquello que se considera racionalmente
correcto, y si apelamos a las enseñanzas aristotélico-tomistas también
necesita la elección racional prudencial de un apetito recto en aras de
conocer y actuar lo justo concreto.
9. EL CONOCIMIENTO VERDADERO DE LOS HECHOS
El EDL apelaba a “casos fáciles” que resultaban instancias indivi-
duales de los “casos genéricos” previstos en las reglas o normas lega-
les, por ende, los problemas conectados al conocimiento de los hechos
se marginaban y se enseñaban algunas tesis fuertemente funcionales
al juridicismo “insular” (Nino): a) Lo que no está en el expediente no
está en el mundo; b) A los juristas les interesa la verdad procesal o
formal y no la verdad real; c) La imparcialidad judicial obliga al juez a
ser un convidado de piedra en el proceso; d) Tajante separación entre
las cuestiones de derecho y las cuestiones de hecho; e) El proceso es
de las partes y su finalidad es la ejecución de la ley, etc. Sin embargo,
hoy se advierte en el campo de la jurisprudencia y la teoría jurídica
una fuerte preocupación por los casos concretos que habitualmente
conllevan dificultades; así por ejemplo autores como Alexy destacan
que la ponderación de los principios se lleva a cabo a tenor de las pre-
misas fácticas implicadas, y desde la filosofía jurídica clásica se insiste
en la equidad como justicia del caso en donde se incluye la necesidad
de rectificar a la ley cuando ella falla en un caso. En el art. 35 del
Código Modelo de Ética Judicial para Iberoamérica se precisa que “el
fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del
derecho” y en el 36 se aduce que:
La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar con cri-
terios de justicia, las consecuencias personales, familiares y sociales desfa-
vorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes.

11. 35
La interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional
Como lo advierte M. Taruffo en plena coincidencia con los valores
propios del EDC: “la verdad es condición de la justicia”, y la verdad
es una, y apelando a la teoría de la correspondencia, aclara que ella es
decir lo que son y no son las cosas. Pero para alcanzar la verdad hoy
contamos con una serie de saberes no jurídicos que resultan idóneos a
esos fines, pues están los peritos capacitados para auxiliar al juez por
medio de pruebas científicas. Esa participación cada vez más decisiva
de los peritos, impone al jurista estar advertido de los problemas im-
plicados en esa prueba como para establecer racionalmente la eficacia
probatoria del informe pericial. Es que el jurista debe esclarecer la
certeza epistemológica desde donde habla el perito (ciencias: duras,
blandas, seudo-ciencias o ciencias basura); debe establecer la actuali-
dad del instrumental tecnológico usado por el perito, también interesa
el nivel de actualización y formación del mismo, como asimismo su
idoneidad ética, etc. La importancia del conocimiento verdadero de
los hechos en orden al derecho a una “tutela judicial efectiva” impo-
ne un compromiso en el campo de las medidas para mejor proveer
y a que el juez civil asuma —según Taruffo— “un papel activo en la
adquisición de las pruebas y en la averiguación de la verdad”. En el
marco señalado no puede sorprender la crisis actual del decimonóni-
co recurso de casación fundado en la ficción de la tajante separación
entre la quaestio facti y la quaestio iuris.
10. SUPERACIÓN DE LAS RAMAS Y OTRO PERFIL
PROFESIONAL
La currícula que persiste en la formación de los futuros abogados
en nuestras facultades de Derecho es la forjada en las universidades
europeas napoleónicas, o sea, en las diferentes materias del plan se
estudian básicamente los libros en los que se dividen los códigos. Sin
embargo, parece muy evidente que en los últimos doscientos años han
ido apareciendo problemas jurídicos nuevos que han terminado de
generar y constituir amplias, ricas y activas teorías específicas. Men-
cionemos a título de ejemplo: derechos humanos, derecho informá-
tico, medio ambiente, derecho penitenciario, derecho de daños, etc.
Pero no se trata solo de la crisis de las ramas clásicas del derecho,
sino que también se han producido desbordamientos (por ejemplo

12. 36 Rodolfo L. Vigo
la absorción del derecho comercial por el derecho civil en algunos
nuevos códigos) y la superación de los rígidos moldes que apelaban
al derecho público o al derecho privado, así en el derecho de la niñez
o de la familia ha ganado presencia su carga pública o heterónoma,
y esta publicitación creciente coincide en buena medida con la cons-
titucionalización y judicialización del derecho. Esta nota del derecho
actual implica reconocer un lugar privilegiado en la formación de los
juristas del trabajo argumentativo dado que éste constituye la médula
del trabajo profesional. No resultan irrazonables planes de estudios
en donde propiamente no se estudia directamente la ley, sino la ley
aplicada a casos, o sea lo que se estudia es la jurisprudencia. Es que
si queremos, por ejemplo, conocer el instituto de la caducidad de ins-
tancia, no podemos quedarnos con la fórmula legal que la impone en
los procesos que no se den actos impulsorios durante un determinado
plazo, pues a los fines de aquel propósito cognoscitivo tenemos que
ir a ver los criterios jurisprudenciales fijados en materia de los actos a
los que se les reconocerá carácter impulsorio y a los que se les negará.
Por otro lado, se siguen estudiando en el grado como si fueran rele-
vantes, temas que han perdido la importancia que tuvieron en el siglo
XIX y en Europa continental, y al mismo tiempo no se estudian nue-
vos temas que resultan de interés profesional aunque aún no cuentan
con un estatus científico definido y canónico. Asimismo, la formación
típica del jurista es la del abogado litigante, y de ese modo se ignoran
los otros eventuales destinos profesionales por los que puede optar el
jurista, especialmente el destino judicial que requiere de idoneidades
específicas diferentes del litigante. En definitiva, estamos reclaman-
do la gestación de una currícula dinámica y cambiante establecida
a tenor de la realidad jurídica y profesional y no solo a tenor de los
códigos vigentes.