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Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 9441415
9594031
OPINIÓN Nº 004-2017/DTN
Entidad: Contraloría General de la República
Asunto: Fórmulas de reajuste en servicios
Referencia: Oficio N° 00086-2016-CC/GAES
Oficio N° 00099-2016-CC/GAES
1. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Gerente (e) de Auditoría Especializada de
la Contraloría General de la República realiza varias consultas relacionadas a la
posibilidad de aplicar los Índices Unificados de Precios de la Construcción para
reajustar contratos de servicios cuya ejecución requiere de materiales e insumos
empleados para la ejecución de obras.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1
Sobre el particular, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran
vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior
Reglamento")2
; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas
son las siguientes:
1
Es importante indicar que la tercera consulta no versa sobre el sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, sino que se encuentra referida a “Si el OSCE ha emitido pronunciamiento u
opinión respecto a la antes citada fórmula de reajustes de pagos por los servicios de conservación vial
por niveles de servicio.”(Sic), motivo por el cual, dicha consulta no puede ser atendida en vía de
Opinión, toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a este Organismo Supervisor.
2
Normativa que estuvo vigente desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 8 de enero de 2016.
2
2.1 “Si el reajuste de los pagos establecido en el numeral 1 del artículo 49° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto
Supremo N° 184-2008-EF, es aplicable para la contratación de todo tipo de
servicios, incluido los servicios de conservación vial.”. (Sic).
2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que el numeral 33 del Anexo Único del
anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía como "obra" a la
"Construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición,
renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre
otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra,
materiales y/o equipos." (El subrayado es agregado).
Así, al definir "obra", el referido numeral enunciaba una serie detallada de
actividades o trabajos que recaían sobre inmuebles y que requerían de dirección
técnica, expediente técnico, mano de obra y/o equipos para su ejecución. En este
punto, se puede apreciar que la definición de obra señalada por el anterior
Reglamento se asemejaba a lo que en doctrina es objeto de un contrato de
construcción3
.
En ese sentido, para convocar la “ejecución de una obra” la Entidad debía
determinar (i) si las actividades se iban a ejecutar sobre un inmueble, (ii) si lo que
debía desarrollarse era alguna de las actividades establecidas en la definición de
“obra”, y (iii) si para ello debía contar con dirección técnica, expediente técnico,
mano de obra, materiales y/o equipos; debiendo considerar estos tres requisitos
como concurrentes.
En virtud de lo expuesto, la Entidad determinaba que el objeto de la contratación
correspondía a la ejecución de una obra cuando las actividades o trabajos
requeridos podían catalogarse como construcción, reconstrucción, remodelación,
mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes
inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones,
carreteras, puentes, entre otros4
, que requerían contar con dirección técnica,
expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos, para llevar a cabo su
ejecución.5
2.1.2 Ahora bien, atendiendo el tenor de la consulta, es pertinente precisar que el primer
párrafo del numeral 1) del artículo 49 del anterior Reglamento señalaba que, "En
los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada
de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrán considerar
fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la
3
"Habrá contrato de construcción toda vez que una de las partes, el constructor, se compromete a
construir y entregar a la otra, el comitente, a través de la organización de los medios necesarios, una
obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya
existente, (…)." (El subrayado es agregado). PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Editorial
Astrea, 2004. Buenos Aires - Argentina. Pág. 51-52.
4
A mayor abundamiento sobre el tipo de obras que pueden ejecutarse puede revisarse el artículo 268 del
Reglamento.
5
De acuerdo al criterio desarrollado en la Opinión N° 092-2015/DTN.
3
variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto
Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que
debe efectuarse el pago." (El resaltado es agregado).
De lo expuesto, se puede observar que en el caso de las contrataciones de bienes o
servicios de tracto sucesivo, ejecución periódica o ejecución continuada6
pactadas
en moneda nacional, las Bases podían incluir fórmulas de reajuste, cuyo objeto era
actualizar el precio de las prestaciones pactadas al mes en que debía efectuarse el
pago al contratista; en razón a que el precio originalmente pactado pudo haber
variado desde que se contrajo la obligación, debido a la distribución de la
ejecución de dichas prestaciones en el tiempo.
En ese sentido, la inclusión de fórmulas de reajuste en las Bases -para la
contratación de bienes o servicios de tracto sucesivo, ejecución periódica o
ejecución continuada pactados en moneda nacional- permitía mantener una
adecuada relación de equivalencia durante la ejecución del contrato, entre las
prestaciones ejecutadas por el contratista y el pago que la Entidad debía realizar
por éstas.
Al respecto, cabe precisar que las fórmulas de reajuste para la contratación de
bienes y servicios debían aplicarse conforme a la variación del Índice de Precios
al Consumidor7
; así, de acuerdo con el criterio establecido en la Opinión N° 140-
2016/DTN, el reajuste de los pagos que debían realizarse al contratista tenía como
límite –esto es; no podía superar- la variación del Índice de Precios al
Consumidor que establecía el Instituto Nacional de Estadística e Informática ̶
INEI, correspondiente al mes en que debía efectuarse el pago.
2.1.3 Por otro lado, el numeral 2) del artículo 49 del anterior Reglamento establecía
que, “En el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases
establecerán las fórmulas de reajuste. Las valorizaciones que se efectúen a
precios originales del contrato y sus ampliaciones serán ajustadas
multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste “K” que se obtenga de
aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios
de la Construcción que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática
6
Cabe precisar que desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de
“ejecución única” y contratos “de duración”. Estos últimos se sub dividen, a su vez, en contratos de
“ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Sobre el particular, Messineo señala que
un contrato es de ejecución continuada cuando “la prestación (por regla general, de hacer, pero
también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías
comodato o similares), y es de ejecución periódica cuando “existen varias prestaciones (por regla
general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato
vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a
pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro
de abono).” MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1952, p.431. A mayor abundamiento puede revisarse la Opinión N° 007-
2011/DTN, entre otras.
7
Las contrataciones de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por ésta, el
reajuste de los pagos al contratista podía ser superior a la variación del Índice de Precios al Consumidor
que establecía el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, a diferencia de los bienes que
no se encontraban sujetos a cotización internacional, en los cuales el reajuste se encontraba limitado por
la variación de dicho índice.
4
- INEI, correspondiente al mes en que debe ser pagada la valorización.” (El
resaltado es agregado).
En ese contexto, la Entidad se encontraba en la obligación de incluir en las Bases
las fórmulas de reajuste en los contratos de obra pactados en moneda nacional;
advirtiéndose, además, que las valorizaciones de obra debían ser ajustadas
multiplicándolas por el coeficiente de reajuste "K", el mismo que se obtenía al
aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de
la Construcción 8
−publicados por el Instituto Nacional de Estadística e
Informática (INEI)−, correspondientes al mes en que debía ser pagada la
valorización.
Así, se colige que la obligación de reajustar las valorizaciones tenía por objeto
actualizar el valor de los elementos representativos (tales como mano de obra,
materiales, equipos, entre otros) que intervenían en la ejecución de una obra, a la
fecha correspondiente al mes de pago de la valorización – dado que su valor
original podía haber variado desde que se contrajo la obligación9
−, debiéndose
emplear para ello, los Índices Unificados de Precios de la Construcción
publicados por el INEI.
2.1.4 En síntesis, cuando una Entidad decidía incluir fórmulas de reajuste en las Bases
para la contratación de servicios debía actualizar el precio de las prestaciones
pactadas de conformidad con la variación del Índice de Precios al Consumidor;
mientras que en el caso de contratos de obras, cuyo pago debía realizarse en
moneda nacional, las valorizaciones realizadas debían ser ajustadas
multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste "K" que se obtenía de
aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de
la Construcción correspondientes al mes en que debía ser pagada la valorización.
Por tanto, se advierte que las fórmulas de reajuste calculadas conforme a la
variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional
de Estadística e Informática-INEI, eran aplicables a los contratos de servicios -o
bienes- de tracto sucesivo, ejecución periódica o continuada, pactados en moneda
nacional; debiendo precisarse que era responsabilidad de la Entidad determinar,
previamente, si el objeto de un contrato correspondía a la prestación de servicios
en general, o si de acuerdo a las actividades o trabajos requeridos correspondía a
la ejecución de obras; a efectos de establecer adecuadamente las fórmulas de
reajuste respectivas.10
8
Los referidos Índices pueden revisarse en la siguiente dirección electrónica:
https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/price-indexes/
9
Al respecto, CRIVELLI sostiene que "Todo precio de un contrato de locación de obra se establece
referido a una realidad física, económica y jurídica, que existe en el momento de determinarse el
precio. Si estas "condiciones tenidas en vista al contratar", o sea el status físico, económico y jurídico,
son modificadas después de la fijación del precio por agentes externos al contratista, el precio debe ser
modificado." CRIVELLI, Julio César. "El ajuste del precio en la locación de obra", Buenos Aires:
Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, págs. 60-61.
10
A mayor abundamiento, revisar la Opinión N° 140-2016/DTN.
5
2.2 “Si la fórmula de reajuste de pagos al contratista por el servicio de
conservación vial, que incluye la fórmula polinómica, se ajusta a la normativa
de contrataciones vigente en el año 2011, toda vez que la normativa establece el
reajuste con fórmula polinómica para contratos de obra.”. (Sic).
2.2.1 De forma previa, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse respecto a la ejecución de
prestaciones de “servicios de conservación vial”, debido a que la anterior
normativa de Contrataciones del Estado no contemplaba dicha figura específica,
sino que definía “servicios en general” y “obras”, estableciendo las reglas
aplicables de acuerdo al objeto de la contratación, según correspondía.
2.2.2 Ahora bien, conforme a lo señalado al absolver la consulta precedente, cuando
una Entidad decidía incluir fórmulas de reajuste en las Bases para la contratación
de servicios, debía actualizar el precio de las prestaciones pactadas de
conformidad con la variación del Índice de Precios al Consumidor; mientras que
en el caso de contratos de obras cuyo pago debía realizarse en moneda nacional,
las valorizaciones realizadas debían ser ajustadas multiplicándolas por el
respectivo coeficiente de reajuste "K" que se obtenía de aplicar en la fórmula o
fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de la Construcción
correspondientes al mes en que debía ser pagada la valorización.
En ese sentido, se desprende que las fórmulas polinómicas se utilizaban,
únicamente, para realizar el reajuste a las valorizaciones en los contratos de
Obras.
2.2.3 Sin perjuicio de lo expuesto, es importante indicar que una misma contratación
podía involucrar, de manera excepcional y con el sustento correspondiente, la
ejecución de un conjunto de prestaciones que podían ser de diferente
naturaleza. Este tipo de contrataciones se podía asimilar a lo que en la doctrina
civil11
se denomina como contratos coligados o conexos, los cuales “(…) son
constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se
unen para alcanzar una finalidad determinada.”. (El subrayado es agregado).
Así pues, surge la necesidad de determinar qué normas resultaban aplicables a
cada una de las prestaciones involucradas, ya que la normativa de contrataciones
del Estado no regulaba de manera específica la ejecución de contratos que
requerían la ejecución de prestaciones de distinta naturaleza.
En razón a ello, considerando la naturaleza de las distintas prestaciones
involucradas en este tipo de contratos; el análisis sistemático de la normativa de
contrataciones del Estado; y, las reglas establecidas para la ejecución de contratos
de obra bajo la modalidad de concurso oferta12
o para la contratación en paquete
11
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores, 2003,
Segunda Edición, Tomo I, Pág. 157.
12
A mayor abundamiento consultar la Opinión N° 073-2012/DTN.
6
de los estudios de preinversión y el expediente técnico de obra13
; resulta razonable
sostener que, de manera excepcional, a cada prestación involucrada en este tipo de
contratos se le debían aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones
del Estado que eran compatibles con su naturaleza.
En ese orden de ideas, se infiere que en los contratos de servicios que implicaban,
además, la ejecución de prestaciones de obra, debían aplicarse: i) para la
prestación del servicio, las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado que regulaban servicios; y, ii) para la ejecución de las prestaciones que
correspondían a una obra, las disposiciones especiales que regulaban la
ejecución de obras, siempre que tales prestaciones de obra hubieran sido
claramente diferenciadas en las Bases para poder identificar qué tipo de
disposiciones les serían aplicables. En caso no se hubiera hecho tal diferenciación
en las Bases, las reglas aplicables a la ejecución de dicho contrato correspondían a
las establecidas para la prestación de servicios, al ser el objeto principal de la
contratación.14
Cabe precisar que la inclusión de las prestaciones de obra en el marco de un
contrato de servicio requería, además, que se incorporara el respectivo expediente
técnico; la inspección o supervisión de obra, según correspondía; y, el
cumplimiento de los procedimientos y límites establecidos para la ejecución de
una obra -tales como, el pago de valorizaciones, ampliaciones de plazo,
adicionales, liquidación de obra, entre otros- con la finalidad de garantizar la
adecuada ejecución de dichas prestaciones de obra.
2.2.3 Por tanto, los contratos bajo el ámbito de la anterior normativa de contrataciones
del Estado –vigente en el año 2011- podían incluir ,de manera excepcional y con
el sustento correspondiente, la ejecución de prestaciones de diferente naturaleza, a
las cuales se les debían aplicar las disposiciones que eran compatibles de acuerdo
a su propia naturaleza; precisándose que las prestaciones de obra incluidas en
contratos de servicios podían ejecutarse conforme con las disposiciones
establecidas para la ejecución obras, siempre que, para tal efecto, dichas
prestaciones hubieran sido claramente diferenciadas o identificadas en las
Bases para poder aplicarles las disposiciones de obra correspondientes.
En consecuencia, si un contrato de servicios - de tracto sucesivo o de ejecución
periódica o continuada, pactado en moneda nacional- implicaba la ejecución de
prestaciones de obra, y siempre que estas últimas hubieran sido claramente
diferenciadas de las de servicios, en las Bases; dicho contrato podía incluir,
excepcionalmente, fórmulas de reajuste que utilizaran los Índices Unificados de
Precios de la Construcción para reajustar, únicamente, aquellas prestaciones de
obra requeridas para su ejecución.
13
Ver Opinión N° 047-2015/DTN.
14
De acuerdo al criterio establecido en la Opinión N° 140-2016/DTN.
7
3. CONCLUSIONES
3.1 Las fórmulas de reajuste calculadas conforme a la variación del Índice de Precios
al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática-
INEI, eran aplicables a los contratos de servicios -o bienes- de tracto sucesivo,
ejecución periódica o continuada, pactados en moneda nacional; debiendo
precisarse que correspondía a la Entidad determinar, previamente, si el objeto de
un contrato de servicios de conservación vial correspondía a la prestación de
servicios en general, o si de acuerdo a las actividades o trabajos requeridos, estos
podían catalogarse como obras; a efectos de establecer adecuadamente las
fórmulas de reajuste respectivas.
3.2 Los contratos bajo el ámbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado
–vigente en el año 2011- podían incluir ,de manera excepcional y con el sustento
correspondiente, la ejecución de prestaciones de diferente naturaleza, a las cuales
se les debían aplicar las disposiciones que eran compatibles de acuerdo a su
propia naturaleza; precisándose que las prestaciones de obra incluidas en contratos
de servicios podían ejecutarse conforme con las disposiciones establecidas para la
ejecución obras, siempre que, para tal efecto, dichas prestaciones hubieran sido
claramente diferenciadas o identificadas en las Bases para poder aplicarles las
disposiciones de obra correspondientes.
3.3 Si un contrato de servicios - de tracto sucesivo o de ejecución periódica o
continuada, pactado en moneda nacional- implicaba la ejecución de prestaciones
de obra, y siempre que estas últimas hubieran sido claramente diferenciadas de las
de servicios, en las Bases; dicho contrato podía incluir, excepcionalmente,
fórmulas de reajuste que utilizaran los Índices Unificados de Precios de la
Construcción para reajustar, únicamente, aquellas prestaciones de obra requeridas
para su ejecución.
Jesús María, 4 de enero de 2017
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
LAA/.

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004-17 - CONTRALORÍA - Fórmulas de reajuste en servicios (T.D. 9441415 - 9594031).docx

  • 1. Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 9441415 9594031 OPINIÓN Nº 004-2017/DTN Entidad: Contraloría General de la República Asunto: Fórmulas de reajuste en servicios Referencia: Oficio N° 00086-2016-CC/GAES Oficio N° 00099-2016-CC/GAES 1. ANTECEDENTES Mediante los documentos de la referencia, el Gerente (e) de Auditoría Especializada de la Contraloría General de la República realiza varias consultas relacionadas a la posibilidad de aplicar los Índices Unificados de Precios de la Construcción para reajustar contratos de servicios cuya ejecución requiere de materiales e insumos empleados para la ejecución de obras. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1 Sobre el particular, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")2 ; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: 1 Es importante indicar que la tercera consulta no versa sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sino que se encuentra referida a “Si el OSCE ha emitido pronunciamiento u opinión respecto a la antes citada fórmula de reajustes de pagos por los servicios de conservación vial por niveles de servicio.”(Sic), motivo por el cual, dicha consulta no puede ser atendida en vía de Opinión, toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a este Organismo Supervisor. 2 Normativa que estuvo vigente desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 8 de enero de 2016.
  • 2. 2 2.1 “Si el reajuste de los pagos establecido en el numeral 1 del artículo 49° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, es aplicable para la contratación de todo tipo de servicios, incluido los servicios de conservación vial.”. (Sic). 2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que el numeral 33 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía como "obra" a la "Construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos." (El subrayado es agregado). Así, al definir "obra", el referido numeral enunciaba una serie detallada de actividades o trabajos que recaían sobre inmuebles y que requerían de dirección técnica, expediente técnico, mano de obra y/o equipos para su ejecución. En este punto, se puede apreciar que la definición de obra señalada por el anterior Reglamento se asemejaba a lo que en doctrina es objeto de un contrato de construcción3 . En ese sentido, para convocar la “ejecución de una obra” la Entidad debía determinar (i) si las actividades se iban a ejecutar sobre un inmueble, (ii) si lo que debía desarrollarse era alguna de las actividades establecidas en la definición de “obra”, y (iii) si para ello debía contar con dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos; debiendo considerar estos tres requisitos como concurrentes. En virtud de lo expuesto, la Entidad determinaba que el objeto de la contratación correspondía a la ejecución de una obra cuando las actividades o trabajos requeridos podían catalogarse como construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros4 , que requerían contar con dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos, para llevar a cabo su ejecución.5 2.1.2 Ahora bien, atendiendo el tenor de la consulta, es pertinente precisar que el primer párrafo del numeral 1) del artículo 49 del anterior Reglamento señalaba que, "En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la 3 "Habrá contrato de construcción toda vez que una de las partes, el constructor, se compromete a construir y entregar a la otra, el comitente, a través de la organización de los medios necesarios, una obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya existente, (…)." (El subrayado es agregado). PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Editorial Astrea, 2004. Buenos Aires - Argentina. Pág. 51-52. 4 A mayor abundamiento sobre el tipo de obras que pueden ejecutarse puede revisarse el artículo 268 del Reglamento. 5 De acuerdo al criterio desarrollado en la Opinión N° 092-2015/DTN.
  • 3. 3 variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago." (El resaltado es agregado). De lo expuesto, se puede observar que en el caso de las contrataciones de bienes o servicios de tracto sucesivo, ejecución periódica o ejecución continuada6 pactadas en moneda nacional, las Bases podían incluir fórmulas de reajuste, cuyo objeto era actualizar el precio de las prestaciones pactadas al mes en que debía efectuarse el pago al contratista; en razón a que el precio originalmente pactado pudo haber variado desde que se contrajo la obligación, debido a la distribución de la ejecución de dichas prestaciones en el tiempo. En ese sentido, la inclusión de fórmulas de reajuste en las Bases -para la contratación de bienes o servicios de tracto sucesivo, ejecución periódica o ejecución continuada pactados en moneda nacional- permitía mantener una adecuada relación de equivalencia durante la ejecución del contrato, entre las prestaciones ejecutadas por el contratista y el pago que la Entidad debía realizar por éstas. Al respecto, cabe precisar que las fórmulas de reajuste para la contratación de bienes y servicios debían aplicarse conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor7 ; así, de acuerdo con el criterio establecido en la Opinión N° 140- 2016/DTN, el reajuste de los pagos que debían realizarse al contratista tenía como límite –esto es; no podía superar- la variación del Índice de Precios al Consumidor que establecía el Instituto Nacional de Estadística e Informática ̶ INEI, correspondiente al mes en que debía efectuarse el pago. 2.1.3 Por otro lado, el numeral 2) del artículo 49 del anterior Reglamento establecía que, “En el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases establecerán las fórmulas de reajuste. Las valorizaciones que se efectúen a precios originales del contrato y sus ampliaciones serán ajustadas multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste “K” que se obtenga de aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de la Construcción que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática 6 Cabe precisar que desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”. Estos últimos se sub dividen, a su vez, en contratos de “ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Sobre el particular, Messineo señala que un contrato es de ejecución continuada cuando “la prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o similares), y es de ejecución periódica cuando “existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono).” MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1952, p.431. A mayor abundamiento puede revisarse la Opinión N° 007- 2011/DTN, entre otras. 7 Las contrataciones de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por ésta, el reajuste de los pagos al contratista podía ser superior a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establecía el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, a diferencia de los bienes que no se encontraban sujetos a cotización internacional, en los cuales el reajuste se encontraba limitado por la variación de dicho índice.
  • 4. 4 - INEI, correspondiente al mes en que debe ser pagada la valorización.” (El resaltado es agregado). En ese contexto, la Entidad se encontraba en la obligación de incluir en las Bases las fórmulas de reajuste en los contratos de obra pactados en moneda nacional; advirtiéndose, además, que las valorizaciones de obra debían ser ajustadas multiplicándolas por el coeficiente de reajuste "K", el mismo que se obtenía al aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de la Construcción 8 −publicados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)−, correspondientes al mes en que debía ser pagada la valorización. Así, se colige que la obligación de reajustar las valorizaciones tenía por objeto actualizar el valor de los elementos representativos (tales como mano de obra, materiales, equipos, entre otros) que intervenían en la ejecución de una obra, a la fecha correspondiente al mes de pago de la valorización – dado que su valor original podía haber variado desde que se contrajo la obligación9 −, debiéndose emplear para ello, los Índices Unificados de Precios de la Construcción publicados por el INEI. 2.1.4 En síntesis, cuando una Entidad decidía incluir fórmulas de reajuste en las Bases para la contratación de servicios debía actualizar el precio de las prestaciones pactadas de conformidad con la variación del Índice de Precios al Consumidor; mientras que en el caso de contratos de obras, cuyo pago debía realizarse en moneda nacional, las valorizaciones realizadas debían ser ajustadas multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste "K" que se obtenía de aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de la Construcción correspondientes al mes en que debía ser pagada la valorización. Por tanto, se advierte que las fórmulas de reajuste calculadas conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática-INEI, eran aplicables a los contratos de servicios -o bienes- de tracto sucesivo, ejecución periódica o continuada, pactados en moneda nacional; debiendo precisarse que era responsabilidad de la Entidad determinar, previamente, si el objeto de un contrato correspondía a la prestación de servicios en general, o si de acuerdo a las actividades o trabajos requeridos correspondía a la ejecución de obras; a efectos de establecer adecuadamente las fórmulas de reajuste respectivas.10 8 Los referidos Índices pueden revisarse en la siguiente dirección electrónica: https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/price-indexes/ 9 Al respecto, CRIVELLI sostiene que "Todo precio de un contrato de locación de obra se establece referido a una realidad física, económica y jurídica, que existe en el momento de determinarse el precio. Si estas "condiciones tenidas en vista al contratar", o sea el status físico, económico y jurídico, son modificadas después de la fijación del precio por agentes externos al contratista, el precio debe ser modificado." CRIVELLI, Julio César. "El ajuste del precio en la locación de obra", Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, págs. 60-61. 10 A mayor abundamiento, revisar la Opinión N° 140-2016/DTN.
  • 5. 5 2.2 “Si la fórmula de reajuste de pagos al contratista por el servicio de conservación vial, que incluye la fórmula polinómica, se ajusta a la normativa de contrataciones vigente en el año 2011, toda vez que la normativa establece el reajuste con fórmula polinómica para contratos de obra.”. (Sic). 2.2.1 De forma previa, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse respecto a la ejecución de prestaciones de “servicios de conservación vial”, debido a que la anterior normativa de Contrataciones del Estado no contemplaba dicha figura específica, sino que definía “servicios en general” y “obras”, estableciendo las reglas aplicables de acuerdo al objeto de la contratación, según correspondía. 2.2.2 Ahora bien, conforme a lo señalado al absolver la consulta precedente, cuando una Entidad decidía incluir fórmulas de reajuste en las Bases para la contratación de servicios, debía actualizar el precio de las prestaciones pactadas de conformidad con la variación del Índice de Precios al Consumidor; mientras que en el caso de contratos de obras cuyo pago debía realizarse en moneda nacional, las valorizaciones realizadas debían ser ajustadas multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste "K" que se obtenía de aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de la Construcción correspondientes al mes en que debía ser pagada la valorización. En ese sentido, se desprende que las fórmulas polinómicas se utilizaban, únicamente, para realizar el reajuste a las valorizaciones en los contratos de Obras. 2.2.3 Sin perjuicio de lo expuesto, es importante indicar que una misma contratación podía involucrar, de manera excepcional y con el sustento correspondiente, la ejecución de un conjunto de prestaciones que podían ser de diferente naturaleza. Este tipo de contrataciones se podía asimilar a lo que en la doctrina civil11 se denomina como contratos coligados o conexos, los cuales “(…) son constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada.”. (El subrayado es agregado). Así pues, surge la necesidad de determinar qué normas resultaban aplicables a cada una de las prestaciones involucradas, ya que la normativa de contrataciones del Estado no regulaba de manera específica la ejecución de contratos que requerían la ejecución de prestaciones de distinta naturaleza. En razón a ello, considerando la naturaleza de las distintas prestaciones involucradas en este tipo de contratos; el análisis sistemático de la normativa de contrataciones del Estado; y, las reglas establecidas para la ejecución de contratos de obra bajo la modalidad de concurso oferta12 o para la contratación en paquete 11 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores, 2003, Segunda Edición, Tomo I, Pág. 157. 12 A mayor abundamiento consultar la Opinión N° 073-2012/DTN.
  • 6. 6 de los estudios de preinversión y el expediente técnico de obra13 ; resulta razonable sostener que, de manera excepcional, a cada prestación involucrada en este tipo de contratos se le debían aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que eran compatibles con su naturaleza. En ese orden de ideas, se infiere que en los contratos de servicios que implicaban, además, la ejecución de prestaciones de obra, debían aplicarse: i) para la prestación del servicio, las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulaban servicios; y, ii) para la ejecución de las prestaciones que correspondían a una obra, las disposiciones especiales que regulaban la ejecución de obras, siempre que tales prestaciones de obra hubieran sido claramente diferenciadas en las Bases para poder identificar qué tipo de disposiciones les serían aplicables. En caso no se hubiera hecho tal diferenciación en las Bases, las reglas aplicables a la ejecución de dicho contrato correspondían a las establecidas para la prestación de servicios, al ser el objeto principal de la contratación.14 Cabe precisar que la inclusión de las prestaciones de obra en el marco de un contrato de servicio requería, además, que se incorporara el respectivo expediente técnico; la inspección o supervisión de obra, según correspondía; y, el cumplimiento de los procedimientos y límites establecidos para la ejecución de una obra -tales como, el pago de valorizaciones, ampliaciones de plazo, adicionales, liquidación de obra, entre otros- con la finalidad de garantizar la adecuada ejecución de dichas prestaciones de obra. 2.2.3 Por tanto, los contratos bajo el ámbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado –vigente en el año 2011- podían incluir ,de manera excepcional y con el sustento correspondiente, la ejecución de prestaciones de diferente naturaleza, a las cuales se les debían aplicar las disposiciones que eran compatibles de acuerdo a su propia naturaleza; precisándose que las prestaciones de obra incluidas en contratos de servicios podían ejecutarse conforme con las disposiciones establecidas para la ejecución obras, siempre que, para tal efecto, dichas prestaciones hubieran sido claramente diferenciadas o identificadas en las Bases para poder aplicarles las disposiciones de obra correspondientes. En consecuencia, si un contrato de servicios - de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada, pactado en moneda nacional- implicaba la ejecución de prestaciones de obra, y siempre que estas últimas hubieran sido claramente diferenciadas de las de servicios, en las Bases; dicho contrato podía incluir, excepcionalmente, fórmulas de reajuste que utilizaran los Índices Unificados de Precios de la Construcción para reajustar, únicamente, aquellas prestaciones de obra requeridas para su ejecución. 13 Ver Opinión N° 047-2015/DTN. 14 De acuerdo al criterio establecido en la Opinión N° 140-2016/DTN.
  • 7. 7 3. CONCLUSIONES 3.1 Las fórmulas de reajuste calculadas conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática- INEI, eran aplicables a los contratos de servicios -o bienes- de tracto sucesivo, ejecución periódica o continuada, pactados en moneda nacional; debiendo precisarse que correspondía a la Entidad determinar, previamente, si el objeto de un contrato de servicios de conservación vial correspondía a la prestación de servicios en general, o si de acuerdo a las actividades o trabajos requeridos, estos podían catalogarse como obras; a efectos de establecer adecuadamente las fórmulas de reajuste respectivas. 3.2 Los contratos bajo el ámbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado –vigente en el año 2011- podían incluir ,de manera excepcional y con el sustento correspondiente, la ejecución de prestaciones de diferente naturaleza, a las cuales se les debían aplicar las disposiciones que eran compatibles de acuerdo a su propia naturaleza; precisándose que las prestaciones de obra incluidas en contratos de servicios podían ejecutarse conforme con las disposiciones establecidas para la ejecución obras, siempre que, para tal efecto, dichas prestaciones hubieran sido claramente diferenciadas o identificadas en las Bases para poder aplicarles las disposiciones de obra correspondientes. 3.3 Si un contrato de servicios - de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada, pactado en moneda nacional- implicaba la ejecución de prestaciones de obra, y siempre que estas últimas hubieran sido claramente diferenciadas de las de servicios, en las Bases; dicho contrato podía incluir, excepcionalmente, fórmulas de reajuste que utilizaran los Índices Unificados de Precios de la Construcción para reajustar, únicamente, aquellas prestaciones de obra requeridas para su ejecución. Jesús María, 4 de enero de 2017 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo LAA/.