La teoría del acto administrativo

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LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Gustavo Adolfo Arboleda Mejía

1
Contenido
PRESENTACIÓN......................................................................................................................3
1. LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN. ...............................................................4
Mecanismos jurídicos de actuación administrativa....................................................................4
Los hechos administrativos.................................................................................................4
Las omisiones administrativas ............................................................................................5
Las operaciones administrativas .........................................................................................5
Las vías de hecho..............................................................................................................6
2. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO....................................................................7
CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO...................................................................10
TEORIA DE LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS....................................12
3. LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO...................................................................14
LA FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ..........................................14
CAUSALES DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA...........................................................16
Suspensión provisional del acto administrativo...................................................................16
Desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho...................................................17
4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO...................................................................20
LA COMPETENCIA .............................................................................................................20
Características De La Competencia ..................................................................................20
Funcionario de Hecho y de Derecho..................................................................................21
CAUSA O MOTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO ...............................................................24
DESVIACIÓN DE PODER EN EL ACTO ADMINISTRATIVO...................................................27
5. PRESUPUESTOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD. ..........................................................................................................................28
6. LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD .................................................................................30
CONCEPTO Y ALCANCE....................................................................................................30
¿LA EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD ES APLICABLE EN COLOMBIA?.....................................32
7. CONCEPTO DE REGLAMENTO......................................................................................36
PREJUICIOS DOCTRINARIOS DEL CONCEPTO DE REGLAMENTO ....................................38
CLASIFICACIÓN DEL REGLAMENTO..................................................................................39
8. LA POTESTAD REGLAMENTARIA .................................................................................41
INFLUENCIA FORÁNEA NORTEAMERICANA......................................................................42
INFLUENCIA FORÁNEA FRANCESA. ..................................................................................42
¿EL REGLAMENTO CREA DERECHO? ...............................................................................44
El Presidente y la Potestad Reglamentaria.........................................................................46
Los Decretos reglamentarios de la Ley..............................................................................47
Los Decretos Reglamentarios Constitucionales Autónomos.(...)...........................................47
Reglamentos de Ley Marco o Cuadro................................................................................47
Reglamento de Ley Habilitante .........................................................................................48
Reglamento Residual.......................................................................................................49
Reglamentos de Asuntos Especializados...........................................................................49
Potestad Reglamentaria: ¿Difusa o Concentrada?..............................................................50
9. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ......................................................................55

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EL DEBIDO PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO......................................55
PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEJUS....................................................................60
10. EL DERECHO DE PETICIÓN........................................................................................62
NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE PETICIÓN......................................................62
CONCEPTO....................................................................................................................62
Naturaleza Jurídica..........................................................................................................62
Caracteristicas del Derecho de Petición.............................................................................63
SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO ........................................................................67
DERECHO DE ACCEDER A DOCUMENTOS PÚBLICOS NO SUJETOS A RESERVA.........69
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO..........................................................................69
DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTAS .....................................................................70
11. LA REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. ............................73
CONCEPTO........................................................................................................................73
CAUSALES DE LA REVOCATORIA DIRECTA EN GENERAL ................................................73
REVOCATORIA DE LOS ACTOS PARTICULARES...............................................................73
REVOCATORIA DEL ACTO FRUTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO................75
LA REVOCATORIA DIRECTA EN LA LEY 1437 DE 2011.......................................................76
12. LA VIA GUBERNATIVA ...............................................................................................78
OBJETO DE LA VIA GUBERNATIVA....................................................................................80
RECURSOS........................................................................................................................82
REPOSICIÓN..................................................................................................................82
APELACIÓN ...................................................................................................................82
QUEJA ...........................................................................................................................83
TERMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS ...................................................................83
13. SILENCIO ADMINISTRATIVO ......................................................................................85
SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO ............................................................................85
SILENCIO POSITIVO EN SERVICIOS PÚBLICOS.................................................................86
14. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA A FAVOR DE TERCEROS EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .....................................................................................87
BIBLIOGRAFIA BÁSICA.........................................................................................................92

3
PRESENTACIÓN
La administración pública y en general el desempeño de la función administrativa obliga de sus
actores a verificar no solo la responsabilidad de su conducta, sino de forma más importante el actuar
mismo, es decir, la acción que comporta la manifestación de su voluntad, o incluso la conducta que
desencadena en la transformación del mundo material con efectos jurídicos en los sujetos de
destinación.
La acción, derivada de la actuación, indica que una persona, animal o cosa (material o inmaterial)
está haciendo algo, está actuando (de manera voluntaria o involuntaria, de pensamiento, palabra,
obra u omisión), lo que normalmente implica movimiento o cambio de estado o situación y afecta o
influye en una persona, animal o cosa. Por ello, el campo de la conducta de la acción no es solo
propiedad del sujeto natural, sino en sí mismo de cualquier sujeto de derecho en la institucionalidad
jurídica. Actuar implica impactar, acción implica transformación, cambio, efecto, aunque la acción en
sí misma es la causa de esta consecuencia de transformación jurídica.
Ahora bien, todos los modos de acción, o mejor, de actuación en ejercicio de la función
administrativa implica la manifestación de una conducta revestida de voluntad, pero protegida en
algunos casos por la Potestad en el ejercicio de lo público: la unilateralidad de la decisión
administrativa, la exorbitancia en el desequilibrio de las cargas contractuales, la facultad punitiva de
investigación y sanción, entre otros casos demuestran que el Estado y su existencia parten del
fundamento del desequilibrio relacional, por esta razón la verificación y exigencia de su conducta
ajustada a los principios de rigidez jurídica no permiten errores en sus agentes de conductas que
comprometan el equilibrio en las cargas públicas de los administrados, sin perjuicio de la
exoneración de responsabilidad de los agentes públicos cuando su conducta si bien “dañina” se
excusa en el marco de los eximentes de responsabilidad del Estado.
Por lo anterior se hace necesaria una clara fundamentación teórica del Acto Administrativo,
entendido este como uno de los diversos modos de actuación administrativa, sin embargo podemos
afirmar con pretensión de certeza, que es tal vez el modo más común de relación autoridad –
administrado, pues la más común de las formas de comunicación de la Autoridad en el ejercicio de la
función administrativa es a través de los Actos Administrativos.

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1. LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN.
La administración pública, mejor entendida en su término más genérico, pero igualmente más
preciso, la autoridad, o en su plural, las autoridades, ejerce las actividades de título administrativo a
través de varios mecanismos; como bien los humanos actuamos o no actuamos, en las autoridades
esa clasificación de la acción es más técnica en tanto las consecuencias en cada una de ellas es
diferente, por ello es impreciso, y anti-técnico decir que es lo mismo el hecho que la operación, o el
acto que el contrato, pues uno y otros, el primero y el segundo son tan distintos que la ley otorga
efectos diversos dependiendo del estadio en el que nos encontremos.
La administración como sujeto de acción es también sujeto y objeto de obligación, por ello las
actuaciones que despliegan tienen efectos jurídicos con la intención y la realidad de transformar el
mundo de lo real, pero sobre todo el mundo de lo jurídico, aunque no siempre será así; sin embargo,
lo claro es que la administración hace parte de las ficciones jurídicas de la personalidad, aquella que
desborda lo corporal, aunque en la administración esa complejidad es mayor pues al tiempo que es
sujeto de derecho y obligaciones es sujeto de creación de derecho, por ello la relación de la
administración no puede ser una relación de igualdad, pues no se puede ser igual con quien al
tiempo de relacionarse, impone las reglas de la relación.
Lo anterior es pues un abrebocas para explicitar bajo que formas y en que maneras se expresa la
administración, expresiones que son regladas, o mejor auto-regladas, si consideramos el Estado
como una gran persona que najo el dominio de lo humano determina todas las categorías de orden
social, pues de este se desprende la mayor determinación del deber ser, dejando muy poco espacio
al ser cognitivo, guiado por el instinto o la razón según la escuela a la cual pertenezca el
pensamiento epistemológico.
A continuación se procede a analizar, por lo menos en términos conceptuales las distintas formas de
acción de las autoridades:
Mecanismos jurídicos de actuación administrativa.
Los hechos administrativos
Los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio, los hechos
son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función
administrativa.
Si bien generalmente los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución
material a la decisión que el acto implica), ello no siempre es así y pueden presentarse actos que no
sean ejecutados o hechos realizados sin una decisión previa formal.
La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil en la práctica, por cuanto el hecho también en
alguna medida es expresión de voluntad administrativa; pero en líneas generales puede afirmarse,
entonces, que el acto se caracteriza porque se manifiesta a través de declaraciones provenientes de
la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los administrados a través de la

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palabra oral o escrita, o de signos con un contenido convencional o ideográfico (el gesto del agente
de tránsito al elevar el brazo para detener el tránsito; las señales usuales de tránsito, tales como
flechas, círculos, etc.); el hecho, en cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada más
que una actuación física o material.
Cuando la exteriorización de la decisión se hace recién a través de la ejecución misma, o sea, de los
datos reales (la destrucción de la casa; el retiro de los obstáculos que cerraban la calle, etc.), no
estamos ante un acto, sino ante un hecho administrativo. La ejecución material, en todos los casos,
es un hecho: tanto cuanto ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite directamente
en la actuación material la voluntad a que responde.
Las omisiones administrativas
“Son las abstenciones de la administración que producen efectos jurídicos respecto de ella. Es decir,
consisten en que la administración se abstiene de actuar cuando debería hacerlo.” (RODRÍGUEZ
Libardo. Derecho Administrativo. Editorial Temis. Bogotá 2000. Págs. 195 a 198).
Se presenta cuando la Administración tiene un deber jurídico de actuar y no lo cumple, requiere una
inactividad de la administración, se presenta una NO ACTUACION. Ocurre por ejemplo cuando en el
caso de la reparación de una alcantarilla, la administración omite poner cintas de seguridad y ocurre
un accidente de tránsito.
Las Omisiones están constituidas por el dejar hacer de la “Administración”, que acarrea como
consecuencia de tal inactividad efectos jurídicos. Pero se requiere que exista la obligación legal de
actuar, conforme a reglamentos de superior jerarquía- leyes, decretos, etc. El caso tiene ocurrencia
cuando la persona pide especial protección a las autoridades, porque teme que su integridad o la de
sus bienes corren peligro. Si la Administración desatiende la solicitud y como consecuencia, sucede
el atentado causante de perjuicio al peticionario, habría base para inferirse que la omisión generó
esos efectos nocivos. En la misma medida, como consecuencia, habrá responsabilidad, consistente
en la obligación de reparar o indemnizar los daños ocasionados por la omisión. Otro ejemplo está
dado por los accidentes acaecidos en las vías públicas por falta de la señalización indicada en el
Código de Tránsito. Si a causa de la carencia de señales se producen daños en los vehículos o
lesiones personales, las autoridades a quienes corresponde mantener los avisos necesarios, están
en el deber de responder con la debida indemnización de los perjuicios. En estos ejemplos es
necesario hacer énfasis en la relación de causalidad o nexo de causa a efecto que debe darse entre
la actividad administrativa y los perjuicios
Las operaciones administrativas
El concepto de Operación administrativa, obedece a los hechos o actos materiales de ejecución de
un acto o decisión administrativa, los cuales son necesariamente juzgados en sede de la pretensión
de Reparación Directa, ello si no hay pretensiones de ilegalidad del acto que justifica la operación,
pues en estos casos procede la pretensión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Por lo expuesto el Consejo de Estado ha sido claro en señalar sobre la precisión de las acciones

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judiciales al momento de buscar la declaratoria de responsabilidad del Estado o la nulidad de un acto
administrativo, sobre el tema ha dicho el máximo Tribunal:
“De allí que si el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no
podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación
directa cuando la lesión devenga de un hecho, de una omisión o de una operación
administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como
causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto
contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con
motivo u ocasión de la actividad contractual”. (Exp. 13015 de 1997)
En este punto es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución de una decisión
de la Administración deben ser irregulares, para que surja la obligación de indemnizar por parte del
Estado. En efecto, en el evento en el cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio
que debe existir ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona o
grupo de personas, es posible acudir al medio de control de la reparación directa con el fin de
obtener la indemnización de perjuicios originada en dicha operación administrativa, aunque esta
haya sido completamente regular.
Por otra parte, entre las múltiples situaciones que dan lugar a la figura de la operación administrativa
susceptibles de ser demandadas por vía de reparación directa, se encuentra la relativa a la
ejecución anticipada de un acto administrativo, o por no notificarse debidamente, o por falta de
notificación o antes de quedar en firme la decisión que desató un recurso, o antes de que transcurra,
según su caso, el término para quedar debidamente ejecutoriada.
El Consejo de Estado ha concluido en varias oportunidades que la falta o la notificación irregular de
un acto como su ejecución anticipada - por regla general - es un hecho irregular que cuando causa
un daño a un particular, se le da la calificación de constituir en estricto sentido una operación
administrativa ilegal, susceptible de ser demandada en vía de reparación directa.
Las vías de hecho
Por último, las vías de hecho pueden calificarse como esos comportamientos de los agentes
estatales, desprovistos de todo sustento jurídico y de cualquier respaldo en la ley y la justicia. Un
ejemplo típico en nuestro país, está en la tortura y desaparición de personas después de haber sido
retenidas por agentes oficiales. Estos procedimientos no constituyen operaciones administrativas en
razón a que no son desarrollo de una decisión administrativa, ni corresponden a su ejecución
material; tampoco admiten la calificación de hechos administrativos, dado que los efectos
perjudiciales no son del todo ajenos a la voluntad de la Administración, manifestada por conducto
del agente que comete el acto delictuoso.

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2. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO
En el concepto clásico la ley se diferencia del Reglamento desde el criterio orgánico, en cuanto la
Ley es el expedido por el Poder Legislativo y Reglamento el expedido por una autoridad del poder
ejecutivo.
Desde la óptica normativa no hay definición de Acto Administrativo, por ello es la jurisprudencia
quien ha venido otorgando elementos que permiten al intérprete y al operador jurídico conocer
concepto sobre qué se entiende por Acto Administrativo, es así como en un fallo de 1987, el Consejo
de Estado Colombiano entiende el Acto Administrativo en los siguientes términos:
"Así las cosas, el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana es una manifestación de voluntad,
mejor se diría de la intención ya que ésta supone aquella, en virtud de la cual se dispone, se decide,
se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para como consecuencia, crear, modificar o
extinguir una relación de derecho...... (Sentencia de enero 22 de 1987. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente, Dr. Hernán Guillermo Aldana Duque.
Expediente No. 0549).
En sentencia más reciente se dice sobre el concepto de acto administrativo: son "conductas y
abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o
inmediato la voluntad o la inteligencia (…)los actos administrativos constituyen la expresión unilateral
de la voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación
jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y
concreto, es decir, que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en
consecuencia, de vincular a los administrados." (Sentencia Consejo de Estado sección primera.
Expediente 3531 febrero 16 de 2001. C.P. OLGA INES NAVARRETE BARRERO).
La doctrina también ha hecho importantes aportes sobre el concepto del ACTO ADMINISTRATIVO,
es por ello que se cita a los siguientes autores sobre el tópico:
Cassagne:
"En definitiva, la noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un
órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un
régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los
administrados destinatarios del acto. (...) En suma, el dato del carácter directo del efecto ha de
vincularse a un destinatario ajeno a la Administración, por cuya causa sólo se concibe la existencia
del acto administrativo cuando sus efectos alcanzan la esfera jurídica de los administrados o
terceros afectando la relación jurídica sustancial que los vincula." (destacado por fuera del texto).
Del concepto del tratadista se destacan varios factores a saber: lo primero es la concepción de
ACTO ADMINISTRATIVO en sentido orgánico, pues solo se concibe como aquel emitido por una
autoridad administrativa. Sobre el particular se analizará más adelante la existencia de otros criterios
en relación al acto administrativo en sentido objetivo, que atiende mas a la intención y efectos del
acto y no tanto a la naturaleza de quien lo emite.

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Segundo: Igualmente el autor destaca la competencia como elemento de la esencia del ACTO
ADMINISTRATIVO.
Tercero: El ejercicio de la exorbitancia como elemento diferenciador del ACTO en su sentido
unilateral, aclara la naturaleza del ACTO comparado con otra serie de manifestaciones de la
voluntad pública estatal que como los CONTRATOS SON FRUTO Y PRODUTO de la coordinación
expresa de voluntad con otras partes en la relación jurídica negocial (a excepción de los contratos de
adhesión, como ocurre en los contratos de condiciones técnicas uniformes en materia de servicios
públicos).
Por último destaca el autor sobre los efectos jurídicos del ACTO, como el elemento sine qua non de
la producción jurídica, y sobre el cual se introducen elementos de validez y eficacia de la
manifestación expresa de la voluntad, ello dejando en claro, que la publicación de los actos no es
requisito esencial del mismo, pues este sólo tiene la virtud de hacer oponible ante los administrados
sin que con ello se entienda perfeccionada la existencia jurídica de ACTO ADMINISTRATIVO.
Sobre el particular debe entenderse que no CUALQUIER manifestación de la ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA debe entenderse como ACTO ADMINISTRATIVO, pues hay formas de comunicación que
no siempre tiene la virtud de producir por sí sola un efecto jurídico, es así por ejemplo como las
constantes comunicaciones que se expiden con ocasión de un derecho de petición, la mayor de las
veces no generan por si un efecto jurídico ya causado por un acto predecesor; por ejemplo: la
comunicación mediante la cual la administración de impuestos recuerda el pago de algún tributo
adeudado no es en sí un acto administrativo, o la comunicación por medio de la cual la entidad
pública da respuesta a una inquietud jurídica de un ciudadano no genera para este un cambio de
estatus jurídico con relación al acto que se interpreta o comunica, o para citar otro ejemplo, la
comunicación mediante la cual la Administración pretende notificar un acto administrativo, no es per
se un acto administrativo pues con el no se está variando ningún elementos sustancial del acto, sólo
se pretende dar publicidad al mismo y con ello hacer exigible los efectos del acto administrativo; esta
misma consideración aplica a los casos de las Circulares de servicio cuando a través de ellas sólo
se pretende aplicar al sentido interno administrativo un mandato normativo o el concepto de algún
funcionario sobre un tema en concreto, tal y como puede ser la aplicación interna de la
administración sobre la interpretación normativa en la aplicación de los procedimientos de
contratación de la mínima cuantía.
Se REITERA pues que los ACTOS ADMINISTRATIVOS, son aquellos que tienen la virtud de crear,
modificar o extinguir una situación jurídica en general o concreta, y no por sí sola la manifestación de
la voluntad de la administración.
Si bien, en ninguna norma jurídica colombiana se encuentra la definición de ACTO
ADMINISTRATIVO, del artículo 84 del anterior Código Contencioso Administrativo, se establecían
las pautas y requisitos que deben considerarse para entender cuando estamos frente a un verdadero
ACTO ADMINISTRATIVO; decía así la norma citada:
“ACCION DE NULIDAD: Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos, infrinjan las normas en que

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deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u
organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho
de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede
pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de
certificación y registro".
Esta norma fue reemplazada por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la cual conserva en esencia
el carácter de los elementos de los actos administrativos.
Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter
general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho
de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los
actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido
particular en los siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere
no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del
demandante o de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden
público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento
automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.
De las normas citadas puede claramente desprenderse que los actos administrativos tienen los
siguientes elementos esenciales a saber: 1. Fundamento de hecho y de derecho, 2. Competencia,
Procedimientos, protección del derecho de defensa y contradicción del administrado, causa o
motivación, poder legítimo o finalidad, más adelante se procederá a explicar cada uno de estos
elementos.
Lo importante sobre la naturaleza o concepto del ACTO ADMINISTRATIVO es que este no requiere
de formalidades diferentes al cumplimiento estricto de los requisitos esenciales considerados que a

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la larga dan como resultado que ante la ausencia de uno de estos, estemos frente a un vicio de la
legalidad de los actos que permiten como propósito su enjuiciamiento ante la jurisdicción competente
(Pretensión de Nulidad por inconstitucionalidad, de nulidad, de nulidad y restablecimiento del
derecho y de nulidad electoral), sobre el particular ha manifestado el tratadista y Ex Consejero de
Estado Libardo Rodriguez: "...en nuestro sistema jurídico poco importa que la voluntad de la
administración se manifieste por escrito y en la forma tradicional de decreto, resolución, ordenanza o
acuerdo, o que se manifieste simplemente en forma escrita, pero no tradicional (carta, circular u
oficio), o que se manifieste en forma verbal o aún mediante un simple gesto."
Así mismo es importante precisar desde ya que hay diferencia sobre los conceptos de validez del
acto y de eficacia del mismo, es por ello que la jurisprudencia ha precisado que la validez del acto
administrativo se remonta al momento de la expedición de la voluntad administrativa, mientras que la
potencialidad de producir efectos jurídicos está ligada al hecho de que se cumpla con el requisito de
la publicación, aspecto externo que se requiere para que sea eficaz, es decir oponible a los
administrados; ello implica que aunque, el acto administrativo existe con toda plenitud desde el
momento en que se expide, su eficacia se encuentra ligada al cumplimiento del principio de la
publicación.
CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
De acuerdo con la doctrina más destacada en relación con la Teoría del Acto Administrativo, son
muchas las clasificaciones que pueden desprenderse de los actos administrativos, sin embargo y
solo por los efectos de trascendencia que estos reportan, a continuación procedemos a exponer las
principales clasificaciones:
Por su naturaleza a. Actos Jurídicos
b. Actos materiales
Por la voluntad que interviene
en su formación
a. Unilaterales o simples
b. Plurilaterales 1. Acto Colegial
2. Acto Complejo
3. Acto Condición
4. Acto Contractual
Por la relación de la voluntad
con la Ley
a. Acto obligatorio, vinculado o reglado
b. Actos discrecionales
Por su radio de acción a. Internos
b. Externos
Por razón de su finalidad a. Actos preliminares y de Procedimiento
b. Actos de decisión o Resolución
c. Actos de Ejecución
Por su contenido y efectos
jurídicos
a. Actos destinados a
ampliar la esfera
jurídica de los
particulares
1. Actos de admisión
2. Acto de aprobación
3. Acto de dispensa
4. Autorización licenciada
por permiso
b. Actos destinados a 1. Ordenes

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limitar la esfera jurídica
de los particulares
Administrativas
2. Expropiación
3. Sanciones
4. Ejecución Forzada
c. Actos que hace constar
un estado o la
existencia de un hecho
o de un derecho.
1. Registro
2. Autenticación
3. Certificación
4. Notificación
5. Publicación
1. En relación con el contenido material y los destinatarios de los actos:
La clasificación de los actos administrativos en aquellos de carácter general, impersonal o abstracto,
y los de carácter particular, personal y concreto, fue planteada por el Profesor León Duguit, de
acuerdo con la transcripción consignada por el profesor Libardo Rodríguez en su obra "Derecho
Administrativo General y Colombiano", en los siguientes términos:
"Punto de vista material. Este criterio fue planteado y dotado de una aplicación
importante en derecho público por León Duguit y por sus discípulos de la escuela de
Burdeos.
Según este punto de vista los actos y las funciones se califican según su naturaleza
interna, es decir, según el contenido mismo del acto en cuanto se refiere a su carácter
general o individual. Para llegar a esa calificación esta teoría distingue varias clases de
situaciones jurídicas y de actos jurídicos.
En este orden de ideas se parte de la base de que existen dos clases de situaciones
jurídicas:
Por una parte, las situaciones jurídicas generales, impersonales, objetivas o
estatutarias, que son aquellas cuyo contenido es igual para todos los individuos que
sean o llegaren a ser titulares de ella. Por ejemplo, la situación de los empleados
públicos, la de los comerciantes, etc.
Por otra parte, las situaciones jurídicas individuales o subjetivas, que son aquellas cuyo
contenido es fijado de manera individual, para personas determinadas, y pueden variar
de un titular a otro".
Los artículos 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72 y 73 de la Ley 1437 de 2011 desarrollan el principio de
publicidad de la función administrativa, a través de los actos administrativos de que trata el artículo
209 de la Constitución Política.
El artículo 65 del citado estatuto establece que "los actos administrativos de carácter general no
serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en las gacetas
territoriales según el caso".
Por su parte el artículo 65 ibídem, señala que "las decisiones que pongan término a una actuación
administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado"
La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración

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se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina,
desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la
prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del
acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento
mismo de su expedición, condicionada, claro está su eficacia, a la publicación o notificación del acto,
según sea de carácter general o individual.
El Consejo de Estado ha expresado su criterio en reiteradas oportunidades en cuanto que el acto
administrativo existe desde que se expide, y su eficacia está condicionada a su publicación o
notificación. A juicio de la Corte Constitucional es aceptable el criterio mencionado, según el cual los
actos administrativos existen desde el momento en que se profieren, y su eficacia está condicionada
a la publicación o notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto,
o de un acto de carácter particular, personal y concreto.
TEORIA DE LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Desde la doctrina foránea el acto administrativo puede ser inexistente, y se distingue del acto viciado
de nulidad, que aunque tiene plena existencia jurídica, solamente desaparece mediante la
declaración de nulidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.
Cuando falta un requisito sustancial o un elemento que forma parte de la esencia del acto,
necesariamente este no puede existir. Pero si sólo se trata de una violación o prohibición de la ley, el
acto nace pero está viciado de nulidad. Por ejemplo, se ha dicho que no puede nacer a la vida
jurídica el acto de quien no es funcionario, o no está autorizado por la ley para ejercer función
administrativa.
Sobre el particular, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos:
"El uso de la nomenclatura de "acto inexistente" quiere indicar que es emitido sin
"sombra de competencia" es de tal modo nulo que carece de fuerza ejecutoria, y ni
siquiera puede reconocérsele la presunción de legalidad que en principio los
doctrinantes atribuyen a todo acto administrativo" (Ver CONSEJO DE ESTADO. Sala
de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia del 15 de febrero de
1983. Consejero Ponente: Dr. Jacobo Pérez Escobar.)
Así mismo, el profesor Jaime Vidal Perdomo ha definido la inexistencia del acto administrativo así:
"Se entiende por acto inexistente el que carece de los elementos sustanciales de
fondo, como si el ministro de Defensa dicta una providencia sobre asuntos mineros, o
cuando el acto no lo suscribe la autoridad que deba hacerlo, y le da dos
consecuencias: los actos inexistentes no obligan, no se puede pedir su anulación
porque sólo se anula lo que ha adquirido existencia, aunque la acción judicial puede
enderezarse a que el juez declare que por razón de la inexistencia no hay lugar a la
anulación."( VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Ed. Temis, Santa Fe
de Bogotá, 1994, 10a. ed. págs. 307 y ss.)

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Igualmente, al comparar el tratamiento colombiano con el francés, acerca de la inexistencia del acto,
el citado tratadista afirma lo siguiente:
"Es en el derecho francés donde se ha elaborado esta teoría (la de la inexistencia de
los actos administrativos)... La jurisprudencia francesa la aplica con extrema prudencia
en casos en que falta un elemento tan esencial al acto que no hay necesidad de
anularlo: basta simplemente verificar que no existe. Así por ejemplo, cuando su
existencia no puede ser materialmente establecida, o cuando el acto proviene de una
autoridad manifiestamente incompetente...
Para la Corte Constitucional, (ver sentencia C-069 de 1995) “en Colombia, el espíritu general del
derecho administrativo no favorece la teoría de la inexistencia. En efecto: las causales de acusación
son muy amplias, y en ellas caben las graves irregularidades y las incompetencias protuberantes
que los franceses sancionan con la teoría de la inexistencia. Hay también una diferencia de orden
procesal: la acción encaminada a mantener la legalidad no prescribe en nuestro derecho, mientras
que en el francés sí; la resistencia hacia el acto abiertamente ilegal, a través del expediente de la
inexistencia, parece justificarse en aquel derecho y no en el colombiano"
Se ha señalado por el mencionado autor que el espíritu general del derecho administrativo en
Colombia no favorece la teoría de la inexistencia, aunque la doctrina y la jurisprudencia han venido
dándole cabida a la misma. Esta se configura, de acuerdo a lo expuesto, cuando la decisión es
proferida sin ningún tipo de competencia, y no se le puede reconocer presunción de legalidad, ni
tampoco podrá ser eficaz o tener fuerza ejecutoria. En los demás casos, el acto existe y puede ser
eficaz, pero adolece de un vicio en su formación, de acuerdo con las causales legales, y puede ser
demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se declare su nulidad.

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3. LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La eficacia del acto administrativo se debe entender en relación con la producción de los efectos
jurídicos. De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una
decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por
presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero
ineficaz. Así mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos
establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos por no haber sido
atacada oportunamente. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha expresado:
"La Sala considera que en el presente caso se requería que la peticionaria fuera
informada realmente de la existencia de la Resolución 00024, pues el no hacerlo
constituye un caso típico de un acto administrativo perfecto pero ineficaz. La doctrina
ha dicho: "Por perfección del acto administrativo entiende la doctrina el cumplimiento
de todos los requisitos de procedimiento y forma que la ley le señale para su
expedición. Y sólo cuando el acto está perfeccionado se producen entonces sus
efectos jurídicos. Sin embargo, la ley suele exigir la publicación o notificación del acto
administrativo, para que éste adquiera eficacia, o sea, para que produzca efectos. Por
eso la doctrina suele distinguir el acto perfecto del acto eficaz, la perfección de la
eficacia. Aquella se refiere al cumplimiento de los trámites exigidos para la formación o
la producción del acto; ésta a sus efectos. En tales condiciones, el acto puede ser
perfecto, pero no eficaz; y, al contrario, para que el acto sea eficaz, requiere ser
perfecto." ("Derecho Administrativo" del doctor Gustavo Humberto Rodríguez.
Ediciones Librería del Profesional.)"
LA FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la Administración
de producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados.
El artículo 89 de la Ley 1437 de 2011 consagraen relación con el tema lo siguiente:
"Salvo norma expresa en contrario, los actos en firme (al concluir el procedimiento
administrativo-norma del anterior D01/84) serán suficientes, para que las autoridades
(administración D01/84) por si mismas, pueda ejecutar de inmediato”. (La firmeza de
tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados),
podrá acudirse al apoyo de la Policia Nacional para su cumplimiento.
En esta forma, el acto administrativo tiene carácter ejecutorio, produce sus efectos jurídicos una vez
cumplidos los requisitos de publicación o notificación, lo cual faculta a la Administración a cumplirlo o
a hacerlo cumplir.
La fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos
aspectos fundamentales: la presunción de legalidad del acto administrativo (Art 88), siempre que

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no haya sido desvirtuada, y su firmeza, que se obtiene según el artículo 87 del CPACA, cuando
contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan
decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o se acepten los
desistimientos, o se protocolice el silencio administrativo positivo.
El profesor Jorge Olivera Toro considera que las condiciones de ejecutoriedad de los actos
administrativos son:
"a) La existencia de un acto administrativo;
b) Que ese acto sea perfecto;
c) Que tenga condiciones de exigibilidad, es decir, que sea capaz de producir efectos
jurídicos, que sea ejecutivo, y
d) Que ordene positiva o negativamente al particular y éste no lo acate
voluntariamente.
Los fundamentos de la ejecutoriedad del acto administrativo son de carácter político y
jurídico.
El primero deriva de la urgencia de la satisfacción de las necesidades sociales que la
administración debe atender, las cuales no permiten demora de ninguna naturaleza.
Los intereses generales no pueden tener obstáculo o retraso en su satisfacción.
El segundo de los fundamentos, o sea el jurídico, radica en la presunción de
legitimidad que tiene el acto administrativo, presunción "juris tantum", o sea, que
admite prueba en contrario"
Así mismo, el profesor José Roberto Dromi al referirse a la ejecutoriedad de los actos
administrativos, señala:
"La ejecutoriedad puede considerarse como una manifestación especial de la eficacia
de los actos administrativos, en cuanto estos imponen deberes o restricciones a los
administrados, que pueden ser realizados aun contra la voluntad de ellos, por medio de
los órganos administrativos"
Los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o
declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa. Por ello el artículo 89 del CPACA
señala que "Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las
autoridades, por si mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. La pérdida de fuerza ejecutoria de los
actos administrativos, ocurre de manera excepcional, de conformidad con las causales establecidas
por la ley, y en particular por el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.”
De esta manera, el citado precepto consagra por una parte la obligatoriedad de los actos
administrativos como regla general "salvo norma expresa en contrario", y como excepciones la
pérdida de fuerza ejecutoria, por suspensión provisional, por desaparición de sus fundamentos de
hecho o de derecho, eventos denominados por la jurisprudencia y la doctrina, el decaimiento del
acto administrativo; por el transcurso del tiempo, es decir cuando al cabo de cinco años de estar en
firme, la Administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos; por
cumplimiento de la condición resolutoria a que esté sometido; y cuando pierdan su vigencia
(vencimiento del plazo).

16
CAUSALES DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA
Suspensión provisional del acto administrativo.
La suspensión provisional se encuentra consagrada en la Constitución Política de 1991 (artículo
238), en los siguientes términos:
"La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por
los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos
administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".
El precepto mencionado tuvo como antecedente el artículo 42 del Acto Legislativo No. 1 de 1945,
que correspondía al artículo 193 de la Constitución derogada, según el cual "La jurisdicción de lo
contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los actos de la Administración por los
motivos y con los requisitos que establezca la ley."
En desarrollo de dicho precepto constitucional, los artículos 152 a 154 del Decreto 01 de 1984
(C.C.A.) subrogados por los artículos 31 y 32 del Decreto 2304 de 1989 determinaron las reglas para
la suspensión de los efectos de los actos administrativos por parte del Consejo de Estado y de los
tribunales administrativos.
Al respecto el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989 dispuso que el Consejo de Estado o los
tribunales administrativos podrán suspender los efectos de un acto mediante las siguientes reglas:
"1. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las
disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o
mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
2. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea
sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar
al actor.
3. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito
separado, presentado antes de que sea admitida."
El artículo 231 de la Ley 1473 de 2011, sobre la figura de la Suspensión provisional dispuso:
“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de
sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en
la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del
acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como
violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando
adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de
perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los
demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los
siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del

17
derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los
documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir,
mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el
interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se
cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause
un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no
otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”
Así pues, la suspensión provisional es una declaración judicial atribuída por la Constitución Política a
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Si al demandarse la nulidad de un acto administrativo, el actor solicita la suspensión provisional, por
considerarlo contrario al ordenamiento jurídico superior al cual debe sujetarse, y el juez de lo
contencioso administrativo la decreta, aquel, pierde su fuerza ejecutoria en forma temporal hasta
tanto haya un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad o ilegalidad del mismo; es decir, que los
efectos no rigen, en forma tal Administración no puede aplicarlos, ni son oponibles.
La doctrina de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, ha expresado, en cuanto a los efectos
jurídicos de la suspensión provisional, lo siguiente:
"Considerada en abstracto, la suspensión provisional dice relación a la inaplicabilidad
del acto, por cuanto al quedar desvirtuada su presunción de legalidad, se hizo posible
la orden de no darle efectividad (…) Es cierto que la sentencia definitiva puede
absorber los efectos de la suspensión provisional, pero también hacer cesar tales
efectos, en cuanto no prospere la acción de nulidad; se entiende que la inaplicabilidad
del acto suspendido sólo puede ser transitoria, mientras no sea anulado o declarado
válido definitivamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cuando se
produce la decisión definitiva cesa la situación de provisionalidad creada por el auto de
suspensión, de manera que si el acto acusado no se anula recobra su eficacia
temporalmente suspendida y si, por el contrario, se declara nulo, definitivamente
desaparece. La suspensión provisional, si no implica insubsistencia del acto, es un
juzgamiento provisional del mismo, mientras se profiere sentencia que decida si
infringe o no las disposiciones de jerarquía superior invocadas en la demanda. Por
consiguiente, con la misma provisionalidad, esta medida cautelar tiene efectos ex tunc,
desde cuando el acto tuvo vigencia, no idénticos, pero semejantes a los de la sentencia
que declare su nulidad. Se diferencia en que, mientras ésta es definitiva, aquella es
temporal o transitoria..." (subrayado fuera del texto)
Desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho
La jurisdicción contencioso administrativa se ha pronunciado en varias oportunidades en relación
con el decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o
reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico, como lo ha reconocido
la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional.
El Consejo de Estado ha expresado en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto

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administrativo, y particularmente en lo relativo al decaimiento del acto administrativo, lo siguiente:
"La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor
profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos
administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la
figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto
jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un
presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a)
derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b)
declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que
ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria
de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la
decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias
fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación
jurídica particular y concreta."
De esta manera, cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto
administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos
los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la
jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada
establece que "disposición legal en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de
fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable
para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o
de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda
seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el
fundamento legal o el objeto del mismo.
Por el transcurso del tiempo
Esta causal se ajusta al mandato contenido en el artículo 209 de la Carta Política, según el cual, la
función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, correspondiendo a las autoridades administrativas coordinar
sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
En la misma norma se predica que la administración pública, en todos sus órdenes tendrá un control
interno que se ejercerá en los términos que señale la ley lo cual permite consagrar causales legales
de cesación de los efectos de los actos de la administración, como las anotadas anteriormente.
El criterio según el cual los casos mencionados de pérdida de fuerza ejecutoria no son adoptados la
mayoría de las veces, por quien tiene la potestad de suspender o anular el acto respectivo, como lo
es la jurisdicción de lo contencioso administrativa no implica que con ello se infrinja precepto
constitucional alguno, ya que por el contrario el título al cual corresponde la norma demandada se
refiere a la conclusión de los procedimientos administrativos, lo que da lugar a considerar que dichas
causales legales son procedentes dentro de la actuación administrativa.
A lo anterior resulta importante agregar que la decisión adoptada por la administración en aplicación

19
de cualquiera de las causales de que trata la norma acusada, es susceptible de ser demandada ante
la misma jurisdicción contencioso administrativa dentro de la oportunidad legal correspondiente, lo
que garantiza la tutela del orden jurídico y el restablecimiento de los derechos de los particulares que
puedan ser lesionados en virtud de la expedición del acto sobre pérdida de fuerza ejecutoria por
parte de la administración, cuando este se haga necesario.
Finalmente cabe advertir que la causal de pérdida de fuerza ejecutoria cuando no se realizan los
actos que correspondan para ejecutarlos, constituye ciertamente una garantía de los particulares,
frente a la desidia por parte de la administración para poner en ejecución sus propios actos.
En relación con la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos "cuando pierdan su
vigencia", en virtud de su derogatoria, cabe anotar que si la norma ha dejado de regir ante una
situación de sustracción, deja de ser aplicable por la administración y por consiguiente pierde el
carácter obligatorio para los asociados. Sobre este punto también ha expresado el Consejo de
Estado lo siguiente:
"Estando pues, ante una situación de sustracción de norma por derogatoria expresa no
encuentra la Sala razón lógica valedera para pronunciar fallo sustancial sobre una
norma que ha dejado de regir, ni mucho menos sobre la que la derogó, así esta se
ocupara materialmente de lo dispuesto por la primera, por cuanto no ha sido objeto de
litis, controversia ni impugnación como lo establece nuestro sistema legal. Dispone
precisamente el artículo 66 del decreto 01 de 1984, que los actos administrativos
pierden su fuerza ejecutoria, es decir se hacen no aplicables por la administración ni
sujetos de cumplimiento por los asociados, cuando entre otras taxativas razones, han
perdido su vigencia. Para el caso de autos la vigencia del decreto 2263 de 1984, se ha
perdido por derogatoria expresa de norma superior de similar naturaleza".

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4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
LA COMPETENCIA
La competencia es la aptitud atribuida por la Constitución o la Ley a los Entes Públicos o a los
particulares para que manifiesten validamente la voluntad estatal por vía administrativa. Tal facultad
es expresa, irrenunciable e improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano
o funcionario que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación o sustitución
previstos por las disposiciones normativas pertinentes. La delegación surge como la posibilidad de
transferir funciones propias; no implica la alteración de la estructura administrativa de un órgano sino
de su dinámica, con el fin de hacer efectivos los cometidos estatales y lograr una mejor y más
eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo. Comporta una relación administrativa entre
delegante y delegatario, sujeta en todo caso a la normatividad que expresamente la autoriza.
Un acto administrativo es legítimo cuando ha sido proferido por el órgano competente. La
competencia es la cantidad de potestad que tiene un órgano del Estado para proferir un acto o como
lo define Gordillo: "el conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente ejercer en razón de
la materia, el territorio, el grado y el tiempo"(Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo, t. III
Buenos Aires, Ed. Machi 1996); por lo tanto ningún agente público puede ejercer su actividad sino
dentro del marco de la competencia jurídica que se le ha atribuido.
La competencia es la facultad de decisión que tienen los órganos administrativos y que la atribuyen
en forma expresa la Constitución, la ley o el reglamento. La competencia es irrenunciable e
improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como
propia, salvo los casos de delegación, sustitución, desconcentración o avocación previstos por las
disposiciones normativas pertinentes
La COMPETENCIA Es la actitud de cada órgano para producir actos jurídicos. De ahí podemos decir
que la competencia es la facultad que la ley ha dado a cada agente público para obrar dentro de la
esfera de sus atribuciones. Debe determinarse de acuerdo a la materia, territorialidad, a la jerarquía,
de otro modo, se estaría frente a la usurpación de funciones públicas, como por ejemplo cuando el
operador administrativo declara derechos ciertos a sabiendas que es de competencia de la justicia
laboral ordinaria.
Características De La Competencia
Desde el concepto de TERRITORIO, el acto administrativo esté revestido bajo la sombra de la
presunción de legalidad y en virtud de la validez que le es propia cuando este ha sido expedido
dentro de los límites físicos de actuación de los órganos y personas públicas, ese ámbito espacial
condiciona el ejercicio legítimo de la competencia.
Sobre la MATERIA se refiere que el Acto Administrativo es válido si este guarda relación con las
actividades o tareas que corresponden a cada órgano o funcionario.

21
En relación con el GRADO se hace referencia al concepto de JERARQUÍA, ello hace referencia a
que la Administración Pública no es de estructuras planas, y por tanto en ese ordenamientos por
grados los órganos o funcionarios inferiores no pueden ocuparse de las tareas que corresponden a
los superiores, ni viceversa, salvo cuando de ello se desprende el concepto de delegación de
funciones, en el cual actúa la ficción jurídica de actuar en nombre de otro, como si quien actuara
fuere el delegante.
Por último otro de los factores que determinan la competencia hace referencia al TIEMPO, en el cual
aquellos eventos en los cuales las facultades se otorgan para ser ejercidas durante un lapso
determinado de tiempo condicionan la legalidad o validez del acto administrativo.
Funcionario de Hecho y de Derecho
Se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que sin título o con titulo irregular,
ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario”.
En los periodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho, se da esa situación
cuando media titulo que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o
supervenientes resulta invalido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas:
designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es
revocada; elección anulada luego de asumir el cargo el electo; funcionario que posteriormente a su
designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continua ejerciéndolo, o que
permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato; etc.”.
Al respecto ha señalado la jurisprudencia, Proceso No 9921, Corte Suprema De Justicia, Sala De
Casación Penal, Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta
No. 32, del 14 de marzo de 2.002.:
“En casos como el presente, nada obsta para afirmar la viabilidad de reconocerle todos
sus efectos a la consolidada doctrina del funcionario de facto, cuyos requisitos son
expuestos por su más autorizado e ilustrado expositor, en su conocida obra (Albert
Constantieau, Tratado de la Doctrina de Facto, Tomos 1 y 2 Editorial Depalma Buenos
Aires, 1945, traducción del Treatise on the de facto doctrine, Toronto, 1910), a través
de la enunciación de tres condiciones esenciales para que una persona pueda tener
dicho reconocimiento, a saber: "1°.) El cargo que ocupe debe tener una existencia o de
jure o, al menos, que esté reconocida por la ley. 2°.) Debe estar realmente en posesión
del mismo, y 3°.) Debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad (under color) de
título o autoridad" (p.47). De estas nociones, por razón misma de su antiguo origen y
de su aceptación histórica, jurídica y doctrinaria, también se ha ocupado nuestra
máxima autoridad en la jurisdicción contencioso administrativa, estableciendo un
necesario parangón entre el funcionario de derecho, de hecho y el usurpador. En
efecto, mediante sentencia fechada el 16 de julio de 1.942, precisó: "Los funcionarios
de derecho, son aquellos que desempeñan sus funciones en ejercicio de una
investidura legítima y regular, como un nombramiento o una elección. Es lógico que los
actos ejecutados por tales funcionarios son actos válidos y sus efectos no pueden ser
puestos en duda, desde luego que ostentan regularmente la calidad legal que les ha

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otorgado la investidura para desempeñarlo. Los funcionarios de hecho, son aquellos
que desempeñan un cargo pero en virtud de una investidura irregular. La irregularidad
de la investidura puede ser por defecto en su origen o causa, como cuando se nombra
a un empleado que no llena las calidades que exige la ley (caso en el cual el
nombramiento puede invalidarse) o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con
regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue, sin
embargo, en ejercicio de sus funciones, bien por ministerio de la ley, o bien por
circunstancias de hecho no previstas por las leyes. Por último, los usurpadores son los
que aparentemente ejercen un cargo sin ninguna investidura. Es obvio que los
funcionarios de derecho que ejercen sus funciones lícitamente, de acuerdo con las
normas legales, son los verdaderos y auténticos funcionarios públicos y sus actos
tienen la plenitud de la eficacia jurídica. Los funcionarios de hecho cuya aparente
investidura legal no existe, deben considerarse, sin embargo, como verdaderos
funcionarios, en lo que se refiere a los efectos de los actos ejecutados como tales. Hay
para ello la consideración de que las personas que ejecutan actos ante el funcionario
de hecho lo hacen precisamente con fundamento en la investidura que ostenta,
investidura que no por ejercitarse en forma irregular deja de ser oficial y de conferir al
funcionario que la ejercita la autoridad legal para dar vida y eficacia jurídica a los actos
que los terceros realicen ante él.
Esta tesis ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. Recientemente, la Sección
Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 20011, sostuvo :
“Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de
Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente
demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no
ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el
expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda.
Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º
semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña
un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó
al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).
Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un
funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo
declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo
está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción
acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no
podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de
percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho”.
En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que
existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido
en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada
1
Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente. Nicolás
Pájaro Peñaranda

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regularmente.
Sobre las diferencias entre el funcionario de hecho o de facto y el funcionario de derecho, el Consejo
de Estado se ha pronunciado en el siguiente tenor:
“De otra parte y sobre el punto en cuestión resulta necesario aproximarse a los
conceptos y diferencias que existen entre el funcionario de jure y el de hecho o de
facto, pues tanto la jurisprudencia como la doctrina han precisado que el primero
ostenta un título respaldado por la Constitución y la ley, mientras que el segundo posee
un título precario que puede generarse por distintas circunstancias, entre ellas la
necesidad de permanecer en el cargo más allá del tiempo previsto para su
desempeño.”2
Igualmente sobre la validez de los actos en la misma sentencia el máximo tribunal de lo contencioso
reafirmó lo que ya ha sido posición unánime en la doctrina y la jurisprudencia, en cuanto la validez
de los actos expedidos por estos funcionarios y al respecto resaltó: “Ha sido criterio de la doctrina y
la jurisprudencia que los actos de los funcionarios de facto se presumen válidos, siempre y cuando
se realicen cumpliendo los requisitos establecidos en la ley y dentro de la órbita de sus
competencias.”
Esta misma posición ha sido asumida en varios fallos, a continuación la cita de otro pronunciamiento
del Tribunal Contencioso:
“Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es unánimemente aceptado que las
irregularidades que puedan tener lugar en el acto de elección o nombramiento o en la
diligencia de posesión de un servidor público, por sí solas no convierten en nulos los
actos posteriormente expedidos por éste en ejercicio de la función pública de la que, se
entiende, se encuentra investido. Para comprender ese razonamiento debe tenerse en
cuenta el concepto de lo que se ha convenido en denominar como funcionario de
hecho, pues, con apoyo en los alcances de esa noción, de tiempo atrás se ha aceptado
sin discusión la tesis según la cual los actos administrativos expedidos por esa clase
de servidores se encuentran, al igual que los expedidos por los funcionarios de
derecho, amparados por la presunción de legalidad de los actos administrativos. Así
las cosas, la irregularidad que pudiera haber tenido lugar en la diligencia de posesión
de seis de los diecisiete Concejales que participaron en la elección acusada y que, en
criterio del demandante, dio lugar a una indebida adquisición de la investidura como
servidores públicos por parte de esos seis Concejales, a juicio de esta Sala no tiene la
virtud suficiente para viciar de nulidad el acto de declaratoria de elección acusado. Lo
anterior, por cuanto, sin entrar a calificar si, en realidad, se trató de funcionarios de
hecho, es evidente que el acto de declaratoria de elección se emitió en la misma forma
y apariencia a como la hubieran expedido unos Concejales debidamente posesionados
y no hay duda de que, para la opinión general, se trataba de servidores públicos
válidamente posesionados. En ese sentido, considera la Sala que las consideraciones
2
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA.
SUBSECCION “B”. Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio
de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-25-000-1998-02415-01(4042-04)

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expuestas, construidas a partir de la tesis jurisprudencial y doctrinaria que, de tiempo
atrás, acepta que los actos administrativos expedidos por funcionarios de hecho se
encuentran revestidos de presunción de legalidad, constituyen razón suficiente para
concluir en la falta de prosperidad del cargo propuesto.”3
CAUSA O MOTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Uno de los elementos de la validez de los actos administrativos es el denominado por la Doctrina
como la Falsa Motivación, su fundamento normativo encuentra soporte en el artículo 137 de la Ley
1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) el cual
dispone:
Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter
general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho
de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los
actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido
particular en los siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere
no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del
demandante o de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden
público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento
automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.
(s.f,t)
3
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA. Consejero
ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA. Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007). Radicación
número: 68001-23-15-000-2004-00230-01(4149)

25
Los motivos de un acto administrativo, son los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a
la expedición del acto, son las circunstancias que llevan a la Administración a expresar su voluntad y
por lo tanto su existencia real fundamenta la legalidad de la misma.
De acuerdo con lo expuesto, cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los
motivos que en el acto se aducen como fundamento de la misma, o cuando los motivos que se
expresan en el acto como fuente de la misma no son reales o no existen, o están maquillados, se
presenta un vicio de invalidez del acto administrativo, que en un juicio contencioso acerca de su
nulidad debe conducir a declarar nulo dicho acto y asío desvirtuar la presunción de legalidad que
arropa a todos los actos administrativos.4
Se reconoce LA FALSA MOTIVACIÓN como vicio de validez del acto administrativo, cuando la
motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir cuando las circunstancias de hecho y de
derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen
correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. De
manera pues que el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada
o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de
emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que confluye en
la nulidad del mismo.
Entratándose de examinar ésta causal de nulidad, se acudirá siempre a la motivación expresada en
el acto cuando se expide en ejercicio de una facultad reglada. La motivación es la declaración de las
circunstancias de hecho y de derecho que rodean la expedición del acto, los presupuestos o razones
cuya expresión sostiene la legitimidad y oportunidad de la decisión de la Administración; constituye
además un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación
del acto por lo que cualquier anomalía que se aduzca en este sentido necesariamente debe
confrontarse con la expresión del mismo y con la realidad jurídica y fáctica de su expedición.
Al respecto a dicho el Consejo de Estado5:
“La falsa motivación se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento
puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, en la intención con la cual la autoridad toma
una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito
particular, personal o arbitrario.
A su turno, los vicios del acto administrativo que contempla el referido precepto como formales, son
los de infracción de las normas en las que debe fundarse, expedición por funcionario u organismo
incompetente y expedición irregular.
Ahora bien, la falta de motivación, bien puede interpretarse como el vicio formal denominado
expedición irregular, que particularmente acontece cuando se emite el acto administrativo sin
4
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero
ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ. Bogotá, D.C., julio diez (10) de dos mil dos (2002). Radicación número:
11001-03-27-000-2000-1151-01(11629)
5
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA -
SUBSECCIÓN “A”. Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Bogotá D.C., siete (07) de
marzo de dos mil trece (2013) +. Expediente No. 13001 23 31 000 2007 00052 01 (0105-2012)

26
sujeción a un procedimiento y a unas fórmulas determinadas; referido no solo a su mera condición
exterior, sino a la inobservancia de las exigencias expresas de la ley para ciertos actos, como
cuando aquella ordena que sea adoptado únicamente por escrito o con expresión de los motivos,
vale decir, con motivación explícita y obligatoria”
Por su parte la Corte Constitucional también ha manifestado su posición acerca de la motivación de
los Actos Administrativos, que si bien lo ha hecho fundamentalmente en sede de tutela, bajo la lupa
de los actos administrativos de carácter discrecional, considera el máximo tribunal constitucional en
que todos los actos administrativos merecen estar revestidos del pronunciamiento de su causa de
acuerdo con el siguiente argumento:
“En primer lugar, la motivación de los actos es expresión de la cláusula de Estado de Derecho (art. 1
CP) . En segundo lugar, la motivación de los actos administrativos es una garantía para el ejercicio
del derecho de contradicción y defensa como componente del debido proceso (art. 29 CP) . En
tercer lugar, la motivación de los actos administrativos guarda relación directa con las características
de un gobierno democrático (arts 1º, 123, 209 CP), en la medida en que constituye el instrumento
por medio del cual las autoridades rinden cuentas respecto de las actuaciones desplegadas. En
cuarto lugar, la motivación de los actos hace realidad el principio de publicidad en el ejercicio de la
función administrativa, expresamente reconocido en el artículo 209 Superior, como corolario del
principio democrático y de la prevalencia del interés general.”6
La Corte Constitucional también ha reconocido que la motivación de los actos tiene sustento en el
concepto de Estado de Derecho que recoge la Constitución de 1991, “puesto que de esta manera se
le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto,
constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo.
En efecto, “si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las
facultades que integran el llamado debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas
y a una decisión fundada)”. En la Sentencia C-279 de 2007 la Corte Constitucional explicó que la
motivación “permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de
las autoridades administrativas”, de modo que en últimas se “asegura la garantía constitucional al
derecho fundamental al debido proceso”.
Sobre el particular la Corte ha explicado que la motivación es “una exigencia propia de la
democracia, toda vez que conforme a ésta se impone a la administración la obligación de dar cuenta
a los administrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado sentido [Art. 123 C.P.
(...) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad. Art. 209 C.P. La función
administrativa está al servicio de los intereses generales (...)]”
En la Sentencia C-054 de 1996, donde la Corte declaró exequible la norma que impone a las
autoridades el deber de motivar la negativa al acceso a documentos públicos, precisó su importancia
a la luz del principio de publicidad: “El deber de motivar los actos administrativos no contradice
disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar
la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento
esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”. (s.f.t). La publicidad
6
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-917 de 2010.

27
que se refleja en la motivación constituye una “condición esencial del funcionamiento adecuado de la
democracia y del Estado de Derecho”
DESVIACIÓN DE PODER EN EL ACTO ADMINISTRATIVO.
El vicio de validez del acto conocido como desviación de poder se presenta cuando hay disparidad o
discordancia entre el fin que pretende la ley con la atribución de una competencia administrativa, el
que, en todo caso, debe estar circunscrito al interés general, en los términos del artículo 209 de la C.
P., y el propósito concreto que tuvo el funcionario al ejercerla.
Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:
“La desviación de poder como causal de nulidad para los actos administrativos se
refiere a la intención con la cual una autoridad administrativa, desde el punto de vista
funcional o material, dicta un acto. El Código Contencioso Administrativo dispone,
entre otros, que es causal de nulidad de los actos administrativos “la desviación de las
atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” (art. 84). Por lo
tanto la configuración de esa causal comporta, en primer término, conocer las
atribuciones de la autoridad que dicta el acto y, en segundo término, deducir por
confrontación o prueba, según el caso, que la finalidad perseguida con la competencia
otorgada no se cumple, porque la intención del funcionario (subjetiva) fue otra. En
consecuencia para concluir si se configuró, en este caso, o no dicha causal de nulidad
se requiere determinar: cuál es el espíritu de la competencia, cuál fue la intención
perseguida por la ley o norma al otorgar la competencia y cuál fue el fin perseguido por
el agente.”7
7
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera
ponente: María Elena Giraldo Gómez. Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil (2000). Radicación número:
11.744

28
5. PRESUPUESTOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Para la Corte Constitucional8 el Acto Administrativo tiene como presupuestos esenciales su sujeción
al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados. Como expresión del
poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige
que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con
aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las
actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de
sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por
el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.
Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la
jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su
correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre
nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la
competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver
con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o
desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones
concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente,
ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición.
En este sentido, debemos decir que la administración debe actuar con sujeción al orden público
normativo, entendido éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde
no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una
institución o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), en donde el legislador ha previsto, como una forma de
mantener el respeto por ese orden normativo, las acciones de simple nulidad (artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo), cuyo propósito principal es la conservación y restitución del principio de
legalidad y las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo), en las que no sólo se busca la efectividad del principio de legalidad
sino la indemnización de los daños causados con la expedición del acto administrativo
correspondiente.
Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros,
no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la
actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos
sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En
este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén
investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete
pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este
sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto
administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que
a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento
8
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1432 de 2000

29
en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden
público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 12 de 1991, señaló sobre el particular que
“ es la jurisdicción la llamada a despejar la certidumbre que el particular suscite sobre la validez del
acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos que trazan el obrar estatal.” Y en relación con la
procedencia de la conciliación contenciosa administrativa, frente a la legalidad de los acto, expresó:
“Bajo la óptica de la institución de la conciliación administrativa prevista en las normas sub-juice (ley
23 de 1991) y contraída a los casos que en precedencia fueron examinados, no entrañan posibilidad
alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del mero querer de las partes involucradas
en la litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional.”
En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó: “... a
diferencia de lo que contemplaba el artículo 59 de la ley 23 de 1991 (según el cual se podía conciliar
sobre los aspectos individuales y patrimoniales que pudiesen ventilarse ante la jurisdicción a través
de las acciones de nulidad y restablecimiento; reparación directa ....) el artículo 6 de éste ( decreto
2651 de 1991) sólo permite la conciliación en las dos referidas controversias contencioso
administrativas (responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual del Estado) para
excluir de modo inequívoco, la posibilidad de conciliar controversias contencioso administrativas que
se funden en peticiones tendientes a que se declare la nulidad de actos administrativos. Ello debido
a que todas las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho tienen por fundamento la
infracción de normas de derecho público que, como tal, no pueden ser objeto de renuncia,
conciliación o transacción.”

30
6. LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD
CONCEPTO Y ALCANCE
La presunción de legalidad del acto administrativo, hace referencia a “la presunción de validez del
acto administrativo mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente. La
presunción de legitimidad importa, en sustancia, una presunción de regularidad del acto, también
llamada presunción de “legalidad”, de “validez”, de “juridicidad” o pretensión de legitimidad. El
vocablo “legitimidad” no debe entenderse como sinónimo de “perfección”9.
En el mismo sentido, se ha manifestado que la presunción de legalidad del acto administrativo es “la
suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento
jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad
justifica y avala la validez de los actos administrativos; por eso crea la presunción de que son
legales, es decir, se los presume válidos y que respetan las normas que regulan su producción”10
La presunción se desprende del hecho supuesto de que la administración ha cumplido íntegramente
con la legalidad preestablecida en la expedición del acto, lo que hace desprender a nivel
administrativo importantes consecuencias entre ellas, la ejecutoriedad del mismo11.
Ahora bien, no obstante la presunción de legalidad que gozan los actos administrativos en sí
mismos, estos a su vez pueden ser controvertidos mediante la interposición de los recursos
previstos en la ley lo cual debe realizarse dentro de la diligencia de notificación personal, o dentro
de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto. Una vez hayan sido interpuestos
los recursos y resueltos los mismos, se produce el agotamiento de la vía gubernativa y el acto
administrativo reviste el carácter de ejecutivo y ejecutorio.
Dado lo anterior tenemos que cuando se agote la vía gubernativa, es decir, cuando los recursos
interpuestos se hayan decidido por parte de la autoridad administrativa, ya no existe la posibilidad
de que dicho acto administrativo se controvierta ante la entidad que lo profirió, sin perjuicio que el
particular pueda demandar la decisión administrativa ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo mediante el ejercicio de las acciones previstas en la ley. A contrario sensu, si el
particular no ha interpuesto los recursos obligatorios en la vía administrativa, se entenderá que no
agotó la vía gubernativa, por ende no le es posible acudir ante las autoridades jurisdiccionales.
Como puede observarse, en el evento que un particular se encuentre inconforme o lesionado con la
decisión proferida por la administración, tendrá la posibilidad de agotar en primera instancia, la vía
gubernativa por intermedio de los recursos de ley y en el evento que no prosperen, tendrá la
posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Sin embargo la jurisprudencia, especialmente la Corte Constitucional ha aceptado y en posición
9
DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 1987. páginas 136 y 137.
10
DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 1987 páginas 136 y 137
11
SANTOFIMIO, Jaime Orlando, Acto Administrativo, procedimiento, eficacia y validez, Universidad Externado de
Colombia, segunda edición 1994, págs 111 y 113.

31
unánime que la presunción de legalidad de los actos no puede sobreponerse como principio rector
ante la protección de circunstancias que como los derechos fundamentales, prima facie, prevalecen
en el ordenamiento jurídico colombiano, así lo ha manifestado en varias sentencias a las que al
respecto ha dicho:
“Por otro lado, también observa la Sala que la primera respuesta negativa por parte del
Seguro Social de fecha 31 de julio de 1998, desconoció lo preceptuado en el artículo
47 del C.C.A., por cuanto no le manifestó a la peticionaria qué recursos cabrían ante la
decisión tomada, circunstancia que unida al desconocimiento de la jurisprudencia de la
Corte sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad a las mujeres gestantes que
se encuentran afiliadas antes de la vigencia del decreto 806 de 1998, axial para el no
reconocimiento de dicha prestación conlleva a la Sala a inaplicar los actos
administrativos que denegaron las pretensiones de la libelista por vulnerar los derechos
al debido proceso y a la protección especial de la maternidad, resolución que en nada
contradice al principio de presunción de legalidad del acto administrativo, pues no hay
que olvidar la jerarquía normativa de nuestra Constitución, plasmada en el artículo 4º,
al respecto es bueno citar la apreciación vertida por esta colegiatura en la Sentencia T-
397 de 1997 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, sobre el mismo tema:
"Como se ha dicho, según el art. 4o. de la Constitución en caso de incompatibilidad
entre la Constitución y una norma jurídica, se deben aplicar las normas
constitucionales. Dicha incompatibilidad debe ser manifiesta, como lo expresó la Corte
en la sentencia T-614/92
“- Si es posible inaplicar una norma jurídica cuando en forma manifiesta viola la
Constitución, no existe ningún obstáculo para que el juez constitucional de la tutela
cuando tenga la necesidad de proteger un derecho fundamental inaplique por
inconstitucional el acto administrativo particular que es la causa directa e inmediata y
permanente de su violación, porque en últimas el referido acto no viene a ser sino una
manifestación o concreción de la norma general que puede ser inaplicada cuando
manifiestamente viole la Constitución, o cuando dicho acto resulta ser manifiestamente
inconstitucional por tener como fundamento una norma que debe ser interpretada en
consonancia con la Constitución.
“- La objeción que podría hacerse a la adopción de esta solución, en cuanto a la
necesidad de mantener la presunción de legalidad del acto administrativo, que sólo
puede ser destruida mediante la declaración de su nulidad por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, se desvanece por las siguientes razones:
“El principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, no puede
oponerse al interés superior de garantizar la vigencia y el goce efectivo de un derecho
constitucional fundamental, cuando resulta violado en forma manifiesta, flagrante. Por
lo tanto, el juez constitucional de la tutela erigido por la Constitución en el protector de
los derechos constitucionales fundamentales, que indudablemente representan un
valor constitucional superior, bien puede en situaciones extremas en que aprecie su
violación flagrante, inaplicar directamente el acto administrativo concreto que lo
vulnere.

32
“Si la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente
el acto manifiestamente ilegal o inconstitucional y naturalmente decretar su nulidad, la
misma facultad, por la vía de la inaplicación por inconstitucional, la debe tener el juez
constitucional de la tutela, cuando se den las siguientes condiciones :
“Que el acto viole manifiestamente, es decir, en forma ostensible y flagrante un
derecho constitucional fundamental;
“Que dicha violación sea permanente y que por lo tanto sea necesaria la inaplicación
del acto administrativo particular y concreto para asegurar la vigencia e inmediata
efectividad del derecho fundamental;
“Que razonablemente se aprecie, que la acción contencioso administrativa de nulidad y
restablecimiento del derecho, no constituye un medio eficaz para poner fin en breve
término a dicha violación y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental."12
¿LA EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD ES APLICABLE EN COLOMBIA?13
Dice el artículo 12 de la Ley 153 de 1887: “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno
expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados
mientras no sean contrarios a la Constitución, a la leyes ni a la doctrina legal más probable.”
De la norma señalada y de la interpretación al texto constitucional se desprende que en Colombia
existe una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene
disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia.
En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas
frente a otras. Así, para empezar el artículo 4° de la Carta a la letra expresa: “La Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” Esta norma se ve reforzada por aquellas
otras que establecen otros mecanismos de garantía de la supremacía constitucional, cuales son,
principalmente, el artículo 241 superior que confía a la Corte Constitucional la guarda de la
integridad y supremacía de la Carta y el numeral 3° del artículo 237, referente a la competencia del
Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el Gobierno Nacional, cuyo conocimiento no corresponda a la Corte Constitucional. Así
las cosas, la supremacía de las normas constitucionales es indiscutible.
Además de ser evidente que las normas constitucionales ocupan, sin discusión, el primer lugar
dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico, dentro de la propia Carta, no todas las normas son
igualmente prevalentes. Por ejemplo, el artículo 5° superior dispone la “primacía de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”, y el 44
indica que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, expresiones
12
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1313 de 2000. MP Fabio Morón Díaz
13
Sobre el particular estudiar CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 2000 MP. Vladimiro Naranjo Mesa

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