REFLEXIÓN SOBRE LOS CAMBIOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES LABORALES

1. LA INCERTIDUMBRE EN LAS RELACIONES LABORALES.
LECCIONES APRENDIDAS DEL LÍO SUPREMO DEL CONTROL DE LA JORNADA
ORDINARIA
RESUMEN
La Sentencia de la Audiencia Nacional sobre el registro de jornada en Bankia y Abanca provocó un cambio en la
interpretación de la obligatoriedad de registro de la jornada ordinaria de trabajo, el cual fue asumido por la Inspección
de Trabajo. Dieciséis meses después el Tribunal Supremo casó las resoluciones de la Audiencia Nacional volviendoa la
interpretación tradicional por la que no es obligatorio registrar la jornada.
Independientemente de la perspectiva jurídica,durante año y medio empresarios y trabajadores no han sabido qué hacer
para cumplir la ley. La presente nota pretende analizar este proceso de desconcierto (que se da con relativa frecuencia
en el ámbito laboral) y proponer alguna solución para el futuro.
PLANTEAMIENTO
Ya entrado el verano, parece que el tsunami del registro de jornada ha quedado muy atrás. Sólo la
Proposición de Ley del PSOE nos hace recordar que la pregunta estrella en cualquier foro jurídico
hasta hace muy poco era ¿qué tenemos que hacer con el registro de la jornada ordinaria de los
trabajadores a tiempo completo?
Del fundamento jurídico del registro de jornada se ha escrito hasta completar varias jornadas
ordinarias de trabajo, registradas o no, pero hay un aspecto de esta cuestión que puede ser tanto o más
interesante: el proceso en sí, el lío vivido y el desconcierto generado.
La situación creada por las Sentencias de la Audiencia Nacional y la posterior Instrucción de la
Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (DGITSS) ha constituido una clara
evidencia de la incertidumbre en las relaciones laborales. Desde diciembre de 2015 hasta marzo de
2017 se han podido oír expresiones de enfado, de desconocimiento, de esperanza, de marketing…
siendo todas válidas porque todas respondían, o mejor dicho, no eran capaces de responder a la
pregunta “¿qué hay que hacer para cumplir las normas sobre jornada?”.
En este marco, es interesante analizar cómo ha discurrido un período en el que nadie (salvo los
obligados por Sentencia o Auto) sabía que hacer, todo el mundo quería hacer lo menos posible para
evitar pillarse los dedos, pero a la vez nadie quería tener problemas con la Autoridad Laboral. El caso
del control de jornada ha sido un verdadero paradigma de la incertidumbre en las relaciones laborales,
pero existen otros quizá con menos alcance que pueden tener similares características: la aportación
por los mayores de 55 años en EREs de empresas con beneficios, el caso De Diego Porras, los
epígrafes de accidente, etc.
Pretendemos así hacer un breve análisis de qué ha pasado y proponer mecanismos que, cuando menos,
sirvan de solución transitoria en tanto se adopta una decisión, legal o judicial, definitiva sobre una
cuestión laboral.
EL PROCESO
Estadio previo. La tradición del no-registro de jornada ordinaria
De toda la vida, la ausencia de un mandato expreso del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores
sobre el registro de la jornada ordinaria, unido a la jurisprudencia por la que las horas extras debían
demostrarse “día a día y hora a hora”, daba una ventaja destacada al empresario que no quisiera
reconocer la realización de las horas extras, pues la prueba de las mismas correspondía al trabajador,

2. a sus representantes o a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, disponiendo de contados medios
para ello.
Existía así un statu quo asumido por todos los operadores, con más o menos contrariedad, en el que
los días y las horas, ordinarias y extraordinarias, discurrían.
Primera etapa. El golpe de timón de la Audiencia Nacional
En este contexto de silencio normativo sobre el registro de jornada ordinario, la Sentencia de la
Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2015 declara respecto a Bankia:
Así pues, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajadorun medio de prueba documental
para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada
diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las
horas extraordinarias. - Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio
cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de
contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias
tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo
Esta Sentencia es seguida el 19 de febrero de 2016 por una similar respecto a Abanca.
Con la doctrina de no-registro y prueba de las horas realizadas se había generado una, en términos
muy actuales, “zona de confort” tanto para los empresarios como los trabajadores y sus
representantes: los primeros podían negar la mayor no registrando la jornada, mientras que los
segundos, sin perjuicio de la indignación que pudieran tener, habían reunido un catálogo de pruebas
y estrategias para demostrar los excesos de jornada, cuando fuera posible hacerlo.
Y las Sentencias de la Audiencia Nacional sacan a todos de esta zona de confort.
Los empresarios, en estado de shock, no comprenden cómo lo que ha valido toda la vida deja de valer
de repente. Pero el fallo también descoloca a los representantes de los trabajadores, pues no saben el
alcance que puede tener una sentencia así (sólo a los afectados por las Sentencias, a la Banca, a todos
los sectores, a todos los tamaños de empresa…) y en segundo lugar, en muchos casos fijar el registro
de jornada pasa por un proceso de negociación con la empresa, en en que las RLT dejan de ser
oposición y se convierten en gobierno, participando en el establecimiento de una medida, el fichaje,
que no siempre agrada a toda la plantilla.
De esta manera, las Sentencias de los bancos abren un nuevo horizonte en materia de control de
jornada, pero en esta instancia la incertidumbre se adscribe a las empresas afectadas por los fallos
judiciales, como mucho al sector bancario (aunque se le reconoce un papel relevante respecto a las
relaciones laborales de los demás sectores). Es evidente que habrá reclamaciones similares en el resto
de sectores y empresas, para lo que las éstas y sus abogados se preparan con cierta tranquilidad.
Paralelamente, es obvio que los bancos van a recurrir estas Sentencias, con lo que a esta nueva
situación se le añade una segunda incertidumbre en tanto no haya una resolución del Tribunal
Supremo.
Segunda etapa. El pánico: la circular de la instrucción 3/2016, de 18 de marzo
La plácida espera a la Sentencia del Tribunal Supremo por los profesionales del ramo se ve agitada
por la Circular de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 3/2016, de 18
de marzo, que asume íntegramente los postulados de la Sentencia de la Audiencia Nacional como si

3. ésta fuera firme. Con este documento, la Inspección de Trabajo pasa a exigir de manera generalizada
el registro de jornada so pena de sanción.
Sin esta Instrucción, se hubiera hablado del tema, pero no tanto. Se habrían interpuesto algunas
demandas más, se hubieran constituido alguna mesa de negociación adicional y hubieran habido
actuaciones inspectoras aisladas con base en las Sentencias. Pero la Instrucción desata la locura en
las empresas, primero porque ninguna quiere ser sancionada, segundo porque las empresas no saben
exactamente qué hacer para cumplir con las exigencias de registro de jornada, si vale la hoja de firmas,
el lector de huella o la tarjeta de acceso.
Es la Instrucción la que realmente pone sobre la mesa el conflicto de las horas extraordinarias, porque
lo traslada desde un ámbito muy específico a la generalidad de las empresas del país,
independientemente de su tamaño y su actividad. La Instrucción de la Inspección arrebata a las
empresas el control de la situación y de los tiempos, porque independientemente de las relaciones con
el comité de empresa, un Inspector puede aparecer en cualquier momento y exigir el registro de
jornada, aunque en la empresa no exista un problema en este sentido.
Frente a las críticas recibidas por diversos profesionales a esta Instrucción cabe oponer una virtud: su
intención es eliminar la incertidumbre y guiar transitoriamente a las empresas en tanto el Tribunal
Supremo se pronunciara. El problema es que la inequívoca apuesta de la Dirección General de la
Inspección por el fallo de la Audiencia Nacional le pasó posterior factura.
Tercera etapa. La reacción: estirar la situación hasta que el Supremo se pronuncie
No nos engañemos, a pesar de las Sentencias y la amenaza de sanción, una escasa proporción de
empresas entre diciembre de 2015 y marzo de 2017 han establecido un sistema de registro de jornada.
Lo normal (y lógico en cierta medida) en las empresas, se realicen horas extras o no, ha sido ganar
tiempo, sea haciendo unos sesudísimos estudios de meses de duración sobre qué sistema iría mejor
para la empresa, sea estableciendo mesas de negociación con los representantes de los trabajadores
en las que se ha tratado si ir más de tres veces al baño y dos a fumar debe computar como incidencia
o no.
Dentro de toda esta incertidumbre algo había seguro: la Sentencia del Tribunal Supremo llegaría antes
o después, y no había que comprometerse dando más de lo que éste exigiera definitivamente. Había
que aguantar.
Cuarta etapa. El final Supremo: recogida de velas
Y llegan las Sentencias del Tribunal Supremo enmendando a la Audiencia Nacional, y por extensión
a la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El Supremo no niega el
problema, pero se quita de en medio y atribuye la solución al Legislador, mientras que la DGITSS
elabora una nueva Instrucción enmendando la anterior… eppur si muove, porque las horas extras sin
declarar, haberlas haylas.
Y la situación vuelve a lo de toda la vida: las horas extras se demuestran, como diría Simeone, partido
a partido.
Quinta etapa. El futuro: la enmienda del PSOE
Lo ideal a nivel legislativo hubiera sido una especie de Pacto Nacional por el Registro de Jornada
entre PP, PSOEy Cuidadanos, con una remisión en mayor o menor medida a la negociación colectiva.

4. No obstante, el PSOE parece haberse adelantado con una proposición de Ley para modificar el
artículo 34 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, incluyendo la obligación de registrar la jornada.
Si la incertidumbre en la aplicación del Derecho es grande, en la actividad política ésta es gigantesca,
y una revisión del artículo 34 podrá llevarse o no a cabo por los motivos más variados e
insospechados, con lo que no cabe dedicarle ni una sola línea más al tema.
VALORACIÓN
Puede ser un sentir general que, independientemente de a quién haya beneficiado el desenlace de todo
esto, no es deseable que las empresas y los trabajadores no sepan cómo proceder para cumplir la Ley.
En este largo año muchos han sido los gestores de empresas que estaban dispuestos a hacer lo que se
les mandara con tal de cumplir, pero no sabían qué hacer, y un sistema de relaciones laborales
desarrollado como es el español no se puede permitir estos trances.
Sin quitar importancia al registro de jornada y las horas extraordinarias (tres millones sin declarar a
la semana según el INE) este asunto no ha privado al PIB español de un porcentaje apreciable, pero
en todo caso, no nos podemos permitir estar año y medio en el limbo ni con las horas ni con los
interinos ni con los EREs. ¿Qué hacemos entonces?
UNA PROPUESTA PARA LIDIAR CON ESTOS CASOS
1.- La deseable estabilidad
Durante más de 120 años el Código Civil condicionó el nacimiento de la persona la figura humana y
viabilidad del feto, exigencias que venían ya de la tradición romana. Cierto es que tal permanencia
de las normas es imposible en la rama social del Derecho (seguiríamos aún con la Ley de la Silla)
pero es verdad que vivir en una montaña rusa normativa, con novedades relevantes todos los meses,
es difícil.
Si añadimos a esta inmensa e intensa producción normativa golpes de timón repentinos, abrimos la
Caja de Pandora. Y es posible que alguna situación económica o social requiera un golpe de timón,
como puede ser una reforma laboral, pero estos cambios repentinos de las reglas de juego deben
hacerse con consciencia de sus efectos y, de ser posible, de forma gradual. No podemos acabar el día
con interinos sin indemnización y empezar el siguiente con interinos a 20 días por año, no se puede
pasar de blanco a negro sin pisar un poco el gris.
2.- Inevitabilidad de un período transitorio
Necesarios o no, en el ámbito de las relaciones laborales se producen vaivenes en la producción e
interpretación de las normas, y por muy rápido que se pretenda dar una respuesta, siempre habrá una
travesía por el desierto que realizar, durante la cual habrá empresas y trabajadores que no puedan
esperar.
Si esta situación es inevitable, sí es necesario que este período sea lo más corto posible. Desde que se
aprobó el nuevo sistema de ultractividad en la Reforma de 2012 hasta que el Tribunal Supremo
empezó a dictar sentencias al respecto pasaron aproximadamente dos años. Dos años sin saber qué
hay que pagar a un trabajador cuando el convenio muere y es enterrado…
3.- “El Parche”

5. El parche puede ser el instrumento que dé una respuesta provisional a la situación de incertidumbre,
en tanto se dé una solución definitiva a una cuestión, bien por la aprobación de una norma, bien por
el dictado de una sentencia.
Este parche puede ser de dos tipos: un parche que mantenga en suspenso la situación debatida como
una moratoria, o un parche que dé una solución que se entienda válida temporalmente mientras la
definitiva se prepara, debiendo aplicarse uno u otro según la situación planteada.
En cuanto a su “confección y cosido” ¿qué se le puede pedir al parche?
• Rapidez. Sin duda el parche debe colocarse en cuanto se tiene constancia de que hay una situación
de incertidumbre grave y duradera. Si se tarda mucho en poner, pierde su utilidad.
• Ambigüedad. El parche no debe decantarse por una solución concreta porque los Tribunales o el
Legislador puede concluir la solución contraria (caso de la Instrucción de la Inspección de Trabajo).
El parche no debe “mojarse”, sino aportar una solución lo suficientemente ambigua para resistir
hasta que exista una solución definitiva.
• Consenso. La ambigüedad exige consenso. Es un “vamos a llevarnos bien” entre los afectados hasta
que todo se resuelva. Este consenso es posible que exija renuncias de alguna de las partes
implicadas, que transitoriamente se puede ver beneficiada, pero, como se ha visto en el caso del
registro de jornada, sólo la solución definitiva es la válida. Vencer en lo provisional es pan para
hoy y hambre para mañana, y de ello no se obtiene beneficio alguno.
• Transitoriedad. Todo lo que se haga tendrá vocación de desaparecer cuando llegue una solución
definitiva. No se buscan soluciones definitivas, aunque el parche puede inspirar a quien tenga que
aportarla.
¿Quién puede hacer el parche?
El Poder Legislativo, más allá de la aprobación de Reales Decretos-Leyes, tiene una capacidad de
respuesta relativamente lenta, con lo que su papel queda muy reducido, al igual que queda el Judicial,
al cual sólo se le puede pedir rapidez en los procedimientos.
Quedan así la Administración como Ejecutivo y los Agentes Sociales. Estos dos operadores son los
que deben pilotar la respuesta a la incertidumbre.
La Administración aporta rapidez y generalidad a la solución. Dentro de la Administración deben
diferenciarse los órganos laborales de los de Seguridad Social, ya que los segundos tienen un interés
propio. De esta manera, la participación y el grado de consenso puede ser mayor cuando el órgano
administrativo involucrado es una Autoridad Laboral o la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
En materias que puedan afectar a la TGSS o al INSS, es posible que se deba hablar más de consulta
que de consenso.
Respecto a los agentes sociales, la situación concreta determinará el ámbito territorial y funcional de
éstos. La participación de empresarios sindicatos aporta paz social a la solución transitoria.
De esta manera, un parche ideal podría venir por alguna clase de decisión administrativa (circular,
instrucción, informe o consulta) que aportara una solución rápida, ambigua y provisional, sustentada
por un consenso de los agentes sociales.
JUAN PABLO PARRA

6. JULIO DE 2017