DERECHO_GENETICO_DEL_MENOR.pdf

E xc e le n cia A ca d é m ica
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UNIDAD TEMÁTICA I
1. EVOLUCIÓN DEL TRATAMIENTO DEL MENOR A TRAVÉS DEL TIEMPO.
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1.
.1
1.
. Derecho Antiguo 9
Egipto y Sumeria
Arabia
Grecia
Roma
1.2. Derecho Medieval 12
Los glosadores
El Derecho canónico
El Parlamento de París
En Inglaterra
1.3. Derecho Moderno 14
1.4. Derecho Contemporáneo 15
Inglaterra
España
Rusia
UNIDAD TEMÁTICA II
2. DOCTRINAS REFERENTES AL MENOR DE EDAD
2.1. El Clasismo Penal y sus Caracteres 20
a. La Teoría de la Libertad Moral
b. El determinismo de la Escuela Positiva
c. La Antropología Filosófica
2.2. La Imputabilidad y los Menores 22
2.3. Doctrinas Actuales Referentes al Menor 23
a. Doctrina de la Situación Irregular
b. Doctrina de la Protección Integral de las Naciones Unidas.
c. Garantías procesales del adolescente infractor
UNIDAD TEMÁTICA III
3. CONCEPTUALIZACION DEL DERECHO DE MENORES
3.1. Principios Generales 39
3.2. Caracteres 40
3.3. Estructura 40
3.4. Conceptualización 41

6
3.5. Situación Del Menor en el Perú 41
a. Época Preincaica
b. Época Incaica
c. Virreinato
d. Republica
3.6. Referencias Del Menor En Los Códigos Civil Y Penal Peruano 44
a. Constituciones
b. Código Civil
c. Código Procesal Civil
d. Código Penal
UNIDAD TEMÁTICA IV
4. MENORES EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALMENTE DIFÍCILES
4.1. Causas para que los menores se encuentren en Circunstancias
Especialmente Difíciles. 51
a. La Pobreza crítica
4.2. Tratamiento de Menor Infractor 52
a. Reglas de Beijing
b. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (Directrices De RIAD).
c. Sistema Penal Juvenil en el Perú: Análisis Jurídica Social
d. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad
e. Las Naciones Unidas Y La Justicia De Menores: Guía De Las Normas
Internacionales Y Las Practicas Mas Idóneas
f. Declaraciones Internacionales Sobre Los Derechos Del Niño Y Del
Adolescente
- Declaración de Ginebra
- Declaración de los Derechos Humanos
- Declaración de los Derechos del Niño
- Congresos Panamericanos
g. Áreas de protección y Rehabilitación
a. En medio abierto
b. En Semiabierto
c Medio Cerrado
d. Medidas Socioeducativas.

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UNIDAD TEMÁTICA V
5. SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN INTEGRAL
5.1. Definición 65
5.2. Finalidad del Sistema 65
5.3. Conformación 65
5.4. Dirección del Sistema y sus Funciones 66
5.5. Estructura del Sistema 66
5.6. Políticas de Atención Integral 67
a. Programas
b. Ámbito de Aplicación de los Programas
c. Categorías de Menores de Edad
5.7. Defensorias del Niño y del Adolescente (Demunas) 69
a. Definiciones
b. Conformación
c. Funciones
d. Inscripción.
UNIDAD TEMÁTICA VI
6. LA FAMILIA Y LOS ADULTOS RESPONSABLES DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES
6.1. Patria Potestad 71
6.2. Tenencia del Niño y del Adolescente 74
6.3. Régimen de Visitas 80
6.4. Alimentos 80

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9
Unidad Temática I
EVOLUCIÓN DEL TRATAMIENTO DEL MENOR A TRAVÉS
DEL TIEMPO.
1
1.
.1
1.
. Derecho Antiguo
Egipto y Sumeria:
Existían acciones de represión contra menores y de protección a favor de ellos.
Durante la esclavitud de los hebreos “El Éxodo (segundo libro del Antiguo
Testamento. Recibió este nombre porque relata la partida de los israelitas de
Egipto y su travesía del desierto hasta llegar al monte Sinaí). los
acontecimientos ocurridos entre la muerte en Egipto de José, el hijo favorito del
patriarca hebreo Jacob, y la erección por los israelitas del Tabernáculo en
Sinaí. Los primeros 15 capítulos tratan de la opresión de los israelitas a manos
de los egipcios tras la muerte de José, del nacimiento de Moisés y su salvación
de una masacre, de la elección de Moisés por Dios para encabezar la salida de
Israel de Egipto, de las 10 plagas que cayeron sobre los egipcios, y del rescate
de los israelitas tanto de la tierra de Egipto como del ejército egipcio en el mar
Rojo (o "Mar de las Cañas", en ocasiones identificado con la marisma situada
al norte del mar Rojo, quizá el lago Timsah).
La historia narra que dispuso la muerte de un nacido varón (Moisés). Además
de que existió la condena de permanecer abrazado por 3 días al menor, si el
causante de la muerte era el padre.
Arabia
Enterraban vivas a las hijas mujeres progenitoras por ser signo de mala suerte
pues atentaba contra la estabilidad de la familia.
Grecia
El menor pertenecía a la ciudad el cual le daba educación adecuada. Una nota
anecdótica es que lo largo de la historia es que han existido culturas que
aceptaban el contacto sexual entre un adulto y un niño, como la de la antigua
Grecia, donde era habitual que un hombre, que podía ser un maestro,
mantuviera relaciones sexuales con un niño. Comportamientos similares se han
dado en algunas culturas de Nueva Guinea. Sin embargo, otras han castigado

10
severamente la pedofilia. De cualquier manera, parece que es una práctica
muy extendida en todo tipo de sociedades.
Roma
Tuvo mejor sistematización del tema en cuanto a que por ejemplo se
instauraron Cajas de Asistencia instituidas desde los años 100 D.C. Por
Trajano y Adriano.
La historia refiere también el hecho de que se llevo a cabo la muerte de
menores decretada por Herodes.
Durante la compilación de Justiniano se organizo 3 periodos de edad
considerando entre ellos a los menores y adolescentes:
- Irresponsabilidad Absoluta.- hasta los 7 años, llamado de la infancia, y el
próximo a la infancia (Infantiae) hasta los:
10 años y medio – varón
9 años y medio – mujer. El infante no podía hablar aún ni era capaz de
pensamiento criminal.
- Proximidad De La Pubertad.- 12 años en la mujer 1y 14 años en el varón, el
menor aún no podía engendrar, pero en el cual la incapacidad de
pensamiento podía ser avivada por la malicia, el impúber podía ser castigado.
- Pubertad.- hasta los 18 años.- 25 años, denominado de minoridad, en esta
etapa de la vida del ser humano se castigaba los actos delictuosos cometidos
por los menores estableciéndose diferencias entre la cantidad de la pena.
En la época de Constantino (315 D.C.) se dio protección a los menores de
edad ó niños bajo la influencia del Cristianismo se crearon los primeros
establecimientos para niños en Situación Difícil. Del mismo modo surge el en
el ámbito del ordenamiento jurídico romano el término Patria potestad,
concepto jurídico que remite a la relación paterno filial que tiene por núcleo el
deber de los padres de criar y educar a sus hijos. La potestad sobre los hijos
era, en el Derecho romano, un poder absoluto del padre creado en beneficio
de la familia, no de los hijos. En la actualidad, por el contrario, es un rasgo
constitutivo esencial de la patria potestad su carácter es altruista. La patria
potestad se ejercerá en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad.
Así, corresponde la patria potestad solo al paters familias, lo cual ahora es
distinto pues la responsabilidad se da por igual a los progenitores, y esto
implica que, viviendo juntos, las decisiones concernientes a los hijos no
emancipados habrán de ser adoptadas de común acuerdo. En caso de
desacuerdo, cualquiera de ellos podrá acudir al juez, quien atribuirá a uno la
facultad de decidir. Si se mantienen los desacuerdos, podrá atribuir la

11
potestad a uno o repartir entre ellos sus funciones. Si los padres se
encuentran separados, se ejercerá por aquél que conviva con el hijo, con la
participación del otro que fije el juez.
La patria potestad la reciben los padres en el momento de nacer el hijo, y
como en la actualidad se inserta en este tema al concebido; si éste es
extramatrimonial, en cuanto lo reconocen. Se pierde la potestad sobre el
menor por incumplir los deberes inherentes a ella, como consecuencia de una
condena penal, o de la separación, disolución o nulidad del matrimonio. Se
extingue por alcanzar el hijo la mayoría de edad o por la emancipación.
El Derecho Romano desarrollo el contenido de la patria potestad y se pueden
apreciar cinco aspectos.
a. Personal.- En este aspecto deben los padres velar por sus hijos: cuidarlos
en forma correspondiente a su edad y circunstancias; tenerlos en su
compañía y prodigarles un trato afectuoso; alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral, o sea, física, moral e intelectual, en la
medida de sus posibilidades. Están facultados para corregirlos de un modo
razonable y con moderación; en correspondencia, éstos deben obedecer a
sus padres mientras permanezcan bajo potestad, y respetarles siempre.
b. Patrimonial.- Los padres deben administrar los bienes de los hijos con la
misma diligencia que los suyos propios. En casi todos los países ha
desaparecido el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, pero
éstos deben contribuir al levantamiento de las cargas familiares cuando sea
preciso.
c. Representación.- En los asuntos personales y patrimoniales el hijo no
emancipado no puede actuar por sí y en lugar suyo actúa su padre o
madre, que lo representan. No pueden representar los padres al hijo
cuando exista conflicto de intereses con él; en estos casos se nombrará al
hijo un defensor judicial.
d. Tutela.- Es la institución ordinaria de guarda legal de los menores de edad
no emancipados que sean huérfanos o cuyos progenitores se hallen
privados de la patria potestad, así como los incapacitados por locura o
sordomudez, cuando no están sometidos a la patria potestad prorrogada. A
los dementes mayores de edad, en cambio, no se les puede nombrar tutor
sin previa incapacitación.

12
La tutela es de ejercicio permanente y habitual: no se nombra tutor para un
acto o negocio, sino para cuidar de modo global de las incumbencias
patrimoniales y personales del sujeto a tutela. Se organiza mediante un
órgano ejecutivo y de asistencia inmediata: el tutor, y otro que establece al
primero y lo vigila: el juez.
El tutor se nombra entre los familiares más próximos y lo deciden la ley o el
juez. La ley establece un orden de preferencia para ser nombrado tutor,
que el juez puede alterar con carácter excepcional. Es una persona física,
aunque pueden serlo las personas jurídicas sin finalidad lucrativa
dedicadas a la protección de menores e incapacitados. Puede haber varios
tutores, con la misma competencia, o con competencias diferentes. Al tutor
le incumbe el cuidado directo del incapaz cuando resulte necesario; la
gestión inmediata de sus negocios y administración de sus bienes, y su
representación. La relación con el pupilo muestra, en la tutela de menores,
semejanza con la paternofilial. Actúa en lugar del pupilo siempre que éste
no pueda hacerlo por sí, como representante legal. Es administrador legal
del patrimonio; para los actos más importantes precisa autorización judicial
y debe rendir cuentas al finalizar la tutela.
e. Guarda de hecho.- Esta figura se contempla en el Código Civil español en
el capítulo V, título X, libro I. Sin constitución de tutela, cuyas formalidades
en la vida real sólo se han venido cumpliendo cuando hay que enajenar
bienes, muchos menores y algunos discapacitados viven en el hogar bajo
la hipotética potestad de los cabezas de familia. A estas situaciones
atiende el artículo 303 del Código Civil, autorizando al juez para pedir
informes en relación con la persona y bienes del seudo-pupilo y establecer
medidas de control y vigilancia del seudo-tutor. “Los actos realizados por el
guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser
impugnados si redundan en su utilidad” (artículo 304 del Código Civil).
Nuestra legislación no contempla esta figura.
1.2. Derecho Medieval
Los glosadores
Sostenían que los delitos cometidos por los menores no debían sancionarse
sino cuando éstos cumplieran la mayoría de edad.

13
Los germanos, indicaban que no podían imponerse ciertas penas, como la de
la muerte y otras graves, y así lo dispuso el viejo Código Sajón, Etelberto el
Santo (c. 552-616), rey anglosajón de Kent (560-616). En el año 590, tras
combatir en un gran número de batallas, fue reconocido como Bretwalda o
soberano de los britanos. Contrajo matrimonio con Berta, una princesa franca
que había abrazado la fe cristiana; él mismo se convirtió al cristianismo y fue
bautizado por san Agustín de Canterbury en el 597. Muy poco después
estableció sedes episcopales en Canterbury (su capital), Rochester y Londres.
Etelberto promulgó un código legal sajón, el primero de su clase basado en el
Derecho Romano La Carolina, que ordenaba remitir el caso del que, a causa
de su juventud o de otro defecto, no se daba cuenta de lo que hacía, al arbitrio
de los peritos en derecho.
El Derecho canónico
Sabiendo que (del griego, kanon, 'ley' o 'medida'), es el cuerpo legislativo de
diversas Iglesias cristianas que, por regla general, se ocupa de materias
fundamentales o disciplinares. Aunque todas las religiones se rigen por normas
concretas, el término hace referencia, de modo principal, a los sistemas
formales de la Iglesia católica, de la Iglesia ortodoxa y de la Iglesia anglicana.
Se distingue de la ley civil o secular, pero el conflicto puede surgir en áreas de
relación mutua (por ejemplo, matrimonio y divorcio).
En el Derecho canónico se reconoció la irresponsabilidad de los menores
hasta los 7 años cumplidos, y de esta edad hasta los 14 se aplicaba una pena
disminuida admitiéndose su responsabilidad; sin embargo dividió a los
canonistas en dos tendencias: unos sustentaron la tesis de que era si es que
obrara sin discernimiento, y otros defendieron la imputabilidad, siempre,
aunque castigándole en forma atenuada.
El Parlamento de París
Estableció el principio de que los señores debían participar en el mantenimiento
de los niños pobres. Vicente de Paúl fundó numerosas congregaciones de
espíritu caritativo durante el siglo XVII. Debido a ello, en 1885 fue nombrado
patrón de las obras de caridad. Junto a Juan Eudos fundaron establecimientos
para niños abandonados.
En el siglo XVI se fundó el “Padre de los Huérfanos” una institución destinada a
la educación correctiva y la capacitación de los menores delincuentes y
desamparados que fue reprimida en 1793. En 1407 se creó un juzgado de
huérfanos y en 1410 San Vicente Ferrer constituyo una cofradía que atendía en

14
un asilo a niños abandonados por sus padres. Un siglo más tarde, igual
iniciativa ampliada a los delincuentes tuvo en Francia San Vicente de Paul.
En Inglaterra
La situación en el Medioevo y el Renacimiento era semejante al resto de
Europa. En el siglo X, ante el primer robo los padres debían garantizar la futura
honestidad del autor y si era menor de 15 años, jurara que no reincidiría. Si los
padres no lo tutelaban, el adolescente era aprisionado para pagar su culpa.
Cuando se procedía un nuevo delito era conducido a la horca como los
mayores.
1.3. Derecho Moderno
En 1703 el Papa Clemente XI, con fines de corrección, enmienda, formación
profesional y moral, crea el Hospicio, los huérfanos eran llevados a
instituciones conocidas como 'casas de trabajo', 'hospicios' en la tradición
hispana, donde a menudo eran mal alimentados, obligados a trabajar en
exceso y tratados con brutalidad. En el siglo XVIII los abusos cometidos bajo
este sistema obligaron a los gobiernos a crear residencias para albergar e
instruir a los huérfanos, al tiempo que se construían orfanatos a cargo de
grupos privados. En el siglo XIX, a medida que crecía la preocupación por el
maltrato infantil, las organizaciones filantrópicas comenzaron a ocuparse de los
orfanatos. Según se fue haciendo patente el efecto negativo que tenía la
reclusión en instituciones sobre la personalidad del niño, se pasó a cuidar a los
huérfanos en residencias especiales y a fomentar su adopción.
En la mayoría de los países, los huérfanos se encuentran hoy bajo la tutela del
Estado, que se ocupa de su cuidado y educación.
Actualmente, los orfanatos están siendo sustituidos por casas sociales (donde
se cuida a un número limitado de niños, con una 'madre' o educadora) y por
residencias especiales con atención individualizada. Estos programas están
subvencionados por asociaciones gubernamentales y por organizaciones
religiosas y caritativas de San Michelle en Roma.
En el Derecho Español, las partidas hicieron una distinción entre los delitos de
lujuria y los demás. Acerca de la edad y los delitos de lujuria, se hacen
comentarios curiosos, Los Glosadores de ésta Ley de Partidas del Siglo XIII,
porque si cesare la presunción de que antes de los 14 años fuera impúber
debía ser castigado.

15
1.4. Derecho Contemporáneo
Alemania desde 1833 establece Institutos Modelos para la readaptación de
Menores.
En Inglaterra (1854) , se determinó la reclusión en centros separados para los
menores delincuentes.
En España los adelantos esta reclusión en centros menores fue suspendida y
los menores fueron remitidos a la cárcel común, pero se rectificó – por su
fracaso- en nuevas leyes en 1904.
En Rusia una ley en 1897 indicaba que el juicio de los Menores infractores
entre 10 y 17 años debía hacerse a puertas cerradas y en audiencia especial
con participación de los padres, debiendo aplicarse medidas pedagógicas y por
opción sanciones penales correctivas. Es un precedente, con equivalencia en
otras naciones, de la discreción con que en la actualidad se aborda la
irregularidad infantil – juvenil. Donde con el transcurso del tiempo se aspira a
reemplazar totalmente la idea de represión, expiación o responsabilidad moral,
por la instauración de un sistema psicopedagógico. Tutelar y proteccionista,
que pueda extenderse no solo a los hechos ilícitos de los menores sino así
mismo, a situaciones de menores en peligro material y moral.
En el fascículo se da a conocer en forma sucinta el proceso histórico por el que pasa
el tratamiento de los menores. En el cual se trata sobre castigos, derechos y formas
de asistencia social en las diversas etapas de la historia.
CHUNGA LAMONJA, Fermín, Derecho de Menores, Editorial Librería San Marcos,,
Lima, 2002.
SAJON, Rafael, Criminalidad de los Menores, Imp. Univ. Mejía.
Diferencia los distintos momentos sobre los antecedentes evolutivos del Derecho de
Menores, discriminando cada etapa de manera clara.

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Nº 01
1. Es el lugar donde se entierra a las hijas primogénitas por ser una señal de mal
augurio para la familia.
a. Perú
b. Inglaterra
c. Arabia
d. Grecia
Nuestra norma penal tipifica al “parricidio”. Comente los artículos pertinentes
(Indique en que artículos se encuentran contenidos).
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
2. Como se leyó, la pedofilia era una practica permitida en _________
a. Roma
b. Grecia
c. Arabia
d. Inglaterra
Investigue, luego comente sobre la trascendencia legislativa del tema (pedofilia).
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
3. ¿Qué entiende por la guarda de hecho? y ¿Cuál es la diferencia con la tenencia
de menor?
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________

17
4. ¿Por qué cree que el Estado asiste a los menores de edad?
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
5. Es correcto:
a. Es en Inglaterra que se inicia el movimiento de defensa de los niños y llegó a
través, por ejemplo de la Carta de Derechos del niño y así aparecen distintos
documentos de protección al niño en muchas ocasiones en forma indirecta.
b. Es en Francia que se inicia el movimiento de defensa de ,os niños y llegó a
través por ejemplo de la Declaración de los Derechos Humanos y así aparecen
distintos documentos de protección al niño como es el caso de la Convención
de los Derechos del niño.
c. Es en Inglaterra que se inicia el movimiento de defensa de los niños y llegó a
través, por ejemplo de la Carta de Derechos del niño y así aparecen distintos
tratados bilaterales y multilaterales de protección al niño en muchas ocasiones
en forma directa y con rango de ley para todos los estados parte.
Esquematice el tema de modo que pueda ser explicado de manera clara y sencilla.

18
Unidad Temática II
DOCTRINAS REFERENTES AL MENOR DE EDAD
El tema tiene relación con la inimputabilidad de menores, es decir la no
responsabilidad penal “jure et de jure”, cuyo tratamiento ha cambiado a través del
tiempo y la minoría penal fluctúa entre 12 a 21 años.
Así, en la Ley Sálica se extendió hasta los 12 años, en la legislación Franco-
Visigódica hasta los 14 años, en la Ley peruana hasta hace poco hasta los 18 años.
El Primer Tribunal de Menores, el que entiende de los delitos atribuidos a los
menores de edad. El ordenamiento jurídico español ha fijado en 16 años la edad del
menor, causa eximente de responsabilidad criminal, mientras los 18 años se
considera una atenuante específica, según el artículo 61 del Código penal.
En el ámbito anglosajón se les denomina tribunales juveniles. En España son
llamados tribunales tutelares de menores, en atención a la faceta de protección que
prima en su funcionamiento.
Un tribunal de menores es una versión especial de un tribunal de magistrados,
aunque en la práctica se adapta al mismo procedimiento que rige en los tribunales
de adultos. El acusado menor de edad tiene el mismo derecho que los adultos a la
protección jurídica. Las principales diferencias estriban en el interés por borrar
cualquier estigma que pudiera producir la aparición de un menor ante una corte de
justicia, ya que existe la creencia de que ello criminalizaría al menor desde una
temprana edad.
El interés principal del tribunal es establecer la verdad de lo que se alega: el tribunal
no acusa a un delincuente de un delito, como lo hace un tribunal de adultos, sino
que determina si existe culpa o no. Además, no impone una sentencia a un
delincuente como hace un tribunal de adultos, sino que emite un fallo. Con la
utilización de estos términos se intenta que la experiencia sea menos penosa para el
menor. Para dirigirse tanto al acusado como a cualquier otro testigo menor de edad
se utilizan los nombres de pila.
Para proteger al menor, la comparecencia ante el tribunal no es pública y sólo
aquéllos que cumplen una función reconocida en el juicio pueden estar presentes.

19
Esto engloba a los reporteros de los medios de comunicación, aunque no se permite
hacer fotografías ni revelar la identidad del acusado. En algunos lugares con alta
actividad judicial se han construido centros especiales para albergar el tribunal de
menores. Si por el contrario éstos forman parte de un edificio general de juzgados,
disponen de una entrada diferenciada. En caso de utilizarse un tribunal de
magistrados, debe haber una separación de al menos una hora entre el juicio del
acusado adulto y el juicio del tribunal de menores fue instalado en Chicago (1899)
(Children‟s Court) que se difundió en Estados Unidos después de salvar conflictos
en la Corte Suprema. Desde 1869 en Massachussets se acostumbra visitar el hogar
para informar el medio en que vive el menor y disponer así sobre la libertad vigilada.
Se considera que el Derecho de Menores nace con el establecimiento del
mencionado tribunal.
Así el Derecho de Menores surge como disciplina autónoma, con sujeto y objeto
propio, informal en sus procedimientos, es tutelar donde prevalece el menor. En el
campo de los menores en situaciones especiales, prima las formas asistenciales, el
tratamiento adecuado para convertirlo en un individuo útil, que puede reincorporarse
a la sociedad.
La protección debe darse para unos desde el nacimiento, para otros desde la
concepción y para un tercero sólo a los menores en situación irregular. (Así lo
sostienen Rafael Sajón, Pedro Achard, entre otros).
En el XI Congreso Panamericano del Niño, una recomendación aprobada señaló
que “La calificación de delincuente es inapropiada para denominar los actos
antisociales del Menor”. Sin embargo, el Juez de Niños de Bale (Suiza) Dr. Enuuis
Ley en el X Congreso Internacional de Criminología , realizado en París, señaló una
posición diferente; consideró a la delincuencia minoril como una fase primaria que
anticipa un desarrollo hacía la criminalizada adulta.
La autonomía del Derecho de Menores no es aceptada por juristas como Horacio
Viñas, quien considera que el menor como infractor de la ley penal y sujeto de un
Derecho penal de Menores, al que hay que aplicarles medidas que van desde las
socio-educativas hasta las punitivas, todas pedagógicamente orientadas a la
reinserción social del menor, dentro de un sistema propio de países desarrollados
como Alemania.
El Dr. Emilio García Méndez ( Colaborador en la elaboración del Código de los Niños
y Adolescentes del Perú), indica que la doctrina de la situación irregular confunde la
protección de una categoría de sujetos débiles con la legitimación de formas

20
irrestrictas de intervención coactiva sobre los mismos” y agrega “la protección de un
supuesto menor delincuente abandonado” , constituye la materia prima sobre la cual
se apoya una endeble pero persistente que sirvió y todavía sirve de base al Derecho
de Menores Latinoamericano, un no derecho que corresponde a una no infancia”.
Justifica así la penalización del menor infractor penal.
2.1. El Clasismo Penal y sus Caracteres
Las tradicionales doctrinas del Derecho Romano y del Derecho Medieval,
pasaron a las Códigos Penales de fines del Siglo XVIII y de principios del siglo
XIX, que concretaban los principios sostenidos por la Escuela Clásica del
Derecho Penal.
Sistema Clásico.- Consiste en que el menor autor de un acto que en un adulto
sería delictuoso, se somete a detención y enjuiciamiento.
Acto llevado a cabo por el juez de un proceso penal (que dicta el llamado auto
de procesamiento) y en virtud del cual se imputa de modo oficial a un sujeto la
comisión de un hecho delictivo, por existir indicios racionales de criminalidad en
dicho sujeto, que adquiere así y a partir de ese momento la condición de
procesado. El auto de procesamiento tiene que estar fundamentado, debiendo
establecer el juez los hechos que acreditan la existencia de indicios racionales
de criminalidad en el procesado. La condición de procesado que se deriva del
auto entraña que se puedan adoptar una serie de medidas como son la
detención, la prisión, los embargos, la libertad bajo fianza, la prohibición o
suspensión en el desempeño de cargos públicos, entre otras. No obstante, al
procesado, por su condición de tal, se le reconoce una serie de derechos como
son: presenciar autopsias, recibir asistencia letrada y solicitar la práctica de
diligencias que le conciernan, recurrir el auto de procesamiento, no prestar
juramento o declarar cuantas veces quiera.
La primera se cumple en los cuarteles de policía, y allí conjuntamente con los
delincuentes, prostitutas y maleantes, ha de convivir mientras el juez abra el
proceso penal ordinario. El menor pierde la vergüenza y se hace cruel. La
condena a presidio se cumple en las cárceles o en las penitenciarias, lo cual
hace mucho más grave el mal que origina este sistema. La internación en esa
forma degrada al individuo, éste sistema para muchos fue el que provocó más
delincuencia entre los adolescentes pues a su reincidencia estos se tornaban
avezados delincuentes. Entendiendo que imputabilidad o responsabilidad penal

21
(En el cual la culpabilidad es otro elemento del delito, de tal forma que se
puede afirmar que no hay pena sin culpa (nullum crimen sine culpa). Con
carácter general, existe culpabilidad cuando existía la opción de haber actuado
de forma diferente a como se hizo, lo cual supone situar en el fundamento de la
misma a la libertad y exige la imputabilidad, definida en concreto como la
capacidad de actuar de forma culpable. Así, una persona es imputable cuando
por sus caracteres biopsíquicos y de acuerdo con la legislación vigente es
capaz de ser responsable de sus actos. Las formas, que se excluyen a sí
mismas, son el dolo y la culpa. El dolo caracteriza a quien actúa sabiendo lo
que hace y con intención mientras que la culpa se produce cuando quien actúa
omite la diligencia debida), del ser humano a sido y es motivo de controversias.
Alcanzó su máxima expresión en las confrontaciones la tesis clásica y
positivista, que se morigeró con las pretensiones de Terza Scuola , existen dos
opiniones sobre el particular:
a. La Teoría de la Libertad Moral.- Sostiene que el hombre fue dotado de razón
y por tanto libre y responsable, consecuentemente responsable desde la
óptica ético- jurídica de los actos que realiza. Fue base y fundamento para
que Francisco Carrrara afirmase que la libertad del hombre es el fundamento
de sus sistema científico de derecho criminal, en que la libertad moral se
convierte en la base para distinguir las penas, al imputable “libre y
responsable” de otras medidas seguridad.
Sin embargo, San Agustín, Santo Tomás de Aquino, esa imputabilidad moral
reconocía las causas que la eliminaban o aminoraban, ya fuesen la edad,
disfunciones orgánicas o de índole psicológica.
b. El determinismo de la Escuela Positiva.- Sostiene la existencia del “hombre
delincuente”. Ha nacido y es llevado forzosamente a delinquir. Cesar
Lombroso, exponente de esta teoría, atribuyo el determinismo a “taras
atávicas”, “epilepsia manifiesta o larvada” o la “locura moral”, influenciado
por las concepciones evolucionistas de Spencer, Darwin, Brocca, Morel,
Prochard. Esta corriente tuvo su representante preclaro opositor en Enrique
Ferri (su obra “Teoría dell imputabilitu a la del libero arbitrio” de 1878),
despierta la inquietud por un estudio más detenido de la personalidad real y
concreta del hombre que delinque. Quedo atrás la Teoría del delincuente
nato (afirmada por Lombroso), en la que en el niño se hallaban los gérmenes
de la criminalidad y de la locura moral, y no como excepción, sino como
norma. Esta teoría fue desautorizada y hecha trizas en el Congreso de

22
Antropología de París en 1889 por Magnani, Dalifol, Raux, Jolly y Ferian
que atribuían la delincuencia juvenil a fallas educativas en el plano familiar y
social.
La Escuela Anglosajona de Hartung, Katz Goldstein, Dershowitz, ha llegado
a identificar la conducta moral con la salud y la armonía con enfermedad.
La imputabilidad Jurídica Grispingni, en un intento conciliador, planea una
“imputabilidad jurídica” que se desentiende de todo presupuesto metafísico o
antropológico de la cuestión, llegando a una defensa pragmática de defensa
social con sistema nonista de sanciones. No distingue entre penas y
medidas de seguridad. En cambio la moderna Dogmática Alemana afirma
que la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad.
La imputabilidad implica que el autor, de acuerdo a sus aptitudes psíquicas,
está en cuestión de poder motivarse conforme a las normas, cuando en el
caso concreto haya podido tener la comprensión de la antijuricidad de su
propósito.
c. La Antropología Filosófica.- Rechaza reducir al hombre a una mera categoría
animal o a un simple mecanismo biopsicológico.
Frias Caballero señala que el hombre real, “tiene una suprema dignidad que
lo distingue metafísicamente de la bestia” y añade “el hombre no sabe vivir
sin elegir; elegimos en cada instante lo que nos parece valioso; elegir es
una cotidiana experiencia de libertad. La vida misma consiste en una
permanente elección.
El Código Penal Alemán alude a la facultad de “comprender lo justo del
hecho” y de determinar la voluntad conforme a esa comprensión.
2.2. La Imputabilidad y los Menores
Las tendencias anteriores influyeron sobre las diversas legislaciones para
introducir una acentuada despenalización de los menores, sobre la base de
una imputabilidad absoluta que se fue elevando de los 10 años a los 12, luego
a los 14, a los 16 y hasta los 18 años en algunas leyes aisladas.
El Código Penal Peruano de 1924, consideró la inimputabilidad absoluta de los
menores hasta los 18 años. El Código Penal de 1991 mantuvo esa edad al
señalar en el Art. 20 Inc. 2 que están exentos de pena los menores de 18 año;
sin embargo, el 17 de junio de 1992 por Decreto Ley Nº 25564 se modificó el

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prenotado inciso agregándole “con excepción de aquel que sea autor o haya
participado en hechos tipificados como delito de terrorismo en cuyo caso
deberá ser menor de 15 años”. Si bien es cierto que las penas podrán ser
reducidas no se ha tomado en cuenta que muchos menores de victimas se han
convertido en victimarías.
El Código de los Niños y Adolescentes adopta la doctrina de Responsabilidad
Penal, al declarar a los infractores penales desde los 12 años de edad y
trasgresores por debajo de esa edad. Desde cuando transgredí la ley penal, es
una incógnita; si se tiene en cuenta que el niño es el menor de 12, antes y
desde su concepción.
La legislación italiana ha agregada a la causal general de inmadurez una nueva
causal (pendiente de verificación individual y de circunstancia) la “la
incapacidad de entender o de querer” o “suficiente madurez psíquica y moral,
para comprender y actuar”
La doctrina judicial Italiana ha sentado que la capacidad de entender y de
querer de los menores entre 14 a 18 años debe ser positivamente afirmada en
cada caso, y el juez, aún de oficio, debe proceder a su indagación.
Esta tendencia seguida por la ley penal de menores de Alemania (Antes
Federal) se encuentra en el Art. 3 del Código Penal Alemán: “ un menor es
penalmente responsable si al tiempo de hecho, es suficientemente maduro,
según su desarrollo moral y psíquico, para representarse el injusto del hecho y
obrar según esa comprensión”. “Para reeducar a un menor inimputable por falta
de madurez, el juez puede ordenar las mismas medidas que el juez de tutela”.
Cabe precisar que la ley alude aquí al menor entre 14 y 18 años, conforme lo
prescribe el art. 2 de la ley alemana. Por debajo de los 14 años es considerado
un niño y, por ende, absolutamente inimputable”.
2.3. Doctrinas Actuales Referentes al Menor
Existen dos doctrinas acerca del menor:
a. Doctrina de la Situación Irregular.- Surgió con el llamado Derecho de
Menores avala a la Convención de Ginebra 1924 y la Declaración de los
derechos del Niño (1959) así como por ejemplo la legislación española que
ha recogido taxativamente esta declaración (Art. 43. La familia está bajo la
salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de
derechos para ambos sexos, y podrá disolverse por mutuo disenso o a
petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa
causa.

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Los padres están obligados a alimentar, asistir, educar e instruir a sus hijos.
El Estado velará por el cumplimiento de estos deberes y se obliga
subsidiariamente a su ejecución.
Los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los
mismos deberes que respecto de los nacidos en él.
Las leyes civiles regularán la investigación de la paternidad.
No podrá consignarse declaración alguna sobre la legitimidad o ilegitimidad
de los nacimientos ni sobre el estado civil de los padres, en las actas de
inscripción ni en filiación alguna.
El Estado prestará asistencia a los enfermos y ancianos, y protección a la
maternidad y a la infancia, haciendo suya la «Declaración de Ginebra» o
tabla de los derechos del niño. (Fragmento de La Constitución española de
1931), así se preconiza la protección no solamente de protección del niño en
situación irregular, sino también de menor que por razones de conformación,
fundamentalmente, de familia en que convive, se desvía de la regla normal
impuesta por la sociedad.
Esta doctrina protege:
- Fundamentalmente al niño, para unos desde el momento de su concepción
(como es el caso del Perú, art. 2 inciso 2 del la Constitución Política, art. 1
del Código Civil – 1984), para otros desde el momento de su nacimiento y
cuando tiene forma humana (España).
- Protege a la madre en la etapa del embarazo, del parto y del post parto, y
después a ser amamantado. Esta protección también comprende a la
familia.
- Protege al niño en edad preescolar, escolar, en el trabajo.
Crea jurisdicción especial de menores a través del Juez de Menores donde
se considere el interés superior del niño en todos los campos (judicial,
administrativo, etc.).
En cuanto a los hechos que atentan a la sociedad, los considera actos
antisociales, que el juez deberá averiguar en la vida del menor y que dañan
la sociedad.
Considera al menor en edad inimputable, imponiendo el juez medidas que
traten de rehabilitar (Rehabilitación suele ser sinónimo también de terapia,
como la que es patrocinada por programas oficiales o públicos. En todos
los casos el objetivo de la rehabilitación es enseñar o restituir a una
persona determinadas habilidades o actitudes positivas para permitirle una
integración más amplia y enriquecedora en la sociedad), o readaptar, o
proteger al menor de edad que puede estar en situaciones tales como:
abandono moral o material, en estado peligroso es decir antisocial,

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menores deficientes sensoriales y mentales, menores impedidos físicos,
menores en crisis familiar.
Esta teoría ha sido denegada (recusada), al igual que el término Derecho
de Menores porque:
Esta doctrina queda solamente en el papel y en realidad no se cumple.
La existencia de gobiernos autoritarios en la década de los 70 según Emilio
García Méndez (UNICEF) tuvo consecuencias de intelectos subordinados,
para realizar cambios en la esfera jurídica o transformaciones radicales en
lo político y más particularmente en lo económico.
Con el advenimiento de la democracia en la década de los 80 y la
existencia y perseverancia de las deficiencias y malestares sociales, ponen
en evidencia la necesidad del cambio gradual, así en Latinoamérica se
constituyo (la teoría irregular) en un objeto pasivo de la “protección
represión”.
Hasta 1988 los historiadores empiezan a interesarse por el tema y se
realizaron 2 etapas: En la primera se tuvo en cuanta a Argentina, Colombia,
Costa Rica, Uruguay y Venezuela, el trabajo consistía en encontrara la
respuesta a la interrogante relativo a la cultura y mecanismos del control
socio-penal de la infancia, desde donde fuera posible obtener información.
Así se público “Infancia, adolescencia y Control Social en Latinoamérica” lo
que permite que ya en 1990 abrir una nueva perspectiva en la
investigación. La segunda etapa mencionan, incluye a Brasil. Los autores
sostiene que la doctrina de la situación irregular confunde (activa e
intencionalmente). Se hace mención de que la Promulgación del Estatuto
de los Niños y Adolescentes del Brasil en año 90, va a proteger al menor
como sujeto de derecho y ya no habrá esa brecha entre discurso y práctica.
b. Doctrina de la Protección Integral de las Naciones Unidas.
Considera al niño como SUJETO DE DERECHOS, les reconocen también
libertades es decir la función del hecho de ser la persona humana.
En materia penal se considera infractor penal al adolescente (para él habrá
medida socioeducativas) y trasgresor penal al niño (para él habrá medidas
de protección).
Se protege que el infractor ha de ser juzgado con las garantías que la ley
señala, se le ha de reconocer derechos de un debido proceso.
c. Garantías procesales del adolescente infractor
La política del Estado en torno al problema de las conductas infractoras de
los adolescentes no puede ser exclusivamente represiva. Hoy es de casi

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unánime aceptación que se requiere de una política social integral y, de ser
necesario como ultima ratio legis, dentro de ella, de una política criminal
que pueda detener el avance de las infracciones a la ley penal cometidos
por adolescentes.
Es evidente que en materia de niños, los países de América Latina no
pueden desistir del Estado y por lo tanto de sus instrumentos de control
social, esto porque como bien señalan muchos juristas y analistas políticos
cualquier realización colectiva en nuestras sociedades tiene como eje al
Estado. A lo sumo, lo que es exigible de éste es una presencia máxima en
lo relativo a la promoción social y una presencia mínima en lo relativo al
uso de la coerción.
Desde esta perspectiva se han dado pasos trascendentales, con el
repliegue del sistema tutelar-punitivo que las legislaciones sobre menores
establecieron durante más de cincuenta años, ya que con la promulgación
en 1989 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada por el
Perú el 3 de Agosto de 1990, mediante Resolución Legislativa N° 25278,
se revierte el modelo proteccionista y lo sustituye por uno garantista en el
cual el niño pasa a ser sujeto de derechos y deja de ser objeto pasivo de
tutela.
Al adherirse a las posiciones garantistas, la Convención distingue con
precisión dos ámbitos al establecer tratamientos distintos a los niños que
se encuentran en abandono con los que transgreden las normas penales
separando claramente la aplicación de una política social o política criminal
respectivamente, por lo que se prevée medidas socio-educativas que se
gradúan judicialmente de acuerdo al grado y carácter de la ofensa,
recurriendo a la medida privativa de libertad sólo para las transgresiones
de extrema gravedad.
La imposición judicial de las medidas es uno de los requisitos más
importantes de la Convención Sobre los Derechos del Niño: el
establecimiento o comprobación de la responsabilidad del niño debe ser
determinada a través de un proceso circundado de todas las garantías del
Derecho penal sustantivo y adjetivo. Además de éstas, el proceso a los
adolescentes infractores debe llevarse a cabo dentro del marco de todos
los principios contenidos en el principio del debido proceso.
Es necesario señalar entonces las principales garantías procesales que
deben respetarse en la investigación y juzgamiento de los adolescentes
infractores.
a. El Código de los Niños y Adolescentes y las garantías en la investigación
y juzgamiento del adolescente infractor

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La Ley 27337 publicada el 7 de Agosto del 2000, que puso en vigencia el
Nuevo Código de los Niños y Adolescentes (C.N.A.) evidencia una
tendencia a incorporar los principios que rigen en la Doctrina Moderna
de Protección Integral al adolescente Infractor contenidos en la
Convención sobre los Derechos del Niño, tales como la prohibición de su
detención arbitraria o ilegal, acceso a la asistencia jurídica, celeridad
procesal y acceso a la doble instancia
Sin embargo, las normas procesales para el adolescente infractor (que
comprende a las personas entre los 12 hasta antes de cumplir los 18
años de edad) carecen de especificaciones concretas, cuyos vacíos son
cubiertos con la aplicación supletoria del Código de Procedimientos
Penales o los artículos vigentes del Código Procesal Penal. Así lo
establece el artículo 192 del C.N.A. que dispone que en los procesos
judiciales que se sigan a los adolescentes infractores se respetaran las
garantías de la administración de justicia consagrados en la Constitución
Política del Estado, la Convención sobre los Derechos del Niño y las
leyes vigentes de la materia. A continuación el detalle de las respectivas
Garantías Procesales:
Principio de jurisdiccionalidad y especialidad
El Código de los Niños y adolescentes contempla la existencia de una
justicia especializada a cargo de los Juzgados de Paz Letrados,
Juzgados Especializados, Las Salas de Familia y la Corte Suprema (art.
133) y dentro de las funciones del Juez de Familia está el Juzgar a los
adolescentes infractores, decidir la procedencia de la acusación, la
aplicación de medidas provisionales y resolver la situación jurídica del
adolescente aplicando una medida socio-educativa o absolviéndolo.
Esta especialización también es para los fiscales de Familia, que en los
procesos que se siguen a los adolescentes infractores se constituye por
mandato legal en el titular de la acción teniendo la carga de la prueba,
conociendo de manera exclusiva los asuntos relacionados a los niños y
adolescentes; extendiéndose la especialización a los abogados de
Oficio. y en la parte administrativa, se han conformado órganos
auxiliares, como el Equipo Multidisciplinario, la Policía Especializada, La
Policía de Apoyo a la Justicia, el Servicio Médico Legal y el Registro de
Adolescentes Infractores (artículos 149 al 159 del C.N.A.).
En lo que respecta a la participación de una policía especializada,
consideramos que esta disposición es absolutamente indispensable; ello
por constituir la Policía Nacional, una institución vigilante del orden
público, y por ende factor inminente de control social, y en especial la

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policía técnica judicial como auxiliar de la Administración de Justicia, en
razón de lo cual, una Policía especializada en los Derechos del Niño y
del Adolescente, u derechos humanos con la dirección en las
investigaciones de las conductas de los adolescentes considerados
como infracción a la ley penal, por el Fiscal de Familia, mantendrá
vigente el principio protector tuitivo y educativo que rige la doctrina y la
legislación de los niños y adolescentes, evitándose así que pudiera
originarse de parte del funcionario policial, un procedimiento
investigatorio arbitrario que produzca en el adolescente trauma psíquico
o tensiones emocionales, al verse privado de su libertad o limitado en el
ejercicio de sus derechos fundamentales.
Los efectos de la intervención de una policía no especializada sobre los
menores infractores han sido estudiados por Gendreau, llegando a
importantes conclusiones con respecto a la influencia que la detención,
el interrogatorio y el arresto tienen sobre la génesis de la delincuencia y
la resocialización de estos menores.
Las condiciones en que se efectúa la detención preventiva de los
menores, acarrea la mayoría de las veces consecuencias nefastas que
van desde la promiscuidad y la identificación con los criminales, hasta la
constatación por los menores detenidos del comportamiento del policía
con los demás delincuentes o los policías entre sí.
Los principios de jurisdiccionalidad y especialidad tienen estrecha
relación con el principio de legalidad en el proceso seguido contra los
adolescentes infractores. Esto porque tratándose del proceso a los
adolescentes, se deben cumplir tres exigencias fundamentales: a) Que
el proceso sea realizado por un Juez competente: Esa competencia está
fijada en el C.N.A. a través de dos factores: 1) Por la naturaleza de la
infracción. Según el grado de la infracción se señala el destino que
seguirá el juzgamiento del adolescente: 2) Por el lugar en que se
cometió la infracción. Se respeta aquí la división territorial fijada en
desarrollo del principio del Juez natural.
La competencia es, entonces, un aspecto esencial en la legalidad del
proceso, como que es el presupuesto de validez de la actividad judicial,
ligado íntimamente con el derecho fundamental al Juez natural. Su
fijación es exclusiva de la ley en forma expresa, sin que pueda ser
legítima competencia alguna por analogía.
La razón de la iniciación y del impulso procesal sea un motivo
previamente señalado en la ley. Esta exigencia tiene su fundamento en

29
el principio universal de legalidad, que, en este caso, hace referencia a
la conducta infractora del adolescente.
Les está vedado a los jueces iniciar proceso a los adolescentes por un
hecho que previamente a su ocurrencia no tenga el carácter de delito o
falta. He ahí el motivo y la razón de ser de la investigación previa del
Fiscal que prevé el C.N.A. y cuyo incumplimiento podría originar un
delito de abuso de autoridad.
El Juez, el Fiscal y los sujetos de la relación procesal procedan con la
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En este
caso, ninguno de los protagonistas en el proceso al adolescente infractor
debe salirse del cauce de la ley. A este requisito es al que propiamente
se le denomina el debido proceso.
Principio de inmediación
El Juez especializado debe mantener contacto y comunicación constante
con el adolescente y las otras personas que intervienen en el proceso.
La manera de estas comunicaciones pueden ser tanto orales como
escritas, pero deben quedar asentadas en el expediente. El propósito de
este principio es establecer una relación inmediata entre el Juez
especializado y el adolescente que ante él comparece.
Principio del contradictorio
Al definirse los roles diferenciados del Juez, Fiscal, y del Abogado
defensor del adolescente infractor, siendo distintos los órganos de
acusación y de juzgamiento. La primera función corresponde al Fiscal y
la segunda al Juez, y al establecer el artículo 192 del C.N.A. que deben
respetarse las garantías de la administración de justicia consagradas en
la Constitución Política del Estado, que protege derechos como la
comunicación e información de los cargos que se imputan al adolescente
infractor, el derecho a ser oído (artículo 203 C.N.A.); de actuar sus
pruebas de descargo y de autodefenderse (artículo 212 C.N.A.).
Principio de inviolabilidad de la defensa
Este principio puede afectarse en diferentes estadios del proceso por lo
que el C.N.A. consagra el derecho de asistencia profesional (que es la
defensa técnica), el de presentar pruebas (se aducen pruebas para la
defensa), el de controvertir las presentadas por la contraparte (el
derecho de contradicción es para la defensa, porque se refuta sólo lo
que afecta) y el de impugnación (se protesta tan sólo la decisión
adversa).

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El C.N.A. establece en su art. 148 que ningún adolescente podrá ser
procesado sin asesoramiento legal, y en caso de ausencia del defensor
el Juez deberá nombrar un sustituto provisionalmente, dentro de los
abogados de Oficio o cualquier abogado en ejercicio. Por su parte el
artículo 200 del anotado Código autoriza la detención del adolescente
sólo por mandato judicial o en flagrante infracción y prescribe la
presencia obligatoria en todas las diligencias del Fiscal y del defensor.
Se prohíbe, además, de manera expresa la reformatio in peius, es decir
de la reforma peyorativa de la sentencia apelada (artículo 219 C.N.A.)
por lo cual en ningún caso la sentencia apelada podrá ser reformada en
perjuicio del adolescente; Además, el citado artículo establece la
obligatoriedad de que la sentencia que impone la medida de
internamiento debe ser leída al adolescente no bastando la sola
notificación, garantizándose uno de los aspectos del derecho de
defensa, de no ser sentenciado en ausencia, cuando va a ser privado de
su libertad.
Principio de motivación de las resoluciones jurisdiccionales y de
presunción de inocencia
El artículo 209 del C.N.A. en relación al internamiento preventivo, señala
que este debe ser debidamente motivado, y sólo puede decretarse en
tanto exista: prueba suficiente (Elemento probatorio que vinculen al
adolescente como autor o partícipe de la comisión de la infracción),
peligro procesal (tanto por el riesgo razonable que el adolescente eluda
el proceso que se le sigue o el temor fundado de la destrucción u
obstaculización de las pruebas).
En cuanto al principio de inocencia, éste se respetará siempre y cuando
se establezca la responsabilidad del adolescente sólo por la conducta
realizada, de manera que no se le podrá efectuar ningún tipo de estudio
exploratorio ni a éste ni a su familia antes de comprobar su
responsabilidad en los hechos, para estar de acuerdo con la Convención
l sobre los Derechos del Niño en lo relativo al respeto de la dignidad y de
la vida privada del adolescente en todas las fases del proceso.
Sólo después de que la responsabilidad ha sido establecida, se
estudiará al menor y a su familia con el único objeto de tomar las
medidas de “seguimiento” en libertad o de “seguimiento” en una
institución especializada.
Principio de impugnación
La apelación del mandato judicial de internamiento (art. 210 C.N.A.) y lo
prescrito en el art. 186 del C.N.A. en concordancia con lo establecido en

31
el artículo 37, inc. d) de la Convención sobre los Derechos del Niño, que
faculta al Adolescente a impugnar la orden que lo ha privado de su
libertad y a ejercer la acción de Hábeas Corpus, garantiza el principio de
impugnación, tal como también se aprecia en el artículo 219 del C.N.A.
que dispone que el adolescente, sus padres o el responsable, el
Abogado defensor, la parte agraviada y el Fiscal, pueden también apelar
la sentencia y tal como se ha referido en ningún caso la sentencia
apelada podrá ser reformada en perjuicio del apelante (reforma
peyorativa) y en cuanto a la parte agraviada sólo podrá apelar la
reparación civil o la absolución del adolescente, pero no la medida
socioeducativa impuesta.
El derecho de impugnación es un desarrollo que hace el procedimiento
legal en guarda del derecho de defensa, y está ligado estrechamente
con el acto de la notificación. Su desconocimiento, entonces, no afecta
solamente el derecho de defensa, sino principalmente el derecho
fundamental del debido proceso. Como indica Páez Velandia, debe
tenerse en cuenta que éste condiciona el derecho a la impugnación a
que sea ésta debidamente sustentada, es decir, a que se exprese breve
pero claramente cuál es la inconformidad con lo decidido, y qué es lo
que quiere la parte inconforme que el superior inmediato de su Juez
natural revise. De manera que la omisión de este deber, deja sin efecto
la impugnación, sin que sea válido afirmar abstractamente en este
evento un desconocimiento del derecho de defensa, y menos aún,
quebranto al debido proceso
Principio de legalidad del proceso
Cabe agregar que en relación al principio de legalidad del proceso; el
artículo 189 del C.N.A. establece que ningún adolescente podrá ser
procesado ni sancionado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en las leyes penales de manera expresa
e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con medida
socioeducativa que no esté prevista en el Código de los Niños y
Adolescentes.
En buena cuenta, el Juez está obligado a observar una triple exigencia:
1) La de lex praevia, que implica la prohibición de aplicar
retroactivamente leyes desfavorables al adolescente infractor; La de
lex scripta, excluyente de la posibilidad de que el Juez acuda a la
costumbre como fuente de derecho para la creación de delitos (en
este caso infracciones) y de penas (medidas socioeducativas), y 3)
La de lex stricta, que al demandar precisión en la redacción del tipo

32
penal, en el señalamiento de la pena (medida socioeducativa) y en la
fijación de la competencia, impide al Juez la aplicación de la ley por
analogía.
Principio de publicidad del proceso
En nuestra legislación, la publicidad del proceso, entendida como la
posibilidad de acceso a los actuados judiciales por los sujetos
procesales, no se encuentra, expresamente contenido en el Código
de los Niños y Adolescentes, empero se aplicará dicho principio de
forma extensiva al proceso iniciado al adolescente infractor.
Principio de confidencialidad y reserva del proceso
El artículo 190 del C.N.A. plasma el Principio de confidencialidad y
reserva del proceso, indicando que los datos sobre los hechos
cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso son
confidenciales, debiendo respetarse en todo momento el derecho a
la imagen e identidad del adolescente. En tal sentido, el proceso es
reservado; y al definir el art. 159 del C.N.A. el Registro del
adolescente infractor, indica que la anotación de las medidas
socioeducativas aplicadas a los adolescentes deben realizarse de
manera confidencial.
Estas disposiciones guardan armonía con las Reglas de Beijing Nº 8.
El carácter secreto de las actuaciones en esta materia puede
enunciarse en el sentido de la total prohibición de publicar o revelar
cualquier información como consecuencia del deber de protección
moral o intelectual, que respecto a los menores de edad se impone
el Estado.
Manifestaciones del Principio de oportunidad y del principio de
intervención mínima. Posibilidad de cierre del expediente sin
adopción de medida judicial.
Los Convenios Internacionales suscritos por el Perú ponen de
manifiesto la necesidad de buscar una solución extrajudicial a los
problemas que suscita la realización de injustos penales por
menores de edad. En este sentido, las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
(Reglas de Beijing) en su artículo 11, establecen la posibilidad,
cuando proceda, de ocuparse de los menores infractores sin recurrir

33
a las autoridades competentes (...) para que los juzguen
oficialmente, señalando la posibilidad de que tal solución pueda ser
adoptada por autoridades no jurisdiccionales “sin necesidad de vista
oficial”.
En armonía con estas disposiciones, el C.N.A. en su artículo 204º y
206º establece la posibilidad de que el Fiscal disponga la Remisión
cuando se trate de infracción a la Ley penal que no revista gravedad
y el adolescente y sus padres o responsables se comprometen a
seguir programas de orientación supervisados por el PROMUDEH
(MIMDES) o las instituciones autorizadas por éste y, si fuera el caso,
procurará el resarcimiento del daño a quien hubiere sido
perjudicado.
En la misma línea, la Recomendación 20 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa, R 20-(87), insta a los gobiernos de los Estados
Miembros a revisar su legislación y su práctica con miras a una
desjudicialización y de mediación a nivel del órgano de prosecución”,
y el artículo 40.3 de la Convención de los Derechos del Niño, que
obliga a los Estados Miembros a examinar, “siempre que fuera
apropiado, la conveniencia de tratar a esos niños sin recurrir a
procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos
humanos y las salvaguardas jurídicas”.
Un ejemplo de la introducción del principio o uso de los criterios de
oportunidad en el tratamiento de la delincuencia juvenil en los países
europeos, es la legislación española sobre la materia (Ley Orgánica
5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor,
publicada en el BOE núm. 11, de 13-01-2000). Conforme a la
legislación hispana se diferencian diversos supuestos como
manifestaciones del principio de oportunidad y de intervención
mínima, distinguiendo:
1. Desistimiento de la incoación del expediente.
No cabe duda de que el artículo 18 de la Ley introduce el principio
de oportunidad reglada, y posibilita que no se incoe expediente
cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Que los hechos denunciados constituyan delitos menos graves
sin violencia o intimidación en las personas o faltas.

34
b) Que la menor no haya cometido con anterioridad hechos de la
misma naturaleza, sin perjuicio, en caso, de que, a propuesta
del equipo técnico, conforme establece el artículo 27.4, pueda
acordarse el archivo del expediente.
En cualquier caso, el Fiscal deberá dar traslado de lo actuado a
la entidad pública para que promueva lo procedente en orden a
la protección del menor. Asimismo deberá tramitar la
correspondiente pieza de responsabilidad civil.
2. La conciliación o la reparación durante la instrucción.
La experiencia en la aplicación de la ley 4/1992, de 5 de Junio,
supone un punto de partida importante para la aplicación del
artículo 19, que en su párrafo segundo define la conciliación y la
reparación, y en su párrafo primero establece los requisitos para
que pueda llevarse a cabo, que son:
a) Que el delito no sea grave, lo que puede deducirse de la
expresión recogida en el párrafo primero del artículo 19, que
ordena que se atienda a “la gravedad y circunstancias de los
hechos”.
La Ley añade un párrafo que disipa las dudas interpretativas
que se pudieran suscitar con la redacción del proyecto, al
señalar: “El desistimiento en la continuación del expediente
sólo será posible, cuando el hecho imputado al menor
constituya delito menos grave o falta”.
b) Falta de violencia o intimidación en el hecho podía resultar una
barrera infranqueable si se interpretaba literalmente. Hemos
de pensar que muchas conciliaciones van a surgir
precisamente en las peleas entre menores con consecuencias
lesivas leves, constitutivas de falta, de delito de lesiones
atendida la escasa gravedad del resultado producido (art. 147.2
del Código Penal). No cabe duda de que se utiliza violencia en
la comisión de una falta de lesiones y, sin embargo, creo que la

35
comisión de la misma debe caer en el ámbito de una posible
conciliación o reparación. De ahí que la calificación “graves”
que utiliza el artículo 19.1 de la ley referida a la violencia o
intimidación utilizada en el hecho proporciona un criterio más
acorde con el fin que se propone regular.
c) Compromiso del menor. El menor ha de aceptar el hecho,
mostrar su arrepentimiento y pedir disculpas a la víctima, que
debe aceptarlas, o aceptar la disposición del menor a llevar a
cabo la actividad reparadora de los resultados de la acción. La
aceptación por la víctima, cuando ésta sea menor o incapaz,
deberá hacerse con la aprobación del Juez de Menores (art.
19.6).
Hay que destacar que el órgano encargado de materializar la
conciliación o la reparación es el Equipo Técnico (art. 19.3),
que además podrá proponer que se lleve a cabo la misma (art.
27.3), cuando no haya sido propuesta por el Fiscal.
El archivo del expediente se producirá una vez se lleve a cabo
el compromiso del menor, o cuando por causas ajenas a su
voluntad no pueda llevarse a efecto. El Fiscal dictará una
resolución dando por concluida la tramitación del expediente y
solicitando del Juez el sobreseimiento y archivo del mismo (art.
19.4).
En el caso de que el menor no cumpla la reparación o la
actividad educativa acordada el Ministerio Fiscal continuará la
tramitación del expediente.
3. Archivo del expediente a propuesta del equipo técnico.
Ya hemos dicho antes que la no incoación del expediente solo es
posible cuando nos encontremos ante menores de diecisiete
años, que hayan cometido un hecho constitutivo de delito o falta,
siempre que este delito no sea grave. Pues bien, si pese a
hallarse e menor expedientado en los supuestos regulados en la
ley, el Ministerio Fiscal no pudiera adoptar la resolución de no
incoar el expediente por haber el menor incurrido en la comisión

36
de otros hechos anteriormente, si el Equipo Técnico estima que el
reproche que merece el menor por el hecho ha sido ya
suficientemente expresado, propondrá al Ministerio Fiscal el
archivo del expediente, pudiendo el Fiscal instar del Juez el
sobreseimiento o archivo del mismo, debiendo, en este caso,
remitir testimonio de lo actuado a la entidad pública de protección
de menores que corresponda, a los efectos de que actúe en
protección del menor (art. 19.4
Otras garantías del Debido Proceso aplicables en la investigación
y juzgamiento de los adolescentes infractores
A manera de conclusión, además de los principios glosados,
igualmente se toma en consideración las Garantías reconocidas
en procesos penales para adultos, como es el Derecho a guardar
silencio, Derecho a no Declarar contra uno mismo, así como
también considerando su edad y su condición de persona en
desarrollo. Todas estas garantías reconocen y permiten afirmar
que, acreditada la infracción a la ley penal y determinada la
responsabilidad del adolescente investigado, éste será pasible de
las correspondientes medidas socioeducativas, las que están
orientadas a que el adolescente tome conciencia de la
responsabilidad de sus actos y, en consecuencia, se logre de
manera integral su rehabilitación y conducción hacia su bienestar,
tal como lo establece el Código de los Niños y Adolescentes.
En el fascículo se da a conocer los temas del tratamiento del menor y adolescente
en caso e cometer hechos que para las personas mayores las tipificamos como

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delitos, que llevado al plano del Derecho de Menores se conciben como”faltas”. El
derecho penal visualiza el tema desde diferentes teorías llegando a la conclusión
que se debe proteger integralmente al menor aplicando las reglas básicas
contenidas en las garantías procesales del adolescente infractor.
CHUNGA LAMONJA, Fermín, Derecho de Menores, Editorial Librería San Marcos,,
Lima, 2002.
MENDOZA, José Rafael. La Protección y el Tratamiento de loa Menores, Editorial
Libiografía Argentina, Buenos Aires, 1960.
Compara las diferentes doctrinas aplicadas al adolescente infractor e interpreta la
forma de aplicación de las garantías procesales que garantizan un debido proceso al
adolescente infractor.
Nº 02
Explique dos garantías procesales que le son aplicables al menor según el Código
de los Niños y Adolescentes y las garantías en la investigación y juzgamiento del
adolescente infractor.

38
Investigue acerca de los agentes que participan y sus roles en un proceso donde el
adolescente es infractor.
Unidad Temática III
CONCEPTUALIZACION DEL DERECHO DE MENORES
3.1. Principios Generales

39
El menor de edad merece una consideración especial dentro del ordenamiento
jurídico, ya que su presencia es garantía de continuidad y futuro, pero por
encontrarse en una etapa evolutiva especial, debe ser tratado de un modo
singular, que comprende una educación humanística, de medio y de
posibilidades.
La pluralidad de derechos esta acorde con los deberes que le exige el conjunto
social, y que para lograr su integración necesita que se complete su nivel
profesional.
El menor tiene derecho a desenvolverse dentro de normas jurídicas creadas
para él en atención a su personalidad en formación, y por ello, la sociedad de
nuestro tiempo demanda el cumplimiento de su status como imperativo de la
justicia.
Al lado del conjunto de normas o cuerpos jurídicos que se creo para el menor,
deberán estipularse las garantías precisas para la cobertura de las situaciones
de indefensión (Para Adler, la indefensión de los niños recién nacidos es lo que
producía en ellos sentimientos de inferioridad, a los que se trataría de
responder con una actitud de superioridad que se convertiría en un elemento
vital. Esta búsqueda constante de poder y significación constituiría lo que él
llamó interés social, que englobaba también la empatía y la identificación con
otros seres humanos. Según Adler, los trastornos psicológicos provienen de un
modo de vida equivocado, que supone la adopción de opiniones y metas
erróneas, por un escaso desarrollo del interés social. En materia procesal
Indefensión se considera como que la persona que sin formas para poder
ejercer su derecho a la defensa), que en cada momento se plantean, y cuyas
soluciones deben ser dadas en función de su edad y condiciones personales.
En caso de conflicto legal de intereses ha de merecer prioridad la
consideración del menor ante la sociedad.
3.2. Caracteres
En la concepción cristiana del derecho la Ley y la Ley natural son inseparables
y que la legalidad carece de significado si se le aísla de su contenido moral.
Por ello del Derecho de Menor no puede ser únicamente la legalidad, sino que
ha de ser, sobre todo, la expresión y realización de la justicia.

40
Las facultades que se derivan de las normas del Derecho del Menor debe ser
de carácter imperativo, inderogable e imprescindible ante la voluntad individual,
debiendo ser exclusivamente la ley quien regule su contenido, eficacia y
vigencia.
El Derecho del Menor debe ser constituido como un todo orgánico. En el que,
garantizando el bien común y la paz social, prevalezca el carácter tuitivo en
todas y cada una de sus instituciones en su proyección sobre la sociedad.
3.3. Estructura
Parte Preliminar, en la que se recoge los Principio generales, se define ahí la
condición y estado jurídico de los menores de edad, determinándose con
criterio uniforme a qué edad se alcanza la capacidad de obrar y por la tanto, a
partir de que edad los actos que se realicen tiene trascendencia jurídica plena
por haberse Realizado voluntariamente y libremente por el sujeto.
Primera Parte, se regula con sentido protector, todas las instituciones privadas
que posibilitan el desenvolvimiento de la personalidad del menor en forma
armónica, estableciendo los derechos y deberes de las mismas y un control
jurisdiccional para su recto ejercicio y garantía.
El segundo Libro tratará sobre el Sistema de Atención Integral al Niño y al
Adolescente, donde se identifica al órgano rector, las políticas y programas de
atención integral al niño y el adolescente, la defensoría del pueblo y su rol para
con el menor, el régimen para el adolescente trabajador
El tercer Libro específicamente trata sobre las instituciones familiares: patria
potestad, tenencia del niño y del adolescente, régimen de visitas, alimentos,
tutela y consejo de familia, colocación familiar, Licencia para enajenar o gravar
bienes, autorizaciones, matrimonio de adolescentes, la adopción.
El libro cuarto aborda sobre administración de justicia especializada en el niño
y el adolescente, la jurisdicción y competencia y la actividad procesal.
3.4. Conceptualización
Rafael Sajón, Pedro Achard y Ubaldino Caliento.- El derecho que tiene por
objeto al menor, el incapaz, con el propósito y el interés social de que este
nazca, crezca en la plenitud de sus posibilidades físicas, mentales y
espirituales y espirituales. regula la actividad moral y conflictual con la familia,
la comunidad y el orden jurídico- social.

41
Alyrio Cavalleri, en su diccionario “Dereito Do Menor” lo define como “el
conjunto de normas jurídicas relativas a definir la situación irregular del menor,
su tratamiento y prevención.
Luís Mendizábal Oses informa que “es un derecho singular eminentemente
tuitivo, que tiene por objeto la protección integral del ser humano, desde su
concepción hasta que alcanza, tras su nacimiento, la plena capacidad de obrar,
que se inicia con la mayoría de edad, para integrarse armónicamente y
plenamente a la convivencia social.
3.5. Situación Del Menor en el Perú
Para iniciar esta parte tenemos que analizar sobre la base de las etapas del
Perú, a decir:
a. Época Preincaica.
Hace 2,300 años AC. – (Cotosh, Huanuco), no se logró conocer el lenguaje
escrito, algunos autores sostienen que las manos cruzadas evocan el
sacrificio de niños, otros el respeto por éstos, lo cierto es que la tradición oral
manifiesta que existieron culturas preincaica: Mochica-Chimu, Nazca,
Paracas, Rimac, Chavin, Tiahuanaco. (Tuvieron sus usos y costumbres
propios, su lengua, su religión sus actividades, productos), de los cuales
existen especulaciones, sobre el sacrificio de menores.
b. Época Incaica
Su nacimiento se enmarca en dos leyendas.
El cronista Inca Gracilazo de la Vega (Comentarios Reales) menciona: “la
tierra era distribuida equitativamente; si nacía un niño se le asignaba un
pedazo de tierra llamado un topo y si era niña medio topo. (realizaba
actividades agrícolas de pequeño y para la guerra después por último
contraería matrimonio)
Felipe Huamán Poma
Inca Garcilaso De La Vega
Obra Los Comentarios Reales.
Al nacer un niño se le asignaba un topo de tierra y medio para las niñas.
Tupo era una extensión de tierra de cultivo.
De pequeño el niño tenía ocupaciones mínimas para adiestrarse luego en
ocupaciones militares y las niñas eran ocupadas en diversas actividades
propias e La Mujer como el tejido, la cocina entre otros.

42
Felipe Huamán Poma distribuye las edades de los menores en:
SEXTA CALLE:
Mactacona, sagales de 12 a 18 años servían a la comunidad, cazaban
(varones).
Corotasque, ayudaban a sus padres. Tejer, hilar, guardar ganado.
SÉTIMA CALLE:
Los muchachos de 9 a 12 años ayudaban, cazaban aves (varones).
Las mujeres se destinaban para la capaccocha (sacrificio) en honor al inca y
a la colla o de una huaca, este hecho fue negado por muchos cronistas e
historiadores hasta el descubrimiento de la Princesa de Ampato (momia
Juanita).
Louis Baudin
Libro: El Imperio Socialista de los Incas.
Resalta la distribución de la tierra con la finalidad de que no exista pobreza y
para asegurar el desarrollo económico. El inca era el hijo del Inti (hijo del
sol), Kon Ticse (Wiracocha) el hacedor, aún éste no haya cumplido la
mayoría de edad.
b. Descubrimiento
Este momento histórico no reviste transcendencia para el análisis del
tratamiento de los menores, más a manera de evocación podemos decir que
América se descubre el 12 de octubre de 1412 por Cristóbal Colón.
c. Virreinato
Los niños de pueblo no tuvieron protección alguna, la protección era para la
clase media (criollos y mestizos).
De 11 millones quedaron 800 mil habitantes de entre muchos de ellos
perecieron niños por razones de contagios de las nuevas enfermedades
traídas por los conquistadores.
En 1535 mediante Real Cédula se determinó que se debería recoger a niños
vagabundos para luego:
. Entregarlos a los padres.
. Los huérfanos mayores se dedicaban a algún oficio.
. Los huérfanos de edad tierna eran entregados a Encomenderos.

43
El Virrey Luis de Velasco, mandó hacer una lista de menores de padres
pobres para ser entregados a maestros de escuela. Siendo superintendente
el Dr. Juan de la Bota.
Luis de Ojeda creador de “inclusa” casa de donde recogen y crían los niños
expósitos o niños abandonados sin padres conocidos.
Julián de Paredes (Madrid – 1681) realizó La recopilación de Leyes de las
Indias de donde se extrae:
. Ley 12: Los Virreyes no pueden llevar hijos, yernos y nueras por dificultar la
recta y buena administración.
. Título XIV ley 4: Informar el estado de las universidades y colegios (doctrina
de la religión católica)
. Ley 13 : Impedimento de casarse a indias sin edad legítima.
. Los menores no estaban obligados a trabajar salvo por consentimiento de
sus padres. (Con el pago 2 reales y medio por semana).
. El pago por labores domesticas a las indias mayores de 12 años y
menores de 18 era obligatorio (12 pesos al año más vestido)
. El pago a mujeres, hijos (as) en las mitas por salario justo.
. Los españoles con hijos con esclavas podían comprarlos para darles luego
libertad.
d. República
Inicia en diciembre de 1822 al fundarse las bases para la Constitución de
1823.
Este proceso según Jorge Basadre inició en 1821 hasta tiempo después en
que sucedieron:
. Eliminación del Tributo y esclavitud (Ramón Castilla).
. Tratamiento de niños expósitos, siendo Ministro Hipólito Unánue el 13-11-
1821. Surge el pensamiento de protección al menor por parte del Estado.
. Durante los Congresos Americanos del Niño en Setiembre –1922 “ la
recomendación de protección a la infancia” es tomada en cuenta por el
Perú.
. Hipólito Unánue: - Crea la Primera Escuela de Obstetricia para la
formación de “Matronas” (parteras), también crea la Beneficencia de Lima
(1839).
. Ramón Castilla: Impalementa el Reglamento de Los Hospicios de
Huérfanos (primer manual de crianza de los niños).
. José Pardo: 23-noviembre.1918. Promulga la Ley Nº 2851, norma el
trabajo de mujeres y menores. (Descanso, prohibición de trabajos duros,

44
respeto por la jornada de trabajo, existencia de salas cunas, descanso
por lactancia, etc.)
Ley derogada por D.L. 26102 – D.Leg. Nº 728, Ley de Fomento del
Empleo
. Promulgación de las Leyes: 2851-4961 reconociendo beneficios
especiales al menor trabajador.
. R.S. 10-08-1891 y Ley 9798 del 22-01-1943: derechos al huérfano del
empleado público.
. Ley 10206 del 02-07-1945: Para el montepío y el adoptado. (Pensión a los
deudos del empleado de estado).
Hasta entonces se había promulgado:
. La Constitución de 1920 y 1933
. El Código Penal de 1924
. El Código Civil de de 1936
Existiendo siempre la necesidad de una norma especial para tutelar a los
menores.
3.6. Referencias Del Menor en las Constituciones, Códigos Civil Y
Penal Peruano
a. Constituciones
A decir de Raúl Ferrero la Constitución tiene doble carácter:
. Como norma que estructura el Estado establece las funciones del mismo.
. Es la ley fundamental de garantías respecto de los Derechos Humanos.
Sobre la declaración expresa de Derechos de los Niños debemos recordar
que es en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, presentada ´por la Comisión de Derechos Humanos en marzo de
1989, en cuyo preámbulo se lee:
. Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos
del Niño. Adoptada por la Asamblea General de naciones Unidas el 20 de
noviembre d 1959, el niño por su afán de madurez física y mental,
necesita cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto
antes como después de su nacimiento”
Por tanto de las doce Constituciones que ha tenido el Perú se puede
afirmar que todos han tutelado los derechos del menor tratándolo como
sujeto sui generis de Derechos.

45
b. Código Civil
En el Código Civil de 1852 Primó la defensa del mayor más que la del menor
(Minoría de edad, situación en la que se encuentra quien todavía no ha
cumplido la edad que la ley considera necesaria para la obtención de la
emancipación por mayoría de edad. El menor de edad tiene una capacidad
de obrar limitada, pues aunque hay actos que la ley puede permitirle celebrar
por sí sólo (por ejemplo, otorgar testamento a partir de una determinada
edad), la regla general es que el menor de edad se encuentre bajo la patria
potestad de sus padres o, en su defecto la guarda de un tutor. Unos u otro le
representarán para todos los actos que la ley no le permite llevar a cabo por
sí mismo. Los actos que lleve a cabo un menor de edad, sin tener capacidad
para ello, son impugnables por sus representantes legales o por él mismo
cuando alcance la mayoría de edad. Pero no son radicalmente nulos, pues
mientras no sean impugnados, son considerados válidos por el Derecho. El
menor de edad puede ser emancipado por decisión de quienes ejerzan la
patria potestad o por decisión judicial. En tal caso, será considerado mayor
para actuar en la vida, pero seguirá requiriendo la actuación de sus
representantes legales para llevar a cabo algunos actos señalados por la ley,
y que pueden entrañar riesgo (por ejemplo, vender un bien inmueble).
Los hijos cuyo origen fueron fuera del matrimonio eran discriminados
clasificándolos como Legítimos e ilegítimos sin derecho alguno. Usando
muchas veces términos despectivos como bastados, sacrílegos, naturales,
espurios.
El tratamiento que le da el Código Civil de 1936 (Derogado el 13 de
noviembre de 1984) Es considerado una de las legislaciones que sirvió de
fundamento al Código de Menores de 1962. Menciona en el Libro II Derecho
de Familia a los aludidos materia de análisis pero siguió calificando a estos
en legítimos e ilegítimos, mejorando en parte la situación sucesoria pues le
otorgaba al menor ser heredero pero en su condición de ilegítimo solo
heredaba la mitad -50% a diferencia de un heredero legitimo.
En lo que se refiere al Código Civil de 1984 ( Código Civil actual, promulgado
por Decreto Legislativo Nº 295 el 24 – 07-1984 entrando en vigencia el 14
de noviembre del mismo año) Es supletorio del Código de los Niños y
Adolescentes, pues es considerado en el Libro III Del Derecho de Familia .

46
Clasifica a los menores en matrimoniales, extramatrimoniales al que la
doctrina agrega también el alimentista.
c. Código Procesal Civil
Lo importante es que si bien una de las características del Código Procesal
de Menores es ser informal manteniendo la primacía por el interés superior
del niño, el cual esta inserto en el artículo IX del Título Preliminar del CNA,
esta figura se formaliza pues existe la exigencia por los Jueces el estricto
cumplimiento de los actos procesales de las partes, (Art. 129 al 135 y los de
los artículos 424 y 425).
d. Código Penal
El Código penal de 1924, trato sobre las medidas de Seguridad Social a
favor del menor que haya realizado un acto reprimido por la ley como delito.
Las medidas que señala el código deben dictarse previa investigación
pertinente que permita el examen del niño y el medio que lo rodea. Esta
medidas varían según se trate de un menor abandonado, en peligro moral o
material, pervertido, etc.
Con respecto al del año de 1991 las normas son supletorias al del Código
de los Niños y Adolescentes y agrava las penas cuando el agraviado es el
menor.

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En el fascículo se hace referencia del tratamiento legal acerca de los Derechos y
Obligaciones de los menores.
TORRES VASQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, Editorial IDEMSA, 3ra. Edic.
Lima, 2002.
FERRERO R. Raúl, Ciencia Política. Derecho Constitucional y Teoría del Estado,
Grijley, Lima, 2000.
Comenta acerca de la referencias del Menor en los Códigos Civil y Penal Peruano.
Nº 03

48
1. Son fundamentos por los cuales se constituye el Código de Menores:
a. La Constitución Política de 1933 y el Derecho de Familia consagrada en el
Código Civil de 1936
b. El Código Civil de 1936 y la Constitución de 1979
c. La Constitución Política de 1933 y el Derecho de Familia consagrada en el
Código Civil de 1984
- Con la finalidad de solucionar el problema donde se encontraban
involucrados muchos menores, y también de agilizar éstos procesos el 12 de
junio de 1981 por Decreto Legislativo N°128 se dio un dispositivo especial.
¿A que se refiere este proceso?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________
2. Sobre el tratamiento del menor en el virreinato. Es verdad:
a. Los menores de edad eran obligados a trabajar juntamente con sus padres
b. Para los oficios domésticos no existía retribución de ninguna índole pues era
obligación ayudar a los patrones
c. Los españoles estaban obligados a trabajar al adquirir la mayoría de edad a los
25 años, pero los indios la adquirían a los 18 años
- Sobre el trabajo de los indios se dice que fue el motivo para la muerte en
masa de éstos ¿En que tipos de trabajos estarían involucrados los menores
para la mayor incidencia de mortalidad en esta época?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
3. El personaje que en la época de la república peruana marco rutas para la
protección de los menores es:
a. José Pardo
b. Ramón Castilla
c. Hipólito Unanue
d. Juan Velazco Alvarado
- En todas las etapas de nuestra historia, los gobiernos han considerado la
importancia de cuidar a los menores. Pero se dice que en el Perú antiguo o
pre incaico no fue así. ¿Qué personajes tienen opiniones encontradas

49
sobre el sacrificio de menores? y ¿Qué opinión fue validada a partir de los
últimos descubrimientos?
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
4. Es falso sobre el menor:
a. El Código Civil de 1984 es una norma supletoria del Código del Niño y del
Adolescente, que además menciona a los hijos considerándolos como legítimo
e ilegitimo.
b. El Código del Niño y del Adolescente es informal por cuanto se toma en cuenta
las normas tomando que son de interés superior del menor.
c. El menor es el ser humano con derechos para todo cuanto le favorece, desde
el momento de la concepción.
d. El menor protegido en el Código de los Niños y Adolescentes, es considerado a
partir de la concepción hasta los 18 años, además el ente rector es
actualmente MIMDES.
- Mencione mínimo tres instituciones que atienden a los menores y que
funcionan en nuestro ámbito (Huancayo) mencionando a que categoría de
menor atiende.
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_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
5. El Código Civil que indica que el hijo nacido fuera del matrimonio heredaba solo el
50% de la legitima de la herencia de su progenitor (a) es:
a. Código Civil de 1984
b. Código Civil de 1936
c. Código Civil de 1852
- Según las modificaciones de las normas de nuestro ordenamiento jurídico
¿Esta de acuerdo con las modificaciones para la atención de los menores?.
Sustente su respuesta evocando artículos de la norma, doctrinas o
jurisprudencia sobre el tema que abarque su opinión.

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______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
_____________________________________________________________
6. La diferencia entre el Código de Procedimientos Civiles de 1912 y el Código
Procesal Civil, vigente desde 1993 es:
a. El primero tiene la característica de la informalidad y el segundo contiene
procedimientos especiales para determinados actos como la adopción,
enajenación y contraer obligaciones sobre bienes de menores de edad por
necesidad y utilidad.
b. El primero contiene procedimientos especiales para determinados actos como
la adopción, enajenación y contraer obligaciones sobre bienes de menores de
edad por necesidad y utilidad y el segundo tiene la característica de la
informalidad.
- ¿Cuáles son las formas de diferenciar el Derecho de Menores y el Derecho
de Familia?
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
___________________________________________________________
Elabore un cuadro de doble entrada para explicar las normativas respecto de los
Derechos del Niño.
Unidad Temática I

51
MENORES EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALMENTE
DIFÍCILES
Se consideran Menores Irregulares como aquellos que, por sus taras físicas,
mentales o sociales, no se presentan en condiciones regulares de adaptación y
exigen medidas particulares (terapias educativas o de colocación) para asegurar la
integración correcta del individuo a la colectividad (BOURRAT, L. y otros, La
Infancia Irregular, Kapelusz. Buenos Aires, 1984).
La idea es que se considere dentro de los Menores en Circunstancias
Especialmente Difíciles a los menores que se encuentran en peligro moral, y que
teniendo en cuenta este problema se de acciones preventivas, dando énfasis en el
rol de los psicólogos, educadores, de los organismos de justicia y de los servicios
sociales para salvaguardar los interés de un menor trabajador dejan do de lado la
situación de los niños enfermos donde se plantean problemas diferentes.
Para la UNICEF la denominación que utiliza es Menores en Circunstancias Difíciles.
Cuando se expresa: Menores en Circunstancias Especialmente Difíciles, se esta
haciendo referencia a la relación que existe entre las condiciones en la que se
encuentra el menor y las que debe de alcanzar. Surgiendo así la necesidad de
atención a este tipo de menores.
4.1. Causas para que los menores se encuentren en Circunstancias
Especialmente Difíciles tienen diferentes causas, algunas de
ellas son:
a. La Pobreza crítica
La participación temprana y sin protección en actividades destinadas a
generar ingresos.
Vivir en un ambiente donde abunda el maltrato, la falta de afectos.
Vivir en la calle
Vivir bajo el yugo de grupos armados.
Vivir en instituciones
La presencia de desastres naturales.
Para la definición de políticas y planes de atención, es posible definir
algunas categorías de menores en circunstancias especialmente difíciles.
4.2. Tratamiento de Menor Infractor
Dentro de los menores en circunstancias especialmente difíciles existe un
grupo de ellos que no han quebrantado y la norma social, más por el contrario

52
son víctimas de las circunstancias y de los otros que son protagonistas, de
hechos que para los adultos constituyen faltas o delitos. El Juez de Menores en
uno y otros casos, deberá estudiar al menor dentro de los factores endógenos y
exógenos (El psicólogo austriaco Alfred Adler formuló este concepto como
„sentimiento de minusvalía‟, y basó su teoría psicológica en el análisis de las
causas que lo originan. Factores externos (exógenos) o internos (endógenos)
la provocan: deficiencias familiares (educación muy rígida o muy permisiva),
sociales u orgánicas. Los sentimientos de inferioridad, combinados con
mecanismos compensatorios de defensa, eran para Adler las causas básicas
del carácter psicopatológico del individuo. El „fenómeno de compensación‟ es
todo sentimiento de inferioridad previo: ejemplo típico es el de la persona que
se jacta de tener muchas conquistas, y que oculta en realidad su frustración en
ese terreno. Sigmund Freud se opuso a esta teoría y consideró la inferioridad
como un síntoma relacionado con la neurosis) que han determinado la situación
o conducta irregular, para los efectos de distar medida tuitiva más acertada.
Entendemos entonces por Investigación Tutelar como el conjunto de diligencias
que el Juez realiza o manda realizar para conocer “la causa” que originó la
circunstancia especialmente difícil del menor a favor del que discernirá la
asistencia correspondiente.
a. Reglas de Beijing
Son las reglas Mínimas de la Naciones Unidas para la Administración de
Justicia de Menores, fueron aprobadas por la Asamblea General de la

53
Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985 e incluidas en la Resolución
Nº 40/33. Consta de las siguientes partes:
Primera Parte: Principios Generales
Orientaciones Fundamentales
Alcance de las Reglas de definiciones utilizadas
Ampliación del ámbito de la aplicación de las Reglas
Mayoría de Edad Penal.
Objetivos de la Justicia de Menores
Alcances de las Facultades discrecionales
Derechos de los Menores
Protección de la Intimidad
Clausulas de Salvedad
Segunda Parte: Investigación y Procesamiento
Primer Contacto
Remisión de Casos
Especialización Policial
Prisión Preventiva
Tercera Parte: De la Sentencia y la Resolución
Autoridad Competente para dictar Sentencia.
Asesoramiento Jurídico y Derechos de los Padres y
Tutores
Informes sobre investigaciones sociales.
Principios rectores de la sentencia y la Resolución
Pluralidad de medidas Resolutorias.
Carácter excepcional del Confinamiento en
establecimientos penitenciarios
Prevención de demoras Innecesarias
Registros
Necesidad de Personal especializado capacitado
Cuarta Parte: Tratamiento Fuera de los Establecimientos Penitenciarios.
Ejecución efectiva de la resolución
Prestación de la Asistencia
Movilización de voluntarios y otros servicios de Carácter
Comunitario.

54
Quinta Parte: Tratamientos en Establecimientos Penitenciarios
Objetivo del tratamiento en establecimientos penitenciarios
Aplicación de las Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos aprobadas por las Naciones Unidas.
Frecuente y pronta concesión de la Libertad condicional.
Sistemas intermedios.
Sexta Parte: Investigación, Planificación y Formulación y Evaluación de
Políticas.
La investigación como base de la planificación y de la
formulación y la evaluación de políticas
b. Directrices De Las Naciones Unidas Para La Prevención De La Delincuencia
Juvenil. (Directrices De RIAD)
Adoptadas y promulgadas por la Asamblea General en su Resolución
45/112, de 14 de diciembre de 1990. Cuyo contenido es:
- Principios Generales
- Alcance de las Directrices
- Prevención General
- Procesos de Socialización
- La familia
- La educación
- La comunidad
- Política Social
- Legislación y Administración de Justicia de Menores
- Investigación, formulación de normas y coordinación
- Legislación y administración de la justicia de menores
Investigación, formulación y normas de coordinación.
c. Sistema Penal Juvenil En El Perú: Análisis Jurídica Social
La Defensoría del Pueblo de acuerdo a la competencia que le confiere el Art.
162 de la Constitución Política del Perú (Art. 162 Const. “ATRIBUCIONES”
Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y
supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la
prestación de los servicios de los deberes de la administración estatal y la
prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

55
El defensor del pueblo presenta informe al Congreso una vez al año, y cada
vez que éste lo solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede
proponer medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.
El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante
el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el
Congreso), elaboró el informe Nº 51 referente a “El sistema Penal Juvenil en
el Perú: Análisis Jurídico Social”. En su elaboración tuvo en cuenta los
Instrumentos de Investigación Jurídica y Sociológica proporcionados por el
Instituto Latinoamericano de Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente (ILANUD). Así mismo, las visitas realizadas en 1997 y 1998 a
los Centros Juveniles de Internamiento de Adolescentes Infractores.
d. Reglas De La S Naciones Unidas Para La Protección De Los Menores
Privados De Libertad
Adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/113, de 14 de
diciembre de 1990, cuyo contenido básico se fundamenta en la correcta
aplicación de las garantías procesales, sobre la interpretación del Interés
Superior del Niño:
- Perspectivas Fundamentales
- Alcance y aplicación de las Reglas
- Menores detenidos o en prisión preventiva
- La administración de los Centros de Menores
- Antecedentes
- Ingreso, registro, desplazamiento y traslado
- Clasificación y asignación
- Medio físico y alojamiento
- Educación, formación profesional y trabajo
- Actividades recreativas
- Religión
- Atención Médica
- Notificación de enfermedad, accidente y defunción
- Contactos con la comunidad en general
- Limitaciones de la coerción física y del uso de la fuerza
- Procedimientos disciplinarios
- Inspección y Reclamaciones
- Reintegración a la Comunidad
- Personal
e. Las Naciones Unidas Y La Justicia De Menores: Guía De Las Normas
Internacionales Y Las Practicas Mas Idóneas respecto de:

56
Técnicas Eficaces de Capacitación: Objetivos de la Capacitación
Capacitación Eficaz: Capacitación participativa
Disertaciones y debates
Grupos de trabajo
Escenificación de situaciones
Visitas sobre le terreno
Participantes y lugares de celebración de los
cursos de capacitación
Las normas de derechos Humanos en la Justicia de Menores: Objetivos,
situación y fuentes
Examen de los principales instrumentos de las justicia de menores y del
modo en que se esfuerzan mutuamente.
Convención sobre los derechos del niño.
Reglas Mínimas de las Nociones Unidas para la Administración de la Justicia
de Menores (Reglas de Beijing)
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados
de libertad
Directrices de las Naciones Unidas para la preservación de la delincuencia
juvenil (directrices RAID)
Como instrumentos internacionales se fortalecen mutuamente
- Prevención de Conflictos entre los menores y la ley
- Fuentes del derecho internacional humanitario
- Tres niveles de prevención
- Prevención primaria
- Prevención secundaria
- Prevención terciaria
- Principios Internacionales de prevención de la delincuencia de menores
- Niños acusados de Infringir las leyes penales
- Niños privados de la libertad
f. Declaraciones Internacionales Sobre Los Derechos Del Niño Y Del
Adolescente
- Declaración de Ginebra
- Declaración de los Derechos Humanos
- Declaración de los Derechos del Niño ( 20-11-59)
- Congresos Panamericanos
g. Áreas de protección y Rehabilitación

57
En las áreas de protección, rehabilitación o readaptación que comprende a
los menores en circunstancias difíciles existen tres tratamientos:
a. En medio abierto
Mediante la libertad Asistida se observa al menor en su medio habitual,
antes de intentar el remodelamiento de su personalidad, se basa en al
libertad y en su especial pedagogía individualizada.
Este sistema funciona en Lima y Callao desde 1965 y 1966 sirviendo en
la primera a menores de uno y otro sexo y en la segunda solo a varones,
trata a través de un delegado de Libertad Vigilada, mantener unido al
menor con su familia, con su institución educativa y con la comunidad.
La realización de la planificación es flexible para la readaptación,
utilizando los diferentes elementos de la comunidad que sirvan para
reeducar al menor, además con éste nexo que es el delegado el Juez
esta enterado de la evolución del menor, ya sea negativa como positiva
a través de los informes que realiza el delegado cada 30 días la cual a
petición puede emitirse extraordinariamente, además el delegado puede
exigir a la familia el cumplimiento de los deberes y obligaciones.

58
b. En Semi abierto y Medio Cerrado

59
c. Medidas Socioeducativas.

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